En el pronunciamiento que se analizará, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación consideró, por mayoría[3], que la acción penal originada en la comisión de graves delitos contra el Estado que impliquen enriquecimiento[4], no se encuentra limitada temporalmente por las normas comunes en materia de prescripción (arts. 59 incs. 3, 62, 67, y concordantes del Código Penal).
Para así decidir, el Juez Gustavo Hornos, con la adhesión del Juez Geminiani[5], concluyó que el art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional (texto según la reforma del año 1994) estableció la imprescriptibilidad de esa categoría de infracciones penales.
El tema no es del todo novedoso dado que, como se reconoció en el fallo, un pronunciamiento similar fue dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en el año 2016[6] y, también, el Juez Geminiani ya venía decidiendo, en solitario, desde el año 2014 -aunque con fundamentos bastante más amplios-, que corresponde la aplicación directa del art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional para resolver la cuestión.
La importancia del precedente radica, a mi juicio, en que ahora fue dictado por un tribunal superior, muy prestigioso, y también, al tener en cuenta la trascendencia que ha tenido en la opinión pública y en el ámbito jurídico.
El asunto reviste además interés desde múltiples aspectos: ¿realmente el art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional -texto 1994- admite una interpretación literal, sistemática y auténtica de este tenor?; ¿es posible, en su caso, aplicar la norma constitucional en forma directa? y ¿cómo se armoniza la interpretación del fallo con los derechos individuales que la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos aseguran a cualquier persona sometida a proceso, en especial, el de ser enjuiciada en un plazo razonable?
Muy sintéticamente, los hechos del caso se vinculan con la presunta administración infiel de los recursos de un organismo descentralizado de la administración pública nacional, en la contratación e implementación de un sistema informático de gestión. El hecho sucedió en la década del noventa del siglo pasado. Durante la etapa preliminar, se responsabilizó por ese comportamiento a los funcionarios a cargo del organismo y a los ejecutivos de la empresa beneficiaria de la contratación. La conducta fue subsumida en la hipótesis del art. 174 inc. 5, en función del 173 inc. 7° del Código Penal.
En palabras del Juez Hornos: “…se trataría de una emblemática maniobra de corrupción, en la que se acusa a los imputados por el desfalco en perjuicio del Estado de decenas de millones de dólares en el marco del proceso de informatización de la por entonces Dirección General de Impuestos (D.G.I.), en el que habrían estado implicados ejecutivos de la empresa multinacional I.B.M. junto con funcionarios del Gobierno Argentino” (pág. 37).
Los antecedentes del caso dan cuenta también, de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación anuló una decisión anterior de la misma Sala que se pronunció sobre la vigencia de la acción penal en la causa porque, según consideró la Corte, los votos individuales de los jueces no conformaron una mayoría según el estándar fijado en el precedente “Eraso”.[7] Mientras el Juez Borinsky, en esa decisión anterior, señaló que la acción penal había prescripto, el Juez Hornos se pronunció en sentido contrario, sobre la base de que, a su juicio, la fijación de audiencia de debate constituye un acto que interrumpe la acción penal (equivalente a la “citación a juicio” del art. 67 inc. d del Código Penal), mientras el Juez Geminiani aplicó el criterio que mantiene individualmente desde el año 2014, conforme el cual los delitos en que intervienen funcionarios no prescriben nunca.
El fallo examinado fue dictado como producto del reenvío dispuesto por la Corte Suprema para que se corrija el déficit argumental señalado.
Se advierte también que la aplicación del art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional para resolver sobre la prescripción no fue planteada por ninguna de las partes que actúan en el proceso, sino que fue una decisión oficiosa adoptada por el Juez Hornos al momento de resolver los recursos.[8]
Tales son, en ajustada síntesis, los antecedentes del caso.
La principal peculiaridad del fallo es que consideró que el art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del año 1994, establece que los delitos dolosos graves que perjudiquen al Estado y conlleven a su vez enriquecimiento para los autores o partícipes, no se encuentran sujetos a las normas comunes en materia de prescripción de la acción penal.
La norma constitucional dispone que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
La doctrina del precedente puede sintetizarse entonces del siguiente modo:
1) Del 5° párr. del art. 36 de la Constitución Nacional surge que quien comete un grave delito doloso contra el Estado que haya conllevado enriquecimiento atenta contra el sistema democrático (voto del Juez Hornos, pág. 30).
2) El adjetivo “grave” utilizado por el constituyente no es casual, sino que refiere a que solamente son atentados contra la democracia aquellas maniobras delictivas que por su complejidad, su daño o extensión puedan socavar las instituciones o los valores de la democracia (voto del Juez Hornos, pág. 31).
3) Los graves casos de corrupción constituyen un delito de carácter constitucional (voto del Juez Hornos, pág. 31).
4) Esta posición es la que otorga mayor operatividad a los compromisos asumidos por el Estado Argentino en el orden internacional (voto del Juez Hornos, pág. 36).
5) En estos supuestos, entonces, es constitucionalmente necesario el juzgamiento de las conductas en un juicio oral y público, de conformidad a la manda de la Constitución Nacional, que en el art. 36 ordena su imprescriptibilidad (voto del Juez Hornos, pág. 38).
6) Ello, a los efectos de conocer la verdad, de restaurar la justicia, de restablecer el equilibrio y, en su caso, de recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de delitos socialmente dañosos (voto del Juez Hornos, pág. 38).
7) Por lo cual, en definitiva, en palabras del Juez Hornos: “declarar la extinción de la acción penal en este caso, insisto, a la luz de la aislada aplicación del art. 67 del Código Penal, implicaría un acto jurídico opuesto a los principios fundamentales de la Constitución Nacional -preámbulo y arts. 18, 27 y 36 de la C.N.” (pág. 39).
Por su parte, el Juez Geminiani se remitió a su postura ya fijada en el proceso[9], ocasión en la que, a su vez, se había remitido a su doctrina sentada a partir del precedente “Alsogaray”.
En esa ocasión, el magistrado señaló que “En consideración a la características específicas de los hechos en los que se encuentran involucrados funcionarios públicos, y el marco normativo que se corresponde con el especial tratamiento de esos hechos, constituye una grave afectación al derecho constitucional a la seguridad-legalidad, la normativa que impone disponer la prescripción de los hechos en los que se encuentran involucrados, como se dijo, funcionarios públicos”.
Ello, a partir de la caracterización de los delitos de corrupción como una violación a los derechos humanos según el derecho internacional, y exigencias supra legales, tales como que: “constituye una grave afectación al derecho constitucional a la seguridad-legalidad, la normativa que impone disponer la prescripción de los hechos en los que se encuentran involucrados, como se dijo, funcionarios públicos”, así como también ciertas apreciaciones de orden ius filosófico, como que: “el transcurrir del tiempo es una circunstancia de connotaciones claramente culturales, en relación a la cual seguramente existirían tantas concepciones como personas en el mundo, pero ellas no interesan para el derecho penal, y el entendimiento que corresponde otorgarle al mismo dependerá exclusivamente de su trascendencia para la cuestión penal, sobre lo cual, como es conocido, no hay uniformidad”.[10]
5. El instituto de la prescripción de la acción [arriba]
Se encuentra regulado en los arts. 59 incs. 3, 62 y 67 del Código Penal.
Impide el ejercicio de la acción penal y, consecuentemente, la realización del juicio y la aplicación de sanciones, cuando transcurren determinados plazos previstos taxativamente en la ley.
Su determinación y aplicación es una cuestión de orden público que puede -y debe- ser declarada de oficio, por cualquier Tribunal, en cualquier estado de la causa, y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo.[11]
No existe sin embargo, un derecho constitucional al que la ley regule de determinado modo la prescripción, porque la legislación sobre la materia es derecho común, sujeta a la decisión del legislador, y propia de la política criminal del Estado.
Se quiere significar con ello, que es perfectamente posible que la ley declare que determinados delitos no están sujetos a las reglas de la prescripción o que prescriban después de mucho tiempo. Es el caso de los delitos de lesa humanidad[12] o por la vía de la suspensión de los plazos legales, los supuestos previstos en el art. 67 2° y 3° párr. del Código Penal[13], en los cuales es muy limitada la posibilidad que se extinga la acción penal por prescripción.
¿Es factible entonces sostener que la Constitución estableció que la acción penal originada en los delitos graves contra el Estado que conlleven enriquecimiento no prescribe según las normas de derecho común?
Para llegar a una conclusión, es preciso indagar en las distintas interpretaciones posibles de la norma y además, confrontar la fijada en el fallo con otras normas constitucionales que también regulan las consecuencias del paso del tiempo durante el curso del proceso.
6.1.- Interpretación literal del art. 36 5° párr. de la Constitución
Existe consenso en que el primer método de interpretación de la ley es el literal, que consiste básicamente en aplicar la letra de la ley si es clara y no presenta ambigüedades.
Por ello, se ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la voluntad del legislador es su letra (Fallos: 299:167) y las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin alterar su significado específico (Fallos: 295:376), máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el sentido común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376).
Por ello, de acuerdo el criterio de la Corte Suprema, “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fallos: 299:167; 304:1820; 314:1849).
Además, las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de sus palabras, computando que los términos empleados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito (Fallos: 316:2732 y 326:2390).
A mi juicio, entonces, la interpretación efectuada por la Cámara excede el tenor literal del art. 36 5° párr. de la Constitución, porque la regla de la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales se encuentra limitada a aquellos “actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático” y para quienes “usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias”, y no al caso de los delitos económicos que perjudiquen al Estado.
Para los dos primeros supuestos, regulados en el 1°y 3° párr. del art. 36, respectivamente, la norma constitucional es clara y fija una penalidad específica (la enunciada en el art. 29 para los “infames traidores a la patria” e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos), establece la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas e inclusive reconoce el derecho de resistencia popular contra quienes ejecuten esta clase de comportamientos contrarios a la Constitución Nacional.
Y en lo que aquí interesa, la “imprescriptibilidad” de las acciones civiles y penales originadas en esta categoría de infracciones penales.
Luego, separado, viene el quinto párrafo, que si bien lo encabeza la conjunción “asimismo” y declara que constituye un “atentando contra el sistema democrático” la realización de un delito doloso grave contra el Estado que conlleve enriquecimiento, el texto constitucional no fija una sanción penal específica, ni determina la prohibición de indulto o amnistía, ni admite al derecho a la resistencia popular para esta clase de actos e, incluso, a diferencia de los ilícitos enunciados en el 1° y 3° párrs. (a los que asigna pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de cargos públicos), establece la pena de inhabilitación temporal por el plazo que establezcan las leyes comunes.
El texto entonces precisa claramente una distinción entre los delitos enunciados en los párrs. 1° (acto de fuerza contra el orden constitucional) y 3° (usurpación de los poderes constituidos) y los delitos caracterizados muy vagamente en el párrafo 5° (delito doloso grave contra el Estado que conlleve enriquecimiento).
En consecuencia, una interpretación literal de la norma no permite sostener, a mi juicio, que la previsión de imprescriptibilidad se aplica también a las acciones originadas en la comisión de los delitos asociados a la corrupción que menciona genéricamente el art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional.
6.2.- Interpretación sistemática y genética
También, hay consenso en que si la interpretación literal de la norma presenta alguna dificultad o ambigüedad, el intérprete debe recurrir a otros métodos para definir su alcance.
Acaso el más importante sea el denominado sistemático, según el cual es preciso interpretar la ley conforme el ordenamiento jurídico en general y los principios generales del derecho. Procura determinar el alcance de la norma, atendiendo al conjunto del plexo normativo vigente del que forma parte y no en forma aislada.
De acuerdo con la Corte Suprema, la ley ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado (Fallos: 255:360; 258:75; 281:146).
Pienso entonces, que la interpretación efectuada en el fallo tampoco se armoniza con el ordenamiento jurídico vigente en la materia.
Para empezar, no es compatible con los límites funcionales fijados a la Convención Constituyente por la Ley N° 24.309 (Ley de Declaración de la Necesidad de la Reforma Constitucional), que determinó expresamente cuáles normas constitucionales que podían ser reformadas y cuáles no, entre las cuales claramente no se incluyó el art. 36 del texto original.
Si bien la Corte Suprema en el precedente “Fayt” (Fallos 322:1616) consideró que la Convención Constituyente tiene prohibido exceder el ámbito de actuación habilitado por el Congreso de la Nación, al dictar la ley que declaró la necesidad de reforma (Ley N° 24.309); y por esa razón, declaró la inconstitucionalidad de la reforma del art. 86, que efectuó la Convención de 1994 (que fijó un límite de edad para el ejercicio de la magistratura), lo cierto es que en el más reciente fallo “Schiffrin” (del 28/05/2017), la Corte modificó totalmente el criterio anterior y consideró ahora que el poder constituyente no se encuentra acotado por la ley común que habilita la reforma y puede modificar el texto constitucional sin ninguna restricción.[14]
De acuerdo a esta última doctrina judicial de la Corte, entonces, no sería posible cuestionar la reforma del art. 36 por el hecho de que no fue incluida expresamente en la Ley N° 24.309, pero a los efectos de determinar la interpretación correcta del texto constitucional reformado, que es lo que aquí interesa; no es un dato menor que la ley que fijó los límites a la Convención Constituyente no autorizó la inclusión de una cláusula sobre imprescriptibilidad de delitos asociados a la corrupción, como interpretó el fallo.
A la luz de ello, la interpretación de la Cámara no sería compatible con el método de interpretación denominado “genético”, menos conocido que los anteriores, que apunta a que el intérprete tenga especialmente en consideración “las causas que originaron el surgimiento de la ley” y el “contenido motivador específico”.[15]
Inclusive, del cotejo de los antecedentes de los debates de la Convención surge que esta cuestión no pasó desapercibida para los constituyentes. Según señaló el constituyente Pablo Cardinale, de la provincia de Santa Fe: “Creemos que el párrafo que establece de que constituirá traición a la Patria aquel que atente contra el sistema democrático por incurrir en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos, no es de competencia de esta comisión. Consideramos que solo el concepto forzado de vincular un atentado al sistema democrático a la conducta del funcionario que comete enriquecimiento ilícito pudo determinar que se incluirá en este artículo. Entendemos que ese tipo de conducta está perfectamente tipificada en el Código Penal y se hace redundante en la redacción de esta norma” (pág. 1463).
Por otra parte, una interpretación con el alcance establecido en el fallo supondría una contradicción o falta de armonía con el régimen en materia de prescripción previsto en el Código Penal, que fue modificado con posterioridad a la reforma constitucional del año 1994 y no estableció ninguna excepción para los delitos mencionados en el art. 36 inc. 5°.
Tampoco lo hizo la Ley de Ética Pública, cuya sanción, inclusive, es el principal mandato al legislador común fijado por la reforma constitucional.
Y a mi modo de ver tampoco podría afirmarse que los Tratados en materia de corrupción a los que adhirió nuestro país luego del año 1994, que integran el orden jurídico vigente (Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por la Ley N° 24.759, publicada el 17 de enero de 1997 y Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Ley N° 26.097, publicada el 9 de junio de 2006) prevean expresa o tácitamente la imprescriptibilidad de la acción penal o autoricen una interpretación como la establecida en el fallo, pues si bien obligan a extremar la actuación del Estado, a fin de que se realice el juicio y en su caso, se apliquen sanciones efectivas cuando se compruebe la comisión de delitos asociados a la corrupción, ninguno de esos instrumentos multilaterales prohíben la aplicación de las normas en materia de prescripción vigentes en los Estados Partes.
En efecto, los Tratados no establecen o determinan la no aplicación de las normas internas en materia de prescripción para este tipo de casos. Antes bien, cuando la comunidad internacional así lo consideró oportuno estableció normas específicas en diferentes Tratados (conf., por ejemplo, la imposibilidad de aplicar normas en materia de prescripción para el delito desaparición forzada de personas en nuestro continente -art. VII de la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas[16]).
6.3.- Interpretación auténtica
Luego, se encuentra la denominada “interpretación auténtica”. De acuerdo a este método, que es subsidiario frente a los anteriores, es útil determinar la voluntad del legislador y para ello, es legítimo recurrir a los debates parlamentarios (o en este caso de la Convención).
Se funda en que los jueces no pueden sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como este la concibió (Fallos: 300:700) y que conviene al que aplica la ley darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973 y 325:3229), para lo cual los despachos de las Comisiones de las Cámaras como el informe oral del miembro informante, constituyen una fuente de interpretación auténtica válida (Fallos, 33, 228).
Sin embargo, lo cierto es que establecer una interpretación auténtica de esta norma constitucional no es fácil, porque del debate no se deduce claramente qué tuvieron en mente los constituyentes al aprobar la reforma del art. 36 de la Constitución Nacional, especialmente en lo que concierne al quinto párrafo. De la lectura de las extensas discusiones, surge que mayormente se ocuparon del alcance de los párrafos anteriores, referidos al concepto de “actos de fuerza”[17] e, inclusive, se advierten muchas referencias a la política del momento.[18]
Son contados los pasajes en que los constituyentes se refirieron al aspecto de la reforma que aquí interesa.
Sin embargo, creo no equivocarme, si afirmo que de las actas que documentan el debate de la Convención Constituyente del año 1994, surge con claridad que en ningún momento los convencionales constituyentes tuvieron la intención de declarar la imprescriptibilidad civil y penal de los delito asociados con la corrupción.
De adverso, se desprende que en todo momento, la cuestión de la imprescriptibilidad estuvo acotada a los delitos vinculados a la realización de actos de fuerza contra el orden constitucional o a la usurpación de los poderes constituidos.
En palabras del convencional Antonio Cafiero, miembro informante de la mayoría, a los delitos de “rebelión, la sedición y la alteración inconsulta del régimen constitucional” y los delitos “contra la independencia económica del país, según lo establece el art. 6 de la ley modificatoria del art. 226 del Código Penal” (pág. 1394).
Palabras más palabras menos, se estaba refiriendo al golpe o alzamiento militar y no a otra cosa: “… este artículo está dirigido a combatir un mal endémico de nuestra cultura política: el golpe de Estado” porque “Esto refleja una suerte de mal endémico de la política argentina” (pág. 1396).
Para estos supuestos, es que la reforma, según Cafiero: “…declara la absoluta nulidad de los actos de fuerza tomados en contra de la Constitución, e instala la posibilidad de revisar los actos que se dictasen por un gobierno de facto. También, inhabilita a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluye de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas a sus autores. Extiende estas sanciones a quienes usurpasen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución y de las provincias. Determina la responsabilidad civil y penal de sus actos y, a su vez, declara que las acciones respectivas serán imprescriptibles” (pág. 1395).
De adverso, refiriéndose expresamente al art. 36 5° párr., Cafiero concluyó que: “Finalmente el artículo proyectado incluye otra novedad en el sistema constitucional argentino y comparado. Equipara la corrupción con un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático. Determina la inhabilitación por el tiempo que las leyes fijan para quienes hayan cometido este tipo de delito e indica al Congreso que sancione una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.[19] (pág. 1394).
Parece bastante claro que, al exponer el proyecto de la mayoría, que finalmente se terminó aprobando por unanimidad, la cuestión de la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales quedó acotada a los supuestos de ataque por la fuerza al orden constitucional y usurpación de los poderes constituidos (el golpe de estado) y no a los delitos asociados a la corrupción, para los que previó otras consecuencias y la obligación del legislador común de dictar una norma de Ética Pública.
Las intervenciones posteriores, como por ejemplo la del constituyente Roberto Echenique, por la provincia de Buenos Aires, ratifican esta postura. De sus alocuciones durante el debate, surge que siempre se refirió al alcance del término “acto de fuerza” y propuso enérgicamente, que no debería quedar acotado al hecho militar propiamente dicho, sino también, según este constituyente, a otros supuestos como el “golpe de mercado” (pág. 1407), pero nada manifestó en relación a los delitos vinculados a la corrupción.
Inclusive, sobre el quinto párrafo de la reforma proyectada, dijo expresamente en sentido crítico que: “El despacho de mayoría se compadece un poco de los corruptos -a los que se refería el señor convencional Antonio Cafiero-, enriquecidos a costa del Estado, que para muchos ciudadanos somos nosotros. Al fin de cuentas, parecen un poco menos peligrosos que los sediciosos; atentan contra el sistema democrático, pero no tanto. Se dice que quedarán inhabilitados por el tiempo que las leyes determinen; pueden ser indultados; se les pueden conmutar las penas y gozan de los beneficios de la prescripción de las acciones penales y civiles. Sus nietos o bisnietos, pues, no responderán por la plata mal habida, como sí en cambio les cabe a los descendientes de los sediciosos”[20] (la negrita me pertenece).
Otro tanto se deduce de la intervención del constituyente Roberto Frontera, de Santa Fe, para quien, refiriéndose al quinto párrafo del art. 36: “El proyecto de mayoría es genérico, porque se pierde en algunas frases. El anterior proyecto era procedimental y penalista, porque establecía una serie de penas. Es amplio el proyecto de mayoría, pero peca por defecto en lo que debe tener, es decir, en un mecanismo eficaz y en un instrumento apto que persiga y termine con la corrupción en nuestro país. Eso es lo que queremos” (pág. 1421).
Lo mismo surge de la ponencia del constituyente de la provincia de Corrientes Rodolfo Harvey, que refiriéndose específicamente al alcance de la “imprescriptibilidad”, señaló que: “Resultaría poco feliz establecer una imprescriptibilidad de los delitos penales que resultaren de, por ejemplo, haber ocupado un cargo público en un gobierno de facto, máxime que no es así en los casos de corrupción” (pág. 1448; la negrita y subrayado me pertenece).
Este pasaje es concluyente en que los convencionales no tuvieron la intención de extender la regla de la imprescriptibilidad para los delitos asociados a la corrupción.
Y en otra intervención posterior, el convencional Alejandro Vásquez, de la Capital Federal, en una enconada crítica a la cláusula de imprescriptibilidad de las acciones civil, señaló que: “En cuanto a la responsabilidad civil, hay algo que también se ha dicho en esta Asamblea. ¿Cómo es posible que los actos de los usurpadores sean recibidos por herencia por sus hijos o por sus nietos en acciones imprescriptibles? ¿Qué se pretende establecer, señor presidente? ¿La casta de los usurpadores para ignominia de sus descendientes que no han ejercido su voluntad en los actos lesivos del orden constitucional? Esto es otra aberración jurídica inadmisible. No son cuestiones de formalismo, no es una cuestión de la redacción; esta es una cuestión de fondo que los miembros informantes de la mayoría y los redactores deben tomar en cuenta” (pág. 1471).
Surge claro que el constituyente solo concebía el asunto de la imprescriptibilidad para el caso de los “usurpadores” de los poderes constituidos y para nada más.
Y quizás, el pasaje más claro de todo el debate sobre la cuestión examinada sea el que recoge las palabras del convencional constituyente Carlos Corach, quien consultado por otro convencional sobre el alcance de la norma, respondió: “Señor presidente: la comisión de Redacción discutió este tema extensamente también en su oportunidad y consideró que era conveniente que permaneciera la imprescriptibilidad, tanto en materia penal, cuanto en materia civil, para el grave delito que cometen quienes usurpan las funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las provincias. Esto es lo que hemos debatido” (pág. 1492).
Pero si alguna duda cabe respecto de si los constituyentes quisieron, o no, extender la imprescriptibilidad civil y penal también a los delitos de corrupción, basta cotejar la ponencia del convencional Edgardo Diaz Araujo, cuando casi al final del debate, momentos antes de la votación definitiva, se expresó de esta manera: “…con lo que se refiere a las disposiciones vinculadas a la corrupción, que creo que para la mayoría de los que estamos aquí en este recinto y para la mayoría del pueblo argentino es uno de los flagelos más grandes que tenemos en nuestro país y que ya pasa a ser un mal estructural porque no es propio de un gobierno o de un sector, sino que viene desarrollándose prácticamente a través de gran parte de la historia argentina. Es un mal tan profundo que ha hecho que nuestro país, siendo inmensamente rico en recursos naturales, sea en este momento un país pobre en gran parte de su población. Ya que se va a incluir por primera vez en la Constitución Nacional una disposición clara del problema de la corrupción, sugiero que también se agregue, dentro de las consecuencias que tiene, el que las acciones penales sean imprescriptibles. Esta sugerencia o consulta la hago porque sé que el tema fue motivo de análisis, e incluso de propuestas que se desarrollaron allí… Quería plantearlo aquí porque además estoy absolutamente convencido de que es una forma concreta de evitar que si los problemas de la corrupción se siguen manteniendo durante mucho tiempo, ocurra como ha pasado en sucesivos gobiernos: que cuando han iniciado las acciones penales, se han encontrado con la realidad de que se hallaban prescriptas”.
Y añadió: “Esto lo hago a manera de consulta para ver si puede ser considerado, merituado y, en su caso, si hay una respuesta en tal sentido”, a lo cual le fue respondido en sentido negativo: “esta comisión merituó suficiente y extensamente el tema de la denominada cláusula ética y hemos considerado que esta redacción resguarda suficientemente la ética pública y la ética de los funcionarios” (pág. 1495).
Esto es muy claro y creo que no admite discusión. La Convención del año 1994 discutió y rechazó extender la regla de la imprescriptibilidad a los delitos asociados a la corrupción.
Y la norma, al final, fue aprobada por unanimidad, inclusive por quienes habían planteado alguna objeción o modificación del texto sometido a votación (pág. 1497).
De modo que una interpretación auténtica es clara en que no se incluyó la imprescriptibilidad para las acciones civiles y penales originadas en delitos graves contra el Estado que impliquen enriquecimiento.
6.4.- Interpretación pro homine
En cualquier caso, si la norma admitiera más de una interpretación posible, la efectuada en el fallo no parece adecuarse a la regla pro homine, según la cual frente a esta disyuntiva debe recurrirse siempre aquella que implique menores restricciones para la persona humana o le reconozca mayores derechos.
Se trata de un criterio obligatorio de interpretación de la ley penal, con rango constitucional -por cuanto está consagrado en la ley internacional[21]-, que constituye ya indiscutiblemente un derecho del hombre en el proceso penal. Establece que se debe aplicar en el caso concreto la disposición o la interpretación normativa que más derechos otorgue y más favorezca a la persona frente al poder punitivo del Estado.[22]
En definitiva, el pro homine es una regla de interpretación que establece que: “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos”.[23]
La Corte Suprema de Justicia de la Nación acepta y aplica el principio pro homine. Considera que consiste en privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.[24]
Pero además de todo, pienso que aún si la interpretación del fallo fuera acertada, la norma constitucional no puede ser aplicada de modo directo, cuanto menos en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la acción penal, porque no cumple con el principio constitucional de legalidad, en especial, la exigencia de máxima taxatividad (art. 18).
El texto no es claro y preciso, sino bastante ambiguo.
No es posible elucidar con certeza a qué se refiere con “delito grave” (¿cómo se delimita qué hecho es grave y cuál no?; ¿se aplica también para el cómplice secundario que no realiza individualmente un acto grave?), “contra el Estado” (¿qué delitos de la parte especial abarca?) y qué quiso establecer el constituyente, al introducir el requisito “que el hecho conlleve enriquecimiento” (¿no sería aplicable entonces, por ejemplo, para el fraude por administración fraudulenta bajo la modalidad “para causar daño”?); y tampoco queda claro si se aplica solo para los delitos especiales propios de funcionarios o también para los casos de fraudes cometidos sin intervención de funcionarios (por ejemplo, una estafa por engaño -art. 172, Código Penal- cometida por particulares en perjuicio de algún patrimonio público) o inclusive para otra clase de delitos que perjudiquen al Estado, como un robo con armas o un hurto de algún bien público cometido por un particular (arts. 167 y ss., Código Penal).
Esta cuestión también mereció alguna objeción durante los debates de la Convención, tal como fue plasmado en la advertencia del constituyente Caballero Martín, quien señaló en sentido crítico: "¿Qué son los «graves delitos doloso»"? ¿Hay acaso delitos dolosos graves y otros que no son graves?” (pág. 1415).
Una norma que expresa tanta imprecisión y vaguedad no puede ser aplicada en forma directa, en un caso penal, sin incurrir en problemas de legalidad.
Por último, la aplicación de disposiciones que impidan en cualquier caso la extinción de la acción penal por el paso de mucho tiempo (aunque, como vimos, la prescripción por plazos matemáticos no es un derecho constitucional); afecta en general otros derechos de las personas.
En particular, el derecho que le asiste a cualquier persona sometida a proceso penal (y también a la víctima) de ver definida su situación lo más rápido posible, sin dilaciones indebidas. Más allá de que se trata de un derecho regulado en forma expresa en los Tratados de Derechos Humanos (Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), hace exactamente cincuenta años (1968), nuestra Corte Suprema ya había reconocido que es un derecho que emana del art. 18 de la Constitución Nacional el de toda persona de ver definida su situación frente a la ley y la sociedad rápidamente, y evitar así las angustias y restricción de derechos que implica para cualquier persona el enjuiciamiento penal.[25]
Es un derecho muy importante que merece la máxima tutela de nuestros tribunales. Nadie debería estar imputado mucho tiempo en una causa penal. El enjuiciamiento penal extenso destruye vidas -para quien es culpable y mucho más para quien al fin y al cabo es inocente- y condiciona el desarrollo pleno de la persona y normalmente de su familia.[26]
También denominado “principio de celeridad”[27], garantía de “juicio rápido”, “el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas” o “el derecho a un pronunciamiento penal rápido”, se trata del derecho humano a que el proceso y, por ende, las personas involucradas sean juzgadas sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable y, en consecuencia, a obtener una rápida y eficaz decisión judicial que, para bien o para mal, ponga fin al juicio.
Con relación al imputado, por lo demás, comprende el derecho a concluir el estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito.
Representa un límite temporal frente al poder penal del Estado y constituye una protección para las personas contra las incertidumbres, angustias, padecimientos (personales y familiares), inestabilidad y limitaciones de derechos que el proceso penal genera necesariamente comporta.[28]
Es ampliamente reconocido por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales que aplican los tratados de derechos humanos y también, en general, por los más altos tribunales locales. Su cita excede este trabajo. Valga por todos el reciente fallo de la Corte Suprema “Goye”.[29]
Pues siendo así, como lo es, normas que impiden la prescripción de la acción en cualquier caso, lo que normalmente equivale a procesos interminables, no son en general compatibles con este derecho, máxime cuando, como sucede a menudo, el paso del tiempo coincide con el desarrollo del proceso.
A mi modo de ver, el fallo analizado ha aplicado extensivamente y de modo contrario al principio pro homine la clausula constitucional del art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional, en la medida que, a mi juicio, ninguna interpretación posible permite afirmar que la cláusula constitucional establece una excepción a las reglas comunes en materia de prescripción para esta clase de delitos.
De los debates de la Convención Constituyente, surge claro que no fue esa la intención de los convencionales que aprobaron la reforma.
A pesar de ello, el fallo expone de modo claro y preciso la necesidad de que el orden jurídico prevea una respuesta eficaz contra el problema de la corrupción.
En cualquier caso, la cuestión será resuelta por la Corte Suprema, con la particularidad que los jueces Maqueda y Rosatti[30] fueron convencionales constituyentes y nadie mejor que ellos para interpretar la norma sancionada en el año 1994.
[1] “Cossio, Ricardo Juan Alfredo y otros s/recurso de casación”, 29/08/2018, Reg. 1075/18.
[2] Abogado. Especialista y Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral. Docente en las carreras de Especialización de Derecho Penal de la Universidad Austral y Especialización en Derecho Procesal de la Universidad del Museo Social Argentino. Profesor adjunto derecho penal parte general en la Universidad del Museo Social Argentino y la UNLM.
[3]Si bien no es el objeto de este trabajo analizar esta cuestión, no es tan claro que existiera mayoría de opiniones entre los jueces Hornos y Geminiani de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema del precedente “Eraso”, pues bien el primero fundó su decisión por aplicación directa del art. 36 5° párr. de la Constitución Nacional, el Juez Geminiani se remiitió otro precedente suyo en el cual, en verdad, fundó su criterio en contra de la aplicación de las normas en materia de prescripción para delitos cometidos por funcionarios en la caracterización de estos hechos como violaciones a los derechos humanos, el mandato de seguridad-legalidad que emana de principios básicos de la Constitución, y las obligaciones impuestas al Estado Argentino en diversos tratados y las recomendaciones efectuadas por ciertos organismos supra nacionales (conf. su voto en CFedCasacionPenal, Sala IV, causa N°1253 y 783/2013 “Alsogaray”, Reg, 667/2014.4, del 28/04/2014).
[4] Así se caracterizó un fraude por administración fraudulenta presuntamente cometido por exfuncionarios de un organismo descentralizado con la complicidad de ejecutivos de una empresa multinacional (art. 174 inc. 5, en función del art. 173 inc. 7° del Código Penal).
[5]Con la salvedad efectuada en la Nota 1.
[6]Cfr. Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata. Sentencia dictada el 6 de octubre de 2016 en el expediente Nº FLP 3290/2005, caratulado: “M.D.M. y otros s/296 en función del 292, 172, 54 y 55 CP”.
[7] De acuerdo a esta doctrina, las sentencias de los tribunales colegiados son inválidas cuando ellas resultan de una mera agregación de opiniones individuales, que no exhiben una coincidencia mayoritaria sustancial sobre los fundamentos que dan apoyo a la decisión del tribunal. (Del dictamen de la Procuración General al que adhirió la Corte (Eraso, Raúl Alfredo s/causa 8264, del 18/12/2012).
[8] Ello quedó explícito en el voto del Juez Borinsky. Puntualizó que: “Lo que los impugnantes cuestionan es el alcance asignado por el tribunal oral al cuarto párrafo, inc. ‘d’ de dicha disposición legal, en cuanto establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe por `El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente´” y que “De acuerdo al criterio esgrimido por los recurrentes, la expresión `acto procesal equivalente´ comprende al acto de fijación de la audiencia de debate. De allí que aleguen que en las presentes actuaciones no habría operado el término prescriptivo computable” (pág. 14) y puso de resalto, precisamente, que los recurrentes no presentaron “otros agravios” (pág. 21).
[9] Resolución de la Sala IV del 7/12/2016 -reg. 1595/16.4-.
[10]También, expresó que: “Refuerza la argumentación, el especial status de los delitos en los que participan funcionarios públicos en nuestro país, consecuencia de la aprobación mediante la Ley N° 24.759, sancionada el día 4/12/96, e ingresada en vigencia el día 7/11/97, de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de Estados Americanos el día 29 de marzo de 1996 y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la Ley N° 26.097”.
[11]Vid. CS Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; 322:300; 323; 1785; 333:1987, entre otros
[12]Aunque excede este trabajo, también la jurisdicción internacional obligatoria ha declarado la imposibilidad de aplicar las normas internas en materia de prescripción para ciertos delitos que, sin que puedan ser calificados como crímenes contra la humanidad estricto sensu, intervienen funcionarios públicos e implican la violación de derechos establecidos en el instrumento internacional. Es el caso, por ejemplo, del estándar fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bulacio Vs. Argentina” (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100) o, más claro aún, en el caso “Bueno Alves Vs. Argentina” (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164).
[13] Suspensión de la prescripción cuando interviene un funcionario en la comisión del delito o suspensión de la prescripción hasta que la víctima de ciertos delitos contra la libertad sexual llegue a la mayoría de edad.
[14] Inclusive, en este precedente, el Tribunal consideró como obiter dictum que si se sostuviera la doctrina que emana del precedente “Fayt”, “se pondrían en tela de juicio y convertirían en cuestionables: a) las trascendentes cláusulas que, en defensa del orden constitucional y del sistema democrático, fueron incluidas en el art. 36 del texto reformado, con fundamento en el art. 3, punto j, de la Ley N° 24.309 ("Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional").
[15] “Método de interpretación Jurídica”, Víctor Emilio Anchondo Paredes, pág. 47, Biblioteca Virtual UNAM.
[16]Más aún, ese instrumento internacional admite la posibilidad que cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de la regla de imprescriptibilidad, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte (conf. art. VII, 2° párr.).
[17] Por ejemplo, “Señalo mi discrepancia con el concepto limitativo "acto de fuerza", porque ello parecería determinar que solo están incluidos dentro de este artículo aquellos que hicieran uso de la fuerza de las armas. Hay muchas formas de ejercer la fuerza sobre los poderes y sobre la ciudadanía” (ponencia del constituyente Harvey, pág. 1445)
[18] Amén de que, en ciertos pasajes, los debates perdieron seriedad, como las referencias a quien planteó la pena de muerte “para ciertos casos”[18] (en referencia a los delitos enunciados en el art. 36).
[19] También, señaló que: “Por esa razón, considero que la inclusión de esta cláusula constituirá una señal que los constituyentes del 94 le enviamos a toda la sociedad argentina. Nosotros somos los primeros en asumir el reto de la lucha contra la corrupción; nosotros somos quienes queremos que en el documento máximo que estamos reformando se inscriba el principio de que sin ética no hay democracia y que con corrupción vuelve el totalitarismo. Por eso, decidimos incluir este artículo; sabemos que tal vez lo hicimos bordeando los límites de la Ley N° 24.309, pero estamos convencidos de que va quedar como una conquista de esta Convención cada vez que se diga que la corrupción tiene un sentido atentatorio contra el sistema democrático, al igual que la sedición. Estos son dos delitos de los que todos nos queremos defender, porque atentan contra el sistema democrático. De ahí la inclusión de la cláusula que estamos considerando” (pág. 1400).
[20] Y añadió que: “Con los políticos corruptos enriquecidos a costa de los dineros públicos, el despacho de mayoría adopta el criterio de Nicolás Maquiavelo, que decía: ꞌEl gastar lo ajeno no le quita fama al príncipe sino que se la da; en cambio, el prodigar lo propio le perjudica. Por eso, se los castiga menosꞌ”
[21] Este principio se encuentra receptado en la normativa internacional en los siguientes términos: 1) Los Pactos: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado” (art. 5, apartados 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en los mismos términos, el art. 5 apartados 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).[21] 2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” (art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -normas de interpretación-) 3) La Convención sobre los Derechos del Niño: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado” (art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño).
[22] Cúneo Libarona, Mariano “Principios Constitucionales en un Estado de Derecho”, Ed. La Ley, Bs. As., 2012, pág. 485.
[23] Cfr. Pinto, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, pág. 163. De la misma autora, Temas de derechos humanos, pág. 81, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.
[24] CS; Fallos: 329:2265 (“Cardozo” del 20/6/2006); 329:5762 (“Díaz” del 19/12/2006) y 331:859 (“Acosta” del 23/4/2008).
[25] CS, doctrina “Mattei”.
[26] La jurisprudencia internacional más moderna considera que es preciso ponderar la “afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso” para determinar si el proceso se ha extendido de modo irrazonable (Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202). El concepto hace alusión a la incidencia que el transcurso del tiempo tiene para la situación del afectado. Debe valorarse “la materia objeto de controversia”. Existen procesos en los cuales su duración irrazonable supone de por sí perjuicios accesorios para el acusado. Es el caso de una imputación contra un funcionario público por la cual es desplazado del cargo o, peor aún, la atribución de delitos de connotaciones sexuales a ciertos profesionales (maestros, profesores, etc.) o guías espirituales. En estos casos, la extensión irrazonable del proceso más allá de su propia complejidad importa una afectación adicional para el acusado, que exige que el Estado resuelva el proceso sin dilaciones y de modo ágil y rápido.
[27] Creus, Carlos en El principio de celeridad como garantía del debido proceso en el sistema jurídico penal argentino, LA LEY, 1993-B, 894.
[28] En esa inteligencia, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro en Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 688, con la profundidad que los caracteriza, señalan: “La Constitución quiere evitar uno de los casos más notorios de irracionalidad del poder punitivo que ocurre cuando la duración de los juicios penales se vincula con el problema de los presos sin condena… Una de las formas político-jurídicas más importantes para prevenir un agravamiento de ese trato inhumano es la exigencia de plazo razonable para la duración de los procesos. Por esta razón, la Constitución en el art. 75, inc. 22 prescribe que la realización de un juicio debe realizarse en tiempo razonable (art. 7.5. CADH), es decir el derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable, o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso”.
[29] CS “Goye, Omar y otros s/administración pública”, rta. 26/12/2017.
[30] El convencional Rosatti solo dijo sobre este tema que: “En cuanto a la cláusula sobre la ética, considero que es un avance. Por supuesto que podríamos ver la parte vacía del vaso, pero preferimos ver la parte que está cubierta y señalar que es un verdadero avance respecto de la situación actual. Digo esto porque entiendo -aquí ya se ha dicho- que al sistema democrático se lo agravia tanto cuando se procura asumir los cargos públicos por mecanismos diferentes, como cuando desde el mismo sistema se incurre en actos de corrupción que violan la forma republicana de gobierno. Todos estos motivos hacen que, con la salvedad del tiempo verbal, consideremos que el despacho tiene que ser votado tal como está redactado” (pág. 1445).
