La protección al consumidor como turista o visitante extranjero en el MERCOSUR:

Iniciativas, desafíos, buenas prácticas y nuevas tecnologías

Juan José Cerdeira[1]

1. Introducción [arriba] 

El presente trabajo propone partir de relevar los antecedentes que se han registrado en torno al tema de la protección al consumidor a nivel regional y dentro de esa amplia categoría, hacer hincapié en el “turista y o visitante extranjero” como consumidor, en particular.

La propuesta es que partir de las experiencias nacionales y regionales instrumentadas y a la necesidad de la extensión de la protección de sus derechos a nivel global, se tenga en cuenta la expansión del turismo mundial desde y hacia los países periféricos y más recientemente ante las contingencias derivadas de la situación pandémica presentada a raíz del COVID 19 en la materia.

El turista o visitante extranjero que se mueve fuera de sus fronteras nacionales, en su carácter de consumidor, enfrenta una serie de desafíos que deberán tomarse en consideración. En ese contexto se pasará revista a la perspectiva regional mercosureña primero, para pasar a la internacional en donde el derecho internacional privado, la cooperación internacional, los medios alternativos de solución de diferencias y las tecnologías de la información y la comunicación asumen un importante aporte a tener en cuenta.

Efectivamente se tendrán en consideración las problemáticas surgidas como consecuencia de un notable incremento de la actividad turística a partir de la segunda mitad del siglo XX, que ha llevado a considerarlo uno de los fenómenos sociales y económicos más destacados de las ultimas décadas. Dicha evolución exigió -y continúa haciéndolo- de un acompañamiento normativo procedimental e institucional adecuado que tome en consideración la necesidad de salvaguardar los derechos de personas consideradas en situación particular de vulnerabilidad, ante las diferentes situaciones de carácter jurídico que se le plantean, sean ellas en el ámbito público o en el privado.

A las problemáticas que enfrenta el consumidor en el MERCOSUR, en primer término y desde la región americana en general, se las ha ido acompañado con propuestas de soluciones piloto o proyectos convencionales más abarcativos en donde se advertirá la necesidad de inclusión del “consumidor turista o visitante extranjero” como sujeto de protección.

Para para dar respuestas a esos desafíos que se fueron planteando, se fueron proyectando e instrumentando diferentes herramientas de cooperación para facilitar la protección de sus derechos de una población considerada vulnerable -en su asepción amplia como consumidor- por la mayoría de nuestras constituciones nacionales continentales.

En ese contexto, al consumidor como turista o visitante en el extranjero puede encuadrarselo como sujeto involucrado en una actividad dinámica, multidisciplinaria y compleja, que demanda de herramientas que le salvaguarden especial y adecuadamente, tomando en consideración sus particulares características, para dar respuestas a los eventuales planteos económico jurídicos que puedan surgir[2].

En esa línea cabrá señalar que la regulación de esas soluciones en torno a las problemáticas que se pueden plantear, van más allá del universo comprendido por la mera relación jurídico económica, para adentrarse en la necesaria protección de los derechos de los actores involucrados –especialmente si entre ellos encontramos a una parte más débil o vulnerable en la relación jurídica, como lo es el caso del “consumidor turista o visitante internacional”.

Como consecuencia de lo referido más arriba, cabe señalar la complejidad manifiesta en la preservación de los derechos de los involucrados en los llamados “contratos turísticos” y la consiguiente necesidad de brindar protección a la parte más débil de la relación.

Será momento entonces de echar mano y evaluar la importancia y la necesidad de instrumentar mecanismos de cooperación jurídica adecuados que permitan acercar las soluciones que se vienen proponiendo, ensayando o instrumentando en los diferentes países o esquemas regionales de integración que tienen en miras la protección de esos derechos.

Seguidamente corresponderá dar cabida a las posibilidades de enfrentar soluciones expeditas que tengan en cuenta los medios alternativos de solución de controversias que faciliten los reclamos de turistas o vistantes y por supuesto que echen manos de las tecnologías de la comunicación y la información para agilizar y simplificar su reclamos.

Más aún, si se tiene en cuenta que actualmente la evolución de la tecnología permite que una gran parte de los consumidores contraten servicios turísticos en el país de destino, y no en el de origen.

De esa manera es menester entender que esa misma tecnología es la que puede contribuir a la solución de eventuales conflictos que se les presenten en la vulneración de sus derechos.

La tarea normativo institucional a encarar, implicará el facilitarle a los actores de la relación jurídica vinculada a la actividad turística, el acceso internacional a la justicia que incluya personas en situación de vulnerabilidad y al acompañamiento que significa tanto el auxilio que brinda la cooperación jurídica internacional, como la utilización de las herramientas tecnologícas para el logro de esos fines.

En el marco del encuadre efectuado, se procederá a abordar la problemática particular que representa la “proteçción internacional del turista y del visitante extranjero”, como parte de un contexto más amplio que abarca la totalidad de las situaciones que la actividad turística plantea, como ser los contratos de viaje, de turismo, de agentes de viaje, el turismo estudiantil, los contratos de tiempo compartdo, etc.

La aproximación en la que se focalizará el presente trabajo, tomará en cuenta el relevamiento de como se presenta la situación a nível nacional, en los ámbitos regionales de esquemas de integración y su proyección en un contexto global más abarcativo de desarrollo de la cuestión en el ámbito multilateral.

En ese camino se señlará, “prima facie” que en un número significativo de países existe un enfoque de “protección al turista extranjero” que privilegia su condición de consumidor, sin que exista una particular consideración o regulación especial aplicable atento su carácter de turista o vistante extranjero.

Esa perspectiva dejaría fuera de tratamiento la compejidad del escenario desplegado. En ese contexto los tribunales, generalmente, han elegido orientar –a las relaciones jurídicas vinculadas al turista- la aplicación de leyes del foro en materia de consumidor, en los que en la mayoría de los casos hace referencia a casos planteados en el marco de turistas con domicilio o residencia en su país de orígen, dejando prácticamente descubiertos los derechos de los turistas o visitates con residencia en el extranjero, luego que parten del país visitado y que en la mayoría de los casos pasan poco tiempo para encarar acciones que puedan seguir despues de su partida o que quieran plantear desde el extranjero.

Como relexión primaria, entonces, cabrá constatar la necesidad de instrumentación de una regulación más específica para el “consumidor turista o visitante extranjero”, que comprenda, como se dijera, la cooperación internacional, que garantice alternativas de acceso a la justicia y utilice la ayuda de las tecnologías para encontrar soluciones específicas y adecuadas que resuelvan expresamente la complejidad de las cuestiones planteadas.

Para ese cometido resulta de interés pensar en las herramientas de cooperación jurídica que respondan a parámetros internacionales y regionales y que permitan crear marcos de seguridad jurídica armonizados, destinados a pensar soluciones para las cuestiones referentes al consumo trasnacional y al esfuerzo conjunto a desarrollar, siguiendo antecedentes como el desarrollado en el MERCOSUR o en el ámbito europeo, con miras a llegar a una solución regional coordinada, entre bloques primero, para pasar luego a una más universal, luego, que ofrezca una efectiva protección global al consumidor turista y visitante extranjero.

Es en ese punto, en donde conjugando los elementos de protección jurídica relevados, en donde se hará referencia al camino recorrido a nivel regional y a las respuestas a esos retos que se están trabajando a nivel de foros especializados, como los son la Organización Mundial del Turismo y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

2. Antecedentes de abordaje del tema desde la perspectiva nacional de los estados partes del MERCOSUR [arriba] 

Sin perjuicio del desigual abordaje de las problemáticas planteadas en las legislaciones de los Estados Partes del MERCOSUR, en donde se puede señalar como de vanguardia las soluciones implementadas desde la perspectiva brasileña y su “Código de Defensa al Consumidor”, recientemente reformado, principalmente en materia de sobreendeudamiento y créditos al consumidor, desde la óptica de otra fuente interna como la argentina, el tema de la protección de los derechos del turista o visitante como tal, ha tenido un tratamiento particular que puede abordárselo desde dos grandes parámetros:

Si se enfoca la protección que debe otorgársele en el marco de la relación jurídica como una actividad turística en sí, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no tiene disposiciones de derecho interno ni de derecho internacional privado específicas que regulen el contrato de turismo. En esos casos, en principio, el derecho aplicable a las situaciones que se plantearan en ese contexto, se las suele encuadrar en las disposiciones contenidas en general en los artículos 2650 a 2653 del Código, referidas a contratos en general. No obstante, los tribunales se han orientado a tomar en consideración a la relación, la especial característica de la parte débil que reviste el turista y visitante como consumidor.

Asimismo, la República Argentina cuenta con una Ley Nacional en materia de turismo que justamente se ocupa de regular la actividad turística y los diferentes aspectos involucrados en su actividad. En ella considera al turismo como a una actividad socioeconómica, estratégica y esencial para el desarrollo nacional, donde combina específicamente la actividad pública con la privada. Es una ley de carácter federal que justamente tiene como objetivos: a) el resguardo de un desarrollo sostenible y sustentable; b) la optimización de la calidad, y c) la participación y concertación de los sectores públicos y privados de la sociedad.

Como puede advertirse la mayoría de la regulación citada contiene disposiciones que apuntan más al turismo interno, a otros aspectos de la actividad turística o que no contienen disposiciones de derecho internacional privado.

Ahora bien, volviendo a la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el “turista o visitante”, como parte más débil de una relación de consumo, con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, en que se incorporan los artículos 2654 y 2655 en la Sección de Derecho Internacional Privado (uno de jurisdicción y otro de derecho aplicable en esa materia) podrían resultar aplicables esas soluciones a las relaciones jurídicas en materia de protección al turista o visitante internacional, ante la ausencia de regulación convencional en la materia[3] y sin perjuicio de lo que se manifestará respecto a la regulación del tema en el ámbito del MERCOSUR.

La regla general que introduce, por primera vez, el Código para los contratos de consumo transfronterizos, sienta un criterio atributivo de jurisdicción destinado a proteger a la parte débil de la relación de consumo internacional.

En ese marco se establece que los tribunales argentinos tendrán jurisdicción: a) cuando el contrato fuere celebrado en el país o b) si aquí se realizaren actos necesarios para la contratación; c) cuando el demandado haya mencionado sucursal, agencia o representación sitas en el país destinadas al cumplimiento de la garantía o que haya participado en la celebración del contrato; d) cuando el demandado esté domiciliado en la Argentina; e) cuando la prestación del servicio o la entrega de los bienes haya sido llevada a cabo en el país; o f) si la obligación de garantía tuviere cumplimiento en la República.

Asimismo, se le atribuye jurisdicción a los tribunales extranjeros, cuando se constataran esos supuestos en el en el país del foro actuante. Como puede advertirse se está en presencia de un abanico de jurisdicciones a favor del consumidor, pero sin determinar específicamente la competencia de los tribunales del domicilio o residencia del consumidor, tendencia esta última seguida en muchas legislaciones modernas que proponen un foro especial de protección.[4]

Por otra parte, en materia de “contratos a distancia” o “por medios electrónicos”, (y acá volvemos a advertir la estrecha vinculación entre la problemática en análisis y las tecnologías) se hace imprescindible efectuar un diálogo de fuentes entre las soluciones que aportan estos artículos de derecho internacional privado con las soluciones brindadas en la parte de fondo del Código al referir a los Contratos de Consumo – más concretamente en los establecido en el artículo 1109- que unifica en el lugar de cumplimiento la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato.[5]

En materia de prórroga de la jurisdicción, en la regulación que introduce el Código se establece específicamente su prohibición no habilitando la autonomía de la voluntad en la materia. Las cláusulas que se incorporaren en ese sentido se tendrían por nulas o no incorporadas en los contratos de adhesión.[6]

Por su parte en materia de “derecho aplicable”, la regla general adoptada es la de la aplicación del derecho del Estado del domicilio del consumidor condicionado a uno de los requisitos que se expresan en el artículo.

De esos supuestos contemplados y con relación a nuestra temática de abordaje en el presente artículo, merece señalarse el supuesto d) del artículo referido que refriere especialmente a los contratos de viaje[7], estableciendo que “se aplicará en los casos de que haya una necesaria combinación de los contratos de turismo con prestaciones de contrato de transporte y alojamiento”. De esta manera puede advertirse una notoria preocupación por fijar la solución que se supone el consumidor más conoce y que le es más fácilmente accesible.

Volviendo al punto de conexión establecido como norma general, el Código brinda soluciones complementarias para aquellos casos que no fuera posible aplicar el derecho del domicilio del consumidor, por falta de cumplimiento de uno de los supuestos mencionados en el artículo, en cuyo caso podrá aplicarse “subsidiariamente” el derecho del lugar del cumplimiento, en su defecto el del lugar de celebración del contrato, soluciones más tradicionales en cualquier tipo de contrato.[8]

Por último, el artículo 2651 del Código prohíbe la elección del derecho aplicable en los contratos internacionales de consumo, manteniendo de esa manera un paralelismo con la solución aportada en materia de competencia internacional.

No se puede pasar por alto, la génesis constitucional del derecho del consumidor en la Argentina, que motivó que la doctrina y nuevamente la jurisprudencia reaccionaran incluyendo al contrato de viaje dentro de la categoría de “contrato de consumo”.[9]

Una mención aparte, en el contexto de la orientación del presente trabajo, merece el actual desarrollo que tiene la contratación mediante la utilización de los TICS (Técnicas de la Información y la Comunicación) para la contratación de servicios turísticos, por lo que se hace necesario dedicar un párrafo especial al turista que contrata por medios electrónicos y a su protección en la República Argentina[10].

En ese marco se hace necesario pasar revista a la legislación nacional por la que se protege a la contratación electrónica. Una de esas normas comprende los aspectos relacionados con la publicidad con fines turísticos. Dicho supuesto está regulado a través de la Ley 26.104 donde se enumeran los requisitos que debe cumplir esa publicidad según la vía que utilice para su difusión[11].- (se incorporó la protección a la publicidad por medios electrónicos en 2010).

Asimismo, la ley Nacional de Turismo N° 25597/2005 consagra una amplia protección al turista, dentro de los cuales impulsa a la Autoridad de Aplicación – Ministerio de Turismo- para que instrumente normativas de procedimientos eficaces tendientes a la protección de los derechos del turista y a la prevención y solución de conflictos en esos ámbitos[12].

Por su parte, la ya referida Ley de Defensa del Consumidor comprende la regulación de aspectos de la “publicidad y demás datos que se brindan por Internet”[13]

Asimismo, en la República Argentina en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, también ha previsto la regulación de diferentes aspectos de la protección al consumidor - que podemos hacer extensivos al turista, especialmente entre los artículos 1100 a 1121 y en materia de medios electrónicos en art- 1109.

Finalmente, la Secretaría de Turismo de la Nación – actual Ministerio de Turismo - ha dictado diferentes resoluciones en materia de protección al consumidor turista y respecto de la utilización de las tecnologías para su desarrollo. Se trata de la Resolución N° 257/00 sobre el uso de las facilidades tecnológicas y la Resolución N° 904/08 relativa a la implementación y utilización del subdominio “tur.ar”.

3. Normativa e instrumentos desde la perspectiva bilateral y regional [arriba] 

En el plano bilateral y en el marco de los países que forman parte del MERCOSUR, se han suscripto una serie de convenios de cooperación turística bilaterales con diferentes países. Sin embargo, estos tienen principalmente en miras la promoción de la actividad turística bilateral como objeto principal y no a la protección de los derechos del turista como consumidor y mucho menos del turista extranjero.

No obstante, sólo en algún que otro convenio del derecho comparado, por ejemplo, entre el Gobierno Mexicano y el Canadiense, se hace alusión a la protección de intereses del turista ya que ése tiene una cláusula especial sobre “la garantía de acceso a los servicios de salud para los turistas de ambos países”, con lo que ese convenio se constituye en el más cercano antecedente a la protección específica del consumidor turista.

Es entonces que será necesario bucear propuestas en el ámbito regional, al tratar la problemática de la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, en donde se puede encontrar el valioso antecedente que es el “Protocolo MERCOSUR de Santa María” de noviembre de 1996[14].

Dicho Protocolo regula la “jurisdicción en materia de consumo” diferenciada de la regulación general que establece el “Protocolo MERCOSUR de Buenos Aires de Jurisdicción Internacional en materia contractual de 1994[15], justamente atendiendo a las particulares características que presentan el consumidor en tanto su característica de parte débil en el contrato.

Lamentablemente el “Protocolo de Santa María” no pudo entrar en vigencia en virtud de una cláusula cepo que supeditaba su entrada en vigor a la conclusión del Código del Consumidor del MERCOSUR, en ese entonces en negociación y que sería el que aportaría las definiciones definitivas a los sujetos involucrados en la relación de consumo.

No obstante, se puede apreciar en su articulado, soluciones de avanzada, como el que establece como regla general atributiva de jurisdicción “la de los tribunales del domicilio del consumidor, y alternativamente los de la celebración del contrato, los de cumplimiento de la prestación del servicio y los del domicilio del demandado”. Fija criterios también para los casos de sucursales o agencias y lo que mereció un gran elogio es el de “la admisión y regulación de los actos practicados a distancia”, justamente para permitir al consumidor la protección de sus derechos. Como se puede ver esto habilitaría la utilización de los medios electrónicos y las nuevas tecnologías en su aplicación.

Si bien ese “Protocolo” MERCOSUR, que fuera elaborado en el marco de la Reunión de Ministros de Justicia del MERCOSUR, no entró en vigencia por las razones apuntadas, en el marco de otro foro MERCOSUR como lo es el Comité Técnico N° 7 -“Defensa del Consumidor”-de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, se aprobó hace poco tiempo atrás bajo la presidencia brasileña del MERCOSUR[16], el Acuerdo sobre Derecho Aplicable en Materia de Contratos Internacionales de Consumo, que regula la otra perspectiva del contrato que es la del Derecho aplicable

Dicho Acuerdo habilita la elección del derecho aplicable cuando el contrato se celebre en el domicilio del consumidor, especialmente cuando se trate de contratos a distancia, dando una serie de posibilidades en la elección, pero con la salvaguarda que el derecho elegido será siempre el que fuera más favorable al consumidor y con la particularidad en que en casos de ausencia de elección se aplicará el derecho del domicilio del consumidor. La misma solución da para los contratos celebrados fuera del domicilio del consumidor, con la misma salvaguarda respecto a la elección, pero con una variante en cuanto a la regla de ausencia de elección, en cuyo caso el derecho aplicable será el del lugar de celebración (arts. 4 y 5).

Finalmente cabe destacar que el artículo 7 del referido Acuerdo Internacional, hace especial referencia a los “Contratos de Viaje y Turismo”, estableciendo que “cuando el contrato tenga cumplimiento fuera del Estado del domicilio del consumidor, contratados en paquete o con servicios combinados, como grupo turístico o conjuntamente con otros servicios de hotelería y/o turismo, serán regulados por el derecho del domicilio del consumidor”.

Tomando como base esos antecedentes, se puede apreciar también desde la perspectiva mercosureña, a la utilización de las tecnologías en materia de protección al turista y en especial al “turista visitante internacional”. Es el caso del “Acuerdo Interinstitucional de Entendimiento entre los Organismos de Defensa del Consumidor de los Estados Partes del MERCOSUR para la Defensa del Consumidor Visitante”.

El documento aludido guarda estricta relación con el tema de abordaje, a la vez que se trata de un instrumento interinstitucional específico que forma parte de los que podría considerarse de “soft law” en la materia para la protección al turista y visitante internacional.

Sobre el particular cabe señalar que se trata, como lo dice su nombre, de un acuerdo interinstitucional entre las Autoridades Responsables de Defensa del Consumidor de cada uno de los Estados Partes del MERCOSUR.

El proyecto establece una fase de “proyecto piloto” en la que los órganos de protección y defensa del consumidor de cada Estado realizan una atención inicial y tentativa de conciliación entre partes domiciliadas en diferentes Estados Partes (acá volvemos a ver otros de los puntos relevantes del trabajo que es el de la utilización de los medios alternativos de solución de controversias). En base a ese mecanismo, puede decirse que a la fecha aproximadamente el 80% por ciento de los conflictos de consumo en la región son solucionados por la simple intervención de las autoridades locales.

Se trata de instrumento de cooperación administrativa que finaliza su aplicación con una resolución o sanción de parte de la autoridad administrativa nacional a la que se le reclama, sin que se habilite o derive a la intervención judicial en ese marco. La normativa que se aplica es la del país a donde se dirige el reclamo y dicha normativa la aplica su autoridad nacional de aplicación. En países como la Argentina y el Brasil en que las autoridades responsables tienen características federales, las agencias nacionales en las capitales son las interlocutoras de las respectivas entidades protectoras locales, provinciales o estaduales.

Con respecto a la metodología utilizada para los reclamos y la utilización de las tecnologías, mucho dependía de los avances nacionales respecto a la forma de poner en práctica esos reclamos, en donde una vez más cabe destacar la buena experiencia a nivel nacional de la plataforma “BRASILCON” para los reclamos en ese país. Esa buena práctica fue tomada como antecedente en la Argentina, donde la práctica resultaba mas artesanal en su comunicación, hasta incluso por vía telefónica entre las autoridades de aplicación de ambos países involucrados en una demanda de un turista ya en el extranjero y de ahí se propuso en el ámbito regional mercosureño la utilización de la plataforma brasileña para ese tipo de reclamos.

Lamentablemente, no existe la deseada difusión del referido Memorando entre los turistas visitantes, situación que permitiría su mejor implementación y ayudaría a evitar la consiguiente dispersión de los reclamos entre las diferentes oficinas o reparticiones gubernamentales de cada país.

El instrumento propone un interesante sistema de reclamo a través de formularios que contemplan especialmente las posibles situaciones que se le suelen presentar al turista visitante en el extranjero y que tiene en miras detectar aquellos aspectos de mayor relevancia para la puesta en marcha de la efectiva implementación del Memorando.

Por su parte, en el ámbito interamericano de la OEA, se propuso para el tratamiento de la CIDIP VII (año 2006), la regulación de la “Jurisdicción” y de la “Ley Aplicable” respecto de los Contratos de Consumo, con la presentación de proyectos por parte de Canadá, EEUU y el Brasil, éste último preveía justamente un proyecto de Convención sobre Ley Aplicable a los contratos de consumo que incluía disposiciones relativas a los “contratos de turismo” y la protección al turista en su carácter de consumidor.

En este caso, y sin perjuicio del apoyo recibido justamente de los Estados Partes del MERCOSUR, luego de intensos debates su tratamiento sufrió varias postergaciones y reformulaciones, siendo que pasó de Convención a Ley Modelo y de ello a Guía Legislativa.

Finalmente, y dada la importancia de la protección al consumidor manifestada a nivel global, como por ejemplo en el marco de la ILA (International Law Association), fue el Comité Jurídico Interamericano de la OEA, quien emitió una Resolución sobre “Protección Internacional de Consumidores, el 13 de octubre de 2016[17], que pretende salvar la omisión y colocar a la región en el centro del esquema protector con un mandato a los Estados a legislar en la materia.

De todas formas, sin perjuicio del avance que implica esa Resolución, vuelve a ser general y no pormenoriza sobre la protección de nuestro sujeto en abordaje, que es el turista o visitante.

En el espacio de integración europeo, como es el caso del “EU-Wide Network of National Consumer Enforcement” sobre el Reglamento EC Nro. 2006/2004. Este instrumento contempla la cooperación para la Protección del Consumidor en el seno de la Unión Europea, y constituye una herramienta destinada a brindar resultados efectivos en la resolución de conflictos transfronterizos. Por su parte, en el mismo ámbito existe la Red de Centros Europeos del Consumidor (EE-Net) que ofrece auxilio gratuitamente al consumidor y asesoramiento por escrito (consejos para viajes y guía para la compra de bienes y servicios entre los países de la Unión Europea, Noruega e Islandia). Estos Centros son copatrocinados por la Comisión Europea y los gobiernos nacionales y prestan informaciones en todos los aeropuertos u órganos de turismo. Ambos instrumentos han probado ser muy útiles en los Juegos Olímpicos 2012 y resultaron ser la puerta de entrada al procedimiento europeo de Pequeñas Causas, facilitando el acceso a la justicia para consumidores en Europa[18].

Merece destacarse que ambas iniciativas contemplan la utilización de medios alternativos de solución de disputas en sus disposiciones pero una diferencia que existe entre el mecanismo europeo y el Memorando MERCOSUR es que aquel si da soluciones que abarcan la respuesta judicial en su ámbito a falta de acuerdo, mientras que el Memorando MERCOSUR solo abarca las acciones y reclamos instaurados en sede administrativa sin posibilidad de reclamo ulterior en caso de falta de solución, situación en la que deberían arbitrarse los otros convenios MERCOSUR de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, de tipo más general.

Como reflexión, se puede advertir algunas debilidades en ambos instrumentos, ya que, así como el “Proyecto Interinstitucional Piloto” en el MERCOSUR carece de la debida difusión entre los eventuales sujetos destinatarios y no contó en sus principios con una plataforma tecnológica para encarrilar los reclamos, en el ámbito europeo las soluciones son solo para europeos o a aquellos que tengan Europa como destino.

4. Necesidad de una regulación global [arriba] 

En un acercamiento a los puntos centrales de tratamiento de la problemática de la “protección al consumidor turista y visitante extranjero”, parece advertirse que la regulación de los diferentes aspectos de su categoría está comprendida en distintas fuentes, convenios y herramientas aplicables, basada en la consideración de un aspecto puntual dentro del universo generalizado, cuál es el caso de la protección especial que merece el caso del “consumidor turista o visitante extranjero”, atento la vulnerabilidad que implica su condición en la mayoría de los casos, en tanto se encuentra ante un medio ajeno, donde no conoce cuales son las instituciones de salvaguarda de sus derechos, las posibilidades de acceso a sus reclamos y en muchos casos ni siquiera conoce el idioma.

En ese camino y en coincidencia, respecto al carácter de consumidor del “turista”, merece tomarse como referencia alguna caracterización conceptual surgida de la jurisprudencia argentina, cuando expresa que se lo suele considerar como “consumidor” y por lo tanto sujeto a la aplicación de la referida normativa, en tanto es la parte más débil en un contrato, ya que la complejidad de la contratación hace que deba recabar el asesoramiento de la otra parte (agente de viaje o persona especializada) que a través de sus conocimientos resuelva las cuestiones que el consumidor por sí solo no podía constatar[19].

En este punto, se puede advertir acerca de la necesidad de que exista algún tipo de normativa, mecanismo o herramienta que regule la protección del consumidor turista, en forma particular y adecuada más allá de lo que disponen las leyes nacionales o mecanismos regionales protectores, para avanzar en soluciones y respuestas multilaterales armónicas que potencien la tarea entre esquemas de integración.

Es en esa línea resultó auspicioso el instrumento elaborado sobre el tema por el gobierno brasileño y que se presentó ante el Comité de Asuntos Políticos de la Conferencia de La Haya. Se trataba de un proyecto de “Convención de Cooperación para la Protección de los Turistas y Visitantes en el extranjero”, que contó con el apoyo inicial de todos los países de la región, de la mayoría de los integrantes de la ASADIP (Asociación Americana de Profesores de Derecho Internacional Privado) y de otros Estados con gran desarrollo del turismo emergente (China, India, Corea, Arabia Saudita y Rusia).

Dicha propuesta presentada ante la Conferencia de La Haya en el año 2014, y tras la inclusión en el temario de trabajo de la Conferencia, se conformó un Grupo de Expertos para evaluar la viabilidad y posibilidad de contar con un instrumento multilateral en la materia.

El Grupo se reunió tres veces en que se debatieron las diferentes posiciones y necesidades y que contó con el trabajo de dos expertos que elaboraron dos Informes conclusivos, hasta que finalmente en la última Reunión del Comité de Asuntos Generales y de Política de la Conferencia, en 2021, se llegó a una solución de consenso para trabajar en una “Guía de Principios y Buenas Prácticas”, que prevean la protección de los derechos de los turistas y visitantes, mediante justamente los medios alternativos (ADR), las soluciones que aportan las nuevas tecnologías (ODR)..

El proyecto inicial presentado, era mucho más ambicioso y en el entender de muchos de los presentes más “protector” de los derechos de los involucrados. Entre ellos merecen destacarse:

a) Carácter vinculante del instrumento, lo que daba mayor seguridad a los contratantes;

b) Habilitación de la vía judicial en caso de llegarse a un acuerdo previo en la etapa de “mediación” y conciliación”

c) Interconexión de Autoridades Centrales o Coordinadoras, ejercidas por las Autoridades de Aplicación en materia de Consumidor de los Estados;

d) Utilización de Formularios Multilingües para la habilitación de los pedidos.

5. Reflexiones y conclusiones [arriba] 

Los debates fueron intensos y la posición de los países del bloque y asociados estuvo siempre presente en las discusiones, el antecedente del Acuerdo interinstitucional en un foro global nos solo fue uno de los grandes antecedentes utilizados, sino la experiencia desarrollada en algunos países de nuestra región, como en el caso del Brasil estuvieron presentes en todas las exposiciones y debates a la par de las presentadas y defendidas por la Unión Europea y su mecanismo.

Los antecedentes de los pasos dados en el MERCOSUR también formaron parte del Informe elaborado por ambos expertos que se manifestaron en favor de la propuesta.

Finalmente, se expondrán algunos de los consensos a los que se arribara que tienen directa correlación con los tópicos analizados y que se puede apreciar terminó prevaleciendo en las decisiones a las que llegara.

A continuación, y a modo de corolario se puntearán aquellos aspectos y argumentos debatidos, los fundamentos esgrimidos y las conclusiones que se entienden llevaron a la decisión de trabajo a desarrollar desde una perspectiva global.

Se entendió que resulta necesario garantizar un efectivo y ágil acceso a medios eficaces y expeditos para los consumidores turistas que se encontrarían en situación de especial vulnerabilidad en las relaciones o situaciones jurídicas sobrevinientes.

Para el logro de tales propósitos la propuesta deberá ser ofrecer un abanico de herramientas ágiles y sencillas “ab initio” que permitan la utilización de mecanismos alternativos de solución como lo son la mediación y la conciliación.

La relevancia de contar con una clara identificación de los sujetos involucrados en la relación y una clara definición de los términos en los que se aplique el mecanismo de cooperación. El fin último perseguido será justamente la necesaria defensa de los derechos de los turistas y visitantes en el extranjero, dada su condición de parte más vulnerable.

Para el efectivo cumplimiento desarrollo de los mecanismos que se instrumente se torna notoria importancia la utilización de los TICS, así como la necesaria consideración de su instrumentación en la solución o agilización de los reclamos.

Un papel de especial importancia lo tendrá el tener en cuenta la necesaria y extendida publicidad y difusión de los mecanismos y herramientas disponibles entre los consumidores turistas y visitantes en el extranjero, atento haberse detectado la falencia de su falta o poca extensión, como una de las razones de poca utilización de los institutos creados en la región.

La elaboración de una Guía de Principios y Buenas Prácticas bajo el paraguas de la Conferencia de La Haya sin duda contribuirá con ese propósito, por lo que el fruto de tratamiento del tema en el MERCOSUR sigue vigente y el impulso y respuestas va en la misma dirección y línea trazada en sus inicios, ahora renovados sus esfuerzos, sus bríos y sus propuestas acorde a los nuevos tiempos y a los nuevos desafíos.

Referencias Bibliográficas [arriba] 

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Cámara Nacional Comercial Argentina. Sala B. 22/6/05. Volpi, María C c/UBS AG (ex Unión de Bancos Suizos) s/ordinario. JA.2005-IV-784, 2005.

Cámara Nacional Comercial. Sala B 17/12/99. (Gismondi, Adrian Alejandro c/Ascot Viajes s/ Sumario), 1999.

FERNANDEZ ARROYO, Diego. Contratos de Consumo. Libro VI: Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: La Ley, 2018.

KLEIN VIEIRA, Luciane. Protección internacional del Consumidor. Procesos de escasa cuantía en los litigios transfronterizos. Buenos Aires: BdeF, 2013.

KRIEGER (coord.). Código Civil y Comercial Comentado: anotado y concordado. Buenos Aires: Astrea, 2014.

LIMA MARQUES, Claudia. Esforzos para incluir o Tema Da Protecao do Turista na Agenda de Trabalho da Conferencia de Haia e Proposta brasileira de a Convencao em Materia de Proteção dos Visitantes e Turistas Estrangeiros. Revista dos Tribunais, v. 90, nov./dez. 2013.

MEDINA, Flavia; LAJE, R. Contratos Internacionales: Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Turismo. Buenos Aires: Fundación Pro Turismo, 2013.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UBA); Doctor en Derecho Internacional Privado (UNA); Profesor de Grado y Post-Grado en Derecho Internacional Privado en la U.B.A y en la Universidad de Flores (UFLO). Ha sido becario e investigador del Instituto “Max Planck” de Hamburgo, del Instituto “Asser” de Holanda y de la Universidad de Alcalá de Henares (España). Es investigador de la Universidad Nacional del Litoral en la Argentina. Es autor de diferentes libros y artículos sobre derecho internacional privado, cooperación internacional e integración. Representante y Negociador por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación en diversos foros internacionales. Es Conferencista y Miembro de distintas instituciones nacionales e internacionales que se abocan al estudio de la materia. Correo eletrónico: jcerdeir@jus.gov.ar.
[2] ALTERINI, Atilio. Presentación. El Régimen de Defensa del Consumidor en la Actividad Turística. Bueno Aires: LADEVI, 2008.
[3] Más adelante se hará referencia a la regulación del contrato de consumo y su asimilación o extensión al turista en el marco del MERCOSUR (tanto en lo que refiere a la jurisdicción como al derecho aplicable.
[4] KLEIN VIEIRA, Luciane. Protección internacional del Consumidor. Procesos de escasa cuantía en los litigios transfronterizos. Buenos Aires: BdeF, 2013.
[5] FERNANDEZ ARROYO, Diego. Contratos de Consumo. Libro VI: Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: La Ley, 2018.
Ancla[6] Cámara Nacional Comercial Argentina, Sala B, 22/6/05. Volpi, María C c/UBS AG (ex Unión de Bancos Suizos) s/ordinario. JA.2005-IV-784, 2005.
[7] Art 2655. Derecho Aplicable. “Los contratos de consumo se rigen por el Derecho del Estado del domicilio del Consumidor en los siguientes casos: (…) d) Si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento…”
[8] KRIEGER (coord.). Código Civil y Comercial Comentado: anotado y concordado. Buenos Aires: Astrea, 2014.
[9] BORDA, Alberto. El contrato celebrado con organizaciones de viajes turísticos es un contrato de consumo. La Ley, tomo B, 213, 2003.
[10] MEDINA, Flavia; LAJE, R. Contratos Internacionales: Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Turismo. Buenos Aires: Fundación Pro Turismo, 2013.
[11] Arts. 3, 4 y 4 bis de la Ley 26601.
[12] Art. 37 de la Ley 25997.
[13] Art. 4 Ley de Defensa del Consumidor.
[14] Aprobado por Decisión CMC 19/96. No vigente.
[15] Aprobado por Decisión CMC 1/94. Vigente entre la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
[16] Aprobado en Brasilia a los 21 día de diciembre de 2017.
[17] CJI/RES. 227 (LXXXIX-O/16) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS CONSUMIDORES El COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO, RECONOCIENDO que la necesidad de mayor protección internacional a los consumidores en el contexto de las transacciones transfronterizas constituye un tema de creciente importancia global, siendo abordado a nivel internacional en diferentes foros, incluyendo las Naciones Unidas, y que constituye también un tema de creciente preocupación con relación al Hemisferio americano; RECORDANDO que durante algunos años, la Organización de los Estados Americanos ha estado discutiendo varias maneras de abordar este tema a nivel regional y que en el año 2015, el Comité Jurídico Interamericano decidió incluir el tema en su agenda, solicitando a cuatro de sus miembros asumir el rol de co-relatores (Ana Elizabeth Villalta Vizcarra, José A. Moreno Rodríguez, Gélin Imanès Collot y David P. Stewart); CONSIDERANDO la creciente atención prestada a los temas de protección al consumidor en las legislaturas nacionales de nuestro Hemisferio, y teniendo en cuenta la labor ya asumida por otros organismos internacionales, incluyendo, pero no limitado a, las Naciones Unidas (Asamblea General 70/186 (2015)), la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD), la Asociación de Derecho Internacional (Informe presentado en la Conferencia de Sofía de 2012 y Resolución 1/2016 adoptada el 11 de agosto de 2016), y la Comunidad del Caribe (Tratado de Chaguaramas, revisado en 2001), RESUELVE: 1. Reconocer los desafíos enfrentados por los consumidores en sus negociaciones transfronterizas y, consecuentemente, la necesidad frecuente de protección especial de los mismos, incluyendo el acceso a métodos efectivos, eficientes y accesibles de resolución de controversias. 2. Reconocer al mismo tiempo la importancia de preservar la capacidad de vendedores y proveedores de competir en el mercado, a fin de garantizar que los consumidores cuenten con una amplia gama de productos y servicios apropiados a sus necesidades y deseos, asegurando al mismo tiempo su salud, seguridad y necesidad de protección especial. 3. Instar a los países a considerar las recomendaciones de las organizaciones internacionales para adoptar principios y mecanismos apropiados en materia de derecho aplicable, de procedimientos de solución de controversias y de mejores prácticas comerciales para los proveedores de bienes y servicios destinados a los consumidores en transacciones transfronterizas. 4. Enfatizar la necesidad de los Estados de establecer mecanismos de cooperación internacional y de coordinación en el área de protección al consumidor. 5. Concentrar sus esfuerzos en temas relativos a los mecanismos de resolución de conflictos en línea que emergen de transacciones de consumo transfronteriza. La presente resolución fue aprobada por unanimidad en la sesión celebrada el 13 de octubre de 2016, por los siguientes miembros: doctores David P. Stewart, Hernán Salinas Burgos, Fabián Novak Talavera, Ana Elizabeth Villalta Vizcarra, João Clemente Baena Soares, Carlos Mata Prates, Gélin Imanès Collot y José A. Moreno Rodríguez.
[18] LIMA MARQUES, Claudia. Esforzos para incluir o tema da protecao do turista na agenda de trabalho da conferência de Haia e proposta brasileira de a Convencao em materia de proteção dos visitantes e turistas estrangeiros. Revista Dos Tribunais. ano 22. V. 90. nov./dez. 2013.
[19] Cámara Nacional Comercial. Sala B 17/12/99. (Gismondi, Adrian Alejandro c/Ascot Viajes s/ Sumario), 1999.