El daño resarcible y las causales de justificación contempladas en el Código Civil Paraguayo y en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Por Juan Francisco González Freire [1]
Pedro Fabián Fernández Avalos [2]

I. Finalidad de esta labor doctrinal [arriba] 

El aspecto teleológico del presente cometido doctrinal refleja el ánimo de los autores en exponer una explicación de lo que hoy día se concibe como “daño resarcible” y las causas que eximen al agente dañoso de una eventual responsabilidad civil, todo esto, a la luz del Derecho comparado. A tal efecto, los autores se han servido escarbar en la legislación paraguaya y argentina, siendo herramienta fundamental el Código Civil del Paraguay y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina.

II. El daño, marco introductorio hacia su principio y evolución [arriba] 

Antiguamente, los romanos sintetizaron tres grandes principios jurídicos: a) “honeste vivere” (que significa: vivir honestamente); b) “suumcuiquetribuere” (que guarda relación con dar a cada uno lo suyo); y c) “alterum non laedere”, (que simboliza: no dañar al otro). A través de los principios, se podía saber cómo comportarse ante los demás. Consecuente con ello, “el no causar daño a los demás es quizás, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”[3]. Dentro de la perspectiva señalada, resulta relevante remarcar que “el principio general del derecho de no dañar al otro hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado, o como dice De Cupis, una reacción del derecho para facilitar la represión del daño”[4].

La frase justinianea “alterum non laedere”, sin temor a equívocos, es uno de los principios romanos que más proyección y desarrollo jurídico ha tenido en el correr de estos un poco más de mil quinientos años, y ha servido de instrumento cardinal para el Derecho de Daños tocante al análisis del léxico “antijuridicidad”, y concebido como uno de los principios generales del Derecho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina en el caso “Santa Coloma” del año 1986.

Siguiendo el lineamiento del señalado autor, no puede escapar de mencionarse La ley Aquilia[5], cual resulta ser la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión “responsabilidad aquiliana” como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual (hoy, indistinta en el ordenamiento jurídico argentino). Debe su nombre al tribuno Aquilio, tratándose de una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico[6]. A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el Derecho romano, en el que la injuria implicaba la culpa[7].

Siendo así, el respeto al ámbito patrimonial y extrapatrimonial de una persona se ha constituido en un factor que contribuye al fortalecimiento de la paz social.

En lo que respecta al Derecho moderno, el Código de Vélez trataba en la Sección Segunda, Título VIII (cfr. arts. 1066 a 1072) los actos ilícitos; en el Capítulo I del mismo título, (cfr. arts. 1073 a 1082) refería a los delitos, en el Capítulo II, (cfr. arts. 1084 a 1090), los delitos contra las personas, en el Capítulo III, los delitos contra la propiedad, en el Capítulo IV, (cfr. arts. 1096 a 1106) el ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos”, en el Título IX, (cfr. arts. 1107 a 1123), hablaba sobre las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos -incluyendo la reforma en el año 1968, mediante la Ley N° 17.711- en el Capítulo I, (cfr. arts. 1124 a 1136) refería a los daños causados por animales y por cosas inanimadas; todo ello bajo la causalidad adecuada, y las consecuencias del daño y su producción, (cfr. arts. 901 a 906).

Dentro del Código Civil paraguayo, tenemos previstas desde el art. 1858 al 1864 las consecuencias jurídicas por la comisión de actos ilícitos que tienen relevancia penal. En este sentido, agrega Gauto Bejarano[8] que “Los daños resarcibles provocados por la comisión de actos ilícitos constituyen una de las más importantes fuentes no voluntarias de las obligaciones (fuentes no contractuales)”.

Antes de producirse la reforma en cuanto a la unificación de los Códigos en Argentina, el concepto de daño jurídicamente hablando, se encontraba establecido en el artículo 1068 del Código de Vélez Sarsfield, el cual señalaba: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Seguidamente, el artículo 1069, imprimía: El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas e intereses” (además de facultar a los jueces por razones de equidad). Tanto el art. 1068, como el 1069 del Código derogado guardaban sustento hacia lo establecido en los arts. 1066 y 1067, en tanto y en cuanto éste último expresaba: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”[9].

Por su lado, el Cód. Civ. del Paraguay, al normar la figura del daño en su art. 1835, reza: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

Sentado lo expuesto, prestigiosos autores de la doctrina argentina han sabido señalar que daño es “el menoscabo a un bien jurídico o a un derecho subjetivo”[10], o bien “es la lesión hacia intereses jurídicos patrimoniales o espirituales”[11]. Remontándonos al concepto de su significado, la palabra daño proviene del latín “damnun”, significando deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa o dolor que se provocan en las personas, cosas, valores morales o sociales de alguien. Daño es todo menoscabo, detrimento, aminoración de un derecho, bien o interés jurídicamente reconocido a un particular, que sea causado antijurídicamente o actuado de manera ilegítima[12]. En relación a ello, el más alto Tribunal de Justicia de la Nación de Argentina señaló que “el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”[13].

Siguiendo esa línea de entendimiento, en la doctrina paraguaya, Martínez Simón[14] ha expresado que “… el daño es el perjuicio cierto, propio, subsistente, e injusto que sufre una persona en algún interés legítimo, en su cuerpo, bienes materiales o intangibles, por culpa atribuible a otra, o por cuya producción otra debe responder”.

En su oportunidad, habíamos manifestado que: “El daño, sin discriminar que sea en el orden económico o extraeconómico, constituye el más trascendental de los presupuestos para la configuración de la responsabilidad civil”[15].

Dicho eso, de ello se colige que el daño genera una turbación de la paz social por cuanto todo perjuicio inmuta -obviamente- al ser humano al interferir en los bienes que jurídicamente le son protegidos.

III. Diferentes interpretaciones doctrinarias conceptuales y trascendencia de las mismas [arriba] 

El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae sobre un bien, u objeto de satisfacción[16], y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él (que es lo resarcible), presupone la lesión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etc., que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales. “…Se trata del daño ‘evento’, en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse -como queda dicho- del daño ‘consecuencia’, en cuanto al motivo del resarcimiento”[17].

Autores como Zavala de González, Pizarro, Vallespinos y Lorenzetti[18], sostienen que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos; “el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en cuenta”[19]. Siguiendo la línea del autor, el mismo resalta que “lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En nuestro caso se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones. No las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte misma[20](siguiendo el pensamiento de que el daño no se identifica con el perjuicio en el sentido “naturalístico”). Es así que, visto desde este sentido, también se sostiene: “El daño resarcible, a diferencia del perjuicio ‘naturalístico’, estará dado por las consecuencias jurídicas de la lesión que, desde un punto de vista material, recayó sobre alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un ejemplo: en un accidente de tránsito, en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física, el daño resarcible no se encuentra dado por dichas lesiones, sino por las consecuencias del menoscabo que le fue infringido a la víctima desde un punto de vista material. Así, serán perjuicios resarcibles: a) la incapacidad sobreviniente y los gastos de atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emergente); b) las ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida (lucro cesante); y c) la afectación de la integridad espiritual que le produjo el hecho ilícito (daño moral). En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre el daño ‘evento’ y el daño jurídico, pues el primero se configura como las lesiones graves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras que el perjuicio jurídico está dado por las distintas consecuencias (patrimoniales y extra-patrimoniales) que se vieron afectadas por la producción del hecho ilícito”[21].

Un sector muy importante de la doctrina argentina considera que el concepto de daño no es la mera lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial ni a un interés que es un presupuesto de aquél, sino que debe entenderse como la consecuencia perjudicial o el menoscabo que se produjo por el hecho ilícito[22]. De esta manera, el daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entonces, entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa-efecto, de manera tal que este último es el daño resarcible, y no el primero[23].

Siguiendo esa tesis, la lesión no es el daño mismo sino la causa de esto último. Ello, en el entendimiento de que no toda lesión tiene relevancia jurídica u ocasiona un perjuicio que tenga la entidad suficiente como para ameritar un resarcimiento.

Por su parte, MossetIturraspe manifiesta al respecto que “no debe confundirse la traducción económica de todo daño, (sea a la persona o sea moral), con la repercusión patrimonial” rechazando la posibilidad de que puedan existir daños puros ajenos a una cuantificación económica, pues, “los golpes en el patrimonio suelen alcanzar a la persona, sin un mal a ella causado; pero los que padece la persona pueden no repercutir en el patrimonio, salvo en la medida en que origine, para la víctima, un crédito dinerario -la indemnización- que es parte del patrimonio”[24].

En cuanto a la mutación del concepto que nos atañe, “cabe consignar que la misma no fue producto de una evolución legislativa, sino por el contrario, fue el resultado de las transformaciones socioeconómicas acaecidas en Argentina que motivaron profundas meditaciones de la doctrina autoral y jurisprudencial que, a partir de la observación del fenómeno, procuraron compatibilizar los nuevos reclamos de justicia con la estática letra de la norma civil”[25]. De igual modo, el daño se entendió resarcible cuando éste lesiona un interés, y por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito, es decir, de su actuar no reprobado por la ley. La lesión a ese interés, cualquiera sea éste, produce en concreto un perjuicio[26]. Resulta significativo destacar que la introducción que la codificación amplía en cuanto al concepto de “daño resarcible”, la misma guarda sustento respecto de los derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional del país argentino. A partir de ello, se debe diferenciar que las personas tienen reconocido por la Constitución Nacional de Argentina y el mismo Código de dicha nación -como en la legislación paraguaya- el derecho a la integridad de su patrimonio y a la integridad psicofísica-social de cada uno de ellos. Es por eso que el art. 1737 del CCyCN regula que el objeto del daño recae sobre la persona o su patrimonio sobre los cuales tiene interés legítimo o derecho reconocido[27], expresión en nada ajena al entendimiento que vuelca el Derecho paraguayo.

Por su parte, Alterini[28] destaca: “Es por ello que no compartimos el criterio que sostiene la disgregación del daño y que sólo son resarcibles las consecuencias patrimoniales o morales, por el contrario, el menoscabo como bien dice el art. 1737 tiene por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva sobre el cual el sujeto tiene un derecho reconocido por la ley o un interés no reprobado por ella. Es decir, la definición del Código Civil y Comercial se pronuncia a favor de la unidad conceptual del daño resarcible, pues integra en su definición el objeto sobre el cual recae el interés legítimo protegido por la ley y, también, al no contrario de la legalidad… La posición restringida (precedentemente citada) entiende que daño es el resultado, la consecuencia, no la lesión y excluye como resarcible al daño psicofísico propiamente dicho, denominado por los italianos ‘daño biológico’. En cambio la otra visión del tema, con la vigencia del Código Civil y Comercial y la conceptualización dada por el art. 1737, la clasificación dual que se expuso debe ser tenida en cuenta, por cuanto da respuesta al contenido normativo que, básicamente, tiene un pensamiento conceptual amplio de los daños resarcibles en consonancia con los principios de los derechos humanos. En este sentido, no se puede olvidar que siempre es la persona, sea humana o jurídica, la que sufre el daño”[29].

IV. El daño resarcible en el Código Civil paraguayo y en la nueva codificación argentina (Ley N° 26.994) [arriba] 

El art. 1737 del CCyCN expresa: “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

De conformidad con el legislador argentino, “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (...)”. De esta forma, queda plasmada en el nuevo sistema normativo, la teoría que consagra al daño como la lesión a un interés[30].

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la reparación del daño no surge por el simple hecho de mencionárselo, sino como corolario del cumplimiento de ciertos requisitos que hacen a su viabilidad. La mayoría de la doctrina siempre ha sustentado la necesidad de reunir tres requisitos para que el “daño” sea jurídicamente indemnizable: Estos son: a) que el daño sea “cierto”, -es decir, que el mismo sea real, ponderable, tangible, existente-; b) que el daño le sea “atribuible a quién lo reclama”, es decir, la existencia de quién lo padece, un damnificado, sea en forma directa o indirecta, y c) que el daño sea “significativo”, lo que de alguna manera representa una justificación hacia la puesta en marcha del aparato jurisdiccional. Este último punto es cuestionado por algunos autores, al señalarse que lo insignificante conlleva mínimamente una apreciación económica, lo que permite poder condenar al agente que lo motivo, al señalarse que “el rechazar la demanda cuando se ha comprobado la ilicitud y la existencia de un daño cierto, sólo porque éste es escaso o mínimo es apartarse de los principios que rigen la responsabilidad”[31].

Ampliando lo reseñado, puede decirse que los requisitos para que el daño sea resarcible son: a) Que el daño sea actual o futuro, es decir, “el perjuicio actual será aquel que cronológicamente, ya se haya producido al momento del dictado de la sentencia, mientras que daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial”[32]; b) Que el daño sea cierto, es decir, debe presentar suficiente certeza, es decir, no debe ser eventual o hipotético. El simple peligro o la sola amenaza no es suficiente para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, éste no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la víctima[33]; c) Que el daño guarde personalidad (la existencia del damnificado). Ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede requerir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación de daños ocasionados a terceros. Sólo aquél cuyo interés haya sido afectado a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar su reparación[34], encontrándose ampliada la posición en lo que respecta al damnificado indirecto, de conformidad con lo establecido en el art. 1741 del CCyCN, superando así, la restricción que antes operaba en el art. 1078 del derogado Código Civil[35]; y d) Que el daño sea subsistente, es decir, que éste subsista al momento de dictarse la sentencia. Nadie puede reclamar la reparación de un perjuicio que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros modos de extinción previstos en el ordenamiento. Si, por el contrario, el menoscabo es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y debe ser reparado[36].

Lógicamente que, dentro del análisis de su configuración, quedará en poder del juez la valoración que éste efectúe respecto de los elementos probatorios que lo lleven a determinar si existe el deber de indemnizar a la víctima, el alcance y fundamento que sustentan la resolución. Es decir, como se llega a la comprobación de la existencia de los requisitos exigibles mencionados ut supra, y la cuantía del resarcimiento que surge como consecuencia de las pruebas aportadas al proceso y su valoración[37], “el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio en la órbita reservada de la intimidad del sujeto…”[38], incluso imponiendo la carga probatoria de conformidad con el dinamismo codificado a través del nuevo art. 1735 del CCyCN[39].

A mayor abundamiento, cabe tener presente que el bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva, según el texto del artículo del Código argentino. Respecto a estos últimos, los mismos resultan ser indivisibles y de uso común. En relación a ello, bien puede decirse que todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del art. 1737. En el caso de intereses de incidencia colectiva será un poco difícil su planteo por falta de reglas procesales. Sin embargo puede aplicarse hasta que se adecuen los Códigos procesales, la doctrina sentada en el fallo -Halabi-[40].

Al respecto se ha dicho que “una asociación de consumidores carece de legitimación para promover una causa a fin de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes de sumas de dinero presuntamente mal percibidas, pues los derechos involucrados son personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente”[41]. Es la violación del deber de no dañar al otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en cierta forma a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley[42].

Se considera que: “El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”[43].

En la legislación paraguaya, tenemos el art. 1835 del Cód. Civ. que preceptúa: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

El proyectado dispositivo legal tiene su fuente, entre otros, en el art. 1384 del Anteproyecto de Bibiloni y en el art. 1068 del Cód. Civil argentino hoy día ya derogado.

No obstante, la descripción genérica que hace el legislador paraguayo de las condiciones que deben darse para la configuración del daño, concretamente se ha entendido en la doctrina que no cualquier menoscabo se trasunta en lo que conocemos como “daño”. En ese sentido, es importante resaltar, como bien sugiere Silva Alonso[44], que “Un perjuicio mínimo da lugar a reparación al igual que un daño importante”, análisis éste bastante oportuno, pues la entidad mayor o menor del menoscabo no tiene por qué enervar el concepto de “daño” siempre y cuando reúna los requisitos básicos para ser comprendido como tal.

Asentado lo anterior, laresarcibilidad del daño en el Derecho paraguayo le es dable recién una vez aglutinados ciertos presupuestos que hacen a su carácter. Para Martínez Simón[45], calificado doctrinario del Paraguay, el daño debe ser cierto, propio, injusto, subsistente y debe corresponder a un interés legítimo del titular para tornar viable una acción de indemnización.

En esa luz, el daño se llama cierto cuando tiene existencia actual, esto es, cuando ostenta vigencia real y efectiva el perjuicio sufrido. En consecuencia, el daño incierto no es resarcible, precisamente, por la imposibilidad de determinar la certeza de que el mismo ocurra.

A su vez, se denomina propio al daño cuando es el mismísimo agraviado y el legitimado por la ley quien reclama el resarcimiento; esto, en la inteligencia de que nadie puede -en principio- exigir el resarcimiento de un perjuicio ajeno. Esta nota característica del daño, se subsume bajo el rótulo doctrinal conocido “personalidad del daño”, lo que permite, por su lado, el estudio del daño directo e indirecto.

A su turno, el daño tiene el carácter de injusto cuando el perjuicio que se ha sufrido es huérfano de toda justificación legal. Así las cosas, aquí no debe existir una razón jurídicamente válida para ocasionar un daño a los fines de que el perjuicio tenga el adjetivo de “injusto”. De haber eximentes, el daño deviene justo.

Así también, el daño debe ser subsistente, o sea, estar presente al momento de reclamarse y fijarse su indemnización, pues si el daño ya no existe al momento de la demanda, es cualquier cosa pero ya no un daño. Siendo así, la reparación del daño que se alega no puede darse al momento de incoarse la acción resarcitoria. Es así que no puede solicitarse la indemnización de un daño que ya ha sido reparado por el sujeto dañador, pues, en ese caso no hay nada que indemnizar.

Por último, el daño debe corresponder a un interés legítimo del titular. Esto significa que lo que se peticiona ante el órgano jurisdiccional debe ser un interés jurídicamente protegido, pues no puede pedirse la indemnización que es producto de un hecho en sí mismo delictuoso, como reclamar un cierto porcentaje de lo que ha sido robado por un grupo de personas que se han quedado con todo sin compartir con los demás miembros de la banda criminal.

V. Las causales de justificación en la legislación local y argentina [arriba] 

El nuevo Código argentino señala taxativamente cuáles resultan ser las causales que exoneran la responsabilidad del agente, interrumpiendo uno de los presupuestos esenciales para su configuración, como lo es la realización de un comportamiento que represente la antijuridicidad[46] (art. 1717 del CCyCN). De ello cabe inferir que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido nunca puede configurarse un supuesto de obligación resarcitoria[47]. En sentido formal, antijuridicidad significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho[48]. A mayor abundamiento, para que un daño sea resarcible es esencial e inexcusable que éste haya sido causado por un hecho ilegítimo, antijurídico o no justificado[49]. Y ello es así, porque en consonancia con lo reseñado en el art. 1717 del CCyCN, “… si el daño fuera legítimo, o estuviera justificado, la víctima tendría el deber de soportarlo y el dañador no podría ser responsabilizado”[50].

Al decir de Gauto Bejarano[51]: “Existen daños que no son ilícitos, motivados por conductas que no son antijurídicas. Significa, entonces, que -aunque dañoso- no es antijurídico un hecho que tiene motivo que legalmente lo justifique. A éstos, la doctrina denomina causas de justificación”.

Las causales de justificación que se encuentran establecidas en el artículo 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, son: a) la legítima defensa; b) estado de necesidad; y c) el ejercicio regular de un derecho. Cualquier hecho que se encuentre bajo tales circunstancias, se entiende que estará justificado, imposibilitando la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil. A continuación se desarrollará cada uno de ellas, a los efectos de entender la justificación de la conducta del agente, pues “la antijuridicidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien cuando existe una causa que la excluye…”[52].

En el Derecho comparado, específicamente en el paraguayo, son idénticas las causas de justificación, aunque de ordinario también suelen mencionarse en doctrina, además de las supra citadas, a la obediencia debida, el consentimiento del damnificado y el ejercicio de un derecho propio (que cierta doctrina distingue de la causal denominada “ejercicio regular de un derecho”). El art. 1838 prevé la figura de la legítima defensa y el art. 1839 la del estado de necesidad, dentro del Código paraguayo.

A continuación, se examinan las mencionadas causas de exclusión de ilicitud.

a) La legítima defensa: La presente causa de justificación consiste en la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. No en vano los teóricos giran sus definiciones en torno a que ésta es: “... la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada...” -cfr. Soler- o “... la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar la agresión ilegítima contra sí o contra un tercero, cuando aquélla es el medio racionalmente adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que ésta amenaza...” -cfr. Creus- o “... la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla...” -cfr. Jiménez de Azúa-[53].

La legítima defensa es, en el marco del presente estudio, aquella causa de exoneración de responsabilidad civil que estriba en el apartamiento de sí u otro un ataque actual y jurídicamente ilegítimo (entendimiento éste que surge del art. 373 del Cód. Civ. paraguayo).

El art. 373 del Cód. Civ. del Paraguay dispone que: “Un hecho impuesto por la legítima defensa no es contrario al derecho. Esta defensa tiene lugar cuando es exigida para apartar de sí o de otro un ataque actual ejercido en violación del derecho”. Nótese que el primer aspecto que aquí remarca el legislador es la exclusión de ilicitud del hecho que ha sido causado como consecuencia del ejercicio de la legítima defensa, circunstancia que, justamente, exime al agente dañoso de acarrear una responsabilidad civil.

En consonancia con la norma recién transcripta, el art. 1838 del mismo cuerpo legal establece: “El que obra en legítima defensa no es responsable del perjuicio que en tales circunstancias cause al agresor”. Esto se da, como ya se dijo, habida cuenta la inexistencia de la ilicitud en el actuar dañoso, que se vio motivado por una agresión actual e ilegítima.

Sus requisitos son[54]: 1º) la agresión ilegítima: Un comportamiento injusto, no siendo admisible ir contra actos legítimos. La misma supone: “agresión”, o sea, una conducta ofensiva que lesione o ponga en peligro el interés del ofendido, y una “reacción”, es decir, que sea una reacción ante una agresión indebida; 2º) la actualidad e inestabilidad de la agresión: La actualidad refiere a que la agresión ha comenzado a producirse. No puede reaccionarse tarde. La inevitabilidad se relaciona con que no existe en ese momento otro recurso para evitar la agresión; 3º) la necesidad racional de medio empleado: La determinación de la racionalidad es subjetiva por parte del agredido, contemplando que no tiene otro medio para evitar la agresión. La proporcionalidad racional entre el agresor y el agredido, refiere ser una cuestión que debe ser apreciada para el hecho concreto; y 4º) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: Es decir, el agredido no debe haber originado o provocado la agresión.

En cuanto al exceso de la legítima defensa consiste en que los daños causados durante el ejercicio de la misma son mayores en el agresor. Esto se debe apreciar en cada caso concreto, guiado por los requisitos. Por regla, la legítima defensa sólo se utiliza para defender y proteger bienes. “El exceso del art. 35 del Código Penal argentino, se subordina a la existencia de los mismos presupuestos que demanda el permiso pues, a mi juicio, para ocurrir exceso, la acción debió comenzar justificadamente y concluir antijurídicamente, lo que, conforme se ha referido no ocurre en autos”[55].

b) El estado de necesidad: Para el Derecho Penal, el estado de necesidad es una causal de justificación de la conducta por exclusión de la ilicitud y, consecuentemente, de inimputabilidad de su autor. Aunque Soler aclara, siguiendo a Carrara, que su estudio como institución autónoma y sistemática dista mucho de haber llegado al nivel de perfeccionamiento que alcanzara la legítima defensa; y por otra parte, como principio y en su ubicación en la parte general del Derecho Penal es obra de la sistemática moderna[56]. En el Derecho Civil dicha temática tiene otra dimensión: se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestación de la voluntad, muy cercano a la violencia moral[57].

Si bien se han brindado muchos conceptos de la figura podríamos decir que: “Es una posición jurídica de quien, para evitar un mal mayor a su persona o bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro”[58]. Savatier define al estado de necesidad como “una situación que aparece como único medio para evitar un mal más grande o igual, causando un mal menor o igual”. Y entre nuestros juristas, Llambías dice que hay estado de necesidad, como causa eximente de responsabilidad, “... cuando alguien para evitar un mal grave e inminente al que ha sido extraño, causa un daño a otro; en tal caso él no incurre en responsabilidad si el perjuicio ocasionado es incomparablemente inferior al evitado y no ha habido otro medio para impedir este último”[59]. Por su parte, Orgaz afirma que: “Es una situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero que no es autor del peligro”[60], mientras que Trigo Represas lo define así: “ante la existencia de una situación fáctica de peligro grave e inminente que amenaza a una persona o a sus bienes y que sólo puede ser conjurada para salvar a los mismos, ocasionando un daño a otra o a un tercero”[61].

Siguiendo el lineamiento explicado por Compagnucci de Caso[62], señala que el joven y brillante profesor español, YzquierdoTolsada, explica que “el estado de necesidad genera la ausencia de ilicitud y por lo tanto no hay tampoco una responsabilidad civil en sentido propio, sino alguna otra cosa. Trae como ejemplo al Código italiano de 1942, que en el artículo 2045 se refiere a la ‘indennitá, no al risarcimento’ que es la noción propia de la responsabilidad civil. También el Código Civil Suizo De las Obligaciones en el artículo 52-1 no habla de la reparación, sino de la ‘équitablement’ o la suma que equitativamente fijen los jueces”[63].

Insistiendo con el punto, MossetIturraspe, al tratar el tema del estado de necesidad, entiende que constituye un típico caso de responsabilidad sin antijuridicidad, supuesto que también percibe en el caso de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos[64], mientras que por otra parte Zavala de Gonzalez destaca que “no puede predicarse la licitud del hecho o del acto y la ilicitud de su consecuencia”[65], como consecuencia del “estado de necesidad” visto como “causal de justificación”.

El paraguayo Roberto Moreno Rodríguez Alcalá[66], versado en materia de responsabilidad civil, explica que: “En la situación de «estado de necesidad», el agente causa un daño precisamente para evitar otro, como, v.gr., el caso de alguien que para evitar atropellar a un peatón prefiere destruir un escaparate o dañar un coche estacionado en un margen la calzada; o el de quien para evitar que su abuelo muera como consecuencia de un ataque cardíaco a la madrugada rompe el escaparate de la farmacia más próxima y obtiene el remedio que le salva la vida. La cuestión más difícil, en estos casos, es la de determinar si esta «necesidad» era suficiente como para eximirlo de responsabilidad o no”.

El Cód. Civil del Paraguay, legisla en su art. 1839 el estado de necesidad en los siguientes términos: “El que deteriore o destruya la cosa de otro, o hiera o mate al animal de otro, para evitar un peligro inminente, propio o ajeno, resultante de esta cosa o de este animal, no obrará ilegalmente si el deterioro o la destrucción fueren necesarios para evitar el peligro, si el daño no es desproporcionado con éste, y si la intervención de la autoridad no puede obtenerse en tiempo útil. Si el autor del daño ha causado el peligro, estará obligado a indemnizar daños y perjuicios”.

Se observa que el estado de necesidad en el Derecho paraguayo se halla condicionado para su configuración a ciertos requisitos que no hacen sino reflejar el principio de justicia. De ahí que el perjuicio debe ser estrictamente necesario para evitar un peligro y no ser desproporcional con éste, y por supuesto, la autoridad competente que debía intervenir indefectiblemente lo iba a hacer de manera tardía por razones obvias, como ser, la distancia.

c) El ejercicio regular de un derecho: Sabido es, en Argentina, que esta figura se reguló expresamente con la Ley Nº 17.711, que modificó el artículo 1071 del derogado Código Civil velezano. El mismo, en su texto, señalaba: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe lo fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Tal como se puede apreciar, la norma comienza por establecer un supuesto de licitud y por ende en principio de irresponsabilidad. En efecto, se establece que no es acto ilícito aquel que es ejecutado en el ejercicio regular de un derecho o en el cumplimiento de una obligación legal, por lo que los daños causados en tales situaciones no son en principio resarcibles, por mediar una causal de justificación, tal como lo disponía el Código de Prusia en la nota de Vélez al viejo art. 1071: “El que ejerce un derecho conforme a la ley no responde del perjuicio que resulte de ese ejercicio”. Pero seguidamente agrega: “En el nuevo texto se establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, de lo cual se infiere que dicho ejercicio es contrario a la ley y como tal ilícito, antijurídico”. Finalmente, se ejemplifica acerca de las pautas para reconocer ese ejercicio como abusivo[67].

El ejercicio regular de un derecho, como causal de justificación en el nuevo ordenamiento, “no es más que la transcripción del viejo principio romano ‘quisuo iure utiturneminemlaedit’. Quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo tanto no debe responder”[68]. Es así que la causal que se relaciona con el cumplimiento de una obligación legal, el nuevo artículo 1718 del CCyCN reafirma lo establecido en la derogada legislación, en tanto y en cuanto compartimos que “cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad”[69].

El ejercicio de un derecho, siempre que sea ajustado al ordenamiento jurídico que lo otorga, no puede engendrar responsabilidad alguna, por cuanto, sería un contrasentido entintar de “ilicitud” aquello que en principio le es dable al ciudadano como una facultad legal.

Hay regularidad en el ejercicio de un derecho, entonces, cuando se lo hace dentro del marco legal, no apartándose de los fines para los cuales fue creado y concedido una potestad legal.

Explica Gauto Bejarano[70], que la figura in commento: “Se trata de aquellas situaciones en las que se causa un daño a otro ejecutando un derecho subjetivo propio. Así, en un edificio de especialidades médicas, uno de los profesionales de notable talento y extensa fama que allí hace consultas, atrae gran parte de los pacientes, mientras que otros apenas son solicitados; el primero trabajando legalmente -lo cual es su incuestionable derecho- le perjudica, en cierto modo, a los demás”.

El Cód. Civ. del Paraguay no tiene una disposición legal que de manera expresa establezca que el ejercicio regular de un derecho es una causa de exoneración de la responsabilidad civil. No obstante, dicha interpretación se desgrana nítidamente del sistema normativo sobre la responsabilidad prevista en dicho Digesto, y así lo confirma -entre otros- el art. 372, 1833 y 1834. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, en cambio, en su art. 1718 lo prevé explícitamente como un hecho que justifica la exclusión de ilicitud.

d) La llamada asunción de riesgos: La asunción de riesgos es aquella situación en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño (Zavala de González) y por lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada. Para Trigo Represas y López Mesa alude “al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, lo cual tendría valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquella renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios que así pueda sufrir”[71].

Siguiendo el orden de la bibliografía citada, en ella se señala que algunos autores sostienen que cuando la parte damnificada ha ido manifiesta y voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresamente ha querido correrlo, resulta verdaderamente injusto que el juez deba aplicar -mecánica o ciegamente- la responsabilidad objetiva que emana de la teoría del riesgo[72]. No obstante, el peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo forma parte de la sociedad moderna, y si ese criterio es llevado hasta las últimas consecuencias, jamás habría derecho a ser indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a los más variados riesgos. Así, por ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo de no ser indemnizado en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil conducido por una persona ebria o drogada, sí quiere decir que hay plena consciencia del riesgo[73], circunstancia que compartimos desde una óptica reflexiva y funcional.

Si bien, como lo destacan los juristas Rivera y Medina respecto a que la asunción de riesgos como eximente de responsabilidad siempre ha sido vista con disfavor en la doctrina argentina, lo cierto es que existen situaciones donde deviene injusto que quién ha consentido un acto que luego le proporciona consecuencias lesivas, después intente colocarse en lugar de víctima. Y si bien deben analizarse pormenorizadamente cuáles fueron las circunstancias por las cuales llevaron al damnificado a la posición de reclamante, no debe escapar de su estudio si en el derrotero de los hechos surge que en algún momento existió el conocimiento de la eventual víctima en cuanto a que podría representarse el resultado, cuestión que su estado preexistente consciente actúa como eximente de responsabilidad.

En el desarrollo que efectúa Alterini[74] en relación al punto de una solución ecléctica, en la misma señala que “la solución dada es congruente con el art. 1729, donde se regula, como principio general, que la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño. Es decir, no se debe tener en cuenta si el accionar de la víctima fue culpable o dolosa, sino simplemente si objetivamente interrumpió total o parcialmente el nexo causal adecuado de causalidad”[75]. También se dijo que “la falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad”[76].

Esta idea de aferrarse a la interrupción del nexo causal como solución de invocarse en contra del damnificado no ha sido muy favorable a la hora de resolver los casos por los Tribunales de Justicia argentina, en búsqueda de obtener una finalidad benévola dentro del contexto presidido por los derechos humanos. Así, se dijo, por ejemplo, que “la ayuda prestada por la víctima para facilitar el descenso de pasajeros que quedaron atrapados dentro de un ómnibus que colisionó con otro rodado, actitud que le costó la vida, configura un acto de abnegación que no puede ser considerado como culpa de la víctima a los fines de la pretendida eximición de responsabilidad de los codemandados”[77]; o bien, “lo que determina la calificación de un acto como de abnegación o altruismo es el sacrificio de la integridad física de su autor en la salvación del prójimo, situación que es la de cualquier hombre respecto de otro según se desprende del significado del vocablo “prójimo”[78].

En el Paraguay, la doctrina -por lo menos hasta donde nuestra investigación ha llegado- todavía no se ha encargado del tratamiento de la causa de justificación recién examinada, empero, la posibilidad o no de su aceptación como tal, creemos, generaría en dicho país los mismos conflictos que en Argentina, pues no surge palmario del plexo normativo.

e) El consentimiento del damnificado: La norma viene a suplir un vacío existente en la norma civil de fondo respecto de lo cual Orgaz observaba que “en diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente un daño a otro -en sus bienes personales o patrimoniales- aunque objetiva y formalmente ilícita (art. 1109, Código Civil) es, sin embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo a ese efecto, otras veces necesita aquel integrarse con otra causa de justificación. El consentimiento del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de justificación de un acto formalmente ilícito, sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del agente y en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar”[79].

En cuanto al tema se exige que el consentimiento no deba contradecir las disposiciones especiales que prohíban otorgarlo, debe ser informado, no debe ser emitido para cumplir con una cláusula abusiva, caso contrario, existe un impedimento en su validez. Por ende, el consentimiento que refiere el presente artículo no se presume, resulta ser de interpretación restrictiva y es libremente revocable (cfr. arts. 55 y 56 del CCyCN, en relación a los derechos personalísimos). Así, se sostiene que art. 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una disminución permanente de su integridad, se exige que el consentimiento de la salud de la persona o excepcionalmente, de otro sujeto no puede ser suplido y es libremente revocable[80]; por ende, debe ser informado, inexorablemente. Sobre el tema se señaló que “A los fines de tener por acreditado el consentimiento informado, no cabe presumir que la actora haya estado debidamente informada de las posibles consecuencias de una cirugía estética, toda vez que el accionado debió cerciorarse de ello, y asentarlo en la historia clínica, pues, dada la existencia de complicaciones anteriores, lo que cabe presumir es que el damnificado accedió a la intervención quirúrgica ante la promesa de una mejoría en su situación”[81] (cuestión que involucra y obliga a tener “una relación de comunicación efectiva, entre el médico y el paciente”).

Persiguiendo el sentido de la importancia del acto médico, cabe resaltar que “la omisión de la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es generador de responsabilidad civil médica; el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica, por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que se deriven de su actuación”[82].

En cuanto a su forma, -continúa el autor- y salvo disposición legal especial que imponga una formalidad determinada para su prestación (como ocurre en Argentina, por ejemplo, con el art. 7° de la Ley Nº 26.529 de Derechos del Paciente, según Ley Nº 26742), el consentimiento puede ser brindado en forma expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines probatorios. Resulta sí esencial, para que el consentimiento del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la ilicitud sino ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de los perjuicios que haya sufrido (cfr. arts. 944 y ss. Cód. Civil y Comercial de la Nación)[83].

Insistiendo, en cuanto a la validez de la, o las cláusulas consentidas, las mismas no deben ser abusivas. La cláusula es válida sólo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio. No lo es, cuando se produce un daño adicional, que es lo irrenunciable, lo que no cae dentro de la esfera de riesgo propio y excede lo previsible[84]. La profundidad y el caudal de la información a suministrar, deberá ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información a brindarse[85]. Así, se entiende que, en la información suministrada, el consentimiento debe brindarse sobre todos los elementos que la integran. “No son suficientes cláusulas genéricas en las que el usuario manifiesta que se le ha informado sobre los riesgos. Deben ser adecuadas las circunstancias de hecho en que se exige su firma… Debe tener la posibilidad de arrepentirse… Deben estar expresamente resaltados los párrafos que se refieren a los riesgos inherentes a la actividad… Debe estar informado incluso de la posibilidad de muerte, cuando exista esa posibilidad… Deben constar los conocimientos y/o habilidades y/o requisitos mínimos exigidos que debe cumplir el participante. Se deben consignar las patologías preexistentes, que podrían desaconsejar la práctica”[86].

En base a lo expuesto, los arts. 1718, 1719 y 1720 del nuevo Código unificado, consolidan y amplían la valoración de análisis en la configuración de los presupuestos, nutriendo de elementos que juegan un papel preponderante al momento de juzgar la conducta del agente, en materia de responsabilidad.

En la legislación paraguaya, no se halla, por lo menos expresamente, el consentimiento de la víctima como causa de justificación. En la doctrina, son pocos los que abordan este tema -entre los que se anotan los ilustres Gauto Bejarano[87], Moreno Rodríguez Alcalá[88] y recientemente Ríos Ávalos[89]-.

Concretamente, puede apuntarse, que en el Derecho paraguayo no surge expresa la consideración legal del consentimiento del damnificado como causal de exoneración de la responsabilidad civil, sin embargo, el tema no suscitaría reparos siempre y cuando se lo otorgue en el campo patrimonial. El análisis dista bastante cuando el damnificado ha otorgado su consentimiento en la órbita de los derechos fundamentales o personalísimos, lo que parecería no tener anclaje legal, al toparse con derechos que son indisponibles.

Ríos Avalos explica que el consentimiento del damnificado como causal de exoneración de la responsabilidad civil, debe ser ante un daño ocasionado sin dolo ni culpa, pues en tales situaciones no valdrá como causal de exoneración. Enseña igualmente el autor de referencia que: “La persona que otorga su consentimiento para algún procedimiento médico en beneficio de tercero, como transfusión de sangre, amputación, trasplante, injerto, etc., deberán estudiarse a la luz de legislaciones especiales, otros casos, que, por razones del oficio, se exponen al sacrificio o al riesgo, como el caso de los bomberos por ejemplo, el consentimiento es claramente un motivo de exoneración de la responsabilidad”[90].

VI. Conclusiones [arriba] 

Del análisis que se ha proyectado en líneas precedentes, se ha podido llegar a determinadas ideas conclusivas, y que reputamos son las siguientes:

1º) El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae sobre un bien, u objeto de satisfacción, y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas.

2º) El daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión.

3º) Según el art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

A tenor del art. 1835 del Cód. Civ. del Paraguay: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

4º) Según el art. 1835 del Cód. Civ. paraguayo Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar.

5º) Conforme a la doctrina argentina, los requisitos para que el daño sea resarcible son: a) Que el daño sea actual o futuro; b) Que el daño sea cierto; c) Que el daño guarde personalidad; y d) Que el daño sea subsistente.

6º) De acuerdo a la doctrina paraguaya, los requisitos para que el daño sea resarcible son: a) daño debe ser cierto; b) propio; c) injusto; d) subsistente; y e) debe corresponder a un interés legítimo del titular.

7º) La legítima defensa consiste en la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

La legítima defensa es, en el marco del presente estudio, aquella causa de exoneración de responsabilidad civil que estriba en el apartamiento de sí u otro un ataque actual y jurídicamente ilegítimo (entendimiento éste que surge del art. 373 del Cód. Civ. paraguayo).

8º) El estado de necesidad es una situación que aparece como único medio para evitar un mal más grande o igual, causando un mal menor o igual.

El estado de necesidad en el Derecho paraguayo se halla condicionado para su configuración a ciertos requisitos que no hacen sino reflejar el principio de justicia. De ahí que el perjuicio debe ser estrictamente necesario para evitar un peligro y no ser desproporcional con éste, y por supuesto, la autoridad competente que debía intervenir indefectiblemente lo iba a hacer de manera tardía por razones obvias, como ser, la distancia.

9º) El ejercicio de un derecho, siempre que sea ajustado al ordenamiento jurídico que lo otorga, no puede engendrar responsabilidad alguna, por cuanto, sería un contrasentido entintar de “ilicitud” aquello que en principio le es dable al ciudadano como una facultad legal.

Hay regularidad en el ejercicio de un derecho, entonces, cuando se lo hace dentro del marco legal, no apartándose de los fines para los cuales fue creado y concedido una potestad legal.

10º) El Cód. Civ. del Paraguay no tiene una disposición legal que de manera expresa establezca que el ejercicio regular de un derecho es una causa de exoneración de la responsabilidad civil. No obstante, dicha interpretación se desgrana nítidamente del sistema normativo sobre la responsabilidad prevista en dicho Digesto, y así lo confirma -entre otros- el art. 372, 1833 y 1834.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, en cambio, en su art. 1718 lo prevé explícitamente como un hecho que justifica la exclusión de ilicitud.

11º) La asunción de riesgos es aquella situación en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño y por lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada.

En el Paraguay, la doctrina -por lo menos hasta donde nuestra investigación ha llegado- todavía no se ha encargado del tratamiento de la causa de justificación recién examinada, empero, la posibilidad o no de su aceptación como tal, creemos, generaría en dicho país los mismos conflictos que en Argentina, pues no surge palmario del plexo normativo.

12º) El consentimiento del damnificado es dentro de los límites de la ley, causa de justificación de un acto formalmente ilícito, sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del agente y en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar.

En el Derecho paraguayo no surge expresa la consideración legal del consentimiento del damnificado como causal de exoneración de la responsabilidad civil, sin embargo, el tema no suscitaría reparos siempre y cuando se lo otorgue en el campo patrimonial. El análisis dista bastante cuando el damnificado ha otorgado su consentimiento en la órbita de los derechos fundamentales o personalísimos, lo que parecería no tener anclaje legal, al toparse con derechos que son indisponibles.

Por último, deviene significativo poner de manifiesto que la legislación argentina (cfr. Ley N° 26.994) así como la paraguaya, también mencionan otras causales que pueden exonerar total, o parcialmente la responsabilidad al agente[91]. Si bien algunas normas refieren exclusivamente ajustarse al ámbito obligacional-como lo es la previsibilidad contractual (art. 1728, CCyCN)-; otras en cambio son aplicables a la responsabilidad en general, como por ejemplo: la culpa del damnificado (art. 1729, CCyCN y art. 1836 Cód. Civ. pyo.); el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCyCN); el hecho de un tercero ajeno, o por quién no se debe responder (art. 1731, CCyCN y 1842 Cód. Civ. pyo.); y la imposibilidad de cumplimiento (art. 1732, CCyCN); supuestos a los que nos remitiremos en su oportuna publicación[92].

Notas [arriba] 

[1] Abogado por la Universidad de Palermo (Buenos Aires, Argentina). Ex integrante de la Justicia Nacional (Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil). Especialista en Derecho de Daños. Docente Universitario. Autor de diversos artículos doctrinarios publicados en distintas editoriales, como: La Ley (Thomson Reuters); El Derecho (UCA); elDial.com; Erreius; y Universidad de La Rioja, Logroño, España. Autor del libro (1ra. y 2da. edición) “La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación”, editorial Albremática S.A., Año 2018; disertante y conferencista en Universidades Nacionales, Colegios de Abogados, Asociaciones y/o Departamentos judiciales.
[2] Abogado por la Universidad Privada del Este – Pdte. Franco (acreditada por la ANEAES). Mejor egresado y miembro del cuadro de honor de su promoción. Coautor del libro “Elementos de los derechos reales” (2015). Colaborador en la revista jurídica de la Universidad Católica de Asunción, IJ Editores, La Ley Paraguaya S.A. y de la Universidad Privada del Este (CIDUPE). Profesor titular en la Universidad Privada del Este -Pdte. Franco y en la Universidad Politécnica y Artística del Paraguay- Ciudad del Este. Correo electrónico: pedrofabian2010@hotmail.com. 
[3]AnyerYágúez, Ricardo: La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1989, pág. 21.
[4] De Cupis, Adriano: El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Traducción de Ángel Martínez Sarrión, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 82.
[5] Digesto de Justiniano, 9.2.1.
[6]Jansen, Nils. (2002). Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, Barcelona, abril de 2002, 128, recuperado de: www.indret.com.
[7] Bustamante Alsina, J.: Teoría General de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, pág. 45.
[8] Gauto Bejarano, Marcelino: Tratado de las obligaciones, Asunción, Intercontinental, 2011, t. I, pág. 314.
[9] Cfr. arts. 1066 a 1069 del Código Civil, elaborado por don Dalmasio Vélez Sarsfield.
[10] Bueres, Alberto: El daño injusto y la licitud e i licitud de la conducta, (cfr. en Responsabilidad por Daños - MossetIturraspe), Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1996, t. I, págs. 165-7.
[11] Bustamante Alsina, Jorge: Ob. cit., pág. 159.
[12] López Mesa, Marcelo: Presupuestos de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Astrea, 2013, pág. 81.
[13] CSJN, “N.M.R. y otro c/Estado Nacional”, de fecha 22/12/1993, ED., 157-581 y cfr. CNCiv., SALA D, LA LEY 1997-E-54.
[14] Martínez Simón, Alberto J.: Esbozo de las obligaciones civiles, Asunción, Liticolor, 2016, pág. 749.
[15] Fernández Avalos, Pedro Fabián. (2018). Líneas cardinales del daño moral. La Ley – Revista Jurídica Paraguaya, Asunción, La Ley Paraguaya S.A., año 47, Nº 7, agosto, pág. 1431.
[16]Zannoni, Eduardo A.: El Daño en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Astrea, 2005, págs. 50-51.
[17] Vázquez Ferreyra, Roberto A. (1991). Daños y perjuicios derivados de la lesión a la integridad física de la persona, Buenos Aires, Revista Jurídica La Ley, 1991-D, pág. 144.
[18]Alterini Jorge H.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético, Buenos Aires, LA LEY, 2015, págs. 173-186.
[19]Lorenzetti, Ricardo. (1998). La Lesión Física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, Revista de Derecho Privado y comunitario, Santa Fe, número 1, Daño a la Persona, Rubinzal-Culzoni, pág. 110.
[20] Lorenzetti, Ricardo: ob. cit., pág. 110.
[21] Cfr. Saenz, Luis R. El daño resarcible en el Proyecto de reforma del Código Civil. (El daño “evento” y el daño jurídico. Delimitación de conceptos y presupuestos). Recuperado de: (///C:/Users/juan/Downloads/CF130015F1.PDF).
[22] Cfr. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G.: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 1999, pág. 639 y ss.; Zavala de González, Matilde: Resarcimiento de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 4, pág. 118 y ss.; Cfr. Orgaz, Alfredo: El daño resarcible, Córdoba, Editorial Lerner, 1980, pág. 200.
[23] Pizarro, Ramón D.: Daño moral. Prevención. Reparación. Punición, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pág. 45 y ss.
[24]MossetIturraspe, Jorge. (1998).Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación Daño Extra-patrimonial. Daño a la persona, Revista de Derecho de Daños, número 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág. 7.
[25]Alferillo, Pascual. (2008). Trascendencia de la evolución de la cuantificación de los daños a la persona, DJ., 2007-III-298; LA LEY, 2008-A-159.
[26]Zannoni, Eduardo: El daño en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, págs. 36-7.
[27]Alterini Jorge H.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tratado exegético, LA Buenos Aires, LA LEY, 2015, pág. 185.
[28] Alterini Jorge H. Ob. cit., pág. 184.
[29] Alterini Jorge H. Ob. cit., pág.  185. Habiéndose hecho mención de los derechos humanos, a los fines de precisar una sugerida distinción existente entre los mismos y los derechos fundamentales, consúltese nuestro trabajo intitulado: De nuevo sobre algo viejo: Luigi Ferrajoli y los derechos fundamentales, Asunción, Revista Jurídica CEDUC, 2017, págs. 101-122.
[30] Cfr. SAENZ, Luis R. Ob. cit. en fuente electrónica.
[31] López Mesa, Marcelo: Ob. cit., pág. 52.
[32] Cfr. Zannoni, Eduardo, Ob. cit., pág. 97.
[33] Alterini, Atilio A.; AMEAL, Jorge O. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.: Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pág. 259.
[34] Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G.: Ob. cit., pág. 654.
[35] González Freire, Juan F.: (2016). El Daño moral, su Legitimación y Aplicación en el nuevo Código, LA LEY Online, cita AR/DOC/3604/2016.
[36] Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G.: Ob. cit., pág. 653.
[37] González Freire, Juan F. (2016). La Valoración probatoria desde el Enfoque Jurisdiccional…, LA LEY Online, cita AR/DOC/3349/2016.
[38] Bustamante Alsina, Jorge: Ob, cit., pág. 247.
[39] González Freire, Juan F. (2016). Las consideradas Pruebas Dinámicas, Facultades Judiciales, La Distribución de las cargas probatorias según la Ley 26.994, LA LEY Online, cita AR/DOC/3530/2016.
[40] Rivera, Julio C. – Medina Graciela: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, LA LEY, 2015, t. IV, pág. 1064. En el caso de referencia, el Máximo Tribunal argentino creó la "acción colectiva" ya que consideró que a ese respecto hay un faltante legislativo, y que hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma. La acción resultará procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, al Consumo, o a la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso débilmente protegidos –(cfr. C.S.J.N., Fallo 332:111, “HALABI, Ernesto c/P.E.N. - Ley 25.873, y Decreto 1563/2004 s/AMPARO).
[41] CNCom., Sala b, 3/2/2012, la ley, 2012-C-357.
[42] CNCiv., Sala D, 27/4/1999, LA LEY Online, AR/JUR/2035/1999.
[43] CCiv. y Com., Bariloche, 5/12/2006, LA LEY Online.
[44] Silva Alonso, Ramón: Derecho de las Obligaciones Asunción, Intercontinental, 2012, pág. 139.
[45] Martínez Simón, Alberto J. Ob. cit., págs. 106-108.
[46] Cfr. Cazeaux, Pedro N.- Trigo Represas, Félix: Derecho de las obligaciones”, cit, T. V, pág. 504, La antijuridicidad es un elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil y consiste en un obrar contrario a derecho; se trata de una conducta que infringe o viola deberes impuestos en una norma o regla de derecho, que forma parte integrante del ordenamiento jurídico (citado cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, El territorio de la antijuridicidad en la “Provincia de la responsabilidad civil…” recuperado de: (/C:/Users/ju an/Downlo ads/laantijuri dicidadcomop resupuest o.pdf).
[47] López Mesa, Marcelo: Tratado de la responsabilidad médica, coautoría con Philippe le Tourneau, Domingo Bello Janeiro, José D. Cesano y Santos Ballesteros, Bogotá-México, coedición Editorial Legis y Ubijus de México, 2007, pág. 38.
[48] López Mesa, Marcelo J., (2008). La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado. Suplemento especial de Responsabilidad Civil, año I, Nro. 2, La Ley Paraguaya S.A., junio de 2008, págs. 106 y ss.
[49] Cfr. López Mesa, Marcelo. El territorio de la antijuridicidad en la “Provincia de la responsabilidad civil…”. Recuperado de: (/C:/Users/j uan/Downl oads/laantijurid icidadco mopresu puesto.pdf).
[50] Bustamante Alsina, Jorge: Ob. cit., pág. 116.
[51] Gauto Bejarano, Marcelino:  Ob. cit., pág. 330.
[52] Tribunal Supremo de España, 18/10/99, “D. Jesús Emilio C. G.”, RCyS, 2000-1206.
[53] Zaffaroni, Eugenio: Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, t. I, págs. 714-5).
[54]Machicado Jorge. (2009). Causas de justificación, recuperado de: (https://jorgema chicado.b logspot.co m.ar/2009/03/c ausas-de-ju stificacion .html).
[55]STJChubut; SALA PENAL, “ACUÑA, Andrés Francisco s/Homicidio Simple” (Expte. 19.561 – F° 98 - Año 2004); 2007.-
[56] Cfr. Soler, T. l., Derecha Penal Argentino, Buenos Aires, TEA, 1951, Tomo I, pág. 419.
[57] Compagnucci de Caso: El Negocio Jurídica, Buenos Aires, Astrea, 1992, pág. 307; Briguglio. (1971). El Estado de Necesidad en el Derecho Civil, trad. García Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, pág. 5.
[58] Cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H. El estado de necesidad y los daños ocasionados, pto II. Conceptos, pág. 181, recuperado de: (http://www.derecho .uba.ar/publica ciones  /lye/revistas/72- 73-74/el- estado-de- neces idad-y-los-dan os-ocasiona dos).
[59] Llambías, Joaquín: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Perrot1973, t. III, pág. 640, nro. 223.
[60] Orgaz, Alfredo: La Ilicitud, Buenos Aires, Lerner, 1974, pág. 127, nro. 5.
[61] Cazeaux, P. - Trigo Represas, F., Ob. cit., pág. 712, nro. 529.
[62] Cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., Ob. cit. de soporte electrónico.
[63] YzquierdoTolsada, Mariano: Responsabilidad Civil. Contractual y Extracontractual, Madrid, Reus, 1993, t. I, pág. 138.
[64] Cfr.MossetIturraspe, Jorge. (1979). Indemnización de daños por el Estado. Sacrificio de derechos patrimoniales como consecuencia de actos lícitos, LL 1979-C-220.
[65] Cfr. Zavala de González, Matilde: Responsabilidad por el daño necesario, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1985, págs. 138-140.
[66] Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto: Arqueologia de la Responsabilidad Civil en el Derecho Paraguayo, Asunción, La Ley, 2009, pág. 153.
[67] De Cunto, Aldo Luís, (cfr. cita en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/82/lecciones-y-ensayos-82-paginas-51-105.pdf), artículo “La antijuridicidad y la responsabilidad por acto licito, pág. 68”.
[68] Rivera, Julio – Medina Graciela: Ob. cit., pág. 1016.
[69] Ídem.
[70] Gauto Bejarano, Marcelino:  Ob, cit., pág. 332.
[71] Rivera Julio – Medina Graciela: Ob. cit., pág. 1021.
[72] Cfr. Mazzinghi, citado por RIVERA – MEDINA: Ob. cit., pág. 1021.
[73] Rivera – Medina: Ob. cit., págs. 1021-1022.
[74] Ob. cit., págs. 52-53.
[75] Alferillo, Pascual. (2010). La conducta del tercero como eximente de responsabilidad, LLGran Cuyo, 2010 (marzo), 115; DJ, pág. 705; Alferillo Pascual. (2006). El hecho del menor como eximente de responsabilidad, LLGran Cuyo, 2006 (marzo), pág. 197.
[76] Cfr. Pizarro, Ramón. (1991). Causalidad adecuada y factores extraños. Derecho de Daños, Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1991, pág. 265.
[77] CNCivil, SALA A, 12/11/1999, “Pavone Mario y otro c/Mineo, Luís R. y otro” RCyS, 2000-521.
[78] SCJBA, LP, Ac. 68463, S 19/2/2002, “Quevedo, Nancy Beatriz y otros c. Municipalidad de Carmen de Areco s/Daños y Perjuicios”, JUBA Civ. y Com. B26050.
[79] Orgaz, Alfredo. (2005). El consentimiento del damnificado, RCyS, 2005-II-113, Responsabilidad Civil – Doctrina Esenciales, t. II, pág. 355; RCyS, 2012-XI-261., cfr. lo citado en Alterini, Ob. cit., pág. 56.
[80] Alterini, Jorge H., Ob. cit., pág. 57.
[81]CNCiv, SALA K, de fecha 24/10/2005, “C.T.A.B. c. M, M.S.” JA, 2006-I-693; ED, 217-10.
[82] Cfr. Calvo Costa, Carlos. (2015). Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial, recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/Asunci%C3%B3n-de-riesgos-y-consentimiendo-del-damnificado-en-el-CCyC-por-Calvo-Costa.pdf. – pág. 3.
[83] Calvo Costa, Carlos: ob. cit., pág. 2.
[84] Conf. Weingarten, Celia. (2012). El riesgo en las competencias deportivas y la obligación de seguridad, RCyS, Nº 10, octubre 2012, pág. 73.
[85] Cfr. Silvestre Norma. (2013). Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Proyecto de Código, LA LEY, año LXXVII N° 220, Tomo La Ley 2013-F., de fecha 22/11/2013.
[86] Cfr. SILVESTRE Norma, ob. cit., pág. 3.
[87] Ob. cit., págs. 343-344.
[88] Ob. cit., págs. 155-156.
[89] Ríos Avalos, Bonifacio: Ilicitud y responsabilidad, Asunción, Intercontinental, 2018, págs. 199-200.
[90] Ob. cit., pág. 199.
[91] Código civil y Comercial de la Nación -Ley N° 26.994- artículos 1728, 1729, 1730, 1731 y 1732; como también el art. 1743, mientras que la dispensa no recaiga sobre derechos indispensables.
[92] González Freire, Juan Francisco. (2018). Los supuestos expresamente contemplados en el nuevo Código que eximen -total o parcialmente- la atribución de la responsabilidad. Editorial El Derecho, 274-813 y González Freire, Juan F. (2018). El caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento bajo el análisis de la responsabilidad civil establecida en el Código vigente. El Derecho, [280] - (05/12/2018, nro. 14.545).