Hacia un cambio de paradigma: del Expediente al Legajo de Investigación Preparatoria, transitando un proceso de desformalización
Sabrina Concetti
¿Qué es la desformalización de la investigación penal preparatoria? [arriba]
Antecedente:
Quizá para comprender mejor el término desformalización, sea interesante observar cómo se gesta el ritualismo en la actividad investigativa de los litigios judiciales; fenómeno éste cuyo origen, resulta posterior a las estrategias para dirimir conflictos, que nacen con el carácter gregario del hombre y su consecuente necesidad de organizarse en comunidad.
La formalización de los actos (en muchos casos diligencias probatorias) que componían el material sobre el cual debía definirse un conflicto, no tuvo cabida en el antiguo Derecho Griego, ni en el Derecho Germánico, como tampoco en el Derecho Romano de la República.
Su origen viene dado con los primeros esbozos de burocratización de los procedimientos judiciales, a finales del Imperio Romano cuando se estructura una organización que tiene como vértice al soberano, único con potestad para resolver conflictos entre sus gobernados, quienes vieron degradado su estatus jurídico de ciudadanos a súbditos.
Con la caída del Imperio Romano y ante el avance de los pueblos bárbaros, resurge el Derecho Germánico hasta la nueva reorganización piramidal lograda por el Imperio Carolingio. Y si bien este esquema inquisitorial vuelve a desarticularse por la fragmentación del poder central que tuvo su expresión con el feudalismo, el mismo fue retomado con inusitado vigor por la Iglesia Católica que encontró en dicho sistema un instrumento de unificación política y religiosa, impulsado institucionalmente por el llamado "Tribunal del Santo Oficio".
El fenómeno se presenta cíclicamente. En todas las épocas en que se lograba centralizar el poder, la necesidad de mantener algún tipo de orden en grandes extensiones geográficas, obligó al mismo a desplegar territorialmente esta capacidad de decidir, facultando para ello a funcionarios delegados del poder central (soberano). Sin embargo, esta concesión de potestades no podía otorgarse en forma incontrolable, pues de esa manera podría comenzar un proceso centrífugo con disgregación del poder que se pretendía mantener concentrado en manos de un Monarca.
La situación fue resuelta diseñando dispositivos que permitieran revisar las decisiones de los delegados y para ello se generó un procedimiento formalizado, donde todas las pruebas que sustentaban la decisión del funcionario debían estar transcriptas en actas que conformarían grandes legajos con la historia del conflicto (nuestros actuales expedientes). Material que, para el caso de ser impugnada la decisión (mediante recursos) o de estar interesado el poder central (avocamiento per saltum), debía ser remitido a éste para que tomara conocimiento de todo el desarrollo del proceso y verificara la corrección de lo resuelto por el delegado. En otros términos, la potestad de resolver otorgada por delegación al funcionario, era devuelta al soberano quien, con todos los elementos de juicio (lo que no está en actas no existe en el mundo) podía resolver la cuestión. He aquí el origen del expediente judicial (la historia escrita de la investigación de un conflicto pasado) y del recurso con efecto devolutivo (el funcionario devuelve la potestad delegada por el soberano).
Evolución:
El esquema mencionado: delegación / desconfianza en el delegado / formalización del proceso para su control, continúa como cultura jurídica hasta nuestros días y era la matriz del antiguo sistema procesal penal (Código Jofré, y así también el Código Obarrio en el ámbito nacional). La Policía realizaba diligencias probatorias que eran remitidas al Juzgado, éste las meritaba o, en su caso, por desconfianza las reeditaba en un segundo juego de actas que así alcanzaban la jerarquía de "judiciales". La percepción de dichas pruebas también era realizada por delegados (empleados y funcionarios que actuaban bajo la órbita del juez) y por tanto una vez más debían ser escritas, ya que al momento de decidir el juez precisaba de un legajo que tuviera transcripto todo lo ocurrido, como base sobre la cual dictar sentencia.
Pero el itinerario del expediente no finalizaba allí, pues esta decisión (la sentencia), luego podía ser revisada in totum (tanto la apreciación de los hechos como la aplicación del derecho) por las Cámaras de Apelaciones.
En realidad esta burocratización de la Justicia, donde centenares de empleados y funcionarios, policiales y judiciales, escriben para que otros propongan una primera decisión (sentencia de primera instancia) que después podía ser revisada en instancias superiores, tiene un segundo efecto: distanciar del conflicto a los funcionarios que deben resolverlo. Y a tal punto ocurría, que los antiguos sistemas procesales se desplegaban como una coraza institucional alrededor de los magistrados, logrando deformar el sistema de resolución de conflictos hasta desplazar su propio objeto: el litigio, para colocar en su lugar al expediente.
Esta especie de Justicia administrativista, basada en la delegación y la formalización de la actividad procesal, hace que muchos de sus integrantes terminen por entender su trabajo, como la obligación de resolver en tiempo y forma los expedientes asignados, cuando el cometido institucional de la Justicia es la resolución de los conflictos de una sociedad. No son papeles sino litigios entre personas el objeto de trabajo de la Justicia.
El Código de Procedimiento Penal aún vigente (Código Levene.h), más allá de lo disfuncional de algunas de sus normas, inaugura un curso de acción contrario al aislamiento de la justicia respecto de la realidad social. Uno de los mecanismos del antiguo régimen, la delegación, y su corolario, la formalización de las diligencias procesales, intenta ser revertido por el actual sistema. En primer lugar, cada organismo implicado en la actividad procesal, tiene una función delimitada y es responsable de la misma. A la Policía en función judicial, corresponden las medidas urgentes de inmovilización de personas y preservación de la prueba; a los Instructores Judiciales recolectar los elementos de convicción; a los Fiscales la dirección de las investigaciones y la realización de requerimientos, y finalmente a la Jurisdicción, decidir sobre los pedidos de las partes.
Desde otro plano, al pasar de la antigua instrucción inquisitiva jurisdiccional a la moderna investigación penal preparatoria fiscal, se cambia la estrategia misma de conocimiento del caso; es decir, se transforma un sistema donde delegados del juez formalizaban actas que este último analizaría como prueba para sustento de sus decisiones, a otro donde se recolectan desformalizadamente datos que, de entender la Fiscalía suficientes para llevar el caso a juicio, serán reproducidos en plenario, donde los jueces puedan apreciar directamente los elementos convincentes que fundamentan la acusación, previo ser confrontados con la Defensa.
En otros términos, el Código Levene (h), intenta desplazar el centro de gravedad del procedimiento desde el sumario judicial al debate plenario, donde realmente deberá producirse la prueba fundamento del decisorio final (sentencia). Con ello, pierde sentido formalizar la actividad desplegada en la investigación penal preparatoria, pues su función es pesquisar los elementos de convicción que permitan llevar el caso a juicio y/o postular ante la jurisdicción las razones que fundamentan la aplicación de una medida coercitiva. Pero llegado el año 2016, deviene igualmente obsoleto el proceso penal así planteado, exigiéndose una mayor desformalización de etapa instructoria.
La implementación de la oralidad en todas las instancias del proceso penal implica la desburocratización de la tramitación del proceso.
El proceso de reforma, encuentra a un enemigo al cual combatir, el expediente judicial como un perfecto producto de la burocratización del proceso.
La puesta en práctica de la oralidad en todas las etapas del proceso penal debe ser entendida como un proceso de trabajo, como la metodología central hacia la superación de las prácticas burocráticas de los sistemas actuales.
Como consecuencia de esta cultura del expediente, el debate suele ser una mera repetición de lo ya asentado por escrito, a tal punto que cuando un testigo es escuchado por segunda o tercera vez en el proceso, y existe una contradicción lógica por el paso del tiempo, se introduce las constancias escritas, valorándose en muchos casos estas con preferencia, a lo que dice el mismo testigo frente al tribunal, declaraciones que escapan al control de la contraparte.
Se ha vuelto una necesidad el establecimiento de pautas para defender la oralidad en la audiencia de juicio que necesariamente conlleva a una mejor calidad de las decisiones judiciales, contra el poder de lo escrito en el expediente.
Lo cierto es que el sistema de gestión enraizado en el papel se ha vuelto un obstáculo importante a sortear para lograr un modelo adversarial pleno. Sin duda, que la finalidad de la audiencia de debate se ve desvirtuada al convertirse en un mero acto de repetición de la información materializada en el expediente.
Siguiendo lo expuesto, se puede observar que la utilización del expediente genera los siguientes vicios:
1.- La existencia de expediente facilita la delegación y permite que los jueces y fiscales no estén presentes en los actos procesales importantes
2.- El formalismo para requerir informe o citaciones impide controlar su resultado, y el proceso de firma obstaculiza un proceso ágil.
3.- Se incorpora información de manera rigurosa y formal, sin considerar su contenido;
4- El fiscal y el juez de instrucción destinan la mayor cantidad de tiempo a firmar proveídos de mero trámite que los distrae de la verdadera función.
5.- El expediente otorga su propio proyecto de sentencia.
Teniendo en cuenta los vicios antes mencionados, y la disección de un expediente promedio, nos encontramos con que son pocas las piezas útiles para requerir una causa a juicio, las cuales se hayan dispersas en el resto de fojas que constituyen el expediente. Así, el alto grado de formalización y burocratización incide directamente en la eficacia de la investigación y en la duración del proceso.
Sin duda, una práctica que alimenta al expediente es la necesidad de despachar cada actuación que se incorpora a la causa, lo cual evidencia un alto grado de burocratización en los proveídos simples firmados por los jueces, como así también los casos de citaciones o incorporación de manifestaciones escritas. Con relación a las declaraciones testimoniales, ellas se realizan con todos los rigores formales, como si fuera actos irreproducibles y no se verifica si es necesario incorporar aquel testimonio; no existe un criterio de selección sobre los testigos y la información a recabarse de ellos, cumpliéndose con aquel acto sin importar su contenido. Así vemos igualmente que en el procedimiento escrito, se valora más la rigurosidad formal que su resultado, o su utilidad funcional desvirtuándose así el objetivo perseguido por las partes en el litigio.
Parece que en el fondo la burocratización crea el falso convencimiento de que los despachos formales mueven la investigación, cuando en rigor en realidad la hace girar en falso.
Como último punto, sabida es una práctica común animada por la existencia de expediente: con anterioridad a la audiencia de debate oral permite al juzgador acceder al mismo, habilitando así la elaboración de sentencias previas a oír a las partes respecto de sus pretensiones y su valoración acerca de la prueba a producirse en el debate. Sin duda que la existencia del expediente no solo condiciona al juez, sino también a todos los sujetos intervinientes en el proceso.
Cabe en esta instancias preguntarnos ¿resultará una tarea sencilla para los operadores del sistema enraizados en la tradición escritural, abandonar el expediente?. Y su eventual abandono, ¿puede producir cambios positivos y trascendentes en la forma de litigar de los abogados y funcionarios?.
El abogado litigante y el expediente:
Tampoco podemos dejar de mencionar que la sustanciación del expediente perjudica la labor de los abogados litigantes, a diferencia de lo que ocurre con la defensa pública. Aquellos, deben efectuar permanentes pedidos de fotocopias ante el juzgado (tema de permanente conflicto) ya que en el modelo procesal vigente, se debe contar con copias de los actos, a excepción de aquellos a los que tuvieron ocasión de asistir que, generalmente, no son objeto de solicitud.
Los operadores judiciales son reticentes a entregar el “expediente” a personas ajenas al tribunal por el carácter sagrado que se le asigna al contener “la prueba” porque “entorpece” el trámite de la causa, ya que se requiere “sacarlo” de la sede del juzgado por algunas horas.
A ello cabe agregar que el abogado, para poder conocer qué sucede en la causa debe efectuar una petición por escrito que es proveída por el juez (dentro de los tres días). Luego, una vez obtenidas las copias, el litigante debe suscribir una constancia o recibo (luego firmada por el secretario) a partir de la cual se deja asentado que se hizo entrega de lo solicitado. Notamos que algo tan elemental, como que las partes tengan acceso a los actos del proceso, se encuentra sumido en un incesante ritual burocrático, colmado de obstáculos.
Este ejemplo nos demuestra cómo se encuentra distorsionado el sistema, donde se vislumbra la idea de “pertenencia” del expediente a uno de los actores (ya sea juez o fiscal). También, a partir de esta errada concepción, es que a través del expediente se materializa la aplicación de distintos niveles de poder, por parte del juez hacia las partes. Sin embargo, en los sistemas adversariales ese poder se trasladó al fiscal. Todo ello, entiendo tiene solución si se modifica el eje de la discusión del papel hacia el litigio, evitando que exista un cuerpo uniforme y revelador de la “verdad” (que solo pertenezca a alguno de los actores) y que imposibilite el control de los restantes.
¿Para qué sirve desformalizar la investigación penal preparatoria? [arriba]
Haber transformado la etapa de instrucción en un ágil instrumento de recopilación de datos para investigaciones fiscales, a diferencia del ritualizado mecanismo de obtención de pruebas de la vieja instrucción jurisdiccional, tiene influencia positiva en varios planos de la actividad judicial. En primer término, permite dinamizar al Ministerio Público Fiscal, que requiere para enfrentar sus nuevos fines, capacidad de acción y respuesta a las coyunturas que impone la conflictividad social. Por el contrario, incrementar las exigencias formales de la Instrucción Penal Preparatoria, no sólo obsta a esta función, sino que reconstruye el viejo sistema del sumario judicial al facilitar la delegación de funciones del antiguo régimen, con el perjuicio de que en el modelo actual se suman actores interdependientes en el esquema procesal.
De dicho modo, la sana distribución de roles que, respondiendo a la división de poderes del sistema democrático, reniega del autocontrol de los organismos (viejo Juez de Instrucción que buscaba oficiosamente la justicia del caso, en la mejor de las hipótesis, "auxiliado" por las partes: fiscalía y defensa) para establecer un racional control mutuo que limite los abusos de poder estatal, se torna disfuncional, dado que, en una investigación ritualizada las actividades conjuntas se multiplican por la necesaria convergencia entre juez, defensor y fiscal en cada acto.
Y la descripta formalización se torna inconducente en tanto resulte claro que las diligencias de la instrucción penal, salvo las comentadas excepciones (prueba definitiva e irreproducible tramitada como adelantamiento extraordinario de prueba) no son estrictamente calificables de prueba (resultan inaptos para fundar una sentencia condenatoria, a menos que se acuerde el juicio abreviado) sino tan solo datos que permiten resolver sobre la procedencia de una resolución judicial que afecte alguna garantía constitucional (allanamiento, intervención telefónica, medida de coerción, etc.).
En definitiva, lo que debía ser ágil y sencillo, para mejora del trámite procesal penal, se torna pesado y farragoso.
Así, de permitirse que la policía continúe, so pretexto de realizar un sumario preventivo, formalizando actas de diligencias probatorias que luego son analizadas en la Fiscalía y a veces reeditadas parcialmente para dar sustento a requerimientos que, en conjunto con el expediente, son remitidos a la jurisdicción para que esta se expida; habremos avanzado muy poco en la implementación de un moderno sistema procesal. Peor aún, en la medida que se potencie la formalización de la investigación penal preparatoria, vuelve la vieja instrucción judicial, para engullirse al plenario oral.
Uno de los objetivos de la desformalización de la investigación, es entonces, disminuir la importancia de una investigación que en definitiva, aun cuando objetiva es parcial, para que el centro de la decisión pase al debate oral, donde los jueces aprecien directamente la prueba que las partes producirán en el marco de la contradicción.
Es claro que la desformalización tiene dos límites: las diligencias probatorias que por su impacto en las garantías individuales requiere de especiales formalidades que permitan su control (así por ejemplo: secuestros, allanamientos, requisas, reconocimientos en rueda, algunas pericias, etc.) y aquellas que por definitivas e irreproducibles necesitan de un adelantamiento de las condiciones del debate a la etapa de la instrucción, ya que constituyen prueba que, por alguna razón, no podrá ser reproducida en la audiencia de juicio oral mediante la convocatoria de sus órganos de producción (testigos, peritos, etc.). Luego, toda otra actividad investigativa puede ser desformalizada sin dejar otra constancia que simples actuaciones realizadas por los funcionarios encargados de la pesquisa, pues estos elementos a lo sumo podrán servir como fundamento de una medida de coerción.
Por el contrario, para aplicar una pena se requiere que los jueces en plenario aprecien (inmediatez) como idónea (legítima, pertinente y suficiente) la prueba sometida al interrogatorio de partes (contradicción) en el marco del debate oral y público; siendo éste el único material válido para fundamentar jurídicamente (sana crítica) una sentencia condenatoria.
Reglas orientativas del legajo desformalizado [arriba]
La investigación plasmada en un legajo desformalizado tiene como característica principal que no tiene reglas rígidas para su tramitación, que consiste básicamente en la acumulación de la información. A través de los principios de celeridad, buena fe y objetividad que debe regir a la investigación fiscal, se establece un límite importante a la forma en que aquella información se va colectando en el legajo, cuya utilización inadecuada puede afectar no sólo los mencionados principios, sino también el derecho de defensa en juicio.
Cabe mencionar que el legajo desformalizado no puede dignificar un medio para ocultar la información. La circunstancia de que se flexibilice la manera en que aquella se incorpore al legajo, evitando la tramitación burocrática de pases, proveídos y constancias, no implica que deban ocultarse los elementos obtenidos durante la investigación.
Desformalización y legajo del fiscal y de la defensa en el nuevo Código Procesal Penal Ley 27.063 (aún no vigente al día de hoy) [arriba]
El flamante digesto, sienta como principio rector que la dirección de la investigación de la etapa preparatoria del proceso penal estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, lo cual hace a la propia esencia del sistema acusatorio. En este sentido, cabe citar el art. 196 de dicho plexo normativo al disponer que "el representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad".
Asimismo, el art. 197 de este nuevo Código consagra como regla general que el fiscal confeccionará un "legajo de investigación" el que no estará sujeto a "formalidad alguna", estableciendo así el principio de desformalización de la investigación, el cual implica que "no deben existir reglas rígidas para acumular información. Esta característica se vincula, íntimamente con la finalidad que cumple la etapa de investigación, ya que es fundamentalmente una fase administrativa orientada a la búsqueda de información. Es decir que el fiscal recopilará en dicho legajo toda evidencia, tanto de cargo como de descargo, sin observar una determinada formalidad, lo que si bien puede aparecer en una primera aproximación como plausible en aras a la celeridad y en razón de que la prueba comenzará a producirse durante el juicio con el debido contralor de todas las partes, la cuestión se agudiza cuando la recolección de esa evidencia (por ejemplo la entrevista de los testigos) puede realizarse sin la más mínima formalidad (por ejemplo, por vía telefónica). Y aquí nos encontramos con una controversia: ¿se le puede otorgar valor probatorio a esa información obtenida sin cumplir formalidad alguna?.
Al respecto, el art. 198 del nuevo código, titulado "Valor probatorio", dispone que "las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena del acusado. No obstante, aquéllas podrán invocarse para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento"; es decir que la evidencia que recopila el fiscal sin formalidad alguna no tiene valor conviccional para motivar una sentencia condenatoria, pero sí para fundamentar una medida de coerción personal como la prisión preventiva. Así, nos encontramos con la paradoja de que la evidencia que fue recopilada por el fiscal desformalizadamente (por ejemplo la entrevista a un testigo efectuada por vía telefónica) servirá para motivar el dictado de una medida cautelar, con la gravedad que ello implica si consideramos que desde su dictado hasta la realización del juicio y el pronunciamiento de la sentencia puede transcurrir un holgado tiempo como lo demuestra la realidad de nuestro sistema procesal penal, a lo que debe sumársele que en virtud de esa desformalización puede no haber ningún control de la defensa en la obtención de esa evidencia, como se analizará seguidamente.
Una vez recibida por el Fiscal la denuncia, querella o prevención, e incluso lo iniciado por esta misma Institución, formará un legajo de investigación, debiéndose adoptar o proponer dentro de los 15 días, la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de disponibilidad de la acción o de oportunidad, actuación previa a la formalización de la investigación, o aplicar algún procedimiento especial (art, 215).
El valor probatorio del Legajo, está limitado a la etapa de la Investigación Penal Preparatoria y no podrá ser utilizado para fundar una condena, aunque pueda utilizarse para un eventual juicio abreviado.
En este mismo orden de ideas, en el art. 220 se determina la investigación previa a la Formalización, donde una vez iniciada la investigación, el Ministerio Público Fiscal podrá realizas medidas probatorias, y en caso que el autor estuviere individualizado, le deberá comunicar la existencia de dicha investigación haciéndole saber sus derechos, entre ellos, designar abogado defensor, para el control previsto en el art. 223.
Facultades de la defensa en la investigación preparatoria
De la misma manera que el fiscal recopila la evidencia desformalizadamente y la plasma en su "legajo de investigación", el nuevo digesto procesal penal nacional también le reconoce atribuciones investigativas a la defensa del imputado, las que se plasmarán también en un legajo.
El inc. b) del art. 128 del flamante plexo normativo prevé que "las demás partes podrán recolectar por sí las pruebas que consideren necesarias (...) la defensa tendrá su propio legajo de prueba", mientras que el último párrafo del citado art. 197 del mismo cuerpo legal consagra el "legajo de investigación" de la defensa; consiguientemente, se le reconoce facultades investigativas propias a la defensa a fin de recopilar las evidencias de descargo para la elaboración de su teoría del caso; hasta aquí la cuestión no parecería ofrecer problema alguno, al establecerse una igualdad entre el fiscal y la defensa en la recopilación de la información; sin embargo, resulta evidente que no se encuentran en la misma posición a fin de obtener esa evidencia la fiscalía y la defensa (pensando principalmente en una defensa particular), en razón de que la primera tiene todo el poder coercitivo para lograrla, mientras que la segunda carece, en principio, de ese potestad. ¿Cómo hace el defensor técnico para entrevistar a un testigo que todavía no sabe si será de cargo o de descargo? ¿Lo cita a su estudio jurídico para interrogarlo? Y si no comparece, ¿tiene facultades para compelerlo?
El nuevo digesto pretende solucionar esta cuestión a través de dos disposiciones: el mencionado inc. b) del art. 128 dispone que la defensa recopilará por sí las pruebas que considere necesarias "y sólo recurrirá al representante del Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su intervención. En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para que se lo ordene"; a su vez, el art. 227, titulado "proposición de diligencias", establece que "sin perjuicio de sus facultades de investigación autónoma, las partes tienen la facultad de proponer al representante del Ministerio Público Fiscal diligencias en cualquier momento de la investigación preparatoria cuando se tratare de medidas cuya realización puede verse frustrada de no ser practicadas en esa oportunidad o dependiera de ellas la resolución de una medida cautelar. En este último caso, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá expedirse dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Podrá rechazar la medida si no se comprobaran los extremos del primer párrafo o si se tratara de medidas evidentemente dilatorias. Dentro del plazo de tres (3)días, las partes podrán solicitar al juez una audiencia para que decida sobre la procedencia de las diligencias propuestas. Si el juez estima que es procedente, ordenará al representante del Ministerio Público Fiscal su realización". Inicialmente resulta contradictorio que por un lado se le reconozcan facultades autónomas de investigación a la defensa, y por otro que deba acudir al fiscal para poder concretarlas e, incluso, más contradictorio todavía, que tenga que solicitarle diligencias que pueden ser rechazadas. O se le reconoce a la defensa un poder autónomo de investigación, paralelo al del fiscal, dotándolo de facultades coercitivas para concretarlo, o se lo subordina en la solicitud de diligencias al Ministerio Público Fiscal; en este sentido, el flamante digesto resulta totalmente incongruente, al consagrar una actividad investigativa propia a la defensa, incluso con su legajo de investigación, pero también la subordinación a solicitar esas diligencias al fiscal.
Pero lo problemático no concluye allí, ya que tanto el inc. b) del art. 128 como el art. 227 consagran una revisión judicial ante la negativa del fiscal para la concreción de una diligencia que pretenda realizar la defensa. Existen dos modelos de revisión: una interna, que consiste en que ante la negativa del fiscal de la investigación, un fiscal superior revise y controle la cuestión, haciendo o no lugar a lo peticionado por la defensa, resolviéndose el planteo en el mismo ámbito del Ministerio Público Fiscal; y otra externa, que sea un órgano jurisdiccional el que revise lo solicitado por la defensa. Esta última opción fue la seguida por el legislador nacional. Sin embargo, esta revisión, sea interna o externa, resulta manifiestamente inconstitucional si consideramos que la defensa tiene facultades autónomas de investigación durante la etapa preparatoria, al violarse los principios de libertad probatoria, igualdad de armas y una defensa eficaz.
Todo indicaría que se violenta la libertad probatoria, al privársele a la defensa de poder obtener por sí la evidencia que le permitirá diseñar su teoría del caso, al no permitir que recaben su propia información. Es que en la práctica, podemos decir que no constituye una regla que los fiscales hagan lugar a todas las medidas que se solicitan, generándose muchas veces un marco de discrecionalidad, sobre los elementos que luego serán objeto de discusión en el debate. Se viola el principio de igualdad de armas, ya que de la misma manera que el fiscal recopila por sí la evidencia, también lo puede hacer la defensa técnica, en razón de que "el imputado también tiene derecho a buscar medios de prueba y a demostrar que los hechos ocurrieron de un modo diferente al que la acusación propone". También se lesiona la defensa eficaz, ya que si para recopilar una determinada evidencia que el defensor técnico todavía no conoce si será de descargo o de cargo, tiene que solicitarlo al fiscal para su obtención, ello puede conspirar contra su estrategia defensiva, al tener que producirse una evidencia que puede ser en definitiva contraria a los intereses de su cliente y ser aprovechada, una vez realizada, por el fiscal.
En este punto, entiendo que si la verdadera intención del legislador nacional fue consagrar un modelo adversarial, debió legislar claramente potestades investigativas autónomas para la defensa, a efectos de que pueda recopilar toda la evidencia que considere conveniente sin ningún conocimiento ni intervención del fiscal.
Control de las testimoniales por parte de la defensa
Como se afirmó precedentemente el nuevo digesto procesal penal nacional consagra una investigación desformalizada, la cual comprende las testimoniales que se recaben durante esta etapa preparatoria; así, el art. 154 del flamante código, titulado "declaración de los testigos durante la investigación preparatoria", dispone expresamente que "para las declaraciones regirán las reglas del principio de desformalización, debiendo garantizarse el contenido de las mismas".
Si tomamos la experiencia de otros códigos acusatorios que también se rigen por el principio de la desformalización durante la investigación, como sucede con el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, advertimos que la fiscalía entrevista, en muchos casos, a los testigos por vía telefónica, con un muy escueto registro de lo declarado; tal informalidad plantea varias cuestiones problemáticas, que seguramente se evidenciarán en el flamante digesto, ya que esta práctica de las testimoniales vía telefónica se intentará aplicar en el nuevo sistema procesal penal nacional. Inicialmente se presenta como poco serio que el fiscal fundamente la prisión preventiva, o eventualmente la acusación, en lo manifestado telefónicamente, por la precariedad que ello implica, en razón de que resulta imposible comprobar fehacientemente la identidad de quien declara, a lo que se le suma lo poco exhaustivo que puede resultar el interrogatorio por esa vía, fundamentalmente a los fines de motivar una medida cautelar o la propia acusación.
En segundo lugar, ¿cómo se compatibilizan estas testimoniales desformalizadas con la garantía constitucional prevista en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) que tiene el imputado y su defensor de interrogar a los testigos? Al respecto, el art. 8, apartado 2, punto f), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra, dentro de las "Garantías Judiciales" mínimas del imputado, el "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal", presentando una redacción similar el art. 14, apartado 3, punto e), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Además, esta garantía se aplica tanto durante el juicio como durante la etapa preparatoria.
Consiguientemente, se plantea la cuestión de cómo se concilia la entrevista telefónica a un testigo durante la etapa investigativa, con la garantía constitucional de la que goza el imputado de interrogar al testigo; en doctrina encontramos posiciones antagónicas; una primera posición afirma que los ordenamientos procesales no "prohíben que la defensa pública o privada convoque o entreviste a un testigo de cargo, para profundizar el interrogatorio que ya le hiciera la Fiscalía. Dicho en otras palabras, ello estaría legalmente permitido, lo que no quiere decir que resulte conveniente desde el punto de vista estratégico, si se considera que para la mayoría de los operadores de los sistemas judiciales argentinos, dicho contacto es sinónimo de manipulación —cosa que no ocurre en países de tradición anglosajona—. De hecho, esta posibilidad es escasamente utilizada aun en las provincias argentinas donde rigen códigos acusatorios, por la sencilla razón de que eventualmente tanto el testigo como la Fiscalía podrían argumentar que existieron presiones sobre el primero. Por ello, si bien digo que no habría obstáculos legales para que un defensor se contacte con un testigo de la Fiscalía, lo cierto es que ante la falta de regulación sobre el punto, es una medida que —en términos generales— debería evitarse". Una segunda postura, a la que adhiero, sostiene que no puede haber limitación alguna a las facultades de investigación de la defensa, quien tiene no solo la potestad, sino el deber de investigar toda la prueba de cargo, pudiendo incluso, entrevistar a los testigos de la acusación para tener una visión clara sobre qué puntos declararán. Entiendo que puede haber casos graves y complejos, que los testigos puedan no querer entrevistarse con el abogado de la defensa. En ese caso, podrá la fiscalía estar presente en el acto, pero en modo alguno esto puede implicar restringir las funciones y potestades investigativas de la defensa. Entonces, de esta manera, se permitirá que el defensor pueda ejercer sus potestades autónomas de investigación, sin ningún tipo de restricción.
Tampoco puede soslayarse que si el defensor no entrevista durante la etapa preparatoria a los testigos de cargo no podrá preparar adecuadamente el contraexamen a los fines del debate oral, ya que difícilmente pueda basarse en el escueto registro que se plasma en el legajo de prueba del fiscal de lo conversado telefónicamente.
Carácter privado del legajo de la defensa
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación establece expresamente que mientras el legajo de investigación del fiscal siempre será público, el de la defensa tiene carácter reservado; el art. 200 del flamante digesto dispone que "la investigación preparatoria será pública para las partes o sus representantes (...). La información que recabe la defensa en su legajo de investigación no será público para las restantes partes".
La publicidad del legajo de la fiscalía se fundamenta en la exigencia de que debe exhibir toda la evidencia que recopile, sea de cargo o de descargo, durante la etapa preparatoria, en virtud del principio de objetividad con que debe actuar el fiscal, conforme a lo requerido por el art. 196 del nuevo código, que impone al representante del Ministerio Público Fiscal a dirigir la "investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad"; consiguientemente, la defensa tiene la facultad de acceder a dicho legajo, a fin de examinar la información que haya recogido el fiscal, para poder preparar adecuadamente su teoría del caso, concretando así la garantía convencional y constitucional consagrada por los pactos internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional de conceder "al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa".
Por el contrario, el legajo de investigación de la defensa tiene carácter privado, como consecuencia de la inviolabilidad de la defensa en juicio y el secreto profesional que media entre el defensor técnico y su cliente; consiguientemente, puede o no incluir dentro de dicho legajo la evidencia que considere conveniente a su estrategia defensiva; la omisión de determinada información o dato, no le será reprochable ni legal ni éticamente, pudiendo prescindir de cualquier prueba de cargo o que acredite la responsabilidad penal de su defendido o que le pueda resultar perjudicial.
Téngase en cuenta que el defensor incluso puede omitir practicar diligencias investigativas, asumiendo una actitud pasiva (si fuera esa su estrategia pese a que en la práctica a veces pueda resultar un tanto riesgoso), toda vez que el imputado goza del estado de inocencia, siendo el Estado, a través del fiscal, quien debe destruir dicho estado jurídico, cargando con el deber de probar; el defensor se limitará a controlar la pertinencia y la legalidad de la prueba ofrecida por el fiscal, refutándola.
Parece claro que el objetivo y momento cumbre del nuevo CPPN es el juicio oral (en caso que el mérito de las actuaciones lo habiliten), y de arribar a ese juicio, suponiendo que tampoco procedieron medidas alternativas a la pena; la idea es entonces la realización de un pequeño sumario para sustentar la Formalización de la Acusación y poder llegar así rápidamente al juicio oral. O mismo, no llegar al mismo cuando no existieran suficientes elementos de prueba, aplicando la herramienta de la disponibilidad de la acción.
Es también el objetivo de este plexo normativo, recatar la oralidad, por lo cual, en todo proceso de investigación, toda actuación, toda medida de índole jurisdiccional será a través de audiencias orales. Y finalmente la oralidad plena se llevará a cabo en la etapa de debate.
Considero de importante optimizar la utilización de los siempre escasos recursos institucionales en la producción de diligencias formalizadas, para aplicarlos quizás excepcionalmente en las causas cuya importancia y complejidad lo requieran. Pero en la medida que la infraestructura del sistema penal sea utilizada para transcribir diligencias y leer actas, se tornará ineficaz para investigar casos y resolver conflictos. De allí, a deslegitimar no sólo el sistema penal, sino al Poder Judicial mismo como institución capacitada para administrar los conflictos de una sociedad, no hay mucha distancia.
Cada vez que vemos acumularse en los juzgados, toneladas de papel escrito por centenares de empleados y funcionarios, policiales y judiciales sin que se haya resuelto el litigio —causa y fin de la intervención estatal—, sea por conciliación, composición o alguna pauta definitiva de carácter jurisdiccional (sobreseimiento o sentencia), presenciamos la futilidad de miles de horas de trabajo humano desperdiciados.
La eficacia es una de las principales condiciones para obtener consenso en el sostenimiento de un servicio de justicia; es así que el Poder Judicial debe estar capacitado para gestionar, con el mínimo de inútil y exagerada burocratización, los litigios de una comunidad como forma de mantener la paz social. Objetivo de imposible cumplimiento si dedicamos los recursos a producir papeles, generar estadísticas, haciendo caso omiso al nivel de conflictividad social.
Coincido con el Dr. Pablovsky en cuanto a que el histórico ritualismo formal escrito que en la práctica cultural tribunalicia aún se viene implementando, deberá ceder frente a los cambios que requiere la nueva codificación, si queremos evitar que los objetivos de este nuevo Código no se tornen meramente ilusorios.
Artículo publicado en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Ley 27.063 - I– 2015 - 1, Revista de Derecho Procesal Penal, dirigida por Donna, Edgardo A., Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015.
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