Árraga Penido, Mario O. 30-06-2014 - Limitaciones a la propiedad en interés privado y público. Primera parte 22-12-2014 - Limitaciones a la propiedad en interés privado y público. Segunda parte 23-08-2016 - Prescripción adquisitiva o usucapión 01-03-2019 - Propiedades especiales
El objetivo de este trabajo es analizar en sus aspectos relevantes, las cuestiones, paradigmas, modificaciones e innovaciones hechas por el Código Civil y Comercial, en adelante CCyC, comparándolas con el Código Civil, en adelante CC, y el pensamiento de Vélez Sarsfield volcado en sus notas, para comprenderlo en función de las adaptaciones correspondientes, y su inmediata operatividad. Ello, con la mayor claridad posible a fin de que sea de utilidad para los profesionales y operadores del derecho, y los educandos ávidos de conocimientos sobre la normativa del CCyC, y de contar con nuevos materiales para su estudio. Sobre todo, ante la incorporación de nacientes figuras y otros derechos reales. Para ello se ha recurrido también a la doctrina y jurisprudencia aplicable, plasmadas en notas al pie de página. Asimismo, se hizo una exégesis de las normativas respectivas, haciendo los correlativos comentarios. Así, a la luz del CCyC: qué es un derecho real, cuáles son los derechos reales, cómo se desarrollan, y por qué hay que saber sus aplicaciones.
El esquema de los contenidos obedece a una primera profundización en el CCyC, y paralelamente en el CC, todo ello con una mirada integradora para una mejor explicación. En este orden, hemos tenido en cuenta que el Libro Cuarto, de Derechos Reales, del CCyC, se redactó con capacidad de síntesis abarcando solamente 395 artículos, principiando por el 1882, inclusive con la ventaja de haber ampliado los institutos; mientras que en el CC, Libro Tercero, el número era mucho mayor, desde el art. 2311 al 3261, sin perjuicio de las correspondientes aplicaciones del Libro Cuarto, De los derechos reales y personales.
Derecho real es el poder jurídico (no físico) exclusivo y directo que la persona tiene con una cosa o bien.
En el texto del CC[1] no había una definición del derecho real[2] pero el CCyC sí lo define en el art. 1882: El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. Al decir poder jurídico, se diferencia de “las relaciones de poder” del sujeto con la cosa y que son la posesión, art. 1909, tenencia, art. 1910, y servidores de la posesión (relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad), art. 1911, siendo “poder de hecho”, no de derecho. Habría una suerte de pleonasmo cuando sigue diciendo el CCyC, que se tiene “el poder” y en forma “autónoma”, en razón de que si se tiene poder hay autonomía. En el CCyC, no se ha incluido la “Yuxtaposición local”, figura sostenida por parte de la doctrina de los autores.
En los derechos reales en particular, hay tres elementos, el sujeto (titular), objeto (cosa o bien), y la causa (origen) que también es para los derechos civiles en general.[3]
a) Sujetos.
Son las personas físicas o de existencia visible, CC, art. 31, o humanas en la denominación del CCyC, art. 19, o bien, de existencia ideal o jurídicas en el CC y jurídicas en el CCyC, titulares de derechos reales, atendiendo a su calidad y número, que en el CCyC, ante nuevos paradigmas, puede haber sociedades de un solo socio al sustituirse el art. 1 de la ley 19550, o estar conformados por grupos colectivos separados de sus integrantes, CCyC, arts. 14 y 18.
i. Calidad
Todas las personas capaces pueden ser titulares de derechos reales o personales. Sin embargo, hay limitaciones y consisten en que en los de goce o disfrute sobre cosa ajena solamente pueden ser titulares las personas humanas, teniendo las personas jurídicas un tope en la duración que varía según cada derecho real. No se hacen distinciones en orden a la nacionalidad, excepto leyes especiales que restringen los derechos.
El derecho real de uso solo puede constituirse a favor de persona humana, CCyC, art. 2154, y los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de estos se limita a las necesidades del usuario y su familia, art. 2157.
El derecho real de habitación solo puede constituirse a favor de persona humana, art. 2158, interpretado similarmente, pero a contrario sensu en el CC, arts. 2948, 2957, 2962, 2963, 2964 y 2954. Cualquier contrato a favor de una persona jurídica como usuaria o habitadora, debe considerarse nulo.
El usufructo a favor de una persona humana se considera vitalicio si no se estipuló un plazo, y si se constituyó con una persona jurídica usufructuaria, si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde su constitución, CCyC, art. 141, plazo este último superior a los veinte años del CC, arts. 2828, 2920, parte final, y 2929 parte final.
La servidumbre personal se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor, CCyC, art. 2165, y CC, art. 2972, parte final.
Con relación a los extranjeros el art. 16 de la Constitución Nacional, dispone que todos sus habitantes son iguales ante la ley, pero las leyes pueden limitar ese principio, no obstante lo aseverado en el art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlo...,como así también en el art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos... a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles... Fuente de atracción al inmigrante como se pregona desde el Preámbulo proclamando los grandes propósitos y fines de la Ley Fundamental: Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina...con el objeto de constituir la unión nacional...y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios...
El citado art. 14, principia diciendo que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio... Entonces, si el Decr.Ley 15385/44, ratificado por ley 12913, y reemplazado por el art. 42, de la vigente ley 23544/98, establece: Artículo 4º. “Declárase de conveniencia nacional que los bienes ubicados en la zona de seguridad pertenezcan a ciudadanos argentinos nativos. La Comisión Nacional de Zonas de Seguridad ejercerá en dicha zona la policía de radicación con relación a las transmisiones de dominio, arrendamiento o locaciones, o cualquier forma de derechos reales o personales, en virtud de los cuales debe entregarse la posesión o tenencia de inmuebles a cuyo efecto acordará o denegará las autorizaciones correspondientes", no podrá tildársela de inconstitucional, incluso sobre la base del art. 28 de la Const. Nacional que dice los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, porque está en juego el interés general que prima sobre el individual, por razones de seguridad del Estado. Dicha ley se aplica sobre cualquier parte del territorio argentino calificada previamente como “zona de seguridad” sea fronteriza o no. Otros países, p. ej., Brasil, han incorporado similares restricciones en sus constituciones nacionales.
En cuanto a la ley de tierras 26737, que fue publicada en el Boletín Oficial el 29/02/2012, vigente el CC, que ha sido reglamentada por Decr. del PEN 274/2012, sobre “Propiedad, posesión y tenencia de tierras rurales”, pone límites a las personas humanas de nacionalidad extranjera, excepto las que cuenten con diez años de residencia en el país, o que tengan hijos argentinos con residencia de cinco años, o con igual plazo de residencia unido en matrimonio con ciudadano/a argentino con anterioridad a los cinco años del negocio jurídico en cuestión, y personas jurídicas, con más del 51% de capital accionario en manos de un extranjero o que sean controladas en un porcentaje mayor al 25% por una sociedad extranjera, en las transferencias de predios rurales, o sea, ubicados fuera del ejido urbano, calificación que surgirá de ley local. Los extranjeros solo podrán adquirir el 15% de la titularidad de dominio de tierras rurales de todo el territorio nacional -2.791.810 km2, continental, más 969.464 km2 de las islas y sector Antártico Argentino-. De ese porcentaje, únicamente el 30% (equivale al 4,5% del total) podrá estar en manos de una persona de una misma nacionalidad extranjera. Tampoco podrá superar 1000 has. en la zona núcleo (expresión imprecisa de la llamada Pampa Húmeda) o que contengan o sean ribereñas a cursos de agua de envergadura (término indefinido) y permanentes. La ratio legis es que las sociedades integradas por extranjeros con diez años de residencia en la Argentina quedan excluidas de las restricciones, como así también los legitimarios y demás herederos extranjeros de un fallecido titular extranjero de tierras rurales. En este sentido, el derogado, CC, art. 3418, parte inicial, decía “El heredero sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión del difunto”.[4] El art. 3º de esta ley 26737 refiere a la adquisición o transferencia de dominio o posesión. Siendo la posesión un hecho, CCyC, art. 1909, CC, art. 2470, no puede haber transferencia. La posesión, y tenencia, CCyC, art. 1910, son hechos, no derechos. La ley debió ser clara. Al decir posesión, se está refiriendo a cualquier situación de hecho, pero forzando su intelecto cabe entender: de buena fe, CCyC, art. 1918, CC, art. 2356, y legitima, CCyC, art. 1916, y CC, art. 2355, "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”, que es un derecho personal. Cualquier acto jurídico que genere el derecho real de dominio, CCyC, art. 1941, CC, art. 2506, o posesión, CC, art. 2351, o tenencia, art. 2352, p. ej., arrendamiento, en violación a la ley 26737, será nulo sin perjuicio de la responsabilidad de los que hayan intervenido. Siempre ha sido importante, y lo sigue siendo, la radicación de extranjeros en nuestro extenso y despoblado país, sobre todo en la Patagonia, y con sus diversas colectividades. Por eso, interesa la finalidad de las inversiones privadas, ya sea en la forestación, agro o demás ramas de la economía. Así, se deberá respetar el uso racional y sustentable y la productividad del suelo, evitando la pérdida de la biodiversidad, CCyC, art. 240, cuidando la penetración de otro Estado a través de una empresa extranjera. Los fundamentos de la ley 26737 son difusos -la soberanía pregonada ya está resguardada por el Decr. Ley 15385/44-, y no alcanza para enervar el principio constitucional, art. 16, de igualdad de todos los habitantes ante la ley.
b) Objeto.
El objeto del derecho real en principio debe ser una cosa actual y determinada, en razón de estar ligado a la posesión, como ocurre con el dominio, o el usufructo al exigirse el estado del inmueble y el inventario de los muebles, extensible a bienes. En el CC, no estaba especificado ese objeto, pero se infiere del art. 2311. En cambio, está puntualizado en el CCyC, art. 1883: Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley. Aquí el objeto es la totalidad de una cosa, o una parte material de la misma, si es un derecho real sobre cosa ajena[5] sin exigir que estén en el comercio como en el CC, art. 2336 y sus concordantes 844, 891, 953, 1444, 1501, 2604, 3002 y para ser susceptibles de posesión, art. 2400, y por ende, para constituir el objeto, que en el CCyC puede ser un bien (inmaterial) igual que en el CC con la prenda de créditos, art. 3204, parte final, usufructo de créditos, art. 2838, usufructo de un patrimonio o de una parte alícuota de los bienes, arts. 2900 y 2901. CCyC, art. 2188. Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo, y art. 279. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
i. Cosa
En particular es un elemento del derecho real, y también del derecho en general. En el CCyC, art. 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. A estos bienes (materiales e inmateriales) se le añadió al término valor el calificativo de económico (lo que es positivo al penetrar en el comercio), pero el verbo pueden, es utilizado en sentido potencial en lugar del aseverativo de su antecedente el Proyecto de 1998, art. 214, 1ra. parte “Bienes y cosas. Se denominan bienes los objetos susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas”, copiada esta última parte en el CCC, art. 16, 2da. parte. Consecuentemente, en el CCyC las cosas podrían no tener valor económico. En el CC, las cosas son: de existencia actual, art. 2376; singulares y determinadas, pues el art. 2389 requiere su individualización, separando las confundidas con otras, art. 2402; dentro del comercio, art. 2400, parte inicial; y “objetos materiales susceptibles de tener un valor”, art. 2311, 1ra, parte.
ii. Bien
En el CC el bien es el género y la cosa la especie, en el CCyC se amplía el enfoque de bien, refiriéndose a los objetos inmateriales no siendo ya determinante el enfoque económico, al comprender el ambiental, el cuerpo humano y partes del cadáver, no obstante no ser objeto de derechos reales, art. 16. Pero no se ocupa de los bienes intangibles ni culturales. CCyC, art. 15. Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. El usufructo puede ejercerse sobre un derecho, (aunque) solo en los casos en que la ley lo prevé, art. 2130, inc. b).
iii. Patrimonio
Es un atributo de la persona en general, integrado por cosas, bienes, y derechos, que para el CC, tiene contenido económico, y para el CCyC lo excede, en razón de que hay bienes que perteneciendo a la persona no tienen ese contenido, aunque si utilidad, como ocurre con el cuerpo humano. La responsabilidad patrimonial sustituye a la responsabilidad personal, puesto que, los bienes del deudor constituyen la garantía o prenda común de los acreedores. Este principio doctrinario no figura en el CC, en cambio fue consagrado expresamente en el CCyC, art. 242: Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley solo tienen por garantía los bienes que los integran. Valiendo para la persona jurídica, CCyC, art. 154, 1ra. parte, que debe tener un patrimonio, p.ej., una Fundación, arts. 193 y 194.
Es posible agredir un bien del deudor por su acreedor, para que honre su deuda, p. ej., el art. 219, CPCCPBA, decreta que fuera de las excepciones que da cuenta su inc. 3º ningún otro bien quedará exceptuado de la medida, y dado que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. CC, art. 743.
c) Causa
Es el hecho o acto jurídico que da origen a derechos reales (objetivizado en el título documento) y creditorios, y a diversas categorías de relaciones jurídicas civiles, CCyC, arts. 1012 y 1013, y CC, arts. 919, 946, 947, 952.
El hecho jurídico, CCyC, art. 257, es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, CC, art. 896, por accesión natural por aluvión, CCyC, art. 1959, avulsión, art. 1961, o casual de cosas muebles, art. 1958.
El acto jurídico, CC, art. 944, como génesis de cualquier contrato (compraventa, donación, permuta u otro), CCC, art. 259, es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, siendo que art. 260, el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior, similar al CC, art. 897.
CCyC, art. 258, el simple acto lícito, es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Este simple acto lícito no figuraba en el CC.
La causa está incluida en el título suficiente, CCyC, art. 281: La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. CC, art. 499, parte inicial y CCyC, art. 726. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico.
La gran mayoría de la doctrina sostiene que la energía no es una cosa, ni un bien, ni un derecho, porque no se puede ejercer sobre la misma un poder de hecho (posesión o tenencia), ni interponer un interdicto, ni acción posesoria, ni de reivindicación, ni relacionarla con un tema de usucapión[6] lo que es cierto, entonces ¿qué es la energía? Interrogante que viene del CC y se mantiene en el CCyC. Sostenemos que la energía en general y la eléctrica en particular cuentan con atributos que conducen a fundamentar que es una cosa atípica. Es materia (se puede medir y pesar), pudiéndose percibir con cualquiera de nuestros sentidos según como se manifieste -V.gr., iluminación, calor, frío, fuerza motriz-, y puede ser objeto de un derecho real de propiedad (compraventa), de manera concordante con el art. 4, ley 24065.
Dice el CCyC, art. 16, 2da. parte: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Réplica del art. 214, 2da. parte, Proyecto de 1998, diciendo igualmente el CC, art. 2311, 2da. parte, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía. Mejorado el texto del CCyC, porque ya no menciona “susceptibles de apropiación”, sino ser puestas al servicio del hombre. Con el CCyC, subsiste la cuestión de saber si la energía es o no una cosa, porque no dice que lo sea, sino que se le aplica su régimen.[7]
b) Universalidades
Es un conjunto de cosas y de bienes unidos bajo un mismo nombre.[8] Según doctrina[9] y el CCyC, el derecho real reposará en cada una de las cosas que integran la universalidad, y no sobre el conjunto, art. 1927: Relación de poder sobre universalidad de hecho. La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca solo las partes individuales que comprende la cosa, norma criticada porque “para tomar posesión de una universalidad de hecho es necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de las cosas comprendidas en ella. De tal modo, si se trata de un rebaño se debería tomar posesión de cada uno de los animales que lo componen y en el supuesto de una biblioteca, adquiriendo la posesión individual de cada uno de los libros que la integran (...) no es comprensible que paradójicamente las acciones posesorias, CCyC, arts. 2241, 2242 y 2245, se concedan globalmente sobre los distintos elementos componentes de la universalidad de hecho. Es inconsistente que si para adquirir la posesión de la universalidad de hecho es ineludible que se concrete sobre cada uno de sus elementos individuales, en cambio, de mediar desposesión de la universalidad, se la pueda recuperar en su globalidad”.[10]
c) Cuerpo humano
El cuerpo de una persona viva no es cosa ni bien en sentido económico, y por ende, no puede ser objeto de un derecho real, siendo que el derecho de la persona sobre su cuerpo es de contenido extra patrimonial y personalísimo, CCyC, art. 17: Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, (de interés para su titular) terapéutico, (valorado para la cura de enfermedades) científico, (al enriquecerse con la experimentación) humanitario ( para las futuras generaciones) o social (para el colectivo o sociedad toda) y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. A lo que cabe agregar el interés científico que ofrece para la investigación en las ciencias médicas, biológicas y carreras afines. Cuando el cuerpo humano y sus partes son lícitamente separados, aisladas e identificadas, pueden ser consideradas cosas o bienes -órganos, tejidos, cabellos, sangre, semen y genes, entre otros supuestos-, desde el punto de vista comercial, si son luego trasplantados, patentados o transferidos. Pero algunos actos de disposición sobre el propio cuerpo están prohibidos, CCC, art. 56, siendo admitido el consentimiento siempre que no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres, art. 55.
Se incorporan en el CCyC, arts. 56 a 60, normativas generales de la ley 24193 sobre “Trasplante de órganos y materiales anatómicos”, disponiendo derechos a la intimidad del paciente, consagrando el consentimiento informado, pero vedadas las prácticas eugenésicas o que produzcan una disminución a su integridad física.[11]
d) Cadáver
El cuerpo o restos mortales de una persona por consideraciones de orden moral, buenas costumbres, creencias religiosas, de higiene y salubridad de la población que fuerza un destino de última morada, y por estar fuera de todo valor económico, no es una cosa ni un bien, y por tanto, no puede servir de objeto de un derecho real o personal, pudiéndose realizar ciertos actos de disposición sobre sus despojos únicamente por sus legitimarios u otros herederos, o por la propia persona en vida de manera expresa y debidamente acreditada atento su derecho personalísimo, y solamente con fines humanitarios, científicos o altruistas. En el CCyC, se establece un régimen sobre la disposición del cadáver, art. 61. Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o esta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad, y de administración y uso en los cementerios privados, art. 2105.
e) Sepulcros
El titular del sepulcro, construcción subterránea, y bóveda, a nivel del suelo o parte superior, destinado a la guarda de cadáveres, tiene un derecho de propiedad pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas -de transmisiones por actos entre vivos o de última voluntad- al formar parte de su patrimonio, por estar “en el comercio, de ahí su enajenabilidad y la licitud del objeto”[12], pero no puede ser gravado, ni embargado (en principio), CCyC, art 744, inc. c), los afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación, así, las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas, art. 2110. La cesión de herencia no comprende, excepto pacto en contrario: los derechos sobre los sepulcros, CCC, art. 2303, inc. c), ni pueden ser objeto de partición en caso de pluralidad de titulares a menos que el sepulcro esté vacío y sea divisible.
4. Clasificación de las cosas consideradas en sí mismas [arriba]
Esta clasificación tiene trascendencia al haber derechos reales cuyo asiento son cosas diversas.
a) Inmuebles o muebles, y juntamente inmuebles y muebles.
i. Inmuebles: Son por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre, CCyC, art. 225, y por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario, art. 226. En el CC, art. 2313, además de serlos por su naturaleza, art. 2314, también lo eran por accesión, art. 2315, o por su carácter representativo, art. 2317, carácter este último suprimido en el CCyC, como así también modificado el art. 2316 de “las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario”. Tienen asiento sobre inmuebles en el CC, los derechos reales de habitación, propiedad horizontal, servidumbre, hipoteca y superficie forestal, manteniéndoselos en el CCyC, con la salvedad de que la superficie forestal del CC fue sustituida por la superficie, y con el agregado de los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerio privado.
ii. Muebles: Son cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa, CCyC, art. 227, redacción similar pero simplificada respecto de la del CC, art. 2318.[13] En sendos regímenes, dentro de las cosas muebles se incluyen a los semovientes abarcando al ganado, y disponiendo el CCyC, art. 226: Las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable son inmuebles por accesión. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario. Recae sobre cosas muebles la prenda no registrable en el CCyC, art. 2219, y CC, art. 3204, y registrable en el CCyC, art. 2220.
iii. Inmuebles y muebles: Tanto en el CCyC como en el CC recaen sobre dominio, condominio, usufructo y uso, y en particular en el CCyC, anticresis, arts. 2214 y 2218, y tiempo compartido art. 2088, y parcialmente superficie.
b) Registrables y no registrables
i. Registrables: Son los inmuebles cuyos títulos se inscriben en el registro de la propiedad de cada provincia y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y también las cosas muebles como automotores (Decr-Ley 6582/58) en el Registro de la Propiedad Automotor que corresponda según el domicilio del titular, porque están distribuidos en todo el territorio nacional, los Equinos Sangre Pura de Carrera (ley 20378) en el Stud Book Argentino, del Jockey Club Argentino con sede en la Ciudad de Buenos Aires, y Ganado de Pura Raza (art. 14, ley 22939) en el Registro Genealógico que le pertenezca según cada especie de la Sociedad Rural Argentina.
ii. No registrables: Son aquellos documentos no inscribibles en un registro. CCyC, art. 1890. Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
c) Divisibles y no divisibles
Será divisible la cosa mueble o inmueble en la medida que pueda fraccionarse materialmente, sin que se produzca su eliminación total o parcial, o se convierta en antieconómico su empleo o su explotación, como podría suceder, p, ej., en el condominio. Caso contrario será considerado indivisible. CCyC, art. 228. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. En el CC, se tiene en cuenta la “completa” destrucción[14], en cambio el CCyC, dice destruidas, a secas, sin calificar, por tanto puede ser parcial.
d) Principales y accesorias
Las principales existen per se, y las accesorias dependen de otra cosa.
i. Principales: Son las que pueden existir por sí mismas, CCyC, art. 229. Similarmente en el CC, art. 2327, y su concordante 2729.
ii. Accesorias: Son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria, CCC, art. 230. La redacción es similar al CC, arts. 2328 y 2334, pero la aclaración sobre mayor volumen en caso de valores iguales no la trae este art. 2334.[15]
e) Consumibles y no consumibles.
i. Consumibles: Son aquellas cuya existencia termina con el primer uso, CCyC. art. 231, 1er. párr. Lo consumible se reserva para la cosa mueble que si se agota deja de existir.
ii. No consumibles: Son las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo, CCC, art 231, 2do. párrafo. Simplificando palabras indica lo mismo del CC, art. 2325.[16]
f) Fungibles y no fungibles.
i. Fungibles: La cosa mueble será fungible cuando pueda reemplazarse por otra de igual cualidad e integridad, con variadas repercusiones en los derechos y obligaciones, siendo las que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. CCyC, art. 232, réplica del CC, art. 2324,[17] Así, en el CCyC, art. 1525, hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie, y art. 1533, No podrá ser objeto de un contrato de comodato una cosa fungible, Ídem CC, art. 2255. CCyC, art. 1534, a menos que el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas. En el CC, art. 1499, las cosas muebles fungibles, tampoco pueden ser objeto de un contrato, de locación, y la equivalencia en el CCyC, está dada por el art. 1192: Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque sea solo en su especie. El derecho real de usufructo recae sobre una cosa no fungible, o una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales. Art. 2130, inc. c), como un rebaño (conjunto de ganado mayor y menor) o grey (especialmente ovejas), majada (caprinos), manada (vacunos y yeguarizos), piara (porcinos), recua (burros, mulas) o tropilla (caballos que siguen a una yegua madrina). En la obligación por saneamiento, CCyC, el acreedor tiene derecho, art. 1039, a reclamar un bien equivalente, si es fungible, art. 1039, inc., b), y en el depósito irregular, si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo. CCyC, art. 1367, 2da, parte.
No siendo reivindicables las cosas fungibles, CCyC, art. 2253, pero, según el art. 2503, si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, este puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad,
ii. No fungibles: Es equivalente en algo, pero que no se puede sustituir por resultar único o por tener condiciones particulares u otras circunstancias especiales.
g) De distinta naturaleza
Sobre una misma cosa o bien, pueden coexistir diferentes derechos reales (hasta personales) en cabeza de distintos sujetos. Así, el titular del dominio sobre un inmueble, puede gravarlo con usufructo, y el usufructuario constituir una anticresis, CCyC, art. 2142, ídem, CC, arts. 3241 y 3242, y a su vez el propietario constituir una servidumbre (quedando su inmueble sirviente), y hasta hipotecarlo.[18] Es más, si el predio es rural, arrendarlo, y si es urbano hacer una locación. De esta manera también coexistirán diversas posesiones con distintos animus entre sí, e incluso con tenencia.
5. Diferencias entre los derechos reales y personales [arriba]
Teniéndose en cuenta la naturaleza del derecho, dentro de los derechos subjetivos patrimoniales, y al no existir en el CCyC y CC una categoría intermedia, los derechos solamente pueden dividirse en reales y personales. Los derechos reales son absolutos, al ejercerse contra toda la sociedad, y los personales relativos, entre acreedor y deudor, además en los primeros hay dos elementos (sujeto, cosa o bien) y en los últimos, tres (dos sujetos y el nexo). En el CCyC, los arts. 1882 y 1883, se relacionan con las diferencias entre los derechos personales y los derechos reales. Dicotomía, como ya está dicho, que también ofrece el CC[19]. En la estructura legal del CCyC, el poder jurídico en los derechos reales se ejerce directa y autónomamente sobre su objeto -cosas y bienes con amplitud conceptual excediendo lo patrimonial-, en cambio, en los derechos personales el sujeto activo (acreedor) tiene la facultad de exigir un comportamiento o conducta al sujeto pasivo (deudor) constriñéndolo a satisfacer un interés lícito, art. 724, cuya prestación puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
a) Exclusividad
Hay derechos reales exclusivos, al no admitir varios titulares sobre un mismo objeto, y no exclusivos, al permitir igual que en los derechos personales pluralidad de sujetos sobre el mismo objeto, sobre todo en los derechos reales de garantía.
i. Derechos reales: Son exclusivos el dominio, CCyC, art. 1943, pues no puede tener más de un titular, CC, art. 2508, caso contrario se entraría en la figura del condominio, CCyC art. 1983, y de igual manera con la unidad funcional en la propiedad horizontal, CCyC, art. 2039.
ii. Derechos personales: Como regla general admiten la concurrencia de más de un sujeto activo (acreedores) y sujetos pasivos (deudores), y en menor grado algunos derechos reales gravados con hipoteca, prenda, anticresis y servidumbre personal, resultando entonces coacreedores hipotecarios, prendarios o anticresistas.
b) Existencia.
i. Derechos reales: Requieren existencia actual de la cosa o bien.
ii. Derechos personales: Pueden ser de existencia actual o futura.
c) Número.
i. Derechos reales: El sistema del CCyC y CC, limita su número, no habiendo más derechos reales que los configurados (parte de la doctrina dice creados) por ley.
ii. Derechos personales: Son ilimitados, pues las partes pueden convenir todas las figuras legales que les resulten de utilidad dada la autonomía de la voluntad, con las limitaciones que le impone el orden público y la moral.
d) Derecho de persecución.
i. Derechos reales: CCyC. art. 1886, 1ra, parte, el derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y están legitimados para promover la acción real los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, y con mayor extensión en los casos de inmuebles que de muebles. Se tiene ese ius persequendi con la acción real típica: La reivindicatoria. CCyC, art. 2248, in fine, CC, art. 2758, ante un desapoderamiento. Esa persecución puede ser detenida por quien adquirió la cosa por prescripción, CCyC, arts. 1897 y 2565 y ss. CC, arts. 2510, parte final, y 2524, inc. 7, y rechazada por el subadquirente de buena fe y a título oneroso, CCyC, art 2260, 2da, parte, interpretada a contrario sensu: El subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registrable no puede ampararse en su buena fe y en el título oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular del derecho. Ergo, hubiera sido más explícito para protección del tercero disponerlo de otro modo, como podría haber sido: “El subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registrable puede ampararse en su buena fe y en el título oneroso, solo si el acto es realizado por el titular del derecho”. También contemplada esa defensa en el CC, art. 1051, parte final. Este ius persequendi se frena igualmente frente al caso del poseedor ex lege de cosa mueble, CCyC, art. 2260, 1ra. parte, CC, arts. 2412 y 2767[20].
ii. Derechos personales: El titular no tiene facultad reipersecutoria, porque no goza de acciones reales (ni posesorias). Cualquier figura jurídica que no goce del ius persequendi no puede ser considerada como derecho real, y por tanto será un derecho personal.
e) Derecho de preferencia.
i. Derechos reales: El ius preferendi lo tiene el titular en cuanto al cobro de su crédito hipotecario, prendario u otro privilegiado, desplazando a acreedores de menor jerarquía o quirografarios, ejerciéndose no solamente respecto de un derecho real posterior, sino también sobre uno personal. CCyC, art. 1886, 2da. parte, hace valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.
ii. Derechos personales: El titular no tiene esa prelación de cobro de su crédito, y si los bienes del obligado no son suficientes para cubrir la totalidad de sus deudas, el acreedor percibirá sus acreencias a prorrata, CCyC, art. 2581. Esta característica sin embargo es relativa, en virtud de que el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados, CCyC, art. 2586, inc., b), y de manera equivalente, CC, art. 3946.
f) Tradición
i. Derechos reales: Para la constitución de derechos reales que se ejercen por la posesión en las sucesiones particulares entre vivos, se requiere la tradición, CC. art. 3265 -además del título suficiente, escritura pública e inscripción-, excepto la hipoteca, CC, art. 3108 y CCyC, art. 2205, y servidumbres 1891, 1ra. parte.
ii. Derechos personales: Nacen por contrato CCyC, art. 957, o convención de las partes, CC, art. 1197, sin necesidad de tradición o entrega, sin perjuicio de fuente extracontractual por responsabilidad personal, en caso de p. ej., un accidente.
g) Prescripción adquisitiva
i. Derechos reales: Pueden usucapirse los que se ejercen por la posesión
ii. Derechos personales: No son susceptibles de adquirir por usucapión. La única prescripción que les cabe es la liberatoria.
h) Duración
i. Derechos reales: Pueden ser perpetuos o temporales
Perpetuos en el CCyC y CC, son los derechos reales sobre la cosa propia, el dominio -que perdura indefinidamente independientemente de su ejercicio-, condominio, servidumbres prediales -a menos que se establezca un plazo- y la unidad funcional en la propiedad horizontal. Y en el CCyC las unidades privativas en los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido salvo que se den los casos de extinción del art. 2099.
Temporales en el CCyC y CC, son los vitalicios: usufructo, uso, habitación, servidumbres personales; y creditorios: hipoteca, prenda y anticresis -al ser accesorios están destinados a desvanecerse cuando queda sin efecto la obligación que subyace-, y en el CCC, superficie, art. 2114, y cementerios privados, arts. 2103 y 2108.
ii. Derechos personales: Son únicamente temporales, pues se crean con la finalidad de ser extinguidos cumplida la obligación.
i) Posesión.
i. Derechos reales: En el CCyC y en el CC los derechos reales se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. CCyC, art. 1891. Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión.
ii. Derechos personales: No están vinculados a las relaciones de hecho de posesión (ni tenencia).
j) Inscripción registral
i. Derechos reales: Para su constitución y oponibilidad deben inscribirse en los registros que les correspondan, CCyC y CC.
ii. Derechos personales: Al ser relativos, son ajenos a la publicidad, excepto los títulos nominativos que deben inscribirse en el respectivo registro, CCyC, arts. 1847 y 1849.
k) Fecha de constitución
i. Derechos reales: Una vez constituido no admite la coexistencia con otro de igual grado, rigiendo el principio: Primero en el tiempo preferido en el derecho, CCyC, 1886, CC art. 2505[21].
ii. Derechos personales: La fecha de constitución en los derechos creditorios no otorga preferencia.
l) Acciones
i. Derechos reales: Sus titulares de cosas muebles e inmuebles y universalidades de hecho tienen en el CCyC y CC acciones posesorias y de despojo, y acciones reales, en los casos de turbación o desposesión.
ii. Derechos personales: Tienen acciones personales, y únicamente contra las personas deudoras, y tienden a la extinción del derecho, ya que una vez satisfecho el crédito cesa la obligación, pero carecen de acciones posesorias y reales.
m) Competencia
Variadas son las cuestiones que pueden suscitarse en torno a la competencia, según se trate de una acción real o personal. La acción es un derecho en movimiento.
i. En las acciones personales, la competencia se determina en razón de la materia -que es absoluta y de orden público-, atendiendo a la naturaleza del acto principal, siendo atraídas por los procesos universales, sucesiones y concursos o quiebras.
ii. En las acciones reales, como decían los romanos, si alguien tenía para ejercer una actio in rem, era porque gozaba de un ius in rem. Tratándose de una ejecución hipotecaria, sostenemos que estamos frente a una acción real[22], CC, art. 3936, al decir “la ejecución judicial de la garantía hipotecaria” que es el inmueble, y contra él va dirigida, no obstante ser accesorio del derecho personal, art. 3108.[23]
n) Extinción
i. Derechos reales: Se extinguen por pérdida total de la cosa, pero no por el no uso, al ser en su mayoría perpetuos, excepto el caso del usufructo, CCyC, art. 2152, inc. c), CC, art. 2924, servidumbres CCyC, art. 2182, inc. b), CC, art. 3059, superficie, CCyC, art. 2124, durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar, al cabo de 10 años.
ii. Derechos personales: Se pueden extinguir por inactividad del titular del crédito en el tiempo fijado por la ley para que opere la prescripción que se le oponga, con el cumplimiento de la prestación (pago), y por renuncia del acreedor a su derecho que beneficiará a su deudor.
6. Estructura, grupo cerrado de derechos reales, numerus clausus [arriba]
El derecho real solamente puede ser configurado (no creado) por ley.
La premisa fundamental es que no existe derecho real sin ley del Congreso de la Nación que expresamente lo establezca. Inversamente en el campo de los derechos personales gobierna el principio de la autonomía de la voluntad, CCyC, arts. 959 y 2651, CC, arts. 1197 y 2651, 1ra. parte. La configuración o modificación de derechos reales, solo es admisible por ley, al ser normas de orden público, tanto en el CCyC como CC, no obstante la excepción con las servidumbres al posibilitar las llamadas atípicas en el CCyC, arts. 2171 y 1884: Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida solo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura, CC, art. 3000 y a voluntad del propietario, art. 3019. Esa regla es un reflejo del principio regulador del numerus clausus del CC, art. 2502, 1er, párr., pero el CCyC no admite como derechos personales otros derechos reales constituidos fuera de la enumeración de su art. 1884, como si ocurre en el CC, en el art. 2502, parte in fine[24]. Esa nulidad que fulmina el art, 1884, podrá plantearse por vía de acción o de excepción por haber quedado el negocio jurídico fuera de la ley, o mejor dicho en contra de la ley.
No existen más derechos reales que los tipificados en una lista cerrada formal, no pudiendo las partes definir nuevas figuras ni modificar las características de las legisladas, pudiendo el legislador únicamente hacer ampliaciones (art. 75,inc. 12, Const. Nacional) regla del CC y CCyC. Aunque en el CCyC el grupo de derechos reales continúa cerrado se ha ampliado el número taxativo del CC. De este modo, CCyC, art. 1887. Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios ; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda. Al no incluirse los regímenes especiales, no figura la prenda sin desplazamiento o prenda con registro reglada por Decreto Ley 15348, ratificado por ley 12962, t.o. por Decr.897/95, sin perjuicio de lo establecido en el art. 2220. En el CC, art. 2503, los derechos reales eran diez, enumerados en ocho artículos.
En el CCyC, se agregaron como derechos reales, aunque hubiera sido preferible que se denominaran propiedades especiales en orden a su titularidad, ya que es un objeto del derecho real, los siguientes:
a) Conjuntos inmobiliarios. Constituyen un derecho real autónomo, habiéndose solucionado el vacío normativo a nivel nacional. En efecto, se utilizaban dudosas figuras jurídicas de origen local en los clubes de campo (countries) barrios cerrados o privados, parques industriales, y entidades similares, con regímenes jurídicos pasibles de conflictos y hasta posibles planteos de nulidades por ser inconstitucionales, como las inexistentes servidumbres recíprocas, porque siempre debe haber un inmueble dominante y otro sirviente; usufructo perpetuo, cuando por definición es vitalicio o por un tiempo límite; propiedad horizontal, con los inconvenientes -entre otros- que el terreno debe ser necesariamente parte común; o con las figuras de sociedad anónima o cooperativa. Así, ahora regula el CCyC, art. 2073. Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
b) Tiempo compartido. Que estaba normado en ley especial, y ahora bien incluido dentro de los derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia, y no como derechos personales, o sobre cosa ajena como el usufructo que no puede exceder la vida de su titular y no se transmiten mortis causae. CCyC, art. 2087. Concepto. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.
c) Cementerio privado. Como derecho real autónomo de un inmueble perteneciente al dominio particular, no legislado por Vélez Sarsfield probablemente porque suponía que solamente tenían cabida los cementerios públicos -o sea, los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos, art. 2551, in fine, CC-, y que subsumían a los privados. CCyC, art. 2103. Concepto. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos.
d) Superficie. Ampliando y reemplazando a la ley 25509 de superficie forestal, permitiendo construir, además de forestar. CCyC, art. 2114: Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.
Sin pretender agotarlas, y siempre teniendo en cuenta el CCyC y CC, daremos las que consideramos fundamentales, dividiéndolas sobre cosa propia o ajena -aunque en realidad esto último es una desmembración de la propiedad en sentido lato-, en derechos reales de disfrute o de garantía, principales y accesorios, que se ejercen o no por la posesión, y perfectos o imperfectos.
a) Derechos reales sobre cosa propia o ajena.
i. Sobre cosa propia
En el CCyC, art. 2214, 1ra. parte, dominio, condominio, propiedad horizontal, anticresis, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado y superficie si existe propiedad superficiaria. En el CC, art. 2503, dominio, condominio, propiedad horizontal, anticresis y superficie forestal.
ii. Sobre cosa ajena o parcialmente ajena: Son derechos fraccionarios al no tener un pleno poder sobre la cosa mueble o inmueble ajena o parcialmente ajena o estar limitado su libre ejercicio, como el usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca y prenda. Podrá serlo la superficie en el supuesto de existir o no propiedad superficiaria. CCyC, art. 1888: Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.
b) De disfrute o de garantía
Como continuidad de los derechos reales sobre cosa ajena, los de disfrute consisten en el uso y goce de la misma por el titular, de acuerdo a su contenido. Los de garantía también recaen sobre cosa ajena y están vinculados con la accesoriedad que se verá seguidamente en el pto. c), sin que el titular obtenga algún beneficio relacionado con el uso o goce de la cosa, a excepción de la anticresis, CCyC, art. 2215 en que el acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos. CC, art. 3240: “El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, arts. 3239 y 3246, siendo concedido al acreedor por el deudor poniéndole en posesión y autorizándolo a percibir los frutos, y art. 3249, pudiendo recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría”, formando, art. 1142, “la clase de los contratos reales la anticresis y prenda”. Art. 3204. “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble....”, y art. 3205, “debe ser una posesión real”. CCyC, art. 2221, 1er. párr.: Los derechos provenientes de la prenda solo subsisten mientras el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado, y art. 2226, El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea necesario para su conservación.
c) Principales y accesorios
En sentido genérico los derechos reales principales para funcionar no necesitan de otro derecho, como los accesorios que sí dependen de otro derecho para su existencia. CCyC, art. 1889: Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.
i. Principales: dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, superficie, usufructo, uso, habitación y servidumbre. Los artículos “la” y “el” del CCC, art. 1887, son redundantes, pero sirvieron gramaticalmente para aclarar el carácter femenino de la anticresis, en duda en el CC.
ii. Accesorios: hipoteca, prenda y anticresis -gravámenes siempre temporales- que confieren privilegio especial a tenor del CCyC, art. 2582, inc. e).
d) Que se ejercen o no por la posesión.
i. Por la posesión: Se ejercen casi todos los derechos reales en el CCC, y en el CC. CCC, art. 1891: Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. Las servidumbres positivas (tránsito) se ejercen sobre el predio sirviente a través de la posesión, CCyC, art. 2166, 2do.,párr.,siendo que el primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva, art. 1892, por eso nos resistimos a creer que pueda haber actos posesorios, aunque sean concretos y determinados, CC, art. 2384, CCC, art. 1928: Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga, empero, sin que su titular ostente la posesión.
ii. No se ejercen por la posesión: La hipoteca y servidumbre
e) Perfectos o imperfectos
i. Perfectos: Son los que tienen facultades totales sobre la cosa o bien, como ocurre en nuestro sistema con el dominio centrismo en que los demás derechos reales giran a su alrededor, CCyC, art. 1941: Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario, también el dominio fiduciario, art. 1704. CC, art. 2507. ”El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”.
i. Imperfectos
El dominio desciende menguando a ser imperfecto cuando la cosa que es su sustento, se grava con otro derecho real o se sujeta a un plazo. CCyC, art. 1946, 1ra. parte. El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales. CC, art. 2661. “Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.
9. Principio de convalidación de los derechos reales [arriba]
El acto de disposición de un derecho real (o personal) llevado a cabo por una persona que carecía de esa facultad, queda posteriormente convalidado si ese disponente después termina adquiriéndolo. Si una persona constituye o transmite un derecho real sin derecho a hacerlo, contrariando el principio del adagio latino más conocido por sus tres primeras palabras: nemo plus iuris... plasmado en el CCyC, art. 399: Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas, CC, art. 3270, y luego lo adquiere por sucesión particular o universal, CCyC, art. 400: Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular, la constitución o transmisión se valida retroactivamente como si ese derecho lo hubiera tenido desde el instante que realizó el acto jurídico originario tornado ineficaz. CCyC, art. 1885: Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada. Este artículo es un reflejo del CC, art. 2504, con la diferencia de que en el CCyC, también se convalida el derecho real de hipoteca constituido por quien no era propietario -como lo venía reclamando casi toda la doctrina-, al no hacerse excepción, mientras que el CC, disponía lo contrario en el art. 3126, porque incluso el único con aptitud para constituirla es el propietario del inmueble, art. 3119. En el CCyC, se ha simplificado la redacción al utilizar menos palabras para significar lo mismo, pues en el CC, art. 2504, se emplean en cuatro oportunidades los vocablos transmitir y constituir, en cambio en el CCyC, art. 1885, solamente dos veces. En el CC, art. 2504, queda claro que la convalidación se retrotrae al tiempo de la transmisión o constitución, lo que no sucede en el CCyC, art. 1885, aunque se sobreentienda. Esa convalidación se da en materia de inmuebles, ya que tratándose de cosas muebles juega la adquisición a non domino del CCyC, art. 1895, CC, art. 2412. Asimismo, en el CC, art. 3752, en materia de legados se configura otra excepción a la convalidación, que el CCyC ha modificado, pues su art. 2497, admite -inmuebles o muebles- sean legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después, y en especial el art. 2507: El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.
10. Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales [arriba]
Hay tres sistemas fundamentales para la adquisición y transmisión de derechos reales inmobiliarios, y son, el que nace por la sola convención y sin necesidad de tradición como el Francés, con su Código Napoleón; el que impone la inscripción en el registro con efecto constitutivo y de fe pública registral con abstracción de la causa, como el del BGB, Código Civil Alemán; y el nuestro CCyC y CC de raigambre romana, que es causal y declarativo requiriendo título suficiente, escritura pública, tradición e inscripción registral para que sea oponible y nazca el derecho real. La excepción sigue siendo la sucesión extracontractual en el CCyC y en el CC, p. ej., subasta pública, y expropiación (ley nacional 21499).
Una persona puede ser considerada titular de un derecho real sobre una cosa o bien, cuando por actos entre vivos cuenta con título suficiente y modo suficiente (tradición), si fuere de los que se ejercen por la posesión, sin extender esos requisitos a mutaciones originarias o mortis causae, además de la inscripción registral en los casos de inmuebles o cosas muebles registrables para que sea oponible.
a) Titulo suficiente
El título suficiente, CCyC, arts. 259 y 260, CC, art. 2602, es el acto jurídico, art. 944, oneroso o gratuito, contrato de compraventa, donación, permuta o cesión de derechos u otro, otorgado por persona capaz y con poder de disposición, claro que los títulos más puros son cuando hay buena fe. Tiene que estar revestido de las formas establecidas ad solemnitatem por la ley -si fuere un inmueble, escritura pública-, CCyC, art. 1017, CC, art. 1184, inc. 1, y 2609, con la finalidad de constituir o transmitir un derecho real[25], a diferencia del justo título que resulta insuficiente para la adquisición, bien que, es exigido para la prescripción adquisitiva breve. A su vez, el reglamento de copropiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional, CCyC, art. 2038, 2do. párr., y arts. 259: El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, y 260: Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. El título suficiente subsume la causa. CCyC, art. 1892: Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
En el CCyC, este título suficiente es mencionado también en los arts. 2114, de superficie, y 1425 de transmisión de derechos en el contrato de factoraje.
b) Modo suficiente
El modo constitutivo o tradición traslativa de derechos reales que se ejercen por la posesión es un acto jurídico real, que consiste en actos materiales por el transmitente titular o por el adquirente, con capacidad y legitimación para ello, estando la cosa o bien libre de contradictor (posesión vacua). Toda tradición constitutiva de derechos reales implica entrega y recepción voluntaria de la posesión, pero la simple tradición posesoria (o de tenencia) no es constitutiva de derechos reales. De todas maneras, no todos los derechos reales se adquieren por título y modo.
c) Tradición
Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales por actos entre vivos. Regulan la tradición dogmáticamente en forma similar el CC, art. 577, en concordancia con los arts. 2609 y 2524, inc. 4º, advirtiendo el art. 1420, sobre las consecuencias de la ausencia de la tradición[26], y el CCyC, art. 750: El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario, es decir, hipoteca, acordando con el art. 2239, sucedáneo del CC, art. 2468, ya que un título válido no da derecho a la posesión[27]. Respetando las formas, CC, art. 2378, y CCyC, art. 1924: Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de este de recibirla, CC, arts. 2379 y 2380, y CCyC, art. 1926: Relación de poder vacua. Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna, o libre de terceros, CC, art. 2383, y el vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la escrituración, excepto convención en contrario, CCC, art. 1139. Los sucedáneos de la tradición son la traditio brevi manu, CC, art. 2387, y CCyC, art. 1923, 1er. párrafo: No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor, y el constituto posesorio, CC, art. 2462, inc. 3º y CCyC, art. 1923, 2do. párr.: Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. En el CCyC se suprimieron los títulos en latín de las dos así conocidas figuras, apartándose en este orden del Proyecto de 1998, art. 1864.
d) Publicidad registral
Para que los derechos reales sean respetados tienen que ser conocidos a través de las inscripciones en los registros brindando seguridad. Por la publicidad que representan pueden ser declarativas (inmuebles) teniendo la finalidad de tornar oponible el derecho frente a terceros interesados, o constitutivas (cosas muebles registrables) por resultar indispensables para el nacimiento o la transmisión del derecho real sobre el objeto que recae la inscripción. En el CC, la regula el art. 2505[28], refiriendo solamente a la adquisición o transmisión, ello no obstante la exigencia de la inscripción se aplica igualmente a la modificación y extinción de los derechos reales, en concordancia con el vigente art. 2, ley nacional registral 17801. En el CCyC, hay oponibilidad total con la inscripción del título (se infiere) para las cosas o bienes registrables, y la posesión para las no registrables. Art. 1893: Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Estimamos que si esta parte de la oración se hubiera redactado en sentido afirmativo, el resultado sería más diáfano, por ejemplo: “Oponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras tengan publicidad suficiente”. Continúa expresando el art. 1893: Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. Y el art. 1914: Presunción de fecha y extensión. Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica, y el art. 757: Concurrencia de varios acreedores. Bienes muebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes muebles registrables; b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
e) Justo título
Se invocará el justo titulo cuando se carezca del título perfecto para constituirse en titular del derecho real que se está poseyendo, y ello a través de la usucapión breve en dos supuestos: otorgante incapaz, o que siéndolo carece de legitimación para la transmisión, y que desarrollaremos en el otro trabajo sobre prescripción adquisitiva. CCyC, art. 1902. Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial. También es requisito para la prescripción adquisitiva breve, CCyC, art. 1898.
CCyC, art. 398. Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
11. Ejercicio y protección de los derechos reales [arriba]
El ejercicio de los derechos reales está tutelado judicialmente en el CCyC, art. 2241, y CC, art, 2482, con el proceso posesorio ante los casos de turbación o desposesión mediante las acciones posesorias de mantener y de recobrar, CCyC, arts. 2238, CC, art. 2757, y de despojo, CC art. 2490 y, además de los interdictos, CPCCN, arts. 611, 614 y 615, y en el juicio petitorio tendiente a mantener y defender el derecho mediante las tres acciones reales, CC, art. 2756, típicas, art. 2757[29] y CCyC, art. 2248. Ellas son: la reivindicatoria CC, art. 2758 (que hace a la existencia del derecho real), la confesoria, art. 2795 (defiende la plenitud), y la negatoria, art. 2800 (la libertad), reguladas igualmente en el CCyC, art. 2247, con la ventaja de aclarar la legitimación activa de cada una -que no sucede en el CC- con la ampliación de la de deslinde, reglando: Son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Para nosotros también son acciones reales la hipotecaria, la de partición, y la de retrocesión en la ley nacional de expropiaciones 21499. Cada una de las acciones reales tanto en el CCyC como en el CC tiene su propio efecto principal y accesorio, en este sentido la parte final del CC, art, 2756, establece “con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado”[30] y el CCyC, art. 2250: Daño. El actor puede optar por demandar el restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño. Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real. La ventaja de este precepto respecto del CC, art. 2756, es que en la misma acción real se pueden hacer los dos reclamos, el principal, p, ej., en la reivindicatoria la restitución de la cosa desposeída más el resarcimiento complementario del daño, pero a la inversa no podrá recuperar la cosa -siguiendo el ejemplo- si en la demanda optó directamente por obtener la indemnización sustitutiva del daño. Se protege al titular del derecho real actor cuando la sentencia de condena se tornare de imposible cumplimiento, p. ej., que la cosa mueble se haya destruido, o perecido un semoviente, o quedado bajo el agua un inmueble luego de una inundación. Tampoco habría prescripción en la acción conjunta de reclamo de resarcimiento complementario del daño, en razón de que las acciones reales son imprescriptibles, CCyC, art. 2247, 3er. párr.
El CCyC, arts. 244 y ss, reemplaza y actualiza la ley nacional 14394 de Bien de Familia, que se trata en otro posterior trabajo. CCyC, art. 244: Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.
b) Propiedad horizontal
CCyC, los arts. 2037 y ss., reforman y actualizan la derogada ley 13512, pero este tema también será tratado por separado. Art. 2037: Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.
Régimen de Prehorizontalidad (ley 19724) es derogado y reemplazado por un seguro obligatorio. CCyC, art. 2070: Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las disposiciones de este Capítulo. Art. 2071: Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.
Innova el CCyC, incorporando una parte general al principiar el Libro Cuarto, en materia de derechos reales, ausente en el CC, excepto para quienes la encontraban -forzando el intelecto de la ley- en los arts. 2502, 2503, 2504 y 2505, como una reducida teoría de los derechos reales.
El CCyC, define directamente el Derecho Real, a diferencia del CC, en que solamente se infiere de una de sus notas, y en todo caso a contrario sensu de uno de sus artículos. Dentro de la concepción del Derecho Real, el CCyC ofrece mayores variantes sobre la cosa propia y ajena. A su vez, habla de las relaciones de poder -y no relaciones reales como se desprende del CC-, circunscrito a la posesión y la tenencia, con el agregado de los servidores de la posesión, que no figuraba así denominado en el CC. Seguidamente el CCyC amplía el número de los derechos reales, innovando con cuatro que no estaban contemplados en el CC: conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, y superficie, estando esta acotada en el CC a la forestal, y quedando, por ende, abrogada la respectiva ley 25509. Las cosas, mejor dicho los bienes, en el CCyC, integran la parte general del Derecho Civil, en cambio en el CC, formaban parte del Libro Tercero, De los Derechos Reales.
Se han suprimido en el CCyC, expresiones derivadas del latín consolidadas en las costumbres jurídicas -paradójicamente empleando extrañas al castellano como la anglosajona leasing-, así, el término usucapión se utiliza una sola vez en el CCyC.
Es positivo que en el CCyC, se mantenga la tradición, para los actos entre vivos, que hace al modo constitutivo, como columna vertebral del sistema jurídico, y asimismo, el título suficiente, que es la causa de transmisión mobiliaria e inmobiliaria, más la inscripción registral para su oponibilidad a terceros interesados, todo ello en concordancia con el CC, y como lo venía sosteniendo acertadamente el Proyecto de 1998, y en contra de quienes bregaban por la inscripción registral constitutiva para las cosas inmuebles, en lugar de la declarativa como finalmente se mantuvo, ante la resistencia de la doctrina.
Justamente del Proyecto de 1998, se han tomado muchísimos artículos, apartándose de algunas figuras en pocas ocasiones, como el caso de la indisponibilidad voluntaria.
El CCyC, ha dado soluciones. Así, dentro de las nuevas manifestaciones de la propiedad, en sentido lato, p. ej., los conjuntos inmobiliarios -siguiendo nuevamente al Proyecto de 1998-, ante la falta de una ley nacional, que obligaba a que las provincias dictaran leyes propias para poder tener una regulación.
* Abogado. Profesor Titular Emérito de Derecho Civil IV (USAL)
[1] Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, en adelante CPCCPBA, Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, en adelante CPCCN, Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, en adelante Proyecto de 1998).
[2] En el CC no hay una teoría general de los derechos reales, excepto la atribuida y reducida a solo cuatro artículos: 2502, numerus clausus, 2503, enumeración de los derechos reales, 2504 convalidación y 2505 publicidad registral, ni tampoco se define el derecho real, más allá de la interpretación a contrario sensu del art. 497, y forzando su intelecto: “derecho real es el que no se corresponde con una obligación”, porque Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas, consideraba impropio de un Código hacer definiciones, aunque después se desdice definiendo figuras. En el 1er.,párr.,de la nota al Título IV del Libro III, CC, sí definió el derecho real al hacer suya la de Demolombe: “Diremos con Demolombe, que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”, de esta simple definición se desprenden los dos elementos fundamentales; sujeto y objeto, contraponiendo así al derecho personal, en que hay dos sujetos y una prestación que consiste en un dar, hacer o no hacer.
[3] GATTI, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p.186 y ss.
[4] CC, art. 3418, “la posesión que este tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto.Art.3420.- El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesión. Art.3421.- El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderían a su autor si estuviese vivo”.
[5] ANDORNO, Luis O. El objeto de los derechos reales, JA, 2002-1, fascículo n.13 “De este modo es posible en un campo de doscientas hectáreas, pueda adjudicarse en usufructo la parte sur del mismo con una extensión de cien hectáreas, efectuándose las delimitaciones del caso en la escritura y acompañándose al registro un croquis o plano de mensura”.
[6] CC, art. 2311, 2da. parte “Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.
[7] ÁRRAGA PENIDO, Mario O. La energía como cosa objeto de los derechos reales, JA,2002-II-1012
[8] La nota CC al art. 2312, clarifica: “Una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es universitas facti; si por el derecho, universitas iuris”.
[9] PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales, Tomo 1, 2da, edic. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp.10-11.
[10] ALTERINI Jorge H., “Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código”, La Ley, 2012-E-905.
[11] Art. 56 CCyC. Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.
Art.57. Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia.
Art.58. Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, solo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a estos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.
Art.59. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Art.60. Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.
[12] LORENZETTI, Ricardo Luis, Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados, La Ley, 1991-E-1132.
[13]Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.
[14] CC, art. 2326, “Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”.
[15] Art. 2328 CC. “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas”, y art. 2334“Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será la principal la de mayor volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria”.
[16] Art. 2325 CC. “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo”.
[17] Art. 2324 CC “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
[18] Los lictores en el derecho romano contaban con varillas de madera de olmo que representaban el ciento por ciento del dominio, y a medida que se quitaba una varilla era porque se reducían las potestades del dueño otorgando, p. ej., usufructo, uso o servidumbres.
[19] En el CC, Vélez Sarsfield receptó las doctrinas clásicas en contra de las no clásicas como las unitarias personalistas (Planiol, Michas, Roguin) en que los derechos reales serían obligacionales, y unitarias realistas (Saleilles, Bonnecase) en que todos los derechos serían reales, con sus matices, la institucionalidad (Hauriou), y otras concepciones (Demogue, Ginossar).
[20] ALLENDE, Guillermo L. Panorama de Derechos Reales, La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 302 y ss y más aún del CCC, art. 1895, 1ra. parte, que clara y expresamente prevé la: Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
[21] P. ej., Si un propietario enajena dos veces su inmueble a diferentes personas, el primero que logra inscribir su título desplaza al restante, a menos que se den circunstancias impeditivas o prohibidas por la ley.
[22] ALLENDE, Guillermo A. Panorama de Derechos Reales, ob.cit., p.294.
[23] CPCCN, art. 5. Se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuesta por el demandado Derechos reales: Art. 5, inc.1, 1er. párr. Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si estas fuesen varias o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. Art. 5. inc. 2. Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. Derechos personales: Art. 5. inc. 3. Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.
CPCCPBA, Art. 1º.La competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Art. 5º Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas contenidas en este Código o en otras leyes, será juez competente: Derechos reales: Art. 5, inc.1, 1er. párr. Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si estas fuesen varias o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. Art. 5. inc. 2. Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. Derechos personales: CPCCN, art. 5. inc. 3. Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.
[24] Art. 2502, 2do. párr. CC “Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”.
[25] ÁRRAGA PENIDO, Mario O., Dominio sobre inmuebles: Requisitos constitutivos. J.A., Tomo 1996-II-921,937.
[26] Art.577 CC “Antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”
[27] SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Tomo II, Quinta Edición, Act., por Manuel J. ARGAÑARAS Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1962, Nº 952, pp.243-244
[28] Art. 2505 CC “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.
[29] VALDÉS, Horacio y ORCHANSKY, Benito Lecciones de derechos reales, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 38
[30] ÁRRAGA PENIDO, Mario O. Acción Confesoria, La Ley, Tomo 1982-C-469 y ss.
