Título III - Derecho Aeronáutico Comparado

 

 Por Folchi Mario O.

 

 
 

Capítulo I - Introducción [arriba] 

 

 

El presente Título reconoce su origen en mis largos años como titular de la cátedra del mismo nombre en el Curso de Especialización del Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial, de Buenos Aires. La experiencia docente de la misma fue muy rica, especialmente porque demostró que la idea de incluirla en un curso de esa naturaleza, que data de finales de la década de 1960, no solo fue acertada sino que no puede reconocerse seriamente como especialista de la materia a quien desconozca los fundamentos de los diversos sistemas jurídicos existentes en el mundo, así como que no haya tenido la posibilidad de comparar disposiciones legales pertenecientes a los mismos, aunque fuera solamente desde el campo de la investigación.

 

El contenido de las páginas que siguen integran lo que podría llamarse una parte general de la materia, en tanto que la especial se concretaba con el análisis de las principales instituciones de la misma según las normativas que la regulaban en cada uno de esos sistemas jurídicos. Este fue, básicamente, el contenido de la enseñanza de la mencionada cátedra.- 

 

El primer motivo académico para incorporar esta asignatura en un curso de especialización de Derecho aeronáutico, característicamente internacional, es que el Derecho comparado no se enseña regularmente, ni en carreras de grado ni en cursos habituales de posgrado, en las Universidades latino americanas y en la mayoría de las europeas. La segunda razón se halla en la necesidad de que un auténtico especialista aerojurídico debe poder leer, al menos, varios idiomas para poder considerarse como tal. Es la única forma, además, de acceder al vocabulario y a técnicas legislativas distintas a las del Derecho en el cual se ha formado. Por último, la razón esencial de que un especialista debe poseer el más amplio campo de conocimientos posible en un área tan globalizada como la aeronáutica civil.-

 

Antes de entrar en los aspectos propios del Derecho aeronáutico comparado, estimo necesario recordar ciertos elementos generales del Derecho comparado, precisamente por la ignorancia que la gran mayoría de los abogados tienen del mismo.- Considero que el conocimiento y comprensión del Derecho comparado es uno de los aspectos fundamentales de la cultura jurídica actual, no solo por la globalización de las relaciones internacionales, sino porque facilita el perfeccionamiento del sistema jurídico individual de cada país o grupo de países y es un formidable instrumento para el jurista por el carácter instrumentador que posee y que le otorga depurada finalidad práctica.-

 

 

Capítulo II - Historia del Derecho Comparado [arriba] 

 

Los autores coinciden en la dificultad de establecer el verdadero origen del Derecho comparado y con ello, los primitivos datos de sus antecedentes históricos. Quizá una de las causas fue la aureola de prestigio que siempre tuvo el derecho romano, lo que impedía serios intentos de conocer los derechos extranjeros.- [1]

 

Si bien podrían mencionarse atisbos del Derecho comparado en las Leyes de Solón y en las XII Tablas por influencia griega, también se dice que el “jus gentium” romano era un derecho común a personas de distintas nacionalidades.- [2] De todos modos, la influencia romanista por un lado y por el otro el recelo de los juristas ingleses ante ingerencias de romanistas y canonistas en el “common law”, hicieron que se pierdan en el tiempo los primeros elementos históricos de esta materia.-

 

Existen, no obstante, algunos datos importantes, unidos a nombres señeros del mundo filosófico y científico. Así, Leibnitz proyectó en 1667 un programa completo de los derechos del mundo civilizado de entonces, aunque no llegó a tener concreción práctica. Montesquieu es considerado por un autor del prestigio de Gutteridge como el fundador del Derecho comparado, por haber afirmado que una ley no debe analizarse como una abstracción, sino en relación con su historia y el ambiente en que tiene que actuar, intentando en su famoso “De l’esprit des lois” un exámen detallado y científico de los Derechos del mundo, aplicando las ideas que antes habían guiado a Leibnitz. Sin embargo, la investigación jurídico-comparativa no prosperó.- A juicio de Gutteridge, esto se debió a que los juristas de la época estaban esencialmente preocupados por la elaboración del derecho de gentes en base a los estudios proporcionados por Grocio. Es más, el autor inglés afirma que la vida del Derecho comparado data de la segunda mitad del siglo XIX. [3]

 

Por cierto que los grandes movimientos de las ideas filosóficas y políticas no pueden precisarse en fechas, ya que en cualquier período de tiempo pueden detectarse entrecruzamientos entre ellos y esto, desde luego, también se aplica a los orígenes del Derecho comparado. Sin embargo, Solá Cañizares intentó la tarea en su obra citada, dividiendo la historia del Derecho comparado en tres etapas: 1) los precursores; 2) los iniciadores y 3) los comparatistas.

 

La etapa de los precursores parte de los primeros antecedentes y se extiende hasta el siglo XVII. Como obra precursora se cita a la “Collatio legum romanarum et mosaicarum”, que posiblemente sea del siglo IV y es de autor desconocido. Luego de una época en la cual no puede mencionarse nada importante - la Edad Media – aparecen los precursores ingleses, como Fortescue, St. Germain, Fulbecke y Bacon. Este último propuso al rey Jacobo I la preparación de un Digesto donde se comparasen los derechos de Inglaterra y Escocia y donde, según Gutteridge, surge por primera vez el uso del vocablo “comparación”.- Además, en esta etapa deben incluirse los nombres de Grocio, Selden – cuya polémica sobre la libertad de los mares es célebre -, Leibnitz, Vico en Italia y Lord Mansfield en Inglaterra. Según Solá Cañizares, los verdaderos precursores serían Montesquieu y Feuerbach. Ya mencioné la importancia del primero, en tanto que el segundo preparó una obra sobre la ciencia del derecho universal, de la que se publicaron solo algunos capítulos y en la que se hace referencia a China, Siberia, India y América, con carácter científico.-

 

La segunda etapa o de los iniciadores, incluye principalmente la labor de juristas y organismos del siglo XIX, pudiendo citarse los estudios de Zachariae y Mitermaier en Alemania, quienes en 1829 fundaron la primera revista jurídica que existió dedicada a las legislaciones extranjeras. A esta siguió otra revista similar en Francia, fundada en 1835 por Foelix, mientras que en Inglaterra Burge publicó una obra en 1838 con fines prácticos para ser usada por los abogados. También en Inglaterra descolló Levi, quien hizo una comparación de las leyes de 59 países con miras a unificarlas, siendo aparentemente quien por primera vez tuvo la idea de que a la comparación siguiera la unificación.-

 

A este importante período de la historia del Derecho comparado pertenece la primera actividad universitaria vinculada con la materia, siendo España, según Solá Cañizares, y en su Universidad de Madrid donde se creó por primera vez en el mundo una cátedra universitaria de legislación comparada en 1851, con Montalbán como su primer profesor, seguido después por Azcárate. En París y en 1846 la enseñanza del Derecho comparado comienza con las tareas del célebre Ortolan, aunque especialmente dedicadas al derecho penal comparado. En Inglaterra, se crearon cátedras en Oxford en 1869 y en Londres en 1894, en tanto que en 1895 se fundó la “Society of Comparative Legislation and International Law”, que durante muchas décadas publicó su “Journal”. En América, a fines del siglo XIX el brasileño Clovis Bevilaqua tuvo una cátedra en la Universidad de Recife, pudiendo citarse por sus valiosos estudios comparatistas a juristas como Vélez Sársfield, Teixeira de Freitas y Andrés Bello.-

 

Varios autores como Pollock, David, Gutteridge y Solá Cañizares coinciden en destacar la importancia que tuvo para el Derecho comparado la fundación, en 1869 y en París, de la Sociedad de Legislación Comparada, que reunió a eminentes juristas de la época y cuyo primer presidente fue Laboulaye. Publicó su Boletín y posibilitó no solo el reconocimiento de este sector del mundo jurídico, sino la existencia de una organización estable y una publicación especializada de muy alto nivel.-

 

La tercera etapa o de los comparatistas se inicia con el comienzo del siglo XX, según Solá Cañizares, ya que en el año 1900 tuvo lugar en París el Congreso Internacional de Derecho Comparado, donde se dieron cita grandes juristas de entonces como Pollock, Kohler, Weiss, Saleilles, Lambert y Levy-Uhlmann. Estos tres últimos autores franceses concibieron al Derecho comparado con un sentido realista, sin esbozar doctrinas o acumular estudios teóricos, sino otorgándole la calidad de instrumento para mejorar el derecho existente. Además, Levy-Uhlmann dictó a partir de 1904 una cátedra, en la Universidad de Lille; Lambert fundó en 1920 el Instituto de Derecho Comparado en la Universidad de Lyon, que gozara de celebridad en todo el mundo; Maury hizo lo propio en la Universidad de Toulouse y Levy-Uhlmann pasaba, a partir de 1917, a la cátedra de la Universidad de París, en la cual dirigió el Instituto de Derecho Comparado a partir de 1931.-

 

Desde la finalización de la primera guerra mundial de 1914-1918 aumenta el interés por el Derecho comparado en todo el mundo, especialmente en Europa, donde además de los juristas citados, puede recordarse a Rabel en Alemania, quien profesó en Munich; Sarfatti, Del Vecchio, Galgano y Rotondi en Italia; Mac Nair y Gutteridge en Inglaterra; Sauser Hall y Arminjon en Suiza; Ionescu en Rumania y Altamira y Sánchez Román en España.- En América descollaron los nombres de Wigmore y Roscoe Pound en Estados Unidos y Martínez Paz en Argentina.-

 

La terminación de la segunda guerra mundial de 1939-1945 dio renovados impulsos al Derecho comparado, surgiendo los nombres de René David y Marc Ancel en Francia y Solá Cañizares en España, en tanto Gutteridge publica su obra citada en 1954, de especial importancia para quien desee adentrarse en la esencia de la materia.- Se mantiene la actividad de la Sociedad de Legislación Comparada de París, se crea el Comité Internacional de Derecho Comparado en la UNESCO en 1950 y se funda la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya, Países Bajos.- En la Argentina, es significativa la actividad que cumple la Asociación Argentina de Derecho Comparado desde hace muchas décadas, especialmente con la edición de una Revista especializada.-

 

 

Capítulo III - Concepto del Derecho Comparado [arriba] 

 

Dejaré de lado a esta altura la revista de las diversas denominaciones que se han ensayado de esta disciplina a través del tiempo, como “Legislación comparada”, “Derecho extranjero” y otras, por entender que la que comparto es la que, actualmente, goza de amplia receptividad en todo el mundo y pasaré, por ende, directamente al análisis de su concepto.-

 

La determinación del concepto del Derecho comparado es uno de los puntos más interesantes que plantea el campo doctrinario en esta materia. Sea por las divergencias existentes entre juristas de países distintos, de diverso origen cultural y tradición jurídica, sea porque en las últimas décadas el Derecho comparado muestra un vigoroso desarrollo, lo cierto es que los enfoques y criterios muestran una gran variedad y desde luego, los mismos se vinculan con las épocas en que fueron expuestos.

 

Es así como el alemán Kohler entendía como equivalentes a la Historia Universal del Derecho y a la Ciencia Comparada del Derecho. Idéntico criterio seguían Pollock y Holland.- [4] En la segunda mitad del siglo XX se manifestaron tres posiciones doctrinarias con relación a este asunto. Una afirma que el Derecho comparado es una rama autónoma del Derecho; otra que no es más que un método y por último, hay quienes consideran al Derecho comparado como una ciencia.-

 

En este último criterio puede hallarse a Vico, jurista italiano del siglo XVIII, cuyas ideas sobre los principios generales del derecho han constituído la base para una ciencia jurídica comparada y al famoso Del Vecchio, quien apoyándose en aquél, representa las tendencias filosóficas en esta materia, ya que intenta determinar una ciencia universal del derecho a través de unas reglas jurídicas que superen las contingentes legislaciones positivas, a las que llega, desde luego, por medio de la comparación de los distintos derechos.- Este aspecto científico fue también destacado por el inglés Bryce, quien distinguía entre el carácter puramente científico de la materia y su aspecto práctico, donde aparece su finalidad más evidente, en tanto que Salmond ubica al Derecho comparado como método especial de la Filosofía del Derecho, aunque entendiendo que estudia las similitudes y diferencias entre diversos sistemas jurídicos.- [5]

 

Sin analizar en detalle las posiciones de juristas que trazaron divisiones en el Derecho comparado, como fueron Rabel, Sarfatti y Wigmore, puede citarse a Lambert, para quien esta disciplina posee dos fines, uno científico y el otro práctico y a Saleilles, quien sostenía que el Derecho comparado tiene como función establecer los principios comunes a todos los sistemas jurídicos, los que constituirían un “derecho ideal relativo”. Ambos estudiosos franceses, por otra parte, pueden ser ubicados entre quienes forman parte de la teoría “universalista”, para posibilitar una mayor colaboración entre las naciones.-

 

Para Gutteridge el principal problema no consiste en “qué es” el Derecho comparado, sino “para qué sirve”. En tal sentido, destaca que el método comparativo es muy elástico como para encerrarlo en clasificaciones, las que en su opinión no dieron resultados prácticos. De ahí que estima más útil hacer una amplia distinción entre la comparación practicada para conocer el derecho extranjero y la investigación comparativa para otros fines. En esta línea de pensamiento, traza una distinción entre el “derecho comparado descriptivo” y el “derecho comparado aplicado”. El primero debe atender a toda comparación de distintos sistemas jurídicos cuya finalidad sea solo la información, mientras que el segundo tiene lugar cuando la investigación o el uso del método comparativo tenga otra finalidad que la mera información, sin que interese aquí si el trabajo tiene o no un fin práctico.- Para este autor, la mayor parte de los casos se ubican en este segundo sector.- Para Gutteridge, entender al Derecho comparado como un método es su principal característica porque se aplica a todas las formas de investigación jurídica.- Y dice: “El método del derecho comparado se halla tanto al servicio del historiador del Derecho, como al del filósofo, el juez, el abogado y el profesor de Derecho. Es aplicable tanto al Derecho público como al privado y está igualmente a la disposición del economista, el sociólogo y el abogado. Puede prestar un importante servicio al político, al funcionario y al hombre de negocios. Una de sus cualidades más importantes es la flexibilidad, y se corre el peligro de que sus finalidades no podrían alcanzarse plenamente si se subdividieran en categorías imprecisas y artificiales. Con el método comparativo, no solamente se consiguen resultados importantes en un sentido material, sino que con él se puede descubrir la base del Derecho, considerándolo como un todo, que no es perceptible cuando se estudian aisladamente los sistemas nacionales de Derecho. Puede arrojar luz sobre las leyes e instituciones que no parecen tener justificación desde el punto de vista lógico o tradicional. Constituye, asimismo, la piedra de toque con la cual juzgamos si una ley es la mejor solución a un problema determinado para la que fue promulgada”.[6]

 

René David puede ser ubicado entre quienes consideran al Derecho comparado como la comparación de derechos diferentes, o sea es el método jurídico aplicado a las ciencias del Derecho. Para este jurista francés, el derecho comparado debe romper las barreras que se levantaron entre los distintos derechos nacionales a partir del Código Napoleón y debe devolverle a la ciencia del derecho el carácter de universalidad, por ser el propio de toda ciencia verdadera.- [7] En su última obra importante sobre la materia, David adopta la expresión “familias jurídicas” para individualizar los distintos sistemas de derecho, si bien reconoce la dificultad para lograr el criterio clasificatorio más adecuado. Destaca, asimismo, los distintos fines del Derecho comparado. [8]

 

En esta breve revista de distintas opiniones sobre el concepto del Derecho comparado, citaré tres definiciones ofrecidas por sendos juristas de gran prestigio.- La primera se debe a Levy-Uhlmann, para quien el Derecho comparado “es una rama de la ciencia jurídica que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones de los países civilizados”, por lo cual posee una finalidad de acercamiento y determinación de relaciones entre las instituciones jurídicas de distintos países, para lograr la unificación del derecho. [9]

 

Solá Cañizares, por su parte, dice que “el derecho comparado consiste en la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos”.- [10]

 

La tercera definición es obra del argentino Enrique Martínez Paz, para quien el Derecho comparado “es la disciplina jurídica que se propone, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema de derecho positivo actual.” [11]

 

El análisis de estas definiciones demuestra diversidad de opiniones, ciertas vinculaciones entre los elementos de unas con los de otras, todo lo cual no es malo; antes bien, parece indispensable cuando se trata de encarar una tarea con rigor científico, porque luego podrá obtenerse alguna síntesis de todo ello.

 

En mi opinión, no puede considerarse al Derecho comparado como una más de las ramas integrantes del conjunto del Derecho, como el Derecho civil, comercial, penal, etc.- David mencionó con precisión que nuestra materia no formula reglas de conducta o de solución de conflictos. Es que, además, carece de un conjunto de instituciones propias como ocurre con todas las demás del gran cuerpo del Derecho ni tiene por objeto relaciones jurídicas determinadas.-

 

Por ello es que no comparto el criterio de Solá Cañizares cuando afirma que la comparación de normas positivas puede ser el objeto propio de una ciencia jurídica autónoma, esencialmente porque es sabido que la autonomía científica de las ramas del Derecho siempre debe concebirse sin perder de vista que el Derecho es uno solo. Ya mencioné la opinión de Donati cuando expuse los caracteres del Derecho aeronáutico y a esos párrafos me remito “brevitatis causa”. Es que el Derecho comparado no es nuevo, porque se relaciona con las ramas e instituciones jurídicas ya existentes y porque precisamente las mismas existen, es que puede “hacerse” derecho comparado.-

 

Sostengo, en definitiva, que el Derecho comparado forma parte de la ciencia jurídica, porque el componente científico hace a su estructura. La comparación de sistemas jurídicos debe tener siempre la certeza, la explicación y la fundamentación que son inherentes al método científico. Existe indisoluble unidad entre lo científico propiamente dicho y el Derecho comparado y así debe ser comprendido.-

 

Por otra parte, sostener que el Derecho comparado es solo un método, tiene el inconveniente de quitar de su contenido y hasta de sus finalidades esenciales, sectores importantes, como son aquellos que trascienden de la comparación propiamente dicha y para los cuales esta última es un instrumento adecuado. Es por ello que comparto la expresión “disciplina jurídica” que utilizara Martínez Paz para su definición. Este vocablo es comprensivo de los diversos componentes de la materia utilizada y ofrece la ventaja que prescinde de la idea de su existencia como rama autónoma del Derecho, si bien permite involucrar en ella el conjunto de elementos que le otorgan vida científica, incluyendo también las finalidades prácticas que se han señalado por autores de prestigio.-

 

El vocablo “disciplina jurídica” tiene, asimismo, la suficiente generalidad de significado como para que en su contorno quepa no solo el método comparativo, sin duda uno de los elementos principales, sino todos aquellos que permiten afirmar que el Derecho comparado no tiene meramente un valor adjetivo en el campo de las ciencias jurídicas y que su trascendencia actual y futura tiene sustantividad propia y peculiar.-

 

 

Capítulo IV - Los Sistemas Jurídicos del Mundo [arriba] 

 

La expresión “sistemas jurídicos” es la preferentemente usada para designar las distintas formas que tiene el Derecho en el mundo, como consecuencia de una larga tradición y evolución de las instituciones en regiones y países. También se utilizó por un jurista de la talla de René David el vocablo “familias jurídicas”, si bien la esencia del sentido de la expresión no es diferente de aquélla.-

 

Prefiero la palabra “sistema”, por cuanto la misma indica la existencia de un conjunto de principios determinados y reunidos entre sí, en forma que integran un cuerpo completo, así como la combinación de partes reunidas para lograr un resultado o formar un conjunto. También es útil este vocablo, aun con el sentido de indicar el método de clasificación de algo, fundado en ciertos caracteres. Es así como referirse a “sistemas jurídicos” supone hacerlo respecto de un conjunto orgánico de elementos de Derecho, de un todo completo y susceptible de encerrarse dentro de sí, incluyendo aquellos conceptos que trascienden el campo exclusivamente normativo, como son los de la Justicia, Libertad, Equidad, etc., pero que, en mi opinión, se hallan consustanciados con la idea del Derecho.-

 

Con esta expresión se quiere nominar a los pocos y grandes conjuntos de principios, caracteres e instituciones fundamentales del Derecho que, en el mundo, se agrupan de modo orgánico y constituyen cuerpos individualizables entre sí, integrales en sí mismos, como resultado de las grandes evoluciones habidas en la historia de la Humanidad. De este modo, es posible hablar de un sistema y de varios Derechos involucrados en el mismo, como por ejemplo, el derecho inglés o norteamericano como integrantes del “common law”.-

 

Es importante esta distinción, porque dos derechos pueden pertenecer a un mismo sistema cuando se asientan en la misma tradición, cuando son iguales los conceptos y los vocablos que se utilizan, cuando son idénticas las clasificaciones legales adoptadas por ambos; es decir, cuando existe lo que puede llamarse comunidad de formación profesional. Por el contrario, parece que dos derechos pertenecen a diferentes sistemas cuando alguno de dos enfoques con que pueden analizarse, demuestra la diversidad.-

 

Dichos enfoques corresponden a lo ideológico y a lo técnico. En el primer caso, los derechos se oponen unos a otros porque representan distintas concepciones de la justicia, en relación con la forma como están organizadas dos sociedades determinadas. También pueden diferir en virtud de las creencias religiosas o filosóficas que sustentan dichas sociedades o comunidades, o bien porque tienen diversas estructuras políticas, económicas o sociales. Esto ocurrió, por ejemplo, con el derecho soviético y el de los países europeos hasta comienzos de la última década del siglo XX.-

 

Desde el enfoque técnico, los derechos son distintos o pertenecen a diferentes sistemas jurídicos cuando la técnica que han desarrollado los juristas no es la misma, aun cuando los elementos ideológicos que se encuentran en el sustrato básico de ellos sea similar o idéntico. La diversidad estriba en la técnica para hacer triunfar esa concepción esencial. Y es importante señalar la trascendencia que posee la técnica en el Derecho, que no debe ser subestimada, lo que se advierte con facilidad cuando se intenta la unificación de derechos que responden a técnicas diferentes. Claro está que la técnica no puede superar la importancia del elemento ideológico, pero sería equivocado asignarle mucho menor valor que a este último.-

 

El estudio de los sistemas jurídicos del mundo ha originado distintos criterios para su clasificación, entre los juristas que se han dedicado al tema. Para David, existen categorías generales en el campo del Derecho, al igual que en otras ciencias, en las cuales es posible agrupar los diferentes derechos, clasificándolos en diversos sistemas. Prefiere, según ya dije, la expresión “familias jurídicas” porque considera que es el conjunto de ramas que se combinan en un determinado país para formar el derecho nacional. [12] Por esto estima que el Derecho es algo más que un conjunto de normas, ya que existen otros elementos que le dan continuidad, a pesar de las variaciones de dichas normas. Ellos serían la concepción del mundo, de la justicia y de las relaciones sociales.- Además, David cree que los dos elementos a los que poco antes hice alusión – el ideológico y el técnico – son instrumentos que deben usarse de modo simultáneo y no por separado, a fin de determinar la presencia de dos derechos diferentes. Agrega que todas las clasificaciones tienen siempre un valor relativo, si bien el conocimiento de los principios filosóficos, económicos o políticos contradictorios, que intentan conformar dos tipos de sociedad enteramente diferentes, permiten afirmar la existencia de dos derechos distintos, lo que también se da a través del vocabulario, de las jerarquías de las fuentes del derecho y de los métodos de los juristas. [13]

 

En la última obra publicada por el jurista francés sobre esta materia, formula una clasificación en base a tres clases de familias jurídicas: la romano-germánica y el “common law”; la entonces socialista y la de derechos religiosos y tradicionalistas, incluyendo en esta última a los derechos musulmán, hindú, canónico, judío y del extremo oriente. Esta clasificación fue seguida en lo fundamental por Solá Cañizares, aunque con interesantes modificaciones en cuanto a la integración en el sistema occidental, en el que inserta diferenciándolos entre sí, entre otros, los derechos escandinavos y el grupo iberoamericano.-

 

Por su parte, el suizo Sauser-Hall elaboró una clasificación sobre bases etnológicas o de razas y el alemán Esmein lo hizo adoptando bases culturales, por lo que habría derechos latinos, germánicos, anglosajones, eslavos y musulmanes. En cuanto a Levy-Uhlmann, propuso tres grupos, integrados por los países continentales por oposición a los insulares y transatlánticos, por países de habla inglesa y por los del Islam.- Martínez Paz, quien analizó estas clasificaciones, prefiere una basada en principios que se refieran a la sustancia de las leyes, al proceso de su formación histórica y a su genio peculiar, ofreciendo así cuatro grupos en su estudio de 1934: a) costumbre-bárbaro (pueblos del norte de Europa como Inglaterra, Noruega y Suecia); b) bárbaro-romano (pueblos del centro de Europa como Alemania, Francia, Austria); c) bárbaro-romano-canónico (pueblos del sur europeo (España y Portugal) y d) romano-canónico-democrático (pueblos de Suiza, Rusia, Argentina y Brasil, aunque señalando las diferencias dadas por el bolcheviquismo ruso de entonces).-[14]

 

Este brevísimo análisis de algunas clasificaciones de los sistemas jurídicos del mundo demuestra los distintos criterios que pueden fundarlas y en definitiva, la posibilidad de intentar una síntesis, no sin destacar que todas ellas fueron formuladas hace más de medio siglo y que es notorio que el mundo se ha globalizado, con lo cual tienen esencialmente un valor metodológico. No obstante, considero que dicha síntesis puede sostenerse en que es indiscutible la perdurabilidad de la idea de que el derecho posee principios y fines comunes a todos los hombres, cualesquiera sea su raza o religión, por sobre las peculiaridades nacionales, idiomáticas o de tradiciones jurídicas.-

 

Dentro de este orden de ideas, pueden señalarse tres grandes grupos actuales de sistemas jurídicos: el romano-germánico, el “common law” y el de base religiosa y tradicionalista.-

 

El sistema romano-germánico se funda en el derecho romano, que las compilaciones justinianas habían expuesto y hecho conocer en el idioma que la Iglesia conservó y popularizó, o sea el latín. El mismo que habían adoptado los sabios y los políticos. Fue el derecho de una civilización brillante, que se había extendido a la mayor parte del mundo conocido, revalorizado a comienzos del siglo XIII por Santo Tomás de Aquino por su obra, que renovó la aristotélica y demostró que la filosofía precristiana, basada en la razón, se adaptaba en buena medida a la ley divina.

 

Por otra parte, el derecho romano aparecía como un verdadero monumento orgánico frente a la diversidad de costumbres locales en la Europa de entonces y esto favoreció su comprensión y estudio en las Universidades a partir de la obra de Santo Tomás, que permite, además, distinguir religión y moral del orden civil y del Derecho. Es así como este último pasa a tener una autonomía propia y surge la idea de que la sociedad debe ser regida por el Derecho y someterse a normas racionales. En definitiva, el Derecho aparece entonces como un instrumento para combatir la arbitrariedad.

 

La evolución del derecho romano a través de diversas escuelas (glosadores, postglosadores, etc.) va produciendo el sistema llamado romano-germánico porque constituye la unión, a lo largo del decurso de los siglos, de los grandes principios romanistas con las instituciones que gobernaban la vida y costumbres de los pueblos europeos del centro y norte de Europa, sustentada a su vez sobre una verdadera comunidad de cultura y con independencia de todo significado político. Quizá su mayor característica resida en que supo unir a los pueblos europeos en el respeto a su misma diversidad, sin la cual Europa no sería la que es; la que no reconocía hasta hace poco, asimismo, la existencia de un derecho uniforme pero que a través del “ius communis” supo darse la conveniente flexibilidad, influido también por el derecho natural, mediante el cual se incorporaron los derechos subjetivos; y la que, en definitiva, logra la instalación de una comunidad de naciones a partir del Tratado de Roma de 1956 y se convierte en una de las potencias económicas y políticas del mundo.

 

Los principales elementos que integran el derecho romano-germánico son: la distinción entre derecho público y privado y la integración de ambos en las mismas ramas del sistema (derecho constitucional, administrativo en uno, derecho civil y derecho comercial en otro, por ejemplo); la noción de la norma jurídica como norma de conducta; la teoría de las fuentes del derecho; la correspondencia en las instituciones y conceptos; el mismo vocabulario; la comunidad de pensamiento en materia filosófica y política y de formación de los juristas.-

 

La formación del “common law” tuvo lugar en Inglaterra a partir de la conquista normanda, como resultado de la actividad de los tribunales reales de justicia y a través de varios períodos muy bien estudiados por David. Actualmente se caracteriza por una estructura dual: las normas del “common law” y las de la “equity”. [15] Además, existe una distinción entre el derecho escrito y el no escrito, la cual por cierto no es literal, en tanto que desde un punto de vista general, puede sostenerse que se trata de un derecho de origen judicial, porque las sentencias anteriores dictadas en casos similares o que reconocen elementos comunes constituyen la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los asuntos litigiosos sometidos a su jurisdicción.-

 

Es así como el principio según el cual las sentencias precedentes tienen el carácter de fuente normativa se conoce con el nombre de “stare decisis” y por su intermedio, los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por magistrados de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en asuntos previos de similar naturaleza.- Cueto Rúa señaló las dificultades teóricas en la comprensión del principio, especialmente por la determinación de los casos “similares” o idénticos que justifique su aplicación, ya que en verdad nunca existen dos asuntos completamente iguales; por la necesidad de acudir a las circunstancias “relevantes” para determinar la similitud y la dificultad para identificarlas y por la dificultad de superar la índole puramente individual y concreta de una sentencia para extraer de ella una norma de carácter general.- [16]

 

De lo dicho surge que la función e importancia de la figura del juez es un elemento muy especial en el derecho inglés – a los jueces se los llama “juristas” por ello, porque hacen el derecho -, siendo que en el norteamericano la aplicación del “stare decisis” reconoce excepciones especialmente en materia constitucional.- Y estas últimas son importantes porque podrán fundar sentencias que a su vez, se constituirán en nuevos precedentes.- Todo ello, sin dejar de señalar las importantes diferencias entre los derechos inglés y norteamericano, aunque ambos pertenecen al “common law”, esencialmente por la existencia de una Constitución federal en Estados Unidos, que no existe en Inglaterra.- De todas maneras, el “common law” es un derecho jurisprudencial.-

 

Las principales diferencias que se presentan entre el sistema romano-germánico y el “common law” son: a) diferente concepción del papel jugado por la ley; b) agrupación de las reglas jurídicas en divisiones y en conceptos distintos y c) función e importancia del juez.- No obstante estas diferencias, ambos sistemas están fundados en la razón y en la justicia, lo que les otorga un sentido de unidad dentro de los derechos del mundo occidental con respecto a la concepciones que tuvo el derecho soviético hasta poco antes de la finalización del siglo XX y los que caracterizan a los derechos tradicionales o de base religiosa.-

 

Es de recordar a esta altura la opinión de un prestigioso jurista inglés, quien hace medio siglo tuvo activa participación en las labores de la OACI. Dijo en un interesante trabajo, que las características distintas de ambos sistemas no impiden que en el ámbito del Derecho aeronáutico no puedan encontrarse fructíferos puntos de confluencia, destacando que esto ha tenido lugar en temas como la condición jurídica del espacio aéreo y en la responsabilidad, tanto del explotador respecto de los terceros en la superficie, cuanto del transportista aéreo.[17]

 

La evolución del derecho en Rusia también fue estudiada por David en las obras citadas, quien señala que el derecho ruso perteneció al grupo de derecho romanistas hasta que surge el derecho soviético, instaurado a partir de la revolución de 1917, que tenía por objeto el sostenimiento del poder del Estado, por lo cual las leyes eran justas porque provenían de un estado socialista. Por ello, las dos fuentes principales eran la colectivización de los medios de producción y la dictadura del pueblo. La ley tiene importancia en un segundo nivel, en tanto que la jurisprudencia no tiene, en el sistema socialista, ninguna trascendencia como fuente del derecho. También los conceptos de la propiedad y del contrato fueron muy distintos de los existentes en el ámbito occidental.

 

Esta situación ha cambiado mucho desde que se produjo la caída del imperio soviético y se aprobó la Constitución de 1993 y en un estudio reciente se ha destacado que el actual derecho ruso, si bien mantiene vinculaciones con el romano-germánico, podría ser ubicado como un derecho “extraeuropeo” dentro del marco de este último, ya que entre sus características básicas está la división en derecho público y privado, separación de las distintas ramas (constitucional, administrativo, penal, procesal, etc.), existencia del derecho de las obligaciones y reconocimiento limitado de la jurisprudencia como fuente de derecho.- [18] 

 

En cuanto a los derechos de base tradicionalista o religiosa, debe decirse que en la actualidad, quizá no exista país en el mundo que no haya recibido la influencia, en mayor o menor medida, de alguno de los dos sistemas jurídicos que vengo de analizar brevemente. Sin embargo, ese influjo no suprimió la vigencia de normas de conducta sustentadas en antiguas costumbres y regulaciones de índole religiosa o tradicional, las que en general pueden detallarse como sigue:

 

a) El derecho musulmán no es un sector autónomo e individualizado del conocimiento en la sociedad islámica, sino una faceta de la religión del Islam. Esta se integra con la teología, que establece los dogmas y fija las creencias y con el “char”, que indica a los creyentes lo que debe o no hacer. O sea que la concepción islámica es la de una sociedad fundamentalmente teocrática, en la que el Estado es servidor de la religión revelada. A su vez, las fuentes del derecho son cuatro: 1) el Corán, libro sagrado que contiene las revelaciones de Allah a Mahoma; 2) la Sunna, que representa el conjunto de las tradiciones relacionadas con los actos y las palabras de Mahoma; 3) el Idjma, que es el acuerdo unánime de los doctores y supone el consentimiento universal de la comunidad musulmana, a través de un dogma de infalibilidad de esta última cuando la opinión de los doctores no es unánime; 4) el Quiyás, que es el razonamiento por la analogía y que permite suplir las lagunas del saber jurídico.-

 

Todo ello, desde luego, sin dejar de señalar que, como se está viendo en varios países de población principalmente musulmana y desde un punto de vista político, la globalización que caracteriza al mundo actual podría influir para que los contenidos jurídicos de esos pueblos reciban cambios que los acerquen a una mayor separación entre los contenidos religiosos y los jurídicos.-

 

b) El derecho hindú es el de una verdadera comunidad religiosa: la brahmánica o indoismo. En virtud de ello, establece un sistema de castas y de determinado modo de vida porque la religión brahmánica así lo exige.- Los textos sagrados en que se asienta esta religión son muy antiguos y se denominan “Srutis”, que comprenden el Rigveda, los Vendangas y los Upanishads y hacen conocer el orden esencial mediante el cual se gobierna el mundo de acuerdo con esta religión. Son asimismo, la Verdad y la fuente de todo conocimiento. Como no se conservan completos, aquellos textos se complementan con los “satras” o “smritis”, en los cuales se detallan aspectos de la virtud, del interés y del placer en la vida del hombre, así como su comportamiento. También debe mencionarse el “dharma”, cuya principal finalidad consiste en que el hombre conozca el conjunto de deberes que le incumbe según la condición de cada individuo.-

 

Un importante proceso de modificaciones se produjo en el derecho hindú a partir de la independencia de la India de la dominación inglesa, ya que se realizó una destacada labor de codificación y tanto el criterio legislativo cuanto la administración de justicia revelan una significativa influencia inglesa.

 

c) El derecho chino se enmarca en la tradición cultural del Asia oriental, esencialmente confuciana, o sea basada en lo dispuesto por Confucio y cuya característica es el uso de la lengua ideográfica, remontándose al siglo V(a.C.).- En esa tradición sobresalen dos términos (FA y LI) en las que se representa la ley y el derecho y los rituales, la etiqueta y los buenos modales que son relevantes en la moral confuciana.

 

Se ha destacado la evolución del derecho chino en los últimos tiempos, el cual se ha ido adecuando a los criterios occidentales si bien de manera relativa, ya que por ejemplo los jueces no son magistrados independientes en el sentido occidental. [19]

 

d) En Japón pueden señalarse dos etapas bien diferenciadas en su evolución jurídica, cuyo hito lo constituye el año 1853, en que este país decide comunicarse con Occidente.- La primera se caracteriza por un sistema feudal, en tanto que la segunda produce la recepción del sistema romano-germánico a través de la cultura francesa. Por último, el resultado de la segunda guerra mundial produce una notoria influencia anglo-americana, especialmente en el plano constitucional, en la organización administrativa y en el funcionamiento de la policía.-

 

La decisión de los japoneses de lograr un mayor bienestar económico para su población, hizo que se recibieran los principios jurídicos occidentales. Esto no significa, sin embargo, que las costumbres ancestrales que imperan en lo esencial de la sociedad japonesa hayan desaparecido. El carácter general del japonés puede definirse diciendo que es antes poeta que jurista y que la idea del derecho no le es afecta, porque los sentimientos de honor y de sistema de vida tradicional son más fuertes que el deseo de restablecer por vía del litigio las diferencias existentes en las relaciones personales y sociales. [20] De todos modos, Japón se ha incorporado al gran mundo de los negocios internacionales de modo notorio y ello obliga, en muchos aspectos, a adaptarse sobre la base de los dos grandes sistemas jurídicos de los que recibió influencia.

 

 

Capítulo V - Concepto del Derecho Aeronáutico Comparado [arriba] 

 

La expresión “Derecho aeronáutico comparado” no significa que estamos frente a una nueva rama de las ciencias jurídicas, pero es adecuada para enmarcar ciertos temas específicos, especialmente el estudio de las instituciones del Derecho aeronáutico con un enfoque comparatista. Para ello, estudiaré en los párrafos que siguen algunos aspectos conceptuales por razones de sistematización general y por el entendimiento de que a través de ese estudio, surgirán problemas jurídicos de interés científico y práctico no tratados, en general, por los aerojuristas ni por los comparatistas.

 

Quisiera recordar también aquí que no es sencillo, en la actualidad, encontrarse con auténticos comparatistas – también hay muchos que se autoreferencian como especialistas en Derecho aeronáutico sin serlo -, esencialmente porque la formación del mismo requiere un proceso largo en el tiempo, en el cual es exigible el cómodo acceso directo a varios idiomas y el estudio de los fundamentos de los sistemas jurídicos existentes en el mundo, tarea que por cierto requiere un gran esfuerzo personal. En los tiempos que corren los jóvenes están, en su mayoría, ávidos por el rápido devenir del éxito profesional y crematístico. La tarea del comparatista debe ser silenciosa y ajena a las mieles del éxito, al menos en su formación, para que tenga resultado positivo y contribuya, entonces, al mejor y más serio desarrollo de las ciencias jurídicas.-

 

Deseo advertir a esta altura que me encuentro lejos de ser un comparatista.- El único mérito que quizá posea es haber comprendido la importancia del Derecho comparado en el mundo actual y particularmente, en relación con el Derecho aeronáutico.- [21]

 

El estudio del concepto del Derecho aeronáutico comparado enraíza, desde luego, en el concepto del propio Derecho comparado, que acabo de analizar poco más arriba. Es, sin duda, uno de los temas más interesantes que ofrece el campo doctrinario de la materia, probablemente porque como ya dije, hace poco más de medio siglo que el Derecho comparado demostró un desarrollo vigoroso y entonces, los enfoques y criterios respectivos demuestran gran variedad.

 

Recuerdo aquí mi opinión en el sentido de que no puede considerarse al Derecho comparado como una más de las ramas que integran el conjunto del Derecho, en forma similar al derecho civil, comercial, aeronáutico, etc.- Con ello, sigo la opinión del italiano Donati al estudiar el concepto y los caracteres del Derecho aeronáutico en este mismo volumen, sobre las bases para la autonomía de una rama jurídica y resulta difícil entonces que el Derecho comparado pueda ser hermanado en este aspecto con las integrantes del gran cuerpo del Derecho.

 

El Derecho comparado es, en fin, la manifestación completa de la universalidad de la ciencia jurídica y por ello constituye un excelente instrumento para el hombre moderno en su permanente búsqueda de paz y justicia.-

 

El intento de definir es siempre peligroso en el campo del Derecho, pero no es menos cierto que casi siempre las definiciones resultan muy buenas bases de sistematización científica.- Parece lógico, entonces, intentar una definición del Derecho aeronáutico comparado, coherente con el pensamiento ya expuesto en el presente Título, lo que permitirá demostrar que nos encontramos en la confluencia de una rama – la más moderna y dinámica – del Derecho y de una disciplina jurídica que, por sus caracteres fundamentales, se vincula con todas las ramas del saber jurídico, y a todas ellas les brinda material precioso para la investigación científica.

 

Es así que ofrezco la siguiente definición: El Derecho Aeronáutico Comparado es la disciplina jurídica que estudia, por medio de la investigación científica y comparada del Derecho Aeronáutico vigente, la determinación de los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídico-aeronáuticas y su coordinación en un sistema de derecho positivo actual.-

 

Por cierto que he tomado los lineamientos generales de la definición que diera Martínez Paz del Derecho comparado en la obra citada en nota 9, con el riesgo que supone siempre la elaboración de definiciones y sin perjuicio de los elementos específicos que la misma posee y que desarrollaré de inmediato.

 

La expresión “disciplina jurídica” tiene para mí, como ya dije, el sentido genérico y amplio que permite incluir dentro de sus límites las nociones sustantivas que hacen a la investigación jurídica de los principios básicos y los elementos adjetivos que han sustentado aquellas opiniones que solo ven en el Derecho comparado un método.- Por tanto, la adopto para esta definición y además porque tengo en cuenta su etimología, según la cual puede indicar ya una doctrina, ya un conjunto de reglamentos.-

 

Es precisamente su esencia etimológica lo que confiere al término su más valioso ajuste al sentido que tiene la definición, en tanto supone enmarcar en el Derecho aeronáutico comparado una infinita variedad de posibilidades del conocimiento jurídico específico y sin que ello obligue a que las mismas deban poseer una determina unidad orgánica entre sí.-

 

Asigno al Derecho aeronáutico comparado una función principal: la de estudiar. Sin perjuicio de precisar más adelante el objeto de este estudio, he querido destacar esta función, porque entiendo que en ella se centran todos los problemas que se vinculan, de un modo u otro, a esta disciplina. De este modo le otorgo asimismo, un valor específico que, en su generalización, permitirá obtener los elementos más valiosos para el progreso jurídico. De esta manera especial estos elementos facilitarán la tarea de los legisladores que en el derecho aeronáutico es permanente, por el dinamismo que lo caracteriza y de las relaciones internacionales que conlleva la actividad aviatoria, las que incluyen un vastísimo campo de muy variadas facetas de orden jurídico, económico, técnico y político.-

 

Esta función que otorgo al Derecho aeronáutico comparado debe entenderse en su más amplia acepción. El intento de esquematizar el estudio o encerrarlo en determinadas fórmulas violentará, sin duda, la esencia de la materia que aquí me ocupa, que brinda campo infinito para la investigación. Solo cabría resaltar un elemento constante en este estudio: su carácter científico. Sin ese elemento será difícil colocar un determinado estudio en el importante nivel de función que tiene en el Derecho aeronáutico comparado, cualesquiera sea el objetivo o la finalidad que tenga dicho estudio. En efecto, el Derecho comparado posee un componente científico sin el cual no es posible entenderlo, y esto es también inherente al Derecho aeronáutico comparado, porque ofrece una nueva y vasta problemática en la cual el “conocimiento” no puede ser sino el objeto de una investigación abstracta. En los casos en que se haga dogmática jurídica, la misma penetrará en el ámbito del Derecho aeronáutico comparado cuando asuma valor de comparación de sistemas o cuando se la enfoque comparativamente, porque es sabido que la dogmática no es sino la reconstrucción científica del derecho vigente.-

 

El camino que toma nuestra disciplina para cumplir su objeto es el de la investigación científica y comparada del Derecho aeronáutico vigente. Es importante señalar aquí que, en mi opinión, referirse a derecho vigente no significa solo la legislación positiva, pues el Derecho no es la ley a secas, sino también todo el contenido vivencial de la comunidad en que rige. Por tanto, esa investigación científica y comparada abarcará no solo el llamado “derecho positivo” sino también los principios, la doctrina y todo aquello que ha contribuido a estructurar el derecho aeronáutico dentro de un determinado sistema jurídico. Asimismo, cuando me refiero a “investigación científica y comparada” aludo al concepto amplio de “investigar”; es decir, efectuar una tarea para descubrir una cosa. En nuestro tema, el descubrimiento estará supeditado al objetivo o al fin de la comparación y por eso la labor de investigación debe reunir dos elementos que la definen: el carácter científico ínsito en el derecho comparado y el enfoque comparatista.

 

Con respecto al primero de los elementos mencionados, puedo agregar que si el objetivo de la investigación científica en el campo jurídico es el estudio de las leyes que reglamentan los grupos determinados de fenómenos homogéneos, cabe interpretar con la doctrina moderna que la ley es la hipótesis interpuesta entre muchos fenómenos; que entre todos los fenómenos de distintas categorías existe una relación indisoluble de dependencia o de correlación y por tanto, el estudio sistemático – científico – del derecho puede aplicarse al derecho aeronáutico y a los fenómenos homogéneos que el mismo regula, con el criterio de unidad orgánica que en cada caso sea factible y dentro del sentido universalista que supone el enfoque del derecho comparado.-

 

De este modo el estudio se inserta en la disciplina que analizo y puedo decir que existe un componente científico porque nos ofrece resultados aplicables a todos los fenómenos y a todas las hipótesis análogas a aquellas que ya fueron verificadas; es decir, nos encontramos ante una nueva clase de “estudio” de características esencialmente científicas, que tiene por objeto establecer las “leyes naturales” (no en el sentido de ley superior sino en el sentido de ley lógica) que determinan y rigen la evolución del fenómeno jurídico teniendo por objetivo encontrar los extremos que enlacen un derecho con otro.-

 

En la definición perfilada más arriba incorporé los elementos esenciales referidos al objeto de la función que asigno al Derecho aeronáutico comparado. Son ellos: la determinación de los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídico-aeronáuticas. Con respecto al primero, esos principios pueden ser comunes a todo el derecho aeronáutico o solo vinculados de manera parcial a ciertas instituciones de la materia. Lo trascendente en orden a nuestra disciplina es que esos principios fundamentales surjan como el resultado mismo de la investigación comparada, o sea que puedan ser tenidos como “leyes naturales” del estudio e investigación efectuados, porque demuestran su existencia más allá de las diferencias habidas entre los sistemas jurídicos.-

 

Dentro del mismo criterio, la determinación del fin de las instituciones jurídico-aeronáuticas supone la búsqueda de esa finalidad última que reside en los institutos propios de la materia, común a los distintos sistemas jurídicos y que aparecerá como consecuencia del análisis comparativo. Esa finalidad última puede, a su vez, dividirse en partes diferentes según el enfoque científico que tenga el estudio respectivo.

 

Tanto la determinación de los principios fundamentales relativos cuanto la del fin de las instituciones jurídico-aeronáuticas concluyen en el último e importante elemento de la definición que he expuesto: su coordinación en un sistema de derecho positivo actual.

 

Más delante me ocuparé de la unificación del Derecho aeronáutico, que es uno de los fines principales del Derecho aeronáutico comparado y por sobre las diferencias que existen entre los distintos sistemas jurídicos. Pues bien, los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas permitirán su coordinación en un sistema actual de unificación del Derecho aeronáutico, plasmado en derecho positivo.-

 

El estudio que es función de nuestra disciplina deberá demostrar, en su proceso evolutivo, la certeza de la posible unificación o, al menos, de la uniformidad del Derecho aeronáutico en casi todo el mundo. Con ello quedará ratificada, una vez más, la tendencia universalista de esta materia, nacida internacionalmente, y al mismo tiempo, la gran similitud que ofrece a pesar de que está regida por leyes pertenecientes a sistemas jurídicos distintos debido a que regula una actividad casi única por su manifestación técnica en la sociedad actual. Por ello, la confluencia entre el Derecho Aeronáutico y el Derecho Comparado no resulta difícil de encontrar, dado que y a pesar de sus bien distintas estructuras y contenidos, resultan dos muy típicas manifestaciones del derecho contemporáneo.-

 

Es así como el Derecho aeronáutico comparado se perfila como un magnífico instrumento de trabajo para una cada vez mayor unificación del Derecho aeronáutico. Cuanto más conozcamos los derechos extranjeros, mejor sabremos perfeccionar el propio y a la vez, de mejor manera contribuiremos a elaborar el Derecho aeronáutico internacional que sirva, por su parte, a una mayor justicia internacional.-

 

De acuerdo con los conceptos expuestos hasta aquí, el contenido del Derecho aeronáutico comparado puede ser tan vasto como se desee, ya que es posible incluir en él el estudio de la génesis histórica de las leyes nacionales pertenecientes a diversos sistemas jurídicos; la comparación de las soluciones normativas existentes en los convenios internacionales y en determinadas leyes nacionales; la política legislativa que, en materia de aeronáutica comercial, ha inspirado las respectivas soluciones, etc.- He querido apenas ejemplificar en tres casos las enormes posibilidades de nuestra especialidad, con objeto de señalar que su contenido no tiene límites, por lo mismo que no puede ser considerado como una rama más del conocimiento jurídico, porque carece de unidad orgánica y de vertebración institucional, ni es exclusivamente un método jurídico.-

 

Por otra parte, en esa misma infinitud que presenta el Derecho aeronáutico comparado reside no solo la originalidad de su particular enfoque, sino además la enorme riqueza de su horizonte científico y de su utilidad práctica. Casi se puede decir que está todo por hacerse respecto de nuestra disciplina, por lo mismo que el enfoque comparatista del Derecho aeronáutico tiene muy raras expresiones en la labor de los juristas, a pesar de que creo tanto en sus posibilidades científicas y con ello en un mayor progreso jurídico cuanto en la gran utilidad práctica que puede prestar en el ámbito de la aviación, de acuerdo con las finalidades con que se lo profese. No dudo que el contenido del Derecho aeronáutico comparado responde a una finalidad principal, que he practicado en la docencia de la materia durante los años que la ejercí: el estudio comparativo de las principales instituciones del Derecho aeronáutico, con un doble objetivo: científico-práctico uno, didáctico el otro.-

 

El doble objetivo enunciado da la totalidad básica del estudio que origina estas páginas, y por ello no es necesario recurrir al análisis sino de aquellas instituciones del Derecho aeronáutico que nos permitirán llegar a él.- En su exámen puede advertirse el interés práctico de aquellas caracterizadas esencialmente por una sustancia teórica – como ocurre con el régimen jurídico del espacio aéreo – y la profunda textura científica de las que, a primera vista, solo parecen tener valor práctico o técnico, como es el caso del transporte aéreo. El conjunto, en fin, del estudio adquiere particular significación cuando se plasma en una concreta labor didáctica, por las innumerables vertientes en que la misma puede desarrollarse, dada la ya expuesta infinitud del contenido de nuestra disciplina.-

 

El valor del estudio no sería pequeño si solo quedara allí, pues he afirmado que esta disciplina ofrece muy variados objetivos. Sin embargo, creo que el mismo nos enfrenta aun con otra magnífica posibilidad, de particular trascendencia para el Derecho aeronáutico: la demostración inequívoca de la gran similitud que existe entre las distintas soluciones de los problemas que plantea su regulación, a pesar de que las mismas pertenezcan a ámbitos o sistemas jurídicos diferentes. Este será, sin duda, el mayor aporte que puede extraerse del análisis.-

 

Con ello, el Derecho aeronáutico comparado entregará al Derecho aeronáutico un instrumento de valor incomparable para la mayor proyección de este último en el mundo moderno y le abrirá nuevos caminos para su constante y siempre necesaria unificación. Puede afirmarse, a modo de ejemplo, que esto es precisamente lo que ha ocurrido con el Proyecto de Código Aeronáutico Latino Americano, ya que la necesidad de analizar las instituciones incluidas en su articulado nos obliga a penetrar primeramente en profundidad en el marco científico, de modo que pueda plasmarse luego una vertiente práctica: la redacción de la norma en forma de proyecto legislativo y la repercusión que ella puede tener en la vida diaria de la aeronáutica civil.-

 

El conjunto del articulado del citado Proyecto – terminado por la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial en 1985 – adquiere, además, indudable proyección en el plano de la vida real y en el didáctico. Respecto del primero, la experiencia legislativa en América Latina demuestra que ha sido fuente de consulta cuando se han modificado las leyes aeronáuticas internas de la mayoría de los países de la región y en orden al segundo, contribuye a la enseñanza del Derecho aeronáutico como indispensable elemento doctrinario.-

 

 

Capítulo VII - Objeto del Derecho Aeronáutico Comparado [arriba] 

 

El objeto del Derecho Comparado son dos o más sistemas jurídicos, aunque teniendo en cuenta las finalidades perseguidas en la labor comparativa, ya que el objeto, así expuesto, tiene la generalidad suficiente que permite enmarcar muy diversas alternativas o intenciones de trabajo.-

 

Ante la necesidad de perfilar el objeto de la disciplina que aquí interesa – el Derecho aeronáutico comparado – debo afinar el enfoque, aunque el mismo no podrá prescindir de ese sentido de generalidad que posee, por la índole misma de la tarea comparativa que de modo insensible va fijando sus límites. La confluencia, aquí, del Derecho Aeronáutico con el Derecho Comparado se hace evidente una vez más. El objeto de nuestra disciplina parte, precisamente, de que en dos o más sistemas jurídicos se hallen los temas o instituciones del Derecho aeronáutico que interesan estudiar, para luego centrarse en la investigación comparativa. Esta a su vez, se orientará de acuerdo a la finalidad que posea, ya que esa finalidad se demarcará en el horizonte del respectivo análisis.-

 

Interesa subrayar, por lo dicho, la diferencia que hay entre el elemento instrumental o investigación, el material u objeto y la finalidad última que se sirve de los dos primeros. Dicho de otro modo, la investigación científica o comparada se concreta en el objeto: el Derecho aeronáutico vigente, con la amplitud que le he dado en el primer Título de esta obra, en dos o más sistemas jurídicos, para el logro del fin buscado. Ahora bien, no debe confundirse este objeto con el que intenta establecer las leyes naturales que rigen la evolución del fenómeno jurídico-aeronáutico, ni con la finalidad que supone descubrir los puntos de confluencia de dos o más sistemas jurídicos en una determina institución del Derecho aeronáutico.-

 

El objeto del Derecho aeronáutico comparado, en definitiva, es el Derecho aeronáutico vigente en dos o más sistemas jurídicos.-

 

 

Capítulo VIII - Método del Derecho Aeronáutico Comparado [arriba] 

 

En este acápite, es claro que lo fundamental reside en el procedimiento que se adopte, a fin de que el mismo se convierta en un medio adecuado para el fin previsto. Cuando se ha enmarcado el elemento instrumental o investigación en el objeto, debe encaminárselo en tres etapas sucesivas. En el Derecho aeronáutico comparado son las siguientes:

 

1.- Análisis de la institución de que se trate, en el Derecho aeronáutico de los sistemas jurídicos objeto de la investigación. Eso permitirá sentar las bases de las etapas posteriores, ya que en este primer tiempo corresponderá fijar con precisión la materia en estudio, así como en los sistemas jurídicos respectivos su extensión y amplitud.- (Concepto, clasificación, etc.).-

 

2.- Comparación de la materia ya fijada y su pertinente clasificación, a fin de establecer sus diferencias y similitudes.-

 

3.- Sistematizar el resultado de la etapa anterior en orden a la finalidad perseguida y a la posible o eventual unificación o uniformidad.-

 

Podrá plantearse la duda de si en todos los casos es preciso buscar la posible unificación o determinar la existencia de la uniformidad. Y ello así, dado que ambos fines del Derecho Comparado no son los únicos de esta disciplina. Sin embargo el panorama se perfila con mayor nitidez, en nuestro caso, hacia la unificación o uniformidad, si tenemos en cuenta que el Derecho Aeronáutico regula una actividad que se manifiesta técnicamente de la misma manera en todo el mundo; que ello genera el planteamiento de problemas idénticos o similares en todas partes, y en fin, que todo esto supone, precisamente, la internacionalidad de esta rama del Derecho. Por tanto, la conclusión de la uniformidad se hará en la mayoría de los casos de un modo natural, así como la unificación muchas veces se logró de una vez (por ejemplo, con el Convenio de Varsovia de 1929). La uniformidad y la unificación pueden actuar, por otra parte, en forma de recíproca influencia a través de un proceso de interacción, que las convertirá en sendos elementos complementarios. Si volvemos al ejemplo del Convenio de Varsovia, se advierte que en ese caso la existencia de una ley única facilitó, a través de la codificación interna de todos los países respectivos, la posterior uniformidad, que se evidencia al estudiar comparativamente esas leyes internas en cuanto regulan el contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportista.

 

Debo agregar a lo expuesto, que la metodología elegida no pretende que se llegue a la unificación o uniformidad de manera forzada, ya que bien puede ocurrir que en algunos casos una materia no permita arribar a ninguno de ambos fines, como ocurre con la declaración general de política aerocomercial que prevé la ley federal de aviación civil estadounidense de 1958 en su sección 102 y que solo se encuentra en modo similar en la ley de Japón, al menos de las que conozco. Como bien dijo el profesor Bayitch, parece útil intentar la unificación en base a los temas que unen y no los que dividen, pero en todo caso esto hace a la metodología del proceso de unificación y no al método del Derecho aeronáutico comparado. En nuestra disciplina, el procedimiento propuesto más arriba tiene la ventaja precisamente de facilitarnos una u otra conclusión y ha sido el que se adoptó, por ejemplo, en las sucesivas versiones que se aprobaron del Proyecto de Código Aeronáutico Latino Americano en 1965, 1971, 1979 y 1985.-

 

 

Capítulo IX - Fines del Derecho Aeronáutico Comparado [arriba] 

 

La inconveniencia de intentar una clasificación de los fines del Derecho Comparado se advierte también respecto del Derecho Aeronáutico Comparado. En efecto, las intenciones del estudio pueden ser de muy distinta índole, y ello sustenta un criterio en cuanto que parece más adecuado referirse solo a algunos de ellos – quizá los más importantes – que bien podrían ser considerados como el conjunto de los fines últimos de la disciplina que aquí me ocupa. Es por esto que prefiero referirme directamente a ellos sin abordar clasificación alguna.-

 

La evolución del Derecho aeronáutico y su reconocida internacionalidad, evidenciada en el pasado siglo y en el actual de modo incontrastable, otorga particular relevancia a dos de esos fines, que por ello mismo deben ser considerados en primer lugar. Me refiero a la uniformidad y a la unificación.-

 

En tanto la unificación supone una misma ley aplicable a varios estados, la uniformidad se ha presentado cuando las leyes internas de varios estados establecen soluciones similares en la regulación de las mismas instituciones jurídicas. La uniformidad es también una consecuencia del estudio comparativo de distintas leyes pertenecientes a sendos países, sobre una materia determinada. Además, dicha uniformidad puede favorecer la labor de unificación por parte de los países dispuestos a llevarla a cabo.-

 

Cabe analizar si el proceso de uniformidad, en un ámbito determinado, se ha producido de modo natural o impulsado por otros elementos extrajurídicos, de naturaleza política, económica o social. Pero esto cae dentro del campo del estudio histórico-sociológico del Derecho comparado y solo lo menciono aquí para resaltar la diferencia que precede a la uniformidad y a la unificacón. En efecto, esta última requiere el cumplimiento de etapas sucesivas de labor concreta dirigidas a lograr la finalidad unificadora, en tanto que aquella puede formarse insensiblemente y derivar de un proceso ajeno a la decisión de los estados que la obtienen entre sí.

 

En el campo aeronáutico, el proceso de uniformidad se ve facilitado en el plano legislativo por tratarse de una actividad esencialmente internacional, de donde deriva el carácter internacionalista que tiene el Derecho aeronáutico, ampliamente reconocido por la Doctrina. Además, la existencia de un conjunto de tratados vigentes sobre distintos aspectos de la materia contribuye indirectamente a la uniformidad, dado que los países tratan de adecuar su normativa interna a esos convenios internacionales.-

 

Es evidente que el logro de la unificación legislativa constituye uno de los objetivos principales que puede intentar un jurista, porque las ventajas téoricas y prácticas que se derivan de ellas son muy importantes. A la vez, la tarea concreta que se cumple en el proceso unificador es de las que exigen un profundo conocimiento del Derecho que se quiere unificar y agudo sentido jurídico para proyectar las soluciones respectivas. Además, todo ello debe estar enmarcado en un contexto político que favorezca la unificación.-

 

El análisis de estos dos fines del Derecho aeronáutico comparado demuestra no solo su importancia, sino la íntima vinculación que tienen con el Derecho aeronáutico mismo. Hay aquí sin duda, una significativa confluencia del Derecho aeronáutico con el Derecho comparado, en mi opinión de tanta trascendencia como para incorporar el concepto dentro de la definición misma del Derecho aeronáutico comparado.-

 

Por cierto que la idea de la unificación se sustenta en el ideal de la igualdad de distintas comunidades bajo una misma ley, que satisface el deseo de una justicia equitativa. [22] Sin embargo, ese ideal no debe hallarse despojado de un sentido de realidad práctica, o sea de la utilidad que pueda brindar una determinada unificación.-

 

Un destacado jurista francés señaló cinco condiciones indispensables para realizar la uniformidad en el derecho aeronáutico internacional, dentro de lo que calificó como posición “pragmática” ante el problema, o sea despojada de toda preocupación de orden teórica, dogmática y nacionalista [23].- Ellas son:

 

1) Necesidad de concesiones recíprocas y abandono de doctrinas y principios remitidos, para buscar aquellos elementos comunes existentes en la legislación de diversos estados. En síntesis, de establecer como fundamento de la tarea unificadora lo que une y no lo que divide.-

 

2) Aplicación rápida de las convenciones internacionales firmadas por los Estados.-

 

3) Incorporación a las leyes internas de las disposiciones contenidas en las convenciones internacionales, sin alterar estas últimas cuando se produce la incorporación.-

 

4) Interpretación y aplicación uniformes de los convenios internacionales por los tribunales de los países respectivos, sobre la base de admitir la superioridad de los tratados frente a la ley nacional.-

 

Esto hizo que en no pocas oportunidades, destacados juristas – el holandés Drion entre otros – preconizaran la creación de una Corte Internacional que pueda establecer la interpretación ortodoxa de los convenios de derecho aéreo privado.- Y el ilustre Paul Chaveau señaló las siguientes ventajas de ello: interpretación uniforme de los tratados internacionales; ausencia de decisiones contradictorias surgidas de tribunales nacionales frente a un mismo tipo de situaciones, y mayor facilidad para la elaboración y ratificación de los convenios, así como la ejecución internacional de las decisiones respectivas.-

 

5) Evitar la existencia de varios convenios internacionales sobre un mismo tema, como ocurrió hace algunas décadas en materia de responsabilidad del transportista aéreo en el llamado Sistema Varsovia, corregido mediante el Convenio de Montreal de 1999.-

 

Estas cinco condiciones planteadas por Georgiades con un enfoque pragmático, resultan de insoslayable análisis para los países. En mi opinión, la primera y la quinta se refieren específicamente al proceso de unificación y suponen, en todo caso, elementos esenciales de la metodología jurídica que se adopte a dicho proceso.-

 

Las restantes están vinculadas a la uniformidad legislativa, la que se verá muy facilitada en la medida que los estados puedan cumplirlas.-

 

Las condiciones primera y quinta citadas por Georgiades deben considerarse en lo que podríamos llamar la última etapa del proceso de unificación legislativa del Derecho aeronáutico, ya que previamente resultará necesario determinar los siguientes aspectos:

 

a) Grados que abarcará la unificación, o sea cuáles serán las instituciones incluídas en ella, y de qué manera se ofrecerá la misma, si en un código detallado y lo más completo posible, si solo se unificarán ciertas áreas seleccionadas como más importantes o necesarias, si en fin, se intentarán unificar ciertas reglas o principios generales dejando a los países en libertad de adoptarlos en circunstancias locales.-

 

b) El área geográfica que abarcará la unificación, ya que ello puede favorecer, en su caso, la misma, por la existencia de elementos comunes a países pertenecientes a una misma región.-

 

c) Las materias que serán objeto de la unificación. En esta etapa deberá resolverse sobre si se unificará todo el contenido de las leyes nacionales respectivas o solo parte del mismo.-

 

d) Metodología del proceso de unificación. La determinación de una metodología es esencial en la tarea unificadora, y al respecto pueden establecerse algunas de las siguientes alternativas: 1) preparar un modelo de ley única para que cada país lo incorpore a su legislación interna, como ha ocurrido hace varias décadas en América Central a través de varias reuniones de sus Directores de Aviación Civil; 2) proyectar disposiciones uniformes para ser incluidas en futuras convenciones internacionales, que luego serán incorporadas al derecho interno por los respectivos procesos nacionales de ratificación; dentro de esta alternativa, su contenido puede ser tan complejo como un código o solo abarcar un aspecto parcial de la materia; 3) unificar por medio de tratados, los que crean a su vez para los países, consecuentes obligaciones para su adecuado cumplimiento.-

 

La elección de cualesquiera de estas metodologías supone haber examinado, previamente, el cuadro general del derecho aeronáutico y de la política de la aeronáutica civil en los países vinculados al proceso de unificación, a fin de prever los temas que serán incluidos en la tarea unificadora y la posterior celebración de una reunión de expertos para la elaboración de un proyecto final. Por último, deben establecerse los mecanismos legales adecuados que aseguren la ratificación del o de los tratados que se celebren y que concreten la unificación.-

 

Otro de los fines de nuestra disciplina es el conocimiento del derecho extranjero para un mejor desarrollo del derecho nacional. El mundo contemporáneo ha llegado a niveles de intercomunicación y complementación tan altos y la actividad aeronáutica es un ejemplo de ello y a la vez uno de sus instrumentos más eficaces, que resulta imposible lograr un mejor desarrollo del derecho propio sin el conocimiento amplio del derecho extranjero. Las reformas o actualizaciones de las legislaciones nacionales no pueden hacerse en estos tiempos sin conocer la evolución de las normas jurídicas en el plano internacional y en los diversos sistemas a que pertenecen; por lo menos, los estados de mayor importancia aviatoria. Por ende, el Derecho aeronáutico comparado tiene aquí uno de sus fines, derivado del mismo desarrollo de la actividad que estudia.-

 

No son ajenos al Derecho aeronáutico comparado los fines de armonización del derecho nacional y perfeccionamiento del Derecho aeronáutico. El primero se vincula con una necesidad de política legislativa, que no siempre tiene lugar en numerosos países: armonizar el derecho interno con el internacional al cual el país se encuentra adherido. En materia aviatoria, esta armonización es imprescindible, y solo puede lograrse plenamente cuando se enfocan los respectivos problemas con un criterio comparatista, aunque desde luego, el fin concreto del estudio o del legislador es aquella armonización.-

 

En cuanto al perfeccionamiento del Derecho aeronáutico, es obvio que esta finalidad – casi un ideal, porque siempre podrá mejorarse lo hecho – se obtiene cuando se ha desarrollado previamente un análisis comparativo de la situación jurídica existente en el tema objeto del estudio, sea para una solución internacional, sea para una de carácter interno.-

 

Como dije al comienzo de este apartado, los mencionados no son los únicos fines del Derecho aeronáutico comparado, pero considero que constituyen el conjunto más importante de ellos, dentro de una vastedad tan grande como extenso es el horizonte que puede divisar el comparatista en este campo tan dinámico de las ciencias jurídicas.-

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