La adopción de un hijo en la actualidad

Desafíos, limitaciones e imposibilidades

Marcos Leonel Romero Escobar

1. Introducción [arriba] 

Respecto a la cuestión planteada en materia de adopción, más allá de todos los lineamientos técnicos procesales que se deben tener presente y analizados en forma crítica y no global -ya que cada provincia lo reglamentara según su Código Procesal-, este trabajo tiene como finalidad marcar lo que consideramos incongruencias o cuestiones que tienden a ser ilógicas.

Reflexionamos que el tema debe ser tratado en mayor profundidad y debe verse la otra cara de la moneda, es decir tener en consideración cuestiones que no pueden desatenderse en la actualidad, que por el solo hecho que la sociedad crece y avanza, se moderniza, así como ciertos acontecimientos personales, sociales y económicos que indudablemente ponen en jaque los principales postulados en la materia.

La materia adopción es tratada en el Código Civil y Comercial, dentro del Libro Segundo, Titulo VI, más exactamente en los arts. 594 a 606.

2. De la necesidad de entender el Concepto de “Adopción” [arriba] 

Del art. 594 del C.C.C.N se desprende que la adopción es una institución que tiene como principal fundamento la protección del DERECHO de Niños, Niñas y adolescentes, a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos últimos no puedan recibir dichos postulados por la familia de originen o biológica.

Como primer punto debemos señalar que, desde la sanción del código de Vélez, sumada a las reformas establecidas por las Leyes N| 19.134, 23.264 y 24.779 nos encontramos frente a la primera definición sobre el instituto de la Adopción.

Más allá de los lineamientos doctrinarios que pudieron dar originen o sustento al concepto legal que hoy en día posee el Cód. Civil y Comercial, claramente se denota que del texto se desprenden dichos elementos propios de tal instituto, como ser la Protección, que la misma esta destinadas a personas menores de edad –con sus excepciones- e incorpora ciertos ingredientes sociales y económicos como ser: lograr satisfacer necesidades materiales y afectivas.

Una vez establecidos cuales son los principales conceptos y su apreciación legal, debemos inmiscuirnos en el desafío que es hoy en día en la República Argentina la adoptar a un niño, niña o adolescente.

Como primer desafío, más allá de la intención que pueda existir en el matrimonio, en la unión convivencial o de la sola persona que quiera adoptar encontramos como primera medida la de estar inscripto en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos que corresponda según el domicilio.

Es dable mencionar que cada provincia de la República Argentina tiene su propio Registro el cual a su vez, se encuentra en conexión con los restantes, obteniendo así algo como una base de datos única que más allá de algún que otro requisito administrativo distinto, los elementos para la inscripción de cada aspirante son básicos y refiere a documentación que acredite su persona, datos económicos como declaraciones juradas y el certificado de antecedentes penales provincial o de la Policía Federal Argentina si hablamos de la Capital Federal que desde ya lo consideramos “Inconstitucional” por las cuestiones que expresaremos a continuación.

Al entrar más en profundidad del tema, nos encontramos con el primer interrogante y a mi parecer la primera limitación administrativa y hasta un tanto burocrática y que la misma puede ser tomada como arbitraria y hasta ilegitima.

3. Limitación funcional al instituto frente a la solicitud de certificado de antecedentes penales – inconstitucionalidad – afectación al principio de igualdad [arriba] 

Antes de inmiscuirnos de lleno en el tema propiamente dicho, entendemos que en necesario establecer que el sistema penal adoptado por nuestro país tiene como finalidad que la persona que es condenada penalmente, y que habiendo cumplido su pena con prisión o reclusión se reinserte en la sociedad, entiéndase esto a nivel recuperación de vida civil, siempre y cuando no exista una inhabilitación especial.

Bien establecido este lineamiento, proponemos partir el tema en dos hipótesis

1) Una persona haya sido condenada por un delito doloso vgr. Estafa, cumple su pena y existe un lapso temporal de 5 años entre el cumplimiento efectivo y la solicitud de inscripción.

En ese preciso momento se abre el interrogante y la posible violación a principios constitucionales como ser los de la igualdad y libertad, todo en razón de que si el Sistema Penal Argentino tiene como finalidad la de la reinserción social de un condenado, para este supuesto particular no puede ser aspirante a formar una familia mediante el instituto de la adopción, por el solo hecho de poseer un antecedente, requisito absurdo a nuestro entender, ya que si se hace la odiosa comparación de una persona que tiene hijos y la misma comete un delito, es juzgado y condenado, no pierde la responsabilidad parental ni el ejercicio de derechos respecto a su condición de tal, por lo cual afirmo que dicho requisito o elemento (que es primario) debe ser revisado por las legislaciones provinciales y desde ya eliminado, dando la posibilidad a todo integrante de la sociedad a la posibilidad de aspirar a la adopción de un niño, niña o adolescente, ya que además de la inscripción se debe atravesar por distintos filtros, uno de ellos y de lo más importante las entrevistas con el personal social idóneo en la materia y lógicamente la aprobación de los distintos test psicológicos.

2) No solo el inconveniente se denota cuando estamos hablando de una persona con condena penal, sino que la cuestión claramente es posible de ser tratada con aquellas personas que están siendo investigadas en un proceso penal.

La colisión de dichas normas (administrativas y penales) estaría presente y a la luz de nuestro saber resultarían más dañinas para las personas que están siendo investigadas en un proceso penal sin condena.

Ello es así, en razón de que, si nos basamos en lineamientos constitucionales, encontramos que toda persona es considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 18 de la Constitución Nacional), que tiene el derecho de defensa y que un juez es el único que puede atribuirle y condenarle por una acción que afecte algún bien jurídico protegido por el ordenamiento penal.

Pero, para el supuesto que estamos tratando, encontramos que la persona investigada, hasta tanto y en cuanto no sea declarada culpable o absuelta, a la hora de solicitar certificado de antecedentes penales, habrá de dar “positivo”, ello es así en razón de que, al iniciarse dicho proceso, obligatoriamente debe “marcar” las huellas.

Entonces, seguimos por la línea de defender la inconstitucionalidad del requisito administrativo que obliga al aspirante a la presentación del Certificado de Antecedentes penales, por ser claramente violatorio de derechos adquiridos mediante la Constitución Nacional, y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional y aún más cuando el mismo se encuentra en estado primario de investigación.

Por otro lado, claramente el argumento de quienes sostengan que el requisito tiene por finalidad que el estado como protector de los derechos ejerza un cierto control o contralor no puede ser asimilado a la materia tratada, ello es así en razón de que no toda persona que es imputada en un delito penal puede ser condenado, o más bien, aquella que es condenado pero por un delito penal de tipo culposo (Negligencia, Impericia, Imprudencia), también se vería alcanzado por dichos supuestos, aun, cuando no haya mediado intención ( léase como dolo en materia penal) de comerte el delito.

Es decir que el fundamento de un estado “presente” o “benefactor” en materia de adopción debe ser tratado y mirado desde un extremo particular, más aun cuando estamos hablando de aspirantes de posible adopción.

4. Primera Limitación Legal - Diferencia de Edad entre Adoptado y Adoptante [arriba] 

El art. 599 en su segundo párrafo, establece la primera limitación y dentro de ella su excepción para la adopción, el mismo, se encuentra fuera de las restricciones propias del instituto que se encuentra descrita en el Art. 601, dicho Segundo Párrafo establece “Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.”

Si partimos del análisis propio del texto, encontramos que una persona que quiera adoptar a otra (posible adoptado de 3 años), la misma deberá tener máximo 25 años (adoptante), todo ello en razón de lo establecido por el art. 601 del cuerpo normativo, pero si hablamos de un adolescente de 10 años solamente deberá tener como máximo 26 años.

En este juego de palabras y números encontramos grandes preguntas que algunas pueden tener respuesta y quizá otra tengan cierto sustento en la traditio o en la rama de la sociología.

En la hipótesis que planteamos, si se cumplieran todos y cada uno de los requisitos y no exista impedimento alguno, una persona con 25 años puede adoptar a una de 3 años, pero esa misma persona de 25 años no puede adoptar a una de 12 años.

Entonces es necesario poner en evidencia que los preceptos legales vigentes poseen alguna que otra contradicción o falta de sentido.

Siguiendo criterios de especialistas en materia Civil “la filiación adoptiva pretende copiar o sustituir a la naturaleza, resulta lógico que exista una diferencia de edad entre padres e hijos”[1]

Creemos entonces, que según el criterio dado, nuestros legisladores intentaron mediante la misma dar un foque un poco práctico pero a nuestro entender un tanto limitativo, opinamos entonces que la diferencia de edad no puede ni DEBE marcar indicio alguno para fijar lineamientos, ello es así con el ejemplo demostrado.

Por otro extremo, la filiación adoptiva no debe ni tiene como objeto copiar o sustituir a la naturaleza, porque quienes recurren a la adopción no siempre lo hacen porque carecen de la función reproductiva o porque esta se vea afectada, sino que va más allá de eso, se debe entender como el derecho de todo niña, niño o adolescente a ser criado en un entorno afectivo donde se satisfagan verdaderamente sus derechos, cuando estos no puedan ser dados por sus padres o familia biológica.

Otra rama de juristas considera válido lo establecido por el Cód. entendiendo que

“Nuevamente enfocado en la realidad, el CCyC modifica —descendiendo— de 18 a 16 años la diferencia en años que tendrá que existir entre el o los pretensos adoptantes y el niño, niña o adolescente. Es que la filiación adoptiva debe guardar cuantas similitudes sean posibles con la biológica, y en ese plano, no son pocos los que se convierten en progenitores antes de alcanzar la mayoría de edad. Pero además, la idea que campea en esta norma es la madurez emocional para desempeñarse como padre o madre adoptivo, y los 16 años es un límite etario plasmado en el CCyC para el ejercicio de derechos personalísimos (art. 26 CCyC), asumiéndose que la capacidad progresiva va llegando a su apogeo, de modo que la reducción de la diferencia no es desajustada”[2]

Pero más allá de la cuestión reflejada como edad, y alejándonos un poco de la cuestión civil y de capacidades, creo que la decisión del Legislador respecto de diferencia de edad respecto de adoptado y adoptante no recae sobre estas cuestiones, sino tiene un pensar destinado a los embarazos en jóvenes adolescentes que claramente si no son denunciados y juzgados no constituyen delito en sí, es decir que pensamos que el legislador opto por la diferencia de edad en razón de que todo embarazo de persona menor no es considerado abuso, por lo cual intenta hacer una especie de analogía e intentar que el Derecho Civil y Penal en esta cuestión un tanto sensible en ambos estratos vallan de la mano.

Amén de lo establecido, no podemos compartir el concepto y consideramos que cada supuesto debe ser evaluado en profundidad y fuera de la globalidad, es decir que si una persona de 28 años quiere adoptar a una de 13, más allá de que se infrinja la norma escrita, no debe tenerse en cuenta, sino más bien, debe valorarse y tener presente el interés superior del niño, niña o adolescente que esa persona de 15 años de diferencia de edad, puede estar ampliamente capacitada para brindar afecto al adoptado, subsanar todas y cada una de las necesidades y ejercer el rol de familia adoptiva de igual manera que una persona mayor, o de una persona que encuentre la diferencia de 16 años establecida por la ley.

Por su lado, si intentáramos derrumbar el poco claro concepto de madurez, entendemos entonces que el legislador, siendo los lineamientos del viejo código, entendió que la persona es madura y capaz desde los 18 años para asumir responsabilidades, entendidas esas claramente como todas y cada una de las obligaciones que conllevan la vida misma y su desarrollo en la sociedad.

Por otro extremo, es no menos importante que la madures de una persona no siempre debe ser tomada o ser tenida mediante el indicio de la edad cronológica, se debe tomar – como ya dijimos- a cada caso en particular, salir de la globalidad o encierro enumerativo y más aún en esta materia en particular

5. Segunda Limitación establecida por el Cod. Civil y Comercial. La edad del Adoptante [arriba] 

El art. 601 en su inc A) establece la restricción de toda persona menor de 25 años respecto a la adopción.

Como antecedente de esta restricción podemos mencionar lo establecido en el art. 315, inc. a), del Código sustituido, establecía que no podían adoptar quienes no hayan cumplido la edad de 30 años.

En coincidencia con ROVEDA y ALONSO REINA quienes manifiestan:

 “Por nuestra parte, pensamos que la ley no debe establecer edades mínimas para adoptar, correspondiendo al juez valorar en el caso concreto, ya que en nada garantiza el éxito de la relación paterno-filial que se constituirá el hecho de que una persona tenga más de 25 años. Debemos señalar que esta modificación en la legislación ha obedecido, en gran medida, a una tendencia que se advierte en las legislaciones extranjeras a reducir la edad mínima requerida al adoptante. Así el art. 175.1 del Cód. Civil español establece como requisito de edad mínima en el adoptante la de 25 años, habiendo sido este requisito de 30 años antes de la última modificación. También podemos señalar que en Honduras la edad mínima requerida es la de 30 años, y en El Salvador, Nicaragua y Costa Rica, de 25 años.”[3].

Nótese que la legislación solo establece la edad mínima para ser adoptante, todo ello en razón de distintos factores como ser la madurez, la situación económica, la estabilidad emocional o de algún que otro modo laboral, pero, lo jugoso del texto legal es que no establece máximos algunos, es decir que, el legislador si es que tuvo como indicio máximo los parámetros aquí nombrados y la de brindar una calidad de vida por parte del adoptante, y yendo más allá en lo afectivo y sentimental hasta considerarse eterna, no se tuvo presente la edad máxima, no teniendo sentido alguno, ergo, se le permite ingresar al registro único a personas que tengan edades avanzadas por ejemplo 60, 70 años, cuyo promedio de vida para Latino América es alto, pero a una persona mayor de edad, capaz en todos los aspectos, que supongamos tenga trabajo estable, goce de buena salud, de buena educación, entre un rango de 18 a 24 años – que a su vez debemos decir que es la población argentina con mayor índice de crecimiento económico, profesional y de proyección – no podrá ser considerado apto.

Seguimos en el lineamiento básico de querer asemejar nuestras normas jurídicas con sistemas parecidos al de España o Francia, pero se siguen dejando de lado las verdades necesidades que son pasibles de ser atendidas, siempre teniendo presente la cuestión actual a nivel social y cultural.

6. Conclusión [arriba] 

Entonces, de todo lo expuesto arribamos así a la conclusión de resulta apropiado optar por la modificación del art 601 Inc A) donde claramente no debe establecerse mínimo alguno de edad por parte del adoptante, sino incluso ir más allá en estas cuestiones tan sensibles para muchos, tener presente que el Juez es aquel adecuado para poder establecer y decidir sobre la condición de una persona, si la misma es capaz o no de poder brindar afecto y satisfacer necesidades básicas y primordiales al niño, niña o adolescente.

De todo lo expuesto y detallado, el presente tiene como finalidad última replantear ciertos requisitos o formalidades.

Si bien la Ley está para eso, para fijar lineamientos, existen determinados supuestos como los aquí manifestados donde debe dejarse un espacio a consideración o en cabeza del que tiene la potestad jurídica de hacerlo, es decir el Juez.

El pedido de Certificados y antecedentes penales, ser mayor de 25 años de edad, y la diferencia de 16 años de edad entre Adoptante y Adoptado a nuestro saber resulta un poco abusiva, un tanto inflexible y hasta discriminatoria, todo ello en razón de que haciendo juegos numéricos de edades y planteamientos hipotéticos no tan ilógicos sino más bien tienen suerte de manual de derecho, caemos en el absurdo de la requisitoria, en el absurdo de establecer mínimos sin sentido.

Que existan unos menos o unos más (años) se contradice con lo establecido respecto de la capacidad y de la adquisición plena de derechos, más bien, si se eliminaran ciertos supuestos, al tener un régimen un poco más flexible la adopción – creemos- aumentaría.

No debe entenderse la misma como un capricho mi mucho menos, estamos hablando del Derecho de una persona a brindar a otra el DERECHO de ser ensamblado, de poseer una familia, de ser acogido sentimentalmente e intentar brindar un status o situación social – económica diferenciada a la vivida.

Que estos parámetros vigentes solo demuestran que se siguen basando en legislaciones europeas, que es posible que resulten u obtengan resultados en el viejo continente, pero es más que claro que adoptados a nuestra legislación, a nuestra cultura y sociedad muestra falencias que repetimos con un juego de palabras y números demuestran su debilidad e irracionalidad.

Tanta tenacidad decanta el proceso de adopción en Argentina – y en muchos países – que a veces termina acobardando a posibles adoptantes, que ante el deterioro del sistema piensan que es imposible y hasta un tanto agotador, siguiendo a Scott Simon [4], quien manifestó “Hay momentos en que el proceso de adopción es agotador y doloroso y te hace querer gritar. Pero, según me dicen, también lo hace el parto”, debe saberse que cierto sufrimiento o padecimiento termina muchas veces sacando de contexto la finalidad última. No se está en contra del contralor por parte de la Jurisdicción, sino que ese contralor debe realizarse sobre otros pilares que deben ser estudiados en mayor profundidad. Claramente no se intenta establecer que el proceso de adopción sea asimilable al de la compra de un bien ni mucho menos, pero si establecer lineamientos que puedan ser sostenibles en una sociedad moderna, que los mismos permitan cierta flexibilidad y hasta libertad para todas las familias y personas que quieran y deseen adoptar, que más allá de los requisitos básicos y obligatorios como demostrar capacidad y solvencia, existan distintas excepciones a la reglas, que como ya se dijo en su oportunidad, serán examinadas en profundidad por el personal de Asistencia Social, Psicólogos y la última decisión la tendrá el Juez.

Notas [arriba] 

[1] Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en el año 2007 en Lomas de Zamora
[2] Caramelo, Gustavo Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015
[3] Comentario de Eduardo Guillermo ROVEDA y Carla F. ALONSO REINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.
[4] Scott Simon- periodista estadounidense y presentador de Weekend Edition Saturday en NPR-