La INOFICIOSIDAD del testamento por incumplimiento del officium pietatis

Laura Matilde Echenique[1]

Notas Introductorias [arriba] 

En Roma la sucesión hereditaria estuvo estrechamente ligada a la familia, resultando necesario tener en claro que la noción más antigua de la hereditas no estaba limitada a lo económico.

Según lo tiene dicho Cicerón[2]: “la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a aquel a quien corresponde la herencia” (como vemos, la noción de familia y patrimonio se relacionan).

Asimismo, consideró al testamento como “el acto más grave en la vida del ciudadano” y hasta llego a asimilarlo al papel que la lex tenía en el derecho público, en de Verres II, 1,3 manifiesta que tener hecho un testamento era para un romano diligente como tener su contabilidad ordenada[3].

Por su parte, Quintiliano en sus “Declarationes”, relaciona al testamento con la solacium mortis, entendiendo que el ciudadano que había testado podía morir en paz y el propio Plauto en Curculius 622, refiere a la maldición intestatus vivito, según la cual, solo el ciudadano que hubiera hecho testamento podía vivir tranquilo.

En los tiempos más antiguos, la hereditas es mucho más que un conjunto de bienes que pasan de un sujeto a otro, como bien lo explica Di Pietro[4],“…ese conjunto de bienes tiene algo de inmóvil, como son inmóviles el hogar y la tumba de los Manes (…) el que pasa es el hombre, y a medida que la familia desarrolla sus generaciones, cada pater toma el timón que el deber le impone de continuar el culto (…) y el patrimonio…”.

Quizás lo expresado por Di Pietro sirva por su contundencia para explicar el carácter familiar (y por ello religioso) y no estrictamente económico de la sucesión primitiva. Sin embargo, una estructura sucesoria como la descripta, no está lejos de evidenciar inconvenientes en un futuro cercano. La ley de las XII Tablas permite a cada heredero ejercer la acción de partición de la herencia (actio familiae ercincundae), y lograr la división de la cosa común. Pero esta división tampoco resulta positiva, ni resuelve los problemas y comienza el uso cada vez más recurrido de testar.

Así, mediante el testamento, el pater instituye herederos y deshereda al resto. En tiempos de la República el testamento se transforma en el medio elegido para distribuir el patrimonio sin limitaciones, a mérito de la supremacía de la voluntad del testador. Son tiempos en los que prevalece la sucesión testamentaria por sobre la intestada. Sin embargo, los excesos ocurridos en las practicas testamentaria provocaran la aparición de ciertos límites a la voluntad del testador.

La libertad de testar en Roma [arriba] 

A modo de síntesis y no sin discusiones en la doctrina romanista que se repiten hasta nuestros días, entendemos que en la etapa pre decenviral -anterior a la Ley de las XII Tablas- el derecho hereditario nace y se desarrolla en Roma alrededor de la sucesión ab intestato o legítima, y que con la aparición del Testamento, nacido como expresión y manifestación del principio de libertad que inspira al Derecho Romano, se desprende la libertad testamentaria[5] que le permite al paterfamilias ordenar la sucesión hereditaria y su administración, que por officium le corresponde a la cabeza de la familia.

Así la costumbre de testar se transforma en el modo habitual de disposición después de la muerte, pero ante sus excesos provocará la necesidad de proteger particularmente a los sui heredes, limitando su ejercicio absoluto.

El derecho romano busca que los derechos de los sui heredes no pasen a extraños ya que, el derecho de los hijos al patrimonio una vez muerto el pater trasciende lo estrictamente hereditario. Al tratarse de un derecho anterior y propio de los hijos, entiende que hay que protegerlo, recordando que el patrimonio no le pertenece a pater, sino a la familia.

Debido a las numerosas injusticias testamentarias que se cometían de padres para con los hijos, se produce el reclamo de la ciudadanía que pide equidad testamentaria y responsabilidad al testador que a su muerte deja sin protección a los parientes próximos.

Dichos límites a la libertad testamentaria se fundamentan ante el necesario deber moral o de piedad, el officium pietatis que le corresponde al pater con sus descendientes y familiares próximos en cuyo fundamento se van a expresar las reformas que se introducen en la legislación

Como puede advertirse, al analizar la regulación sucesoria en el Derecho Romano podemos recorrer y entender los cambios en la noción de familia: el paso de la familia agnaticia, monolítica, sometida a la autoridad del pater, a la familia consanguínea que con el Pretor ha obtenido su primer reconocimiento, para finalmente llegar a la legislación de Justiniano.

El testamento le permite al paterfamilias no solo ordenar todos los asuntos relacionado con la sucesión sino también alterar el orden sucesorio legal, por lo que rápidamente se transforma en un acto de gran trascendencia en la vida de los ciudadanos romanos.

A través del Testamento se puede instituir heredero a cualquier persona que goce de testamenti factio passiva, y también puede por este medio desheredar a los herederos sui.

La Ley de las XII Tablas ha consagrado el principio de libertad testamentaria, “…sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi…[6].

La libertad testamentaria se relaciona con la patria potestad y la propiedad. En sus orígenes, al pater solo se le exigía respetar las formas de testar como también cumplir con el requisito de la capacidad jurídica tanto para testar como para ser instituido heredero, y pareciera que no había más exigencias que cumplir. Finalmente, en el derecho posclásico a través del testamento se puede instituir heredero a cualquier persona que goce de testamenti factio passiva, y también se puede por este medio desheredar a los herederos sui, salvo para el supuesto del testamento militar con vigencia desde el derecho clásico al cual no le aplica dicha limitación[7] .

En tiempos de la República, consolidado el reconocimiento del principio de la libertad del testador, el testamento no solo contiene la institución del heredero, sino que también incluye otras disposiciones, como sustituciones hereditarias, designación de tutor, legados, fideicomisos o manumisión de los esclavos.

Pero, la libertad de testar llegó a provocar cierto desinterés de algunos herederos a la hora de aceptar la sucesión, como el caso de quienes resultaban sensiblemente perjudicados por algunas disposiciones (legados) contenidos en el mismo, lo que ocasionaba la apertura de la sucesión legitima o ab intestato que tanto se había procurado evitar.

La plena manifestación de la libertad de testar permitía que se dispusiera mediante legados la distribución de todo el patrimonio del testador, ocasionando obviamente la desintegración del patrimonio familiar con la negativa de aceptar la herencia. Curiosa paradoja, ya que si los herederos renunciaban al testamento, se abría la sucesión intestada y los legados devenían en ineficaces[8].

Así aparecen los primeros límites a la libertad de testar, particularmente en materia de legados y en la facultad de desheredar, circunstancias que conducen a la aparición de la legitima y la querella por testamento inoficioso.

Originariamente y a fin de no restringir dicha libertad, se exige al testador la exheredatio. Así, en el supuesto de los hijos varones sui, los mismos debían ser instituidos herederos o desheredados nominativamente[9]: “Titiuss filius meus exheres esto”, o si solo tuviera un heredero legítimo: “filius meus exheres esto”, de manera de no haber ninguna duda en tal sentido. Para el caso de hijas mujeres y demás descendientes (nietos, nietas, uxor in manu), podía desheredarse inter ceteros, colectivamente[10].

El Pretor amplia la forma de desheredación a los emancipados y si bien no modifica los requisitos de la sucesión formal concede la bonorum possessio contra tabulas. En el derecho pretoriano la desheredación de los varones sui o emancipados debía ser nominativa, y para el resto de liberi, inter ceteros.

Finalmente el Derecho justinianeo exige que todos deban ser instituidos o desheredados nominativamente[11].

Deshederación y preterición [arriba] 

Desheredación y preterición son dos instituciones distintas, pero como veremos con algunas similitudes en cuanto a sus efectos.

En la desheredación hay una manifiesta voluntad del testador de excluir a una persona que estaba llamada a la sucesión conforme la ley; es un medio de quitar o sacar un heredero forzoso de dicha condición.

En cambio, en la preterición hay un silencio testamentario no hay ni institución ni exclusión del potencial heredero, hay una omisión, no se lo nombra.

Lo cierto es que en ambas instituciones se despoja a los hijos de la continuación del dominio de los bienes familiares.

Sobre sus orígenes poco se sabe, pero los autores reconocen un origen común ante la necesidad de poner un límite o freno a la voluntad testamentaria, ya el propio Plauto da cuenta de la desheredación[12].

Durante el Principado, la libertad de testar se intensifica pero comienza la necesidad de conciliar la libertad de disposición mortis causa del paterfamilias con el respeto por las viejas costumbres que requerían mantener el destino de la herencia familiar a favor de sus integrantes[13].

En tiempos de vigencia del testamentum calatis comitiis, la publicidad de la propia asamblea funcionaba como garantía ante posibles abusos del testador, pero en la medida que surgen nuevas formas de testar, se hizo necesario fortalecer la protección de los parientes próximos. Se conoce en tal sentido, que a partir del Siglo III aC por la tarea del tribunal de los centumviri , los testamentos contrarios al deber moral del padre en relación a los hijos eran nulos[14].

O sea, según se trate de:

a) Hijo varón in potestates: debía ser instituido heredero o desheredado nominativamente como ya se ha dicho. Si no se cumple la prescripción, el testamento es nulo y corresponde abrir la sucesión ab intestato[15];

b) Demás sui heredes: podían ser desheredados por cláusula colectiva. En caso de ser preteridos, éstos concurren con los instituidos.
En relación a los hijos postumi[16], -póstumos-, eran tenidos como personas “inciertas” y necesariamente eran preteridos por lo que el Testamento era considerado ruptum, (recordemos al respecto que el póstumo sui heredes preterido, rompe el testamento, lo hace ineficaz).

Pero, por la Lex Iunia Vellaea[17] se facultó que cualquier póstumo pudiera evitar la ruptura del Testamento. Como refiere Francisco Samper Polo[18], en materia testamentaria el uso del vocablo postumi, podría corresponder a diversos supuestos como, el caso del hijo nacido después de hecho el testamento, haya o no muerto el padre testador; o el caso del adoptado o adrogado después del testamento, por ejemplo.

Pero en todo supuesto, la aparición del póstumo ocasiona que el testamento sea inválido: “testamentum a postumis rumpitur”, ya que como se ha dicho, los postumi no podían ser ni instituidos ni desheredados al no tener la calidad de certae personae. No obstante, ello, con el tiempo y por vía jurisprudencial, cambia, como el caso de Salvio Juliano quien admite sean instituidos o desheredados en tanto lo sean en los términos de la referida lex Iunia Vellaea esto es, en modo nominativo para los varones, e inter ceteros para las mujeres siempre que se compense con legados a éstas últimas.

La situación derivada de la extensa casuística es tan grande, que a fin de evidenciar la complejidad del asunto y las distintas circunstancias y consecuencias, recordaremos según lo cita el Maestro Samper Polo, un caso que cuenta Ulpiano presentado por Marcelo, según el cual:

“Ticio ha instituido bajo condición a su amigo Lucio, a tiempo que deshereda al hijo in potestate Cayo. Seya, mujer de éste, y nuera por tanto del causante, se hallaba encinta cuando sobreviene la muerte de Ticio. El hijo desheredado también muere. Marcelo y Ulpiano analizan las distintas situaciones que se pueden presentar.

a) Si Cayo muere antes que el causante, el posterior nacimiento del póstumo romperá el testamento y podrá así el nieto heredar ab intestato, en unión con Seya si el matrimonio de ésta fuera cum manu.

b) Pero si Cayo sobrevive a Ticio, ciertamente que no tenía éste el deber de instituir o desheredar al nasciturus, pues estaba precedido por su padre Cayo, bajo cuya potestad habría quedado en caso de nacer. El testamento permanecía así plenamente válido, y Lucio podrá reclamar la herencia tan pronto como la condición se cumpla.

c) Cumplida la condición, la herencia queda ofrecida a Lucio, y éste como heredero voluntario, deberá aceptarla para convertirse en sucesor; más si la repudia, el testamento queda desertum. Si Cayo hubiera estado vivo ciertamente que él sería heredero intestado, pues caído el testamento, pierde eficacia la desheredación, pero si hubiera muerto en el tiempo que media entre la muerte del causante y la repudiación por Lucio, la herencia intestada corresponderá por iguales partes a Seya, si el matrimonio era cum manu, y al hijo de ésta, nieto del causante.

d) Pero si el nieto ha sido concebido después de la muerte del causante, carece de aplicación la regla conceptus pro iam nato habetur [19]y no será admitido ni a la herencia ni a la bonorum possessio, ni como suus ni como agnado ni como cognado.[20]

Como vemos, la característica de la Lex Iunia Vellaea está en considerar a los que no existían en el momento de testar, pero nacen antes de la muerte del causante, -llamamos los postumi Vellaeni-, como también a los nietos cuyo padre está vivo, pero podían convertirse en póstumos si éste moría después del Testamento y antes del causante. Finalmente, Salvio Juliano admite se mencione al nieto nacido después del testamento que ante la muy probable muerte de su padre pueda llegar a ser póstumo.

Con el Pretor, los vínculos agnaticios comienzan a ceder –aunque tímidamente todavía-, frente a la familia cognaticia, de conformidad a los cambios familiares y sociales imperantes, convocando a los cognados frente a los gentiles. En el primer lugar el magistrado llama solo a los sui heredes, pero incorpora a los emancipados -excluidos en la Ley de las XII Tablas- quienes no pueden ser preteridos, salvo nominativamente. Para las mujeres todavía se admite que la desheredación sea en conjunto.

El pretor permite la posesión de los bienes mediante la bonorum possessio contra tabulas, como se ha dicho, “el pretor siguió un orden muy justo, quiso que en primer lugar correspondiera a los descendientes la posesión contra el testamento; luego, si no se pide aquella, debe observarse la voluntad del difunto. Debe esperarse que los descendientes pidan la posesión de los bienes, y si hubiera transcurrido el plazo para pedirla, o ellos hubieran muerto antes, o la hubieran repudiado o perdido el derecho a pedirla, entonces pasa la posesión de los bienes a los herederos testamentarios”[21].

A partir de ese momento, el testador deberá ser muy cuidadoso analizando bien la institución o desheredación porque sabe que el testamento puede ser invalidado: en consecuencia, lo obliga a pronunciarse a favor o en contra del nombramiento del heredero; ya la jurisprudencia se había pronunciado reticente y contraria a la desheredación[22].

Debe tenerse presente que la bonorum possessio contra tabulas no anula el testamento, pues rige la regla según la cual “semel heres semper heres”: el heredero no deja de serlo jamás, podríamos afirmar que el mismo es válido pero que produce los efectos que contiene.

En tiempos de Justiniano desaparece la distinción según el sexo, a la hora de la desheredación el testador deberá hacerlo nominativamente sin importar si se trata de descendiente varón o mujer[23]. Si el herederos suus es preterido, corresponde la nulidad del testamento, y si se trata de un emancipado éste solo tiene el remedio pretoriano de la bonorum possessio contra tabulas[24].

Recién en tiempos de Justiniano, con la Novela 115 capítulos 3 y 4 se disponen las causas de desheredación, siendo necesario que el testador justifique y de razón de las causas de desheredación o preterición.

En cuanto a la preterición, que como dijéramos se trataba de un silencio testamentario puesto que el testador no instituye ni deshereda, sino que calla, omite, la sanción por tal omisión (nulidad del testamento), ha merecido distintas opiniones en la doctrina. Al respecto y según Pablo Fuenteseca[25] debe tenerse en cuenta el papel histórico de los sui heredes, ya que en sus orígenes, el testamento solo se realizaría a falta de heredes sui pues con éstos el grupo familiar continuaba automáticamente. Por ello, y siendo que los sui originarios serían los hijos, la preterición de los mismos anulaba el testamento.

O sea, el sui heredes sería el filius únicamente varón, ya que ni la viuda o la hija mujer podían continuar la familia. Y como se dijera, la preterición de los ceteri sui, no ocasionaba la nulidad del testamento, sino “…una especie de derecho de acrecimiento que colocaba al preterido en situación de heredero testamentario hasta el extremo de atribuirle la carga de los legados. Los preteridos conseguían una cuota igual a los demás heredes sui instituidos como si todos sucedieses ab intestato”[26].

¿Sería ésta una excepción al principio del sistema sucesorio romano según el cual nadie puede morir en parte testado y en parte intestado? Como vemos, la sucesión intestada se involucra en la testamentaria[27].

Por todo lo expuesto, puede afirmarse que la única limitación que el ius civile impuso al principio de libertad para testar era mencionar al heredes sui bajo sanción de nulidad del testamento en caso de preterición[28].

La sucesión legítima contra el testamento [arriba] 

La querella inofficiosi testamenti[29] y la portio legitima

El concepto de testamentum inofficiosum (como contrario al officium pietatis) aparece mucho antes que el remedio previsto para la impugnación de los mismos, conocida como querella inofficiosi testamenti.

En una primera época la inoficiosidad constituía un incidente procesal vinculado a un juicio de naturaleza petitoria. Sin embargo, no existe consenso en la doctrina sobre los motivos y demás características hasta configurar una acción de naturaleza autónoma y estable que procura la rescisión del testamento.

Al respecto la obra de Matteo Marrone[30] resulta relevante por cuanto concede una gran importancia al tipo de proceso en el que se lleva adelante a fin de determinar sus características esenciales en cada época. Marrone, siguiendo la solución que había planteado antes Eisele[31] al explicar las distintas soluciones de los juristas, manifiesta que en realidad existieron dos querellas, la querella centunviral y la querella cognitoria.

Siguiendo a Marrone en este punto, a partir del Principado, se producen dos hechos, relacionados con el proceso con consecuencias en la declaración de un testamento como inoficioso:

El primero de ellos, que, conforme al tribunal de los Centumviri, la legis actio per sponsionem sustituye a la antigua legis actio sacramento in rem, por lo cual, junto a los herederos legítimos civiles, pueden ser admitidos ahora también los cognados. Será entonces que la actividad de este tribunal queda reducida, a la querella.

El segundo es que surge un nuevo tipo de proceso, la cognitio extra ordinem, a cuya jurisdicción queda sometida la impugnación de los testamentos inoficiosos, dando lugar a la denominada por Marrone como querella cognitoria. A partir de ese momento la querella cognitoria es una acción autónoma, fundada en la iniuria y, para el autor, previa respecto de la acción de petición de herencia. Como vemos, han cambiado los presupuestos procesales, incluso la eficacia de la sentencia que de ser erga omnes en la querella centunviral, será ínter partes “res inter alios iudicata aliis non praeiudicat” [32]. Durante toda la época clásica coexisten ambas formas de querella, y recién cuando el antiguo tribunal de los centumviri desaparece, solo habrá una sola querella por testamento inoficioso.

No obstante lo dicho, Marrone revisa su postura sobre las dos querellas cuando aparece la obra de Pascuale Voci[33], pero mantiene su posición que en el derecho clásico sea una institución unitaria que adoptó formas procesales diversas.

No obstantes las profusas discusiones doctrinarias en la materia, cierto es que la necesidad de asegurar la continuidad económica de la familia romana, impidió en todo tiempo, con mayores o menores limitaciones, que el paterfamilias destine los bienes a extraños a la misma, circunstancia que se afianza fuertemente en la conciencia colectiva del pueblo romano. Así es que de la plena libertad para testar se le imponen al testador limitaciones tanto en el derecho civil cuanto en el pretoriano, las que afectaran primeramente las formas y luego el contenido mismo del testamento.[34]

Desde los últimos tiempos de la República (fines del S. I aC) se impone una nueva conciencia social que requiere poner límites a la facultad de disponer por testamento “instaurándose el sistema de la sucesión legítima real (o sucesión necesaria material), exigiéndose, por consiguiente, que el pariente próximo recibiera una cantidad mínima (legítima) de los bienes hereditarios”. [35]

Así, se reserva una parte legítima de los bienes de la herencia al pariente más próximo, como reacción ante la desheredación injustificada de los mismos o en caso de una porción escasa o sensiblemente menor a los herederos familiares cercanos.

La denominada cuota legítima surge como reacción a la decadencia de la antigua moralidad en el uso de la libertad de testar, por la vía de un procedimiento especial ante el tribunal de los centumviri primeramente, y luego extra ordinem: la querella inofficiosi testamenti[36], como una verdadera sanción introducida por el Derecho Romano al deber del officium pietatis[37].

El testamento es válido, pero, habiendo faltado al deber señalado, se permite atacar al mismo por inoficioso[38], mediante un recurso de tono procesal, como fue la querella inofficiosi testamenti cuyo objetivo, ya lo dice Paulo, era anular el testamento y abrir la sucesión ab intestato[39].

Sobre los orígenes de la querella mucho se ha dicho en la doctrina, -la que no está exenta de debate-, pero los mismos siguen siendo poco claros. D Ors explica que “los primeros datos sobre la aparición de esta querella son inseguros; parece desconocida por Cicerón. En el momento de su aparición había caído ya la ortografía querela (que mantienen algunos autores con cierto anacronismo)…”[40].

Sin embargo, si resulta claro que el argumento principal de la querella, más que jurídico es moral al verse afectada la officium pietatis. Se trataba de un argumento retórico, pero debe decirse que el estudio de este recurso contra el testamento inoficioso ha tenido análisis y discusiones no exentas de polémica en la doctrina, en particular al pretender explicarse no solo sus orígenes, sino su naturaleza procesal y relación con la sucesión intestada.

En relación a su origen, la doctrina es conteste en sostener que fue el resultado de un conjunto de antecedentes que procuraron poner un freno a la libertad absoluta del testador en la disposición mortis causa de su patrimonio.

Se cree que su origen como se ha dicho se encuentra a fines de la República, cuando los oratores encargado de la defensa de los intereses de sus clientes ante el tribunal de los centumviri usaban el argumento retórico “solo un enfermo mental puede llegar hasta el extremo de excluir de la propia sucesión, sin motivo válido alguno, al hijo o a otro pariente próximo, violando de ese modo el más elemental deber de afecto (officium pietatis), hacia los familiares más próximos”[41].

La querella tiene directa relación con el tribunal centumviral, en el siglo III aC particularmente, y siguiendo el exhaustivo estudio que sobre el particular ha formulado Ribas Alba, siempre confluyeron en la misma elementos económicos, religiosos, filosóficos que propiciaron su nacimiento, ya que inexorablemente estuvo ligada a la concepción familiar de la sucesión, tan íntimamente impresa en el pensamiento y forma de vida romanos”[42].

Seguramente la “patrimonialización” de la herencia, la pérdida del sustrato religioso en las sucesiones romanas de la época, ante la injustificada desheredación o preterición de los hijos, generaron las bases de la querella por testamento inoficioso.

Ya el Pretor mediante la Bonorum Possessio contra tabulas, había significado un límite a la libertad absoluta de testar, pero fueron los Centumviri -verdaderos custodios de la pietas- los que a través de sus pronunciamientos permiten develar la evolución del derecho sucesorio romano, ya que se ocuparon de abrir la vía de la sucesión intestada al declarar inoficioso el testamento que ha contrariado el deber de piedad.

Así es como la sucesión intestada impregna cada vez más la sucesión testamentaria, el testamento sufre una transformación significativa. Como bien lo explica Bonfante:

“…No ha nacido del derecho primordial de la familia sobre los bienes sino de consideraciones de piedad, de las que la sociedad civil y el Estado se hicieron interpretes; no tiene por objeto mantener la unidad y la hidalguía de la familia, sino asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un modesto sustento…”[43].

Al solo efecto de mencionar, pero sin ánimo de profundizar más allá de estas líneas, en general encontramos en la doctrina al menos dos líneas argumentales sobre el fundamento o causa jurídica que se invoca para solicitar la inoficiosidad mediante la querella, por un lado la iniuria del testador contra los parientes cercanos, y por otro, el color insaniae, entendida como una presunta locura de quienes olvidan o excluyen a los herederos necesarios, una especie de enfermedad mental del testador quien no podía estar en su sano juicio si desheredaba o pretería a un descendiente sin una justificación legítima. Como lo explica Cicerón, “quienes se hallan en la enfermedad no están sanos, y las almas de todos los insipientes se hallan en la enfermedad, luego todos los insipientes son insanos”[44], curioso silogismo que explica que el alma perturbada no puede tener salud, y por ende, no está en condiciones de testar.

A fines de la República suele ser común distinguir entre insania e insania furiosus, según la mayor o menor pérdida de las facultades metales. El insano puede desarrollar con alguna normalidad las actividades de todos los días, el furioso en cambio, está en un estado de demencia y sufre una pérdida de control absoluta en la vida, por ende no puede hacer testamento, y si lo hiciera, el mismo es nulo[45]. Por ello entonces, si la desheredación o preterición fue hecha por un furioso, el testamento es nulo por falta de capacidad del testador, pero, si el testador es un insano, como lo dice Marciano, cumple con los requisitos legales para testar, y es aquí donde intervienen los centumviri, a pedido de los hijos desheredados o preteridos sin causa fundada ante el incumplimiento del deber moral con los descendientes, del officium pietatis. Los descendientes buscan mediante la querella la declaración de inoficiosidad del testamento y en consecuencia, la apertura de la sucesión intestada.

A respecto, se conoce el relato de Valerio Máximo, quien cuenta el caso del testamento de Marco Aneyo:

“Igualmente el hijo de Marco Aneyo Carseolano, uno de los más distinguidos caballeros romanos, adoptado por su tío materno Sufenas, rescindió ante los triunviros el testamento de su padre natural en el que no se le había tenido en cuenta porque en él había sido nombrado heredero Tuliano, pariente de Pompeyo el Grande, a pesar de que Pompeyo era uno de los firmantes. Así pues, era preciso luchar más contra el poder de este magnate que contra las cenizas de su padre. Por lo demás, a pesar de este doble obstáculo, se hizo con su patrimonio. En efecto, Lucio Sextilio y Publio Popilio a quienes Marco Aneyo, por razón de los lazos de sangre, había dejado por herederos a partes iguales con Tuliano, no se atrevieron a luchar judicialmente contra el joven, al imponérseles la condición de depositar una suma de dinero, aunque la extraordinaria autoridad de Pompeyo Magno, por aquel tiempo, les podía haber inclinado a defender la validez literal del testamento; también podía haber estado a favor de los herederos el hecho de que Marco Aneyo había pasado a formar parte de la familia de Sufenas y había adquirido los derechos civiles y religiosos de la misma. Con todo, los lazos de sangre, considerados como los más estrechos entre los hombres, triunfaron al mismo tiempo de la voluntad del padre, y de la autoridad del más influyente ciudadano de la República (58cC)”[46].

Aparecen así dos expresiones, que podrían parecer similares pero que guardan profundas diferencias, pars debita [47] y pars legitima[48]. Pars debita o también llamada portio debita[49] es el nombre que recibe la cuota hereditaria que debe dejar el liberto que no tiene descendencia a su patrono en el testamento; y pars legítima, es la asignación hereditaria forzosa que le corresponde a determinadas personas de la cual nos ocupamos en esta investigación.

¿Quiénes pueden iniciar la querella?, ¿quién gozan diríamos hoy, de legitimación activa para hacerlo?: Distintas categorías de parientes:

a) En primer lugar: Los hijos en potestad del testador en el momento de la apertura de la sucesión, y a falta de ellos, los padres: o sea, descendientes y ascendientes, se traten de agnados o cognados, varones o mujeres, todos aquellos que estén en condiciones de pedir la herencia (civil o pretoriana), conforme D 5.2.1; D.6.2; Inst 2.18.

b) Los hermanos germani (de padre y madre), e incluso los medio hermanos, estos en caso que el testador hubiese instituido heredero a una persona vil (por ej una persona tachada de infamia, Inst 2.18, C 3.28.27).

Quien inicia la querella, debe probar que ha sido desheredado o preterido sin causa justificada, o bien que ha recibido por dicho testamento un legado o donación insuficiente. Recordemos que no había un listado de causas de desheredación por lo cual, el tribunal de los centumviri era el encargado de valorarlas.

La misma se interpone contra el heredero testamentario principalmente, pero también contra el fideicomisario universal al cual le haya sido restituida la herencia [50], contra el bonorum possessor contra tabulas que hubiere obtenido la bonorum possessio en la confrontación con el heredero instituido[51], y contra el fisco que haya adquirido los bienes del heredero instituido[52].

Debe ser entablada luego que el heredero instituido acepta la herencia, dentro de un plazo de cinco años a partir de la muerte del testador.

Como se ha dicho, los centumviri estaban en condiciones de determinar la suficiencia o no de lo recibido, hasta que siguiendo a la Lex Falcidia[53], se tuvo en cuenta que el testador debió haber dejado al menos una cuarta parte de lo que hubiera correspondido ab intestato, en cuyo supuesto el testamento era seguro e inatacable, y caso contrario, prosperaba la querella por inoficiosidad.

Como lo dice Paulo: “cualquier ciudadano romano, que después de promulgada esta ley hiciere testamento, tendrá derecho y potestad para legar a cualquier ciudadano romano por derecho público cuánto dinero quiera, con tal de que el legado se dé de modo que los herederos no perciban por este testamento menos de una cuarta parte de la herencia”[54].

El plebiscito le permite al heredero ejercer una acción directa sobre la porción que le corresponde por imperio de la ley, a fin de limitar o bien revocar el legado. Esta denominada quarta Falcidia será el antecedente inmediato de la legitima con origen en los legados como vimos y que será inspiración para el Senadoconsulto Pegasiano que estipula la quarta a los fideicomisos.

Con el tiempo el antecedente nacido en la Lex Falcida ejercerá su influencia en distintas instituciones de última voluntad, no solo los legados y fideicomisos individuales, sino también en las donaciones mortis causa. La denominada quarta Falcidia se transformó así en el límite o medida matemática de la porción debida al heredero, sirviendo como base de la misma.

Si la actora vencía en el litigio, y la querella era aceptada, el testamento inoficioso era declarado nulo debido a la enfermedad mental del testador, y el querellante podía obtener a través de la hereditatis petitio, la cuota que le correspondía como heredero ab intestato, por contradecir los principios que inspiran la officium pietatis.

En relación a las consecuencias de la querella, y al solo efecto de su mención pero sin profundizar en el mismo, aparece una divergencia entre los jurisconsultos, por un lado Trifonino, Scevola y Paulo entienden que corresponde la nulidad total del testamento ante la demencia presunta del testador[55], mientras que Papianiano y Ulpiano por su parte, atribuyen una rescisión parcial del testamento -dice Ulpiano “ipso iure rescissum est”[56]- con la correspondiente coexistencia de la sucesión testamentaria e intestada contra el principio “nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest”.

Si el querellante pierde la querella, el testamento queda válido, por lo que el actor, por haber injuriado la memoria del testador, es considerado indigno y pierde todo legado o liberalidad, la que queda para el fisco[57]

Según la sentencia obtenida, podía respetarse el testamento con la condición que el heredero recibe la porción que se le reconoce, o bien, podía también suceder que el testamento sea declarado inoficioso y se destruya totalmente dando paso a la sucesión ab intestato. Fue tan grande y contundente la influencia del plebiscito de la lex Falcidia, que era común la confusión entre la portio debita y la Lex Falcidia, al punto que el algunos la equiparan.

Finalmente, Theodosio y Valentiniano la denominan “la Falcidia”[58], y en C 3.28.28-31 se lee “portio legibus debita o portio legitima”, de allí que pase a ser conocida comúnmente como “legítima”.

Era costumbre calcular el patrimonio neto del testador al tiempo de la muerte del causante y no de la elaboración del testamento, siendo habitual asimismo también deducir compromisos propios del heredero, como los gastos del funeral o bien, otros gastos necesarios para la aceptación de la herencia, legados y otras liberalidades. Cumplidos dichos pasos, el heredero podrá reservarse una cuarta parte en su beneficio[59], ya que su porción se calcula como la quarta Falcidia.

Las reformas de Justiniano [arriba] 

Los primeros antecedentes aparecen en los tiempos de Constancio y Juliano en el 361 dC, en el supuesto que el paterfamilias dejara liberalidades indicando que si eran inferiores a la legítima debían ser completadas, pudiendo disponer de la actio ad supplendam legitimam, pero los herederos no podían iniciar la querella.

Justiniano en las reformas que introduce, lo que hace es precisar algunos conceptos que la jurisprudencia clásica ya había resuelto, logrando coordinar la desheredación y la querella.

Las causas de desheredación de los ascendientes con los hijos se describen el capítulo 3 de la referida Novela 115. Se trata de 14 causas:

- Maltratar físicamente a los padres;

- Haberlos injuriado:

- Acusarlos criminalmente, salvo en delitos de lesa majestad o contra el Estado;

- Si fuera hechicero o conviviera con un maleficus;

- Si hubiera intentado poner fin a la vida de sus ascendientes con veneno u otro método;

- Si hubiera cometido adulterio con su madrastra o concubina del padre;

- Delatado a sus ascendientes (y que por ello hubiera sufrido perjuicios);

- No haber sido fiador de los padres si estos estuvieran presos;

- Haya imposibilitado que los ascendientes hagan testamento;

- Si el hijo se relacionaba con gladiadores;

- Hija o nieta mayor de 25 años a quien sus padres dieran marido y dote, y ésta se dedicará al vicio;

- Si no dieran cuidado al padre demente;

- Si encontrándose cautivo el progenitor, no lo liberara;

- Si se hiciera hereje.

Acto seguido, en el capítulo 4 se describen las causas de desheredación de los descendientes respecto a sus ascendientes. En este caso se trata de 8 causas:

- Atribuir al hijo un crimen con castigo de pena de muerte;

- Si hubiera intentado dar muerte al hijo con veneno u otro método;

- Cometer adulterio con la nuera o concubina del hijo;

- Haber impedido que el hijo sea testador;

- Rechazar descendientes dementes;

- Si hubiera dejado a los hijos morir cautivos;

- Dejar de profesar la fe católica;

- Convertido en hereje

Sobre las bases de la Novela 18 pero particularmente con la regulación obrante en la Novela 115 (del año 542) dispuso que las personas contempladas por la ley tienen derecho a la legítima, siempre que la desheredación formulada no está justificada entre las causales que enumera. Mediante las innovaciones introducidas se favorece a los legitimarios elevando la cuota que les corresponde. Así dispuso que:

a) Los descendientes y ascendientes recíprocamente deben ser instituidos herederos o desheredados nominativamente, justificando en su caso la causa justa de desheredación;

b) Se describen las causas de justa causa de desheredación que debe mencionar en su caso el testador, las que ya se han enunciado en este trabajo;

c) La cuota de la legítima que era de la quarta parte se modifica: si el testador tiene hasta cuatro hijos, la legítima es de 1/3, la que deberá repartir; si tenía cinco o más hijos, será de ½ (Nov 18.1)[60].

Finalmente, y a partir de las reformas introducidas, la bonorum possessio contra tabulas, desaparece.

Del análisis efectuado puede entonces inferirse que cuando aparece el testamento en Roma y se transforma en el modo habitual de sucesión mortis causa, se afianza el principio de la libertad para testar.

Sin embargo, es poco probable que la herencia romano arcaica haya salido fácilmente del estricto marco del círculo de la familia del testador. Como es sabido, la familia agnaticia primitiva contaba con recursos para incorporar a un extraño en el rol de continuador de la misma, a través de instituciones como la adrogación y la adopción permitiendo el ingreso de extraños como continuadores del culto y bienes de la familia

Por ello es que resulta poco probable que aún antes de la Ley Decenviral el testador hubiera dispuesto con absoluta libertad por fuera de la familia proprio iure. Ello por el debido respeto a la pietas, en todas sus particularidades, religiosas, familiares ciudadana, que como deber moral debía guiar la continuidad familiar.

Así es que, a mérito de éste necesario respeto a la pietas, y la profunda conciencia social sobre la misma, cuando la hereditas se patrimonializa y sale de la esfera religiosa que tuviera, -y por ello se hace costumbre el testar con absoluta libertad-, el rechazo a disposiciones ajenas al officium pietatis, surgen n las limitaciones descriptas en respeto y protección a los sui heredes frente a los extraños y desconocidos. Primeramente, imponiendo al pater la obligación previa de desheredar a los sui heredes, luego y a partir del tribunal de los centumviri, analizando las causales invocadas. Penalizando la omisión o preterición de los hijos, circunstancias que dieron lugar a la querella por testamento inoficioso y la porción legítima.

Para ello, ha sido fundamental la tarea creativa del tribunal centumviral a través de cuyos pronunciamientos podemos estudiar la evolución del derecho sucesorio romano. Finamente, con las reformas introducidas por Justiniano, se enumeran las causas de desheredación y se modifican las porciones legítimas favoreciendo la situación de los herederos forzosos.

No tenemos dudas en señalar que la querella inofficiosi testamenti, fue un vehículo para encauzar la pietas perdida en el testamento desde finales de la República encausando el principio de la libertad de testar en respeto a la pietas en clara defensa de la familia cognaticia romana.

Bibliografía [arriba] 

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Fuentes Jurídicas

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Ley de las XII Tablas

Sentencias de Paulo

Institutas de Gayo

Fuentes no jurídicas

Cicerón

Aulo Gelio, Noctes Atticae

Quintiliano

Valerio Máximo

Notas [arriba] 

[1] Profesora de Derecho Romano en la Universidad Nacional y Católica de Córdoba
[2] Cicerón, de Leg 2-19-20
[3] Cicerón, en Verres II, 1,424,107
[4] DI PIETRO Alfredo, “Derecho Privado Romano”, Ed. Depalma, Bs As 1996
[5] La Ley de las XII Tablas en la tabla V, 4 y 5 lo consagra en la regla sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi
[6] LEY DE LAS XII TABLAS, Tabla V, 4 y 5
[7] Inst 2,11; D 29,1;37,13
[8] FERNANDEZ BARREIRO, A, Libertad testamentaria y sistema de legítimas: un análisis desde la experiencia jurídico cultural romana. Revista General de Derecho Romano. Iustel N° 7.2006, pág. 10
[9] D 28,2,1 y 2; Gayo II,128
[10] Gayo II, 128
[11] C 6,28,4
[12] Plauto, Mos, 234
[13] DI PIETRO A. Derecho Privado romano”, Depalma, Bs As 1999, pag 375
[14] Mucho se ha discutido al respecto, aunque se admite la influencia griega en tal sentido
[15] Se recuerda un edicto de Augusto que no permitía desheredar a un hijo castrense, el que sin embargo fuera derogado según D 28.2.26
[16] La palabra postumi, es un superlativo construido sobre la preposición post (después de) como lo es también la palabra posterior, por ello creemos que una correcta traducción sería “remotísimo en el futuro”.
[17] La lex Iunia Vellaea del 27 ó 28 dC, recibiendo su nombre de los cónsules Iunio y C. Velleo Tutor, ntrodujo modificaciones sobre la institución y desheredación de los hijos póstumos. Gayo Instituciones II, 134.
[18] Samper Polo, Francisco, “Derecho Romano”, Ed Universidad Católica de Chile, 2007
[19] Regla que podría traducirse como “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”. Se trata de un principio formulado por la jurisprudencia clásica y receptado en el derecho justinianeo en defensa de los derechos del nasciturus,
[20] SAMPER POLO Francisco, obra citada, pag. 221.
[21] D 37..11.2
[22] D 28.2.19: exheredationes non esset adiuvandae
[23] C 6,28,4: …” así con las sucesiones de los ascendientes que se defieren ab intestado, son llamados de igual modo los varones y las hembras, sean también honradas éstas en las escrituras de los testamentos, se hagan nominativamente sus desheredaciones con las mismas palabras…”
[24] Bonfante Instituciones de Derecho Romano, pag 644, recuerda que: No obstante, las significativas modificaciones que se introducen en tiempos de Justiniano, subsiste la distinción entre los “sui”, los “postumi” y los “liberi
[25] FUENTESECA Pablo, Madrid, 1998, pag. 542
[26] FUENTESECA Pablo, obra citada, pag 543
[27] D 5,2,15,2
[28] LOPEZ RENDO C . “Fundamento de la regla sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi en el Ius Civile”. Universidad de Oviedo, Oviedo, 1991
[29] El Digesto le dedica 32 textos en el Libro II del Título V al tratamiento de la cuestión y el más antiguo le pertenece a Gayo, -no obstante, pueden encontrarse referencias a la misma en otros libros del Digesto-. Con anterioridad a Gayo sólo se conocen algunas referencias literarias, pero no estrictamente jurídicas. De los textos de este título corresponden, de la segunda mitad del siglo II, hay 1 texto de Gayo, 3 de Marcelo y 2 de Escévola. Luego 3 textos de Papiniano, 1 de Trifonino y 9 de Paulo; 8 textos de Ulpiano y 2 de Marciano. Finalmente 2 textos de Modestino.
[30] Marrone Matteo,” L'efficazia prejudiciale della sentenza nel processo civile romano,” Annali Palermo, 24 (1955), p.5604. Sulla natura della querela inofficiosi testamenti SDHI 21 (1955), p. 74-122, -en este trabajo el autor hace una exposición crítica de las tesis mantenidas en esta manteria por los diversos romanistas que habían trabajado el tema hasta entonces. Di nuovo in materia di querela inofficiosi testamenti, Annali Palermo 27 (1959)
[31] Eisele F. “Zur querela inofficiosi”, ZSS, 15 (1894), p. 256 ss.
[32] D 20.4.16, y D 44.1.10
[33] Pasqual e Voci, “Diritto ereditario romano”, Milano, Dott. A. Giuffré Ed., 1 (1967), 2 (1963), sec. ediz. rifatta.
[34] Daza Martinez J y Rodriguez Ennes L, “Instituciones de Derecho Privado Romano”, 4° Ed, Tirant Lo Blanch, Valencia 2009, pág. 575
[35] Daza Marinez y Rodriguez Ennes, obra citada, pág. 577
[36] D Ors Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ed. Eunsa, (Ediciones Universitarias de Navarra SA Pamplona), 2° Reimpresión 2008, pág. 351
[37] Officium pietatis: se trata del deber del testador de contemplar en el testamento a sus parientes, según Domingo Oslé R. en “Textos de Derecho Romano”, Ed Aranzadi, Navarra, 2002, pág 457
[38] Inofficiosum: contra officium pietatis factum.
[39] Paulo , Sentencias, 4.5.1:” Se llama testamento inoficioso porque , habiendo sido desheredados en vano los hijos, parece que no ha sido escrito según oficio (deber) de la piedad”
[40] D Ors Álvaro, obra citada, pág. 352
[41] Daza Martínez y Rodriguez Ennes, obra citada, pág.578
[42] RIBAS ALBA J.M., “La desheredación injustificada en Derecho Romano. Querella Inofficiosi testamenti, fundamentos y régimen clásico”, Ed. Comares, Granada, 1998, pág. 115 ss
[43] Bonfante, “Instituciones de Derecho Romano, pag 644 y 645
[44] Cicerón Tusculanae Disputationes III, 4,9
[45] D.5.2.2: Marciano: “se deduce que la querella de testamento inoficioso bajo este supuesto, como que no estuvieron en su sano juicio al disponer el testamento…en realidad hizo legalmente testamento, pero no conforme a los deberes de piedad; porque si verdaderamente estuviese furioso o demente, es nulo el testamento”
[46] Valerio Máximo, P. “Los nueve libros de hechos y dichos memorables, 7.7.2
[47] D 38.2.20.5
[48] D 38.2.19
[49] D 38.2.3, 15-17
[50] C 3.28.1
[51] D 5.2.16.1
[52] C 3.28.10
[53] La lex Falcidia tiene su origen en el año 40 aC, y recibió su denominación del Tribuno Cayo Falcidio. Fue un plebiscito que dio una solución duradera y eficaz ante los fraudes en materia de legados.
[54] D 35.2.67. (La lex falcidia tiene relación con los legados y fideicomisos particulares, siendo que lo que se recibe tiene su origen en un derecho hereditario)
[55] D 5.2.13; 5.2.19; 32.36
[56] D 5.2.8.16
[57] D 5.2.8.14
[58] D 5.2.8.9
[59] D 35.2.74
[60] Di Pietro Alfredo, obra citada, pág 381.