Responsabilidad parental
Marcela L. Sasso*
I. Introducción [arriba]
En materia de responsabilidad parental el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) ha incorporado significativas modificaciones que van más allá del cambio radical en las expresiones que se utilizan, ya que tienen como fin resignificar las relaciones entre padres e hijos y receptar las transformaciones socioculturales que han tenido las familias en los últimos años.
Es así como a lo largo de este Capítulo abordaremos los distintos temas que la integran. Estudiaremos como se delega la responsabilidad parental a ambos padres conjuntamente, regulando un régimen de ejercicio limitado para los progenitores adolescentes, independientemente de que hayan o no contraído matrimonio. También pondremos especial atención al cuidado personal del hijo, como uno de los deberes y derechos de los progenitores derivados del ejercicio de la responsabilidad parental; el que en aquellos casos en que la pareja de progenitores esté separada será por regla compartido y, excepcionalmente, unilateral.
En cuanto a la obligación alimentaria a cargo de los progenitores, se deja claro que la misma se extiende hasta que los hijos alcancen los veintiún años de edad, pero puede extenderse hasta los veinticinco años en aquellos casos en que los hijos se capaciten y estén impedidos de proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Además se reconocen alimentos a favor de la mujer embarazada como del hijo no reconocido en el marco de un proceso de reclamación de paternidad e incluso antes cuando acredita la verosimilitud del derecho.
Asimismo, el CCyC admite la posibilidad de reclamar alimentos simultáneamente contra el obligado principal y los ascendientes, debiéndose demostrar prima facie la dificultad del primero para cumplir con la obligación a su cargo. En todos los supuestos se admite que dicha obligación sea cumplida en dinero o en especie, reconociéndose un valor económico a las tareas personales que realiza el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo.
En numerosos artículos se recepta el principio de “autonomía progresiva” y se exige escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes, la que debe ser valorada de conformidad con la edad y el grado de madurez.
Por otro lado, en virtud del principio de “democratización de la familia” se regulan las relaciones de la denominada “familia ensamblada”, reconociéndoseles a los “padres afines” funciones, derechos y deberes.
En el ámbito patrimonial también se introducen modificaciones, como en cuanto a los supuestos de extinción y suspensión de la responsabilidad parental, todas las cuales serán analizadas oportunamente.
II. Concepto [arriba]
El CCyC define, en su art. 638, a la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
De esta definición se colige que la responsabilidad parental es la función que tienen ambos progenitores respecto de sus hijos, desde el comienzo de la persona y hasta la mayoría de edad -siempre que no se encuentren emancipados-, de orientarlos y brindarles posibilidades para que, en la medida de sus capacidades, puedan ejercer progresivamente sus derechos. Es decir, que el fin principal es el desarrollo integral del niño, de conformidad con su capacidad progresiva.
En este sentido el CCyC recepta lo dispuesto por la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes y, principalmente, por la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) -aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849 del año 1990 e incorporada a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) en la reforma de 1994- que reconoce al niño como un sujeto de derecho pleno, y que en su art. 18.1 establece que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Y en su art. 27.1 los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó mediante su Opinión Consultiva Nro. 17 que el niño tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo.
III. Evolución histórica del concepto [arriba]
En nuestra legislación podemos reconocer cuatro etapas relativas a la evolución del concepto de la hoy denominada “responsabilidad parental”, históricamente llamada “patria potestad”[1], que significaba autoridad del pater familias.
El Código Civil de Vélez Sarsfield (CC) definía la “patria potestad” en su art. 264 como: “(…) el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados (…)”, que era ejercida exclusivamente por el padre en relación a sus hijos legítimos y naturales. Sin embargo, ante la muerte del padre, se admitía el traspaso de la potestad a la madre viuda.
De la lectura de dicha definición podemos advertir que el legislador ponía énfasis en los derechos de los padres por encima de los deberes que estos tenían respecto a sus hijos menores de edad. Asimismo, la patria potestad era una institución que regulaba las relaciones entre padres e hijos legítimos puesto que a los hijos adulterinos –aquellos cuyos padres no podían contraer matrimonio porque uno de ellos o ambos estaban casados (art. 388 original)-, incestuosos –cuyos padres tenían impedimentos para contraer matrimonio por parentesco no dispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339 original)- o sacrílegos –provenientes de padre clérigo de órdenes mayores, o de persona ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340 original)- se les negaba toda protección legal, declarándose por ley que no tenían padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre (art. 342 original). Asimismo tenían prohibido indagar sobre la paternidad y/o maternidad (art. 341 original), y no tenían derechos en la sucesión de sus progenitores, ni lo padres en la de tales hijos, ni patria potestad ni autoridad para nombrarles tutores (art. 344 original).
La categoría de hijos sacrílegos fue prontamente eliminada, mientras que las dos primeras subsistieron hasta el año 1954 en que se sancionó la ley 14.367 y con ella se suprimen las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas en matrimonio y las que no lo estaban; eliminó las calificaciones que la legislación hacía respecto a los hijos extramatrimoniales otorgándoles los mismos derechos de los que gozaban los naturales; se les reconoció legitimación para reclamar la filiación y se equipararon los deberes de la patria potestad a la de los padres legítimos.
La segunda etapa está dada con la sanción de la ley 10.093 de Patronato de Menores, del año 1919, que reformó aquel concepto de patria potestad estableciendo que: “(…) es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos, desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado (…)”.
En primer lugar notamos la incorporación de las obligaciones emergentes de la patria potestad como un elemento tan relevante como los derechos, y, en segundo lugar, la eliminación del término “legítimos”, lo que permitía inferir la incorporación de los hijos naturales en la institución.
Aquí también el ejercicio de la patria potestad se encontraba en cabeza del padre, pero se contempló que subsidiariamente esté a cargo de la madre en aquellos supuestos de muerte, pérdida de la patria potestad o del derecho a ejercitarla de aquél. Pero se estableció que la madre perdería dicho ejercicio en caso de contraer nuevas nupcias, pudiendo recuperarla frente a nueva viudez. Esto fue eliminado con la ley 11.357, del año 1926.
Si bien la reforma de la ley 17.711, de 1968, fue la que concedió plena capacidad a la mujer, alcanzando la igualdad jurídica con el hombre, no se modificó lo atinente al ejercicio de la patria potestad del padre.
Fue entonces a partir de la ley 23.264, sancionada en el año 1985, que se reconoció expresamente la igualdad de derechos emergentes de ambas filiaciones y, consecuentemente, se modificó el instituto concediendo la titularidad a ambos progenitores, en pie de igualdad. Así el art. 264 del CC definió que: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
Aquí se reemplazó el concepto “obligaciones”, cercano a las relaciones patrimoniales, por “deberes”, puesto que resulta más apropiado a las relaciones familiares; anteponiéndolos a los derechos, lo que guarda relación con los fines de la institución expresamente establecidos en la norma.
Finalmente, con la sanción del CCyC se sustituye el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”, dado que los redactores han ponderado el valor pedagógico y simbólico del lenguaje, siguiendo en este sentido a las legislaciones modernas[2] y la doctrina, puesto que aquella remite a la potestad romana y la plena dependencia del niño dentro de una familia que se encontraba organizada jerárquicamente, mientras que el concepto de "responsabilidad parental" es inherente al de deber que, recalca el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía[3].
En este sentido, la distinguida jurista Cecilia Grosman ya había advertido que “detenernos en los vocablos es cooperar en la transformación de las creencias y como resultado influir en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporación de designaciones más apropiadas a su real significación histórica y vital, ya que las que aún subsisten no resultan ser sus intérpretes legítimos”[4].
Así también se reemplazó la expresión “padres” por “progenitores”, puesto que la responsabilidad parental puede ser ejercida por personas del mismo sexo; se ha incorporado entre los fines al “desarrollo” y se ha suprimido la referencia “desde la concepción”.
IV. Principios generales de la responsabilidad parental [arriba]
El art. 639 del CCyC enumera tres principios generales por los que se rige la responsabilidad parental, a saber: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Ellos son una novedad del CCyC, que encuentra su fuente en los arts. 3, 5 y 12 de la CDN y en los arts. 2, 3 incs. b) y d), 24 y 27 de la ley 26.061.
a) El interés superior del niño: El artículo 3, párrafo 1, de la CDN otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada.
En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha declarado al interés superior del niño como “principio rector-guía” de toda la Convención, siendo este concepto materia de múltiples interpretaciones que exige ser definido en cada caso concreto.
Por su parte, el artículo 3 de la ley 26.061 lo ha definido como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” y para ello enumera las pautas que deben respetarse: “a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
El concepto de interés superior del niño tiene como objeto garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. Es por ello que, ante un conflicto de derecho de familia en que las relaciones humanas son de tal complejidad, el juzgador debe realizar un mayor esfuerzo en la toma de decisiones para, guiado por este principio, decidir lo mejor para el niño.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “(…) la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto (…) se prioriza el del niño”[5].
Y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires señaló que “El ´interés superior´ de los niños -principio rector de toda toma de decisión que los involucre- es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso”[6].
Mientras la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
En concordancia, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas formuló la Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) para las autoridades -instituciones de asistencia social públicas o privadas, tribunales de justicia, autoridades administrativas o cuerpos legislativos-, garantizando el pleno respeto de las garantías procesales.
b) Capacidad progresiva del niño: Partiendo de la concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, deben considerarse su personalidad y necesidades, en sus distintas etapas evolutivas, fomentando la autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales[7].
Este principio deviene de lo prescripto en el art. 5 de la CDN “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” y en el orden interno fue explícitamente reconocido en los arts. 3 inc. d), 19 inc. a) y 24 inc. b) de la ley 26.061.
En palabras de Lloveras y Salomón la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicitar una evolución escalonada y paulatina en la esfera de autonomía de los sujetos y asimilar la evolución legal a la evolución psíquica-biológica. Por ejemplo, un niño de dos años no tiene la misma madurez ni desarrollo que un niño de trece años y no obstante ello, el sistema jurídico de capacidad le dispensa el mismo tratamiento[8]. Solari explica que la autonomía progresiva configura la faz dinámica en la capacidad del sujeto, que facultaría a los mismos a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; asimismo, significa también que esa voluntad o participación sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a ella[9].
En efecto, si bien el principio general es la incapacidad jurídica del menor de edad, cuanto mayor autonomía presenta el niño es menor la representación que requiere por parte de sus progenitores para realizar aquellos actos jurídicos expresamente previstos. En particular, en la medida de sus capacidades el niño tiene derecho a participar en el proceso judicial en el que se diriman sus derechos y la responsabilidad parental, contando con la garantía de estar representado o patrocinado por un abogado.
c) El derecho del niño a ser oído: Sin dudas para atender el "interés del niño" es necesario escucharlo y tener en cuenta sus opiniones en todas las cuestiones atinentes a ellos, conforme su edad, su madurez y demás circunstancias del caso, intentando descifrar la autenticidad de sus dichos. No obstante, el juez puede resolver de modo contrario puesto que en ocasiones la opinión del niño no responde a su interés superior.
Es así como el art. 12 de la CDN determina que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” Y, por su parte, el art. 24 inc. a) de la ley 26.061 señala que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés.
Este derecho de las niñas, niños y adolescentes se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. Y la obligación de oírlos no solo rige en lo atinente a la responsabilidad parental sino a todo el proceso de familia.
V. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental [arriba]
Del concepto de responsabilidad parental deben distinguirse la titularidad del ejercicio. La titularidad responde al conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a favor de los progenitores de manera conjunta tanto para los hijos matrimoniales como extramatrimoniales, siempre que se encuentren reconocidos por ambos.
El ejercicio, en cambio, refiere a la posibilidad de cumplir esos deberes y derechos. En ese orden de ideas, el art. 641 del CCyC establece a quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental en distintos supuestos fáctico-jurídicos:
a) En caso de convivencia con ambos progenitores, a estos. Se presume que cuando uno de los progenitores actúa lo hace con la conformidad del otro, es decir que el ejercicio de los actos ordinarios es indistinto.
Este principio general presenta dos excepciones: i) que se trate de uno de los actos mencionados en el art. 645 del C.Civ.Com. –que estudiaremos más adelante en este capítulo-, para los cuales se exige el consentimiento expreso de ambos progenitores, o ii) cuando exista expresa oposición de uno de los progenitores a la realización de determinado acto de ejercicio ordinario, la que debe haber sido previamente notificada al otro progenitor o tercero que intervenga, y en caso de desoírse la oposición deberá responder por los perjuicios que pudieren ocasionarse.
b) En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, corresponde a ambos progenitores. En este supuesto también se supone que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con idénticas excepciones a las previstas anteriormente. Sin embargo, por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, el ejercicio puede ser unipersonal en aquellos casos en que responda al interés superior del niño pudiéndose también establecer distintas modalidades.
c) En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, será ejercida por el otro.
d) En el caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, el ejercicio corresponde a aquel que lo haya reconocido, voluntaria o judicialmente.
e) En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio corresponde al progenitor que lo reconoció voluntariamente. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o, bien, establecer distintas modalidades.
1.- Desacuerdo. Si existiera desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente[10] para resolver el conflicto utilizando el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público debiendo, desde ya, garantizar la participación de las niñas, niños y adolescentes conforme lo previsto en el art. 707 del CCyC.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. También está facultado a ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación[11].
2.- Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. El art. 643 del C.CyC prevé que, excepcionalmente, en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de la facultad que tiene el progenitor a cargo del hijo de delegarlo al progenitor afín previsto en el art. 674 del CCyC tal como analizaremos.
El acuerdo celebrado entre los progenitores y la persona que acepta la delegación en cuestión debe ser homologado judicialmente, debiendo previamente oírse al hijo. Puede delegarse por un plazo máximo de un año, y renovarse judicialmente cuando existan razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas.
Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Debiendo tener en cuenta que no cesa la responsabilidad personal y concurrente de los padres por los daños causados por los hijos menores de edad, conforme lo previsto en el art. 1755 del CCyC.
Para concluir, importa considerar que el último párrafo del art. 611 del CCyC dispone que esta delegación del ejercicio en un tercero no debe ser considerada a los fines de la adopción.
3.- Ejercicio en el supuesto de progenitores adolescentes. El art. 644 del CCyC regula el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores adolescentes, estén o no casados, respecto de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud; siendo ello acorde a la autonomía progresiva reconocida en el Código.
Sin embargo, frente a actos trascendentes para la vida del niño como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos, el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores. Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de los adolescentes pueden oponerse cuando estos pudieran realizar actos que resulten perjudiciales para el niño o cuando omitan realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local debiendo escuchar al niño afectado, teniendo en cuenta y valorando su opinión según su grado de discernimiento y la cuestión debatida.
4.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. El art. 645 del CCyC dispone taxativamente los actos para los cuales hijo con doble vínculo filial requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores. Ellos son:
a) Autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio –art. 404 del CCyC. La importancia de contar con el consentimiento de ambos progenitores tiene su razón de ser en los efectos de dicho acto, ya que produce la emancipación del adolescente y el cese de la responsabilidad parental.
b) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, ya que implica que queda sometido a un régimen de autoridad incompatible con la responsabilidad parental.
Entendemos que el hijo puede acudir al juez competente a fin de solicitar la autorización en cuestión cuando la negativa de sus progenitores sea abusiva y que ciña su libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
c) Autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; ya sea que salgan con uno de sus progenitores o con un tercero. Se pretende evitar que los hijos queden fuera de la órbita del ejercicio efectivo de la responsabilidad parental como también la sustracción de los hijos menores de edad.
Si bien la norma no establece la forma en que debe llevarse a cabo la autorización, en la práctica se recurre al instrumento público. En caso que alguno de los progenitores se oponga puede peticionarse judicialmente y, en el marco del proceso, ambos progenitores deberán brindar los motivos en los que fundan su decisión, se oirá al niño para que el juez resuelva la cuestión.
d) Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí. En este sentido existen solo dos supuestos en los que puede actuar por sí: i) el hijo menor de edad con título habilitante (art. 30 del CCyC) que tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ellos sin autorización de sus progenitores. ii) el hijo adolescente tampoco requiere autorización de sus progenitores cuando sea acusado criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer hijos (art. 680 del CCyC). También, el hijo puede estar en juicio contra sus progenitores sin autorización judicial previa.
Fuera de estos supuestos señalados, el hijo menor de edad precisa contar con la conformidad de ambos progenitores para estar en juicio.
e) Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en el Capítulo 2 del Título VII del CCyC
Es decir, ambos progenitores deben prestar su consentimiento para la administración de los bienes de sus hijos. Las excepciones a ello son: i) cuando se haya delegado la administración (art. 687 del CCyC); ii) cuando la persona menor de edad cuenta con título profesional habilitante para una profesión puesto que tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión (art. 30 CCyC), y iii) cuando el hijo mayor de dieciséis años ejerce algún empleo, profesión o industria se presume que está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria siendo que los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo (art. 683 del CCyC).
En caso que uno de los progenitores no preste su consentimiento o medie imposibilidad para presentarlo será el juez competente quien deba resolver la cuestión teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
VI. Deberes y derechos de los progenitores [arriba]
1.- Reglas generales. En el art. 646 del CCyC se establecen los principales deberes que se imponen a los progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental de sus hijos.
En primer lugar, se destaca el deber de cumplir con la función de cuidado de su hijo, el cual es amplio porque comprende no solo su cuidado físico sino psíquico también. Parte de ese deber se vincula con el derecho-deber de los padres de convivir con su hijo, lo que facilita el deber de cuidado integral y fortalece el vínculo. Asimismo tienen el deber de prestarle alimentos, el que responde a una necesidad que se presume con el solo hecho de acreditar el vínculo filial y tiene un contenido omnicomprensivo de todas las necesidades del hijo (alimentos propiamente dichos, vivienda, salud, educación, vestimenta, esparcimiento, etc.) Además, particularmente se impone a los padres el deber de educar a sus hijos acorde a sus posibilidades y respetando la capacidad e intereses de los hijos. En este punto, es importante tener en cuenta que la educación debe ser entendida en sentido amplio ya que implica la formación física, espiritual y moral, incluyendo la instrucción escolar obligatoria, la educación religiosa[12] y la preparación para una profesión u oficio.
En segundo término, los progenitores deben considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y su desarrollo madurativo.
La necesidad de que los progenitores respeten el derecho de su hijo a ser oído y se le permita participar en su proceso educativo, así como también en todo lo que concierne al ejercicio de sus derechos personalísimos; valorándolo de acuerdo a su edad y madurez.
De igual forma, les cabe prestar orientación y dirección para el ejercicio y efectividad de los derechos que titularizan, hallándose igualmente obligados a respetar y allanar la potestad legalmente reconocida (art. 555 del CCyC) de mantener un adecuado contacto en forma personal y periódica con sus abuelos, otros parientes, o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo.
Finalmente, se exige a los progenitores que representen al hijo en las cuestiones patrimoniales que lo involucren, encontrándose compelidos de idéntica forma a administrar el conjunto de bienes de su titularidad; con excepción de los supuestos previstos en los arts. 30, 680 y 683 del CCyC reseñados, como también en aquellos casos en que esté en juicio contra sus progenitores sin que ellos los representen.
2.- Prohibición de malos tratos. Históricamente, tanto los padres como los educadores han castigado físicamente a los hijos pretendiendo disciplinarlos en sus conductas. Sin dudas, estas torturas físicas también han dejado severas secuelas psíquicas y emocionales.
Afortunadamente, con el correr de los años, se ha cambiado la mirada del proceso educativo y, consecuentemente, muchos Estados han tomado medidas en defensa de los derecho de los niños, protegiéndolos del castigo corporal en todos los entornos e incluso prohibiendo dichas prácticas aberrantes.
En este orden de ideas el Comité de los Derechos del Niño publicó la Observación General Nº 8 (2006) sobre el derecho de los niños a la protección contra los castigos corporales y otras sanciones crueles o degradantes, reafirmando la obligación que han contraído los gobiernos de prohibir y eliminar todas las formas de castigo corporal en todos los entornos, incluido el hogar familiar, y ofreciendo recomendaciones detalladas sobre la reforma legal y otras medidas necesarias.
En consecuencia, se elimina el poder de corrección que traía la legislación anterior que autorizaba a los padres a imponer a sus hijos sanciones adecuadas y fijar los límites apropiados para asegurar su autoridad y respeto. Y expresamente el art. 647 del CCyC prohíbe del castigo corporal, en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado en aquellos supuestos en que no puedan resolver una situación de estas características.
VII. El cuidado de los hijos [arriba]
Tal como se ha dicho, el lenguaje tiene un valor pedagógico y simbólico y, por tal razón, así como se ha sustituido la denominación “patria potestad” por “responsabilidad parental” se han reemplazado los términos “tenencia” y “visitas” del Código de Vélez Sarsfield por los de “cuidado personal” y “comunicación”.
Sin dudas, la expresión “cuidado personal” del hijo tiene que ver que con el respeto a la persona y dignidad del menor de edad, considerada como sujeto de derechos; mientras que la “tenencia” denota una relación de persona-objeto.
En efecto, se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (art. 648 del CCyC), el cual –conforme los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación- “es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo".
Cuando ambos progenitores conviven, es evidente, que comparten la responsabilidad del cuidado personal del hijo. Ahora, cuando no conviven el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649 del CCyC).
Es así como el CCyC recepta el cuidado compartido atendiendo a lo dispuesto en el art. 9.3 de la CDN[13], en los arts. 7 y 11 de la ley 26.061[14] y, recogiendo destacada doctrina[15] y jurisprudencia[16], lo adopta como regla general, dejando de lado el “ejercicio unipersonal de la patria potestad” que regía en el CC.
El cuidado personal compartido es otorgado por el juez como primera alternativa, a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651 del CCyC) y puede darse de dos modos: alternado o indistinto (art. 650 del CCyC).
En el primero, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. Si bien no se requiere que los períodos que el hijo comparte con uno y otro progenitor sean idénticos, se exige cierta equidad en los mismos. De lo contrario se encuadra en el cuidado personal compartido indistinto, en el que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores.
En ambas modalidades, los progenitores comparten las decisiones y se distribuyen de modo ecuánime las labores atinentes a su cuidado.
Se advierte que se ha consagrado expresamente la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer respecto a la crianza y educación de los hijos (art. 16 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer), con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (arts. 9 y 18 de la CDN). Pues bien, si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores y es por ello que, producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos y que se sostenga el sistema.
En concordancia con lo expresado, se derogó la preferencia materna que existía en el art. 206 del CC en cuanto a la “tenencia” de los hijos menores de cinco años, porque esta: a) viola el principio de igualdad; b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; d) es incompatible la ley 26.618 de Matrimonio Civil[17], puesto que en ella la prioridad cede cuando se trata de parejas del mismo sexo en que, a falta de acuerdo, solo debe observarse el interés superior del hijo.
Ahora bien, conforme el art. 653 del CCyC, en el supuesto excepcional que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. Dichas pautas deben ser analizadas a la luz del interés superior del niño, como principio rector.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el que esté a cargo del cuidado de su hijo. Asimismo, de acuerdo al art. 642 del CCyC, el progenitor al que no le haya sido atribuido el cuidado personal de su hijo tiene el derecho y deber de una fluida comunicación con este.
El deber de comunicación “consiste en ver y tratar periódicamente a personas menores de edad, o a mayores de edad limitados en su capacidad, inhabilitados, impedidos o enfermos, que se encuentran bajo el cuidado personal de otras personas, y con el objeto de conservar y cultivar las relaciones personales emergentes de esos contactos”[18].
Este derecho-deber anteriormente era conocido como régimen de “visitas”, vocablo que no refleja su verdadero contenido y no expresa correctamente la relación entre un progenitor y su hijo que es mucho más rica que la mera posibilidad de "visitarlo"; como por ejemplo compartir juntos experiencias, tener convivencias de días o semanas, incluyendo —desde luego— otras formas de comunicación; como ser la telefónica, por medios electrónicos (e-mail, chat, etc.). Dado el amplio contenido que el instituto ha adquirido en la actualidad, paradójicamente las simples visitas stricto sensu han quedado reducidas a situaciones harto excepcionales (en las cuales el progenitor no tiene otra alternativa que ver a su hijo en la residencia de este) y está prevista como un medio —diríamos de emergencia—a los fines de que no se interrumpa el contacto entre padre e hijo[19].
Por otra parte, cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art. 654 del CCyC)
1.- Plan de parentalidad. El CCyC faculta, en su art. 655, a los progenitores a presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor.
En virtud del carácter dinámico de la vida, el plan puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas de crecimiento.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación, de acuerdo a su edad y madurez. Sin embargo, la norma no obliga su participación es por ello que al momento en que el plan de parentalidad sea presentado ante el juez competente, este debe oír al hijo, considerar su opinión y velar por su interés superior para homologarlo o no.
Si no existe acuerdo o este no se ha homologado, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado.
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición (art. 656 del CCyC).
2.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. Cuando existan razones de especial gravedad por la que los progenitores no puedan hacerse cargo del cuidado de su hijo, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, y prorrogarlo por razones fundadas por otro período igual (art. 657 del CCyC).
En definitiva, con esta disposición se busca regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los arts. 39 y sgtes. de la ley 26.061, que implican que el niño permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De este modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas[20].
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, no obstante la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, que conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Si vencido el plazo, no han sido superadas las razones que tornaban imposible o inconveniente que los progenitores tengan el cuidado de su hijo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras reguladas en el Código, tales como la tutela o la adopción.
VIII. Obligación de alimentos [arriba]
El art. 658 del CCyC dispone que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
Si bien el hijo alcanza la plena capacidad a los dieciocho años (art. 25 del CCyC), la obligación alimentaria se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
Para reclamar el cumplimiento de esta obligación basta con acreditar el vínculo filial, mediante el respectivo Certificado de Nacimiento, puesto que la necesidad se presume y por ende no se exige probar la falta de medios, ni la imposibilidad de procurárselos -como sucede en la obligación alimentaria entre parientes-.
La prestación alimentaria filial comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado (art. 659 del CCyC) puesto que responden al principio de solidaridad familiar.
Desde ya que esta obligación no es estática, ya que con el correr de los años deberá ir adecuándose a las mayores necesidades que la vida misma le imponga al hijo, las variaciones en los precios y las que pueda sufrir el alimentante en sus posibilidades económicas.
En cuanto al modo de cumplimiento de la obligación la norma permite que sea por prestaciones monetarias o en especie, lo que representa una novedad toda vez que si bien el CC nada decía al respecto una vasta jurisprudencia había excluido la posibilidad del pago en especie, definiendo que se trataba de una deuda en dinero.
Ello reviste una diferencia más con los alimentos debidos entre parientes en los que se establece como regla el pago de una renta en dinero y solo como excepción contempla que sea solventada de otra manera (art. 542 del CCyC).
De la incorporación de esta posibilidad de que la obligación sea satisfecha en especie se infiere que los alimentos debidos por los progenitores a sus hijos tienen una naturaleza distinta a los alimentos entre parientes, y que se trata de una obligación de valor.
En esta línea, cobran relevancia las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo, a las que se les reconoce un valor económico que constituye un aporte a la manutención (art. 660 del CCyC); ya que si las mismas debieran ser encomendadas a una tercera persona representarían un costo material a solventar por ambos progenitores.
Cuando el cuidado personal sea compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado. De lo contrario, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 658 del CCyC estudiado (art. 666 del CCyC).
Se busca que en caso que existan diferencias socio-económicas entre los progenitores, las mismas no perjudiquen al hijo y que pueda gozar de un nivel de vida similar con cada uno de ellos.
1.- Legitimación activa. Ante la falta de cumplimiento a la prestación alimentaria debida, tienen legitimación activa para demandar al progenitor deudor: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público (art. 661 del CCyC) acreditando que ni el progenitor, ni el hijo maduro han querido accionar, o que el hijo no ha alcanzado la madurez suficiente que requiere la norma. En particular, el Ministerio Público tiene una amplia potestad de actuación en favor de los menores, específicamente en caso de inacción de los representantes legales, conforme lo previsto por el art. 103 del CCyC.
A la nómina de legitimados antes señalada deberíamos adicionar al tutor, que con autorización judicial, puede demandar alimentos a los obligados a prestarlos cuando los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación (art. 119 del CCyC).
2.- Alimentos al hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
La norma viene a dar solución a los problemas que comenzaron a suscitarse a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.579, el 31 de diciembre de 2009, mediante la cual los jóvenes de dieciocho años debían reclamar, por sí o a través de un apoderado, alimentos a su progenitor no conviviente puesto que la representación legal que antes ejercía aquel progenitor que ostentaba la tenencia legal finalizaba al alcanzar la mayoría de edad; percibiendo directamente la cuota y administrándola.
Ello generaba serios conflictos dentro del seno familiar ya que, habitualmente, es muy difícil para un hijo demandar a su progenitor por el pago de una prestación alimentaria, o bien presentarse a estar en el juicio iniciado oportunamente por el progenitor conviviente, como también lo es resignar esa cuota en detrimento de sus propios derechos y en perjuicio del progenitor conviviente que debía satisfacer sus necesidades de forma exclusiva. Además, si percibía la cuota se generaban problemas en cuanto al destino que el joven le daba, ya que en muchos casos no era utilizada para los gastos de manutención del hogar en el que vivía; perjudicando al progenitor conviviente.
Ahora este conflicto familiar queda superado ya que el progenitor con el que convive el hijo mayor de edad tiene derecho a continuar percibiendo la contribución debida y administrar las cuotas devengadas en lo que hace a los gastos del hogar, alimentos, salud, educación, etc.
De todos modos la ley reconoce que las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes (art. 662 del CCyC).
Esta norma ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, entre los que se destacan los doctores Belluscio y Solari, al entender que implica una limitación inadmisible a la plena capacidad del hijo de más de dieciocho años y menos de veintiún años, que ya es un sujeto mayor de edad y que se produce, indirectamente, un regreso encubierto a la condición de menor de edad de este hijo.
3.- Hijo mayor que se capacita. El art. 663 del CCyC ha contemplado, con carácter excepcional, la subsistencia de la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo hasta que este alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Ello encuentra su fundamento en lo dispuesto por el art. 659 del CCyC, en el derecho comparado y el criterio jurisprudencial adoptado[21].
La legitimación activa está reconocida a favor del hijo o del progenitor con el cual convive.
La norma no prevé exigencias de ningún tipo en cuanto a la regularidad ni el rendimiento del hijo, pero sí requiere acreditar la viabilidad del pedido en cuanto los estudios o la capacitación que se encuentre cursando y no poder procurarse los recursos necesarios para cubrir sus gastos de manutención.
4.- Hijo no reconocido. Si bien el art. 586 del CCyC reconoce el derecho alimentario del hijo no reconocido, facultándolo a reclamar alimentos provisorios durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el art. 664 del CCyC lo reafirma y adiciona una condición: “El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”.
Por tratarse de alimentos provisorios en los que todavía no se ha producido el emplazamiento filial, el quantum de la prestación se regirá por las pautas establecidas para satisfacer las necesidades básicas del hijo dejándose de lado, por el momento, la condición y fortuna del presunto progenitor alimentante.
5.- Mujer embarazada. El art. 665 del CCyC contempla expresamente el derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.
De esta manera la norma reconoce así los alimentos debidos al hijo por nacer, teniendo en cuenta que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19 del CCyC) y que es la mujer embarazada quien tiene la potestad de representarlo. No obstante, por su condición el quantum de la cuota alimentaria estará fijado en función de los gastos que tenga la mujer no solo para su subsistencia sino los gastos médicos y de atención propios de su estado.
Para la procedencia de dichos alimentos, la mujer debe probar la filiación alegada de manera sumaria para lo cual, entendemos, bastará probar la relación existente entre ella y el demandado de la que pueda presumirse que este es el autor del embarazo.
Si bien no se encuentra previsto el cese de la obligación, consideramos que la misma es debida hasta el alumbramiento, a partir del cual podrá producirse el emplazamiento filial.
6.- Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El art. 667 del CCyC contempla la posibilidad de que el hijo que no convive con sus progenitores, por encontrarse en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si se trata de un adolescente no necesita autorización alguna; solo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.
Los responsables del pago de las deudas que legítimamente contraigan son los progenitores por ser los responsables de cubrir sus necesidades. Todo indica que esta norma está destinada a regular situaciones extremas en las que el hijo, alejado de sus padres, requiera recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, ya que de no reunir esa condición de urgencia puede acudir a un reclamo –judicial o extrajudicial- de los alimentos que le son debidos por parte de sus progenitores que ejercen la responsabilidad parental, aún cuando no se encuentren en el mismo lugar de residencia.
7.- Reclamo a ascendientes: El art. 668 del CCyC reconoce el derecho a reclamar alimentos a los ascendientes ya sea en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Si bien los obligados principales a la prestación alimentaria son los progenitores, los parientes mencionados en los arts. 537 y 538 del CCyC lo están subsidiariamente. Es por ello que pese a que se permite reclamar los alimentos simultáneamente a los progenitores y ascendientes, se requiere que el actor acredite las dificultades –totales o parciales- para percibir los alimentos del progenitor.
Ahora, no debe perderse de vista que los alcances de la obligación alimentaria son distintos para los progenitores que para los restantes parientes. Mientras los alimentos exigidos a los progenitores no requieren de prueba y se fijan de acuerdo a la condición y fortuna del alimentante, para reclamárselos a los restantes parientes –en este caso ascendientes- es necesario demostrar la falta de recursos de quien los reclama, la dificultad de percibirlos por parte del obligado principal y la cuota se fijará para cubrir lo necesario para la subsistencia, comprendiendo además lo necesario para la educación (art. 541 del CCyC).
8.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Con este plazo se pretende evitar retroactividades “abusivas”[22] y coincide con el establecido en el art. 548 del CCyC.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente (art. 669 del CCyC).
Si bien no se hace referencia expresa a la mediación previa obligatoria que rige en algunas jurisdicciones, se interpreta de la lectura de los Fundamentos del Anteproyecto[23] que esta etapa es un hito que retrotrae efectos.
9.- Medidas ante el incumplimiento. Frente al incumplimiento del alimentante, el art. 670 del C.Civ.Com. remite a las disposiciones relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes (arts. 550 al 553 del CCyC).
En efecto, pueden disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convencionales. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes. No obstante, el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación otras medidas que resulten razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
Además se establece la responsabilidad solidaria del pago de la deuda alimentaria de quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.
Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso.
En otro orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la falta de suministro de alimentos debidos es causal de indignidad, de acuerdo a lo prescripto por el art. 2281 inc. e) del CCyC y, además, quien no cumple con la prestación alimentaria incurre en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en la ley 13.944, y sus modificatorias 23.479 y 24.029.
IX. Deberes de los hijos [arriba]
El art. 671 del CCyC establece que son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
En los dos primeros deberes la norma no tiene prevista sanción alguna ante su falta, pero el incumplimiento al tercer deber puede dar lugar a un reclamo de alimentos y, en su caso, a la acción de indignidad (art. 2281 inc. e) del CCyC).
Por último, cabe destacar que si bien estos deberes se encuentran previstos en el título VII de la Responsabilidad Parental se entiende que los mismos trascienden la mayoría de edad y, tanto el deber de respeto a los progenitores como el de cuidado y colaboración, persisten durante toda la vida de los padres.
X. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines [arriba]
Partiendo del principio de “democratización de la familia”, que implica el reconocimiento de otras formas de organización familiar, se codifican aspectos que involucran a la llamada “familia ensamblada”[24]. Y así, el CCyC incorpora y regula la figura del progenitor afín, definiendo por tal al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672 del CCyC).
El progenitor afín tiene el deber de cooperar en la crianza y educación de los hijos de su cónyuge o conviviente, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia, en las que no se admite demora por encontrarse en riesgo la salud o la integridad del niño o adolescente. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental (art. 673 del CCyC).
Asimismo, se faculta al progenitor a cargo del hijo a delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
En principio esta delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es transitoria, de manera que debe darse por un breve período de tiempo, sin embargo si consideramos la delegación prevista en el art. del 643 del CCyC a favor de un pariente inferimos, por analogía, que puede extenderse por un plazo máximo de un año y renovarse por un período más.
Dicha delegación requiere ser homologada judicialmente, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente (art. del 674 CCyC), estableciendo aquí una notable diferencia con la delegación del ejercicio prevista en el art. 643 del CCyC a favor de un pariente, que exige siempre la homologación judicial, debiendo oírse necesariamente al hijo.
En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente, debiendo formalizar ese acuerdo y homologarlo judicialmente, teniendo en miras el superior interés del hijo, debiendo oírlo y dando intervención al Ministerio Público. En caso de conflicto prevalece la opinión del progenitor, lo que no obsta que de encontrarse en juego el interés del niño o adolescente pueda ser sometido a la intervención del juez competente.
El ejercicio asumido por el progenitor afín cesa con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial con el progenitor, como también con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental (art. 675 del CCyC).
Consecuentemente con el reconocimiento legal que se le otorga a la figura del progenitor afín, el art. 676 del CCyC establece la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, con carácter subsidiario.
El contenido, la extensión y las limitaciones de esta obligación se rige por las normas del Capítulo 5 del CCyC, que regulan los alimentos derivados de la responsabilidad parental.
En principio este deber alimentario cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe ser definida por el juez teniendo en cuenta las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
XI. Representación del hijo menor de edad [arriba]
Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí (art. 100 del CCyC). En particular, son representantes de los menores de edad no emancipados, sus padres o -en su defecto- el tutor que se les designe (art. 101 inc. b) del CCyC).
En este contexto normativo, el art. 677 del CCyC reconoce a los progenitores titulares de la responsabilidad parental la representación de sus hijos menores para estar en juicio como actores o demandados.
Es así como la ley presume que el hijo adolescente (que alcanzó los trece años de edad conforme el art. 25 del CCyC) cuenta con suficiente autonomía para intervenir en el proceso junto con sus padres, o actuar solo con asistencia letrada.
En el supuesto que el adolescente pretenda actuar por sí solo y sus progenitores consideren que pese a haber alcanzado la edad legal no cuenta con la madurez necesaria para afrontar el pleito con asistencia letrada, ellos deberán oponerse ante el juez competente acreditando las razones que invocan.
Si en cambio uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público (art. 678 del CCyC).
Ahora bien, puede suceder que el hijo menor de edad intente demandar a sus progenitores por sus propios intereses y en ese caso no requiere de autorización judicial previa siempre que cuente con la edad y grado de madurez suficiente como con la debida asistencia letrada (art. 679 del CCyC).
En el supuesto que el magistrado compruebe que el menor de edad no cuenta con la edad y madurez suficiente debe nombrarle un tutor especial para que pueda avanzar con la acción judicial (art. 109 inc. a) del CCyC) salvo que pueda ser representado por el otro progenitor si es que el mismo no reviste la condición de demandado.
Finalmente el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, como así tampoco para reconocer hijos (art. 680 del CCyC), tratándose de actos personalísimos.
XII. Contratos [arriba]
El CCyC regula la posibilidad de contratar de los menores de edad, requiriendo en algunos casos la autorización expresa de sus progenitores, en otros el consentimiento del hijo adolescente, o presume la autorización de los padres en algunos supuestos y también les prohíbe otros contratos. A saber:
Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios que deban ser prestados por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales (art. 682 del CCyC).
Por su parte el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales (art. 681 del CCyC).
En cambio se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo (art. 683 del CCyC).
También se presume la conformidad de los progenitores en los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo (art. 684 del CCyC). Si los progenitores desean oponerse a los mismos, deben desvirtuar esa presunción oportunamente puesto que si lo hacen una vez que el acto se encuentra consumado no podrán invalidarlo, excepto que el tercero obrando de mala fe conociera la oposición y contratara de igual modo con el menor de edad o que el acto implique un claro abuso del derecho en perjuicio del hijo.
Por último se prohíbe a los progenitores contratar con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549 del CCyC. No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros (art. 689 del CCyC).
En el supuesto que los progenitores violaran estas prohibiciones los actos serán nulos.
XIII. Administración [arriba]
La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores, para favorecer la indemnidad del patrimonio.
Esta disposición que se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido (art. 685 del CCyC), se corresponde con el art. 645 inc. e) del CCyC que exige para los actos de administración el consentimiento expreso de ambos progenitores y del hijo adolescente. La participación del hijo en el proceso en el que se encuentra implicada su persona y sus bienes, reafirma su condición de sujeto de derecho, distinto de sus padres, y el ejercicio de su capacidad progresiva.
En principio todos los bienes de los hijos están sujetos a la administración de los progenitores con excepción de los enumerados en el art. 686 del CCyC:
a) Los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por este, aunque conviva con sus progenitores.
Se deduce que si el hijo tuvo la capacidad para generar esos bienes mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, cuenta con ella para administrarlos.
b) Los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores.
Si la conducta de sus progenitores ha incurrido en las causales de indignidad y habiendo sido privados de su vocación hereditaria, el hijo recibe esos bienes resulta razonable que los mismos no sean administrados por los padres.
Si la indignidad afecta a un solo progenitor, la administración de estos bienes, podrá ser ejercida por el otro, caso contrario, y extendiéndose a ambos la exclusión, deberá designarse a un tutor especial, conforme lo prevén los arts. 696 y109 inc. b) del CCyC para los casos de remoción de la administración.
c) Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores.
En este caso, puede suceder que en el acto mediante el cual se lo instituye heredero o nombra legatario o al hacer la donación, excluyendo expresamente a los progenitores de la administración, se designe un administrador. De lo contrario si la condición afecta a uno solo de los padres, la administración recaerá en el otro, o bien deberá designarse a un tutor especial, conforme lo dispuesto por los arts. 696 y 109 inc. b) del CCyC.
Si bien estudiamos que la administración de los bienes del hijo es conjunta, el art. 687 del CCyC faculta a los progenitores para acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; y en ese caso necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos de disposición, que también exigen autorización judicial (art. 692 del CCyC).
En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función (art. 688 del CCyC). Si bien no se encuentra prevista la posibilidad de que el juez distribuya las funciones de administración entre los progenitores, nada obsta que pueda hacerlo.
Los actos de disposición (enumerados en el art. 1887 del CCyC) sobre los bienes del hijo siempre necesitan autorización judicial, caso contrario serán declarados nulos si perjudican al hijo (art. 692 del CCyC).
Si uno de los progenitores fallece, el sobreviviente tiene un plazo de tres meses para hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, en su condición de heredero forzoso, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada (art. 693 del CCyC).
La norma también prevé distintos supuestos que traen aparejada la pérdida de la administración de los bienes del hijo. Uno de ellos se configura cuando la administración sea ruinosa o se pruebe la ineptitud de los progenitores para administrarlos. Otro son los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo, en los que el juez puede declarar la pérdida de la administración (art. 694 del CCyC).
También los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental y hasta tanto no sean rehabilitados (arts. 695 y 701 del CCyC).
En estos casos en que uno de los progenitores es removido de la administración de los bienes, esta corresponde al otro; salvo que ambos sean removidos en cuyo supuesto el juez debe nombrar un tutor especial (art. 696 del CCyC)
En otro orden de ideas, el art. 697 del CCyC dispone que las rentas de los bienes del hijo corresponden a este, motivo por el cual los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Solo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo - presumiéndose su madurez- acompañando la documentación respaldatoria de los movimientos financieros que hayan realizado.
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo (art. 698 CCyC).
XIV. Extinción de la responsabilidad parental [arriba]
La titularidad de la responsabilidad parental se extingue de pleno derecho por las causales que taxativamente se enumeran en el art. 699 del CCyC:
a) Muerte del progenitor o del hijo: En el caso que se produzca el deceso de ambos progenitores, procederá la designación judicial de un tutor, puesto que la responsabilidad parental es inherente a la persona y no forma parte del contenido de la transmisión hereditaria. Si uno de los progenitores sobrevive al otro, desde ya ejercerá unipersonalmente la responsabilidad parental de su hijo.
En cambio, cuando es el hijo quien muere se extingue ipso iure porque ya no hay sujeto pasivo de la responsabilidad parental.
b) Profesión del progenitor en instituto monástico: Responde a los votos de obediencia y pobreza que deben prestarse para su ingreso y que son incompatibles con el ejercicio de la responsabilidad parental. Autores como Belluscio[25], entienden que la extinción en estos casos es definitiva y que aún en el supuesto que el progenitor egrese de dicho instituto, no renace la responsabilidad parental.
Desde ya, si el otro progenitor no ingresa al instituto monástico conservará unipersonalmente el ejercicio de la responsabilidad parental.
En el CC el art. 306 inc. 2º se refería no solo a la profesión religiosa de los padres sino también de los hijos –debiendo contar estos con el consentimiento expreso de ambos padres- considerando que existía incompatibilidad entre los compromisos asumidos y la sujeción a sus padres.
En el CCyC este supuesto no ha sido contemplado, por lo que más allá de la incompatibilidad continúan bajo la responsabilidad parental.
c) Alcanzar el hijo la mayoría de edad: Es la causal natural de extinción.
d) Emancipación por matrimonio, excepto el supuesto del progenitor adolescente que, aun habiendo contraído matrimonio, continúa sujeto a lo dispuesto en el art. 644 del CCyC.
e) Adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción. Aclarándose que la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente.
XV. Privación de la responsabilidad parental [arriba]
El art. 700 del CCyC enumera las causales por las cuales los progenitores pueden ser sancionados con la privación de la responsabilidad parental. Ellas son las siguientes:
a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata.
Para que se configure esta causal se exige que el progenitor tenga una condena penal por haber sido autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso -quedando excluidos los delitos culposos o preterintencionales- contra la persona o bienes del hijo del que se trata. Es decir que conserva la responsabilidad parental de sus otros hijos, si es que los tuviera.
Y en este sentido se modificó el régimen anterior que, en su art. 307 inc. 1 del CC, la sanción comprendía a todos los hijos y no solo al que hubiera sido víctima del delito.
b) Abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero.
En este supuesto se sanciona la conducta del progenitor que sin justa causa falta a sus deberes, independientemente de las secuelas que traiga aparejadas, solo con respecto al hijo abandonado y no podrá hacerse extensivo la sanción a los demás, al igual que en el supuesto anterior.
c) Poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo.
Esta es una causal amplia, por lo que dependerá del sano criterio judicial resolver cada caso en particular teniendo en cuenta que la privación de la responsabilidad parental es una sanción excepcional, de extrema gravedad y que por ello debe interpretarse de manera restrictiva.
Se ha eliminado de este inciso la “moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia” que se encontraba prevista en el art. 307 inc. 3 del CC; permitiéndole mayor extensión.
d) Haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo, cuando se está frente a alguno de los casos previsto en el art. 607 del CCyC. Este no tiene precedente en la legislación anterior.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
La privación de la responsabilidad parental no es definitiva ya que puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestran que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo (art. 701 del CCyC).
XVI. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental [arriba]
Existen circunstancias objetivas, previstas en el art. 702 del CCyC, que determinan la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental mientras duren:
a) La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 89 del CCyC).
b) El plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años.
c) La declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio (art. 38 del CCyC).
d) La convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales. Compartimos que “el supuesto alude a los casos de adopción de medidas excepcionales de protección de derechos previstas en el art. 39 de la ley 26.061, que implican la separación del niño de sus progenitores por encontrarse vulnerados sus derechos, y que conllevan a la suspensión de su ejercicio”[26].
XVII. Efectos de la privación o suspensión de la responsabilidad parental [arriba]
Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola de manera unipersonal de conformidad con lo normado en el art. 641 inc. c) del CCyC.
En su defecto, si afecta a ambos progenitores o al único que haya reconocido al hijo, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente (art. 703 del CCyC).
Por último, merece señalarse que el deber alimentario a cargo de los progenitores subsiste durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 704 del CCyC).
XVIII. Conclusión [arriba]
Celebramos las modificaciones introducidas en el CCyC en referencia a la responsabilidad parental, puesto que reconoce derechos considerados en el bloque constitucional y tratados internacionales.
Es así como brinda un marco regulatorio a las diversas familias que conviven y conforman la sociedad multicultural en la que vivimos, tendiendo a la democratización de las relaciones familiares basadas en principios tales como la pluralidad, la igualdad, solidaridad familiar, la autonomía progresiva y el interés superior del niño.
Confiamos que la nueva regulación, que recoge la doctrina y jurisprudencia de los últimos años, dará favorables respuestas a las situaciones que se presentan a diario en las familias.
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Notas [arriba]
* Abogada (UCA) Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente auxiliar en la materia Civil V en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador.
[1] Etimológicamente la palabra “potestad” proviene del latín “potestas”, que significa dominio, poder, jurisdicción que se tiene sobre algo.
[2] La legislación del Reino Unido el Reglamento del Consejo Europeo n° 2201/03 del 27/3/2003 ("Nuevo Bruselas II"), el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005) que se refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el art. 7°, la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114), que específicamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su art. 34, y otras leyes locales.
[3] MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDIINA, Graciela, Tomo II, Editorial Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014 y MEDINA, Graciela, “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 15, Cita Online: AR/DOC/3797/2014.
[4] GROSMAN, Cecilia, El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible?, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 182.
[5]CSJN, 12/06/2012, “N.N o U., V. s/ Protección y guarda de personas”, La Ley 2012-D, 182. http://csjn.gov.ar/data/intsupn.pdf
[6] SCBA, 9/12/2010, causa C. 108.748, "A., S. contra T., M. C. Tenencia" y su acumulada "T., M. C. contra A., S... Tenencia" (del voto del doctor Pettigiani).
[7] GROSMAN, Cecilia P., Los derechos del niño en la familia. La ley, creencias y realidades, Vivir en familia, WAINEMAN, Catalina (compiladora), UNICEF- Losada, Buenos Aires, 1994, p. 84. GIL DOMINGUEZ, Andrés – FAMA, María Victoria – HERRERA, Marisa, Ley de Protección Integral de Niñas, niños y adolescentes, Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 167.
[8] LLOVERAS, Nora - SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la constitución nacional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, p.417.
[9] SOLARI, Néstor E., “La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia”, LL litoral, 2006-882
[10] El art. 716 del CCyC prevé que en los procesos en que se diriman cuestiones relativas a los niños, niñas y adolescentes el elemento determinante de la competencia es el “centro de vida”, entendiéndose por tal el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia y que responde al principio de inmediatez del juez con la problemática familiar planteada.
[11] En el ámbito nacional la ley 26.589 de Mediación y Conciliación dispone en el art. 16 inc. d) que: “Durante la tramitación del proceso, por única vez, el juez actuante podrá en un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. Esta mediación se cumplirá ante mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la persona del mediador”. Asimismo el art. 17 prevé que para dichos casos que “(…) los términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido. Este plazo podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las partes”.
[12] Derecho amparado por el art. 14 de la CDN: “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (…) 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás” Y por el art. 14 de la Constitución Nacional que consagra la libertad de cultos. El niño, niña o adolescente no puede ser obligado a profesar un culto que sea contrario a sus convicciones personales, pudiendo escoger pertenecer a otro o, incluso, a ninguno. En caso que los progenitores profesen religiones diferentes y no haya acuerdo sobre la formación religiosa de su hijo, ello será objeto de resolución judicial.
[13] Art. 9.3 de la CDN: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"
[14] Art. 7 de la ley 26.061: RESPONSABILIDAD FAMILIAR: "(...) El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos (...)". Art. 11: DERECHO A LA IDENTIDAD “(…) Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando estos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley (…).”.
[15] “Se han señalado las ventajas que presenta la tenencia compartida frente a la tenencia unipersonal. Entre esas ventajas se ha dicho que la "tenencia compartida permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres” (GROSMAN, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984-B, 806); evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder (CHECHILE, Ana M., “Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, Jurisprudencia Argentina, 2002-III-1308); la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos (MEDINA, Graciela y HOLLWECK, Mariana, “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares”, La Ley Buenos Aires, 2001-1425); el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él (SCHNEIDER, Mariel, “Un fallo sobre tenencia compartida”, La Ley Buenos Aires, 2001-1443); se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual (MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 422) ... [y se] promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en el interior de la familia" (ZALDUENDO, Martín, "La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño").
[16]Trib. Coleg. Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 1 de San Isidro, La Ley Online, AR/JUR/80321/2012; SCBA, (votos de los Dres. De Lázzari, Genoud y Pettigiani), 5/12/2007, causa C. 87.970, "B., G. S. contra M.G., R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas”, La Ley Online, AR/JUR/8025/2007.
[17] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título VII.
[18] MIZRAHI, Mauricio Luis, “Régimen de comunicación de los padres con los hijos”, La Ley, 10/03/2014, 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014.
[19] Ver OTERO, Mariano C., "Tenencia y régimen de visitas", p. 177, La Ley, Buenos Aires, 2012: BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. I, Perrot, novena edición, Buenos Aires, p. 486, 1993; SAMBRIZZI, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, T. V, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 65; BLANCO, Luis Guillermo, Visitas, Derecho de, en Enciclopedia de Derecho de Familia, T. III, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 883.
[20] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título VII.
[21] CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/2004, LLNOA, 2005-458. CCiv. Com. y Lab. Gualeguaychú, 11/12/2012, LL Litoral 2013 (julio), con nota de JAUREGUI, Rodolfo G., AR/JUR/78886/2012.
[22] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título VII.
[23] "Entendiéndose que también involucra la mediación en aquellos ámbitos en los cuales este tipo de resolución pacífica de conflictos es previa y forma parte de todo reclamo alimentario".
[24] “Se trata de nuevos núcleos familiares que se generan a partir de la formación de nuevas parejas (matrimonial o convivencial), en las que uno o ambos integrantes vienen, a su vez, de una relación de pareja anterior (matrimonial o convivencial) de la cual ha habido hijos, pudiendo también haber hijos de esta nueva unión. Solo en los cuentos infantiles quedan esas imágenes de "madrastras" y "padrastros" desaprensivos y dedicados a alejar a los hijos de sus padres-parejas. En la realidad, estas personas son referentes afectivos de importancia en la vida de los niños que la ley no puede ni debe silenciar. ¿Si por alguna razón un padre no llega a ir a buscar a la escuela a su hijo quien quiere ir a jugar a la casa de un compañero, no podría ir su pareja y autorizarlo a esa salida recreativa beneficiosa para el niño? No se trata de quitarle el lugar a los padres o a uno de ellos —por lo general, el no conviviente— quienes tienen roles bien marcados en la ley y en la sociedad; sino de ampliar el espacio al facilitar que algunas funciones de cuidado también puedan ser ejercidas por quienes han logrado un lazo afectivo con los niños” HERRERA, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 39, Cita Online: AR/DOC/3846/2014.
[25] BELLUSCIO, Augusto C., “Manual de Derecho de Familia”, Depalma, Buenos Aires, 1996, t. II, p.342.
[26] CERRA, Silvina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Tomo II, Editorial Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014.
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