Monteros, 07 de febrero de 2020.-
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en este expediente titulado: “L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION.
EXPTE Nº 659/17.” Y; Esta sentencia (decisión final en este proceso) se desarrollará en las siguientes partes: I) Antecedentes del caso (resumen de los elementos agregados y del procedimiento), II) El relato de la historia. La decisión final y las explicaciones que desarrollo para llegar a esa solución (análisis completo y detallado de las circunstancias del caso y los argumentos jurídicos y no-jurídicos que –entiendoaplican para la resolución), III) El fallo: es la parte titulada como “Resuelvo”, en donde hago conocer técnica y precisamente mi decisión y sus alcances (es decir, qué implica).
Anticipo que no voy a escatimar ni tinta ni empeño para desarrollar esta decisión. Pues el Estado -en este caso el Poder Judicial- está obligado a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga y del esfuerzo para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de las personas.
Antes de pasar a desarrollar cada punto que dijera en el primer párrafo - alejándome de todo formato rígido y tradicional que tenemos los jueces y las juezas para escribir los fallos, sin que tales formas hoy merezcan tanto valor- me permito citar una reflexión del libro El Principito, que enseña: “Solo se ve bien con el corazón. Lo esencial es invisible para los ojos […] Los ojos son ciegos. Hay que buscar con el corazón”2. Y es que para poder dar una solución jurídica a este caso –pues a decir verdad [el caso] ya está resuelto por la vida misma y mucho antes de esta sentencia- no solo tuvimos que mirar más allá de la apariencia, sino también tuvimos que deshacernos de nuestros prejuicios y estereotipos para conectar realmente con las personas que participan en esta historia.
Especialmente con Juli de 9 años, que es no solo la protagonista sino quien conquistara la solución.
En definitiva, es la niña la que mostró qué era -y sigue siendo- “lo esencial de este caso” [como El Principito], y al mismo tiempo exige [al Estado] echar una mirada a su vida con todos los sentidos.
A continuación, despliego cada punto.
I) ANTECEDENTES DEL CASO:
Este expediente (conjunto de documentos) se inicia con la demanda (petición ante la justicia) que presenta el Señor Roberto L., con el propósito de lograr el reconocimiento legal como padre de Juli S.
Por esa acción judicial, lo que pretende Roberto L. Es la impugnación de la filiación3 paterna del Señor Jorge S., quien figura como padre de Juli en el acta de nacimiento.
El escrito de demanda está agregado en las páginas 02 a 06. Como se puede observar, el Señor L. Realiza su presentación con el patrocinio (asistencia jurídica) del Dr. Jorge Rubén Molina, M.P 59 C.A.S., y constituye domicilio a los fines de las notificaciones de este proceso en el casillero N° 210 de este Centro Judicial.
Indica que es el padre biológico de Juli S., y es por eso que dirige la demanda en contra del Señor Jorge S., quien reconoció a la niña como su hija. Luego expone – brevemente- la historia de vida que tuvo con la Sra. Lucía C. (mamá de Juli) y señala que se casó con ella meses después que nació la niña.
En la página 11 y 12 se agregan el acta de nacimiento de la niña y el acta de matrimonio entre L. Y C..
Con todo ello, y por lo que pretendía inicialmente el Sr. L., dispongo enviar el expediente a la Señora Agente Fiscal de este Centro Judicial para que opine sobre la incorporación de la Señora Lucía C. A este proceso, pues ésta última no había sido inicialmente convocada por el accionante (como co-demandada). Ver página 15.
El Agente Fiscal4 emite su dictamen (opinión técnica), en el cual considera que debe incluirse en este expediente a la Señora Lucía C. Y a la niña Juli S. Por entender que la participación procesal de ambas es necesaria.
En consecuencia, según decreto del 01 de febrero de 2018 (página 21), dispongo enviar copia de la demanda al Sr. S. Y a la Sra. C.. Asimismo, ordeno correr vista (que tome conocimiento del estado del expediente) a la Defensora de Niñez de este Centro Judicial, quien representa complementariamente a la niña.
En ese ínterin, el Señor L. Se presenta con otro abogado, el Dr. Roberto Charcas y constituye domicilio procesal en casillero Nº 251.
En las páginas 34 a 38 agregamos la contestación que hace el Señor Jorge S..
Este último se presenta con el patrocinio de la Dra. Ingrid Lausberg MP 7091 CAT, y constituye domicilio en casillero Nº 292. En dicho escrito, solo plantea la excepción de prescripción y la caducidad5 de los plazos legales para interponer su reclamo. Sustenta su argumento en lo dispuesto en el artículo 593 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante ccycn). De esa pieza procesal, puede leerse que la paternidad biológica de Roberto L., no fue ni un hecho ni un aspecto controvertido por Jorge S..
Del planteo de prescripción se ordena correr traslado (es decir que Roberto L. Sepa y diga algo respecto del planteo de S.). Ver página 39.
En la hoja 41, Roberto L. Responde a las cuestiones de esos plazos vencidos, y refiere que todo eso es contrario a los derechos que se consagran en la Convención de los Derechos del Niño.
Por otro lado, la Sra. Lucía C. No contesta demanda. Tampoco se presenta en este juicio.
Con todo ello solicito nuevamente la intervención de la Sra. Agente Fiscal. Al mismo tiempo, en la página 51 dispongo correr vista a la Defensoría de Niñez para que emita opinión técnica en relación a los planteos sobre la identidad de la niña, y las cuestiones procesales planteadas en el expediente.
A la par, y a los fines de garantizar los derechos de fondo y de forma (es decir los que ya se estaban ventilando sobre la identidad de Juli y su derecho a participar activamente en este juicio) dirijo oficio al Colegio de Abogados del Sur, a fin que proponga a algún profesional preferentemente especializado en materia de infancia, que pudiera asesorar y asistir técnicamente a la niña si ella lo quisiera.
En la página 55, es agregada la contestación del oficio por parte de las autoridades del Colegio de Abogados del Sur, informando sobre la propuesta de dos profesionales: las Dras. Fátima de la Barra y Nelly del Valle Espíndola. Sin embargo, la niña no tomó contacto con ninguna de esas profesionales.
En la página 57, es agregado el dictamen de la Defensoría de Niñez y Adolescencia.
En la hoja 59 ordeno convocar formalmente a Juli a participar en este proceso haciéndole, saber que tiene derecho a expresar su opinión y a tener asistencia técnica (abogado del niño). Que para ello contaba con dos abogadas propuestas por el Colegio de Abogados del Sur, para el caso que ella lo quisiera y así lo decidiera.
Dado que la niña reside en la zona de Amaicha del Valle (lugar alejado de este Juzgado y en zona de montañas -Valles Calchaquíes-) y que su traslado hasta mi oficina podría significar una barrera territorial y temporal (por el diligenciamiento de cédulas) disuasoria del acceso efectivo a la justicia, dispongo que la entrevista con Juli fuera en su lugar de residencia6, y que el traslado sería de esta jueza conjuntamente con el actuario del juzgado, profesional del Gabinete Psicosocial, y el Ministerio de Niñez (página 66).
En efecto, el día 20 de mayo de 2019, se lleva a cabo la entrevista con la niña en el lugar donde ella habita, con la colaboración del Lic. Marcelo Paz Aparicio (psicólogo del Poder Judicial), y la Sra. Silvina Giuliante en representación de la Defensoría de Niñez del Poder Judicial. Es importante destacar, que la charla se realizó con total sujeción a las disposiciones de la Convención de los Derechos de los Niños (en adelante CDN) y a la Ley 26.061 sobre Protección Integral de la Niñez. En ese sentido, se le explicó a la niña en términos sencillos el motivo del encuentro, cuál era la razón para charlar sobre el asunto que se trataba en el expediente. Luego de esas explicaciones y darle la información que nos pidiera, le preguntamos si podíamos continuar con la entrevista. Ella aceptó. En esa oportunidad, Juli contó cómo está conformada su familia. Nos explica que tiene dos (2) papás: Jorge y Roberto. Que su mamá vive en otro lado. Que tiene cuatro hermanos más, tres mujeres y un varón. Una hermana por parte del papá Jorge, otra hermana por parte del papá Roberto, más una hermana y un hermanito de meses por parte de la mamá. Que ella vive parte del tiempo con Jorge (a quien llama “papito”) y parte del tiempo con Roberto (a quien llama “papá”). Que comparte tiempo con sus hermanas y hermanito. También expresó su preocupación, pues le “habían dicho que tenía que conversar con la jueza para elegir entre sus dos papás y que ella no quería hacerlo” (sic). Continua diciendo que ella quiere tener a los dos papás. Que quiere seguir llamándose Juli S..
Luego se le informó sobre el derecho que tiene a reguardar el acta [el papel donde escribimos lo charlado] en privado para que se preserve lo conversado, o bien que se agregue al expediente y pueda ser conocidos por otras personas. Con total claridad y contundencia nos pidió que la agreguemos al expediente.
Frente a lo charlado con Juli, es que ordeno librar oficio a la Lic. Valeria Rivero, quien se desempeña en el área de Servicios Locales de la Dirección Infancia, Niñez y Familia (en adelante dinayf) de Amaicha del Valle, para que envíe informe completo y detallado sobre las intervenciones que realizaron en relación a la niña y a su grupo familiar; y del mismo modo convocar a una audiencia en el marco del artículo 38 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán (en adelante CPCCT) a ambas partes, es decir, al Señor L. Y Señor S. (pág. 75).
En la página 86, y por medio tecnológico se presenta Juli con la Dra. Gabriela Gómez Peña, del Centro de Acceso a la Justicia de Amaicha del Valle. Mediante dicha pieza procesal, la niña junto con su abogada solicita que se respete el derecho de identidad en el doble aspecto: dinámica y estática. La Dra. Gabriela Gómez Peña reitera textualmente el pedido de Juli diciendo que “no quiere elegir entre ambos padres, que ella tiene los dos y que a los dos los quiere. Que quiere seguir llamándose Juli S.”. Luego, la abogada asienta y justifica tales pretensiones en los derechos fundamentales y constitucionales de la niña.
En la página 97, es adjuntada el acta de audiencia que se hiciera con el Sr. L. el día 12 de junio de 2019. En ese momento Roberto L. Es acompañado por otro abogado, el Dr. Diego Eduardo Vals, quien solicita representación de urgencia, sin revocar el poder conferido al Dr. Charcas. No se presenta el Sr. S., ni la profesional patrocinante, Dra. Ingrid Lausberg, a pesar de estar notificados (hoja 83). Una vez que comienza la audiencia, se le explica al Señor L. El rol protagónico de la niña en este proceso, y se le hace conocer su opinión y petición.
Roberto L. Manifiesta que “es consciente de la voluntad de su hija”. Finalmente, el Ministerio de Niñez solicita que se dicte sentencia. Así fue dispuesto en el mismo momento, previo pago de la planilla fiscal (hoja 97 vta).
En la página 98 se practica planilla fiscal, es decir, los gastos generados por el uso del servicio de justicia.
En las páginas 101 a 103, el Dr. Vals acompaña recaudos legales (bonos profesiones, boleta de aportes establecidos por la ley 6.059, requisitos que todos los abogados deben cumplir al momento de iniciar o de presentarse en un juicio).
En la página 107 bis es acompañada tasa de justicia por pago de planilla fiscal.
Desde la página 117 a 122 es agregado el informe detallado de la Licenciada Valeria Rivero, quien se desempeña para la dinayf en la localidad de Amaicha del Valle. De dicho informe surge el resultado de las intervenciones que hiciera con la familia de la niña.
En las páginas 124 y 125, es adjuntado el dictamen de la Señora Agente Fiscal de este Centro Judicial. En dicho instrumento, concluye la titular del Ministerio Fiscal que: “[…] a fin de tutelar sus vínculos afectivos, respetando la construcción de su identidad dinámica de la niña, y contando ésta con la madurez suficiente como para decidir sobre su identidad de origen, entiende este Ministerio Público Fiscal que S.S. puede hacer lugar a las presentes en base al pedido de la niña, con ajuste a las Convenciones de fondo y en forma.” (así en el original).
Con estos elementos queda este expediente en condiciones de resolver, correspondiendo ingresar en el tratamiento de lo solicitado por la niña y por las partes adultas intervinientes en este proceso.
Los hechos y acreditaciones de autos:
*La demanda: Roberto L. Pide que se desplace a Jorge S. Como padre de Juli. El Sr. Roberto L. Afirma que es el padre biológico de la niña.
*La contestación de la demanda: Jorge S. No discute la paternidad biológica de Roberto L.. El hecho no está controvertido. Solo pide que se rechace la demanda por haber vencido los plazos concedidos por la ley para iniciar la acción judicial.
*La participación procesal y protagónica de la niña en el proceso.
Participación con asistencia técnica (figura del abogado del niño)7: Juli S. Reconoce como padres a los dos. Conoce su origen biológico y su origen legal. Solicita que se respete su identidad tal cual se configura en la realidad sin que tenga que elegir (desplazar de la función paterna) entre sus padres. Señala que los quiere a los dos en los papeles.
Finalmente solicita mantener su nombre tal cual figura en el acta de nacimiento.
*Los informes de la dinayf: dan cuenta de la realidad socioafectiva de la niña. La composición de un modelo familiar diferente a lo tradicional.
Todos los miembros de ese grupo familiar (ambos padres, madre, abuelos y abuelas, hermanas/o de la niña) conocen el origen biológico y legal de Juli. La niña y los demás miembros de la familia tienen no solo las necesidades básicas satisfechas, sino resguardados sus derechos fundamentales: a la vida familiar8 en el contexto socioafectivo reinante (cuidados parentales compartidos entre dos padres, comunicación con la madre, vínculos fraternos garantizados, educación y salud).
*Opinión del Agente Fiscal: aconseja que el caso se resuelva en perspectiva de los derechos de la niña. Que frente al derecho fundamental de identidad de la niña y los pedidos expresados por ella, los plazos de caducidad más la inconstitucionalidad planteados por Jorge O. S., no amerita tratamiento alguno. Considera que no existe conflicto en torno a la identidad de la niña, toda vez que ella conoce los roles de cada padre y su procedencia biológica. Aconseja respetar la identidad dinámica de la niña y su derecho a mantener la conformación familiar tal cual se refleja en la realidad. Finalmente entiende que el pedido de la niña debe ser admitido.
II) UN CASO. UNA HISTORIA El caso y la historia del caso:
Esta sentencia es para Juli S., y sus dos papás: Roberto L. Y Jorge S.. A partir de ahora, voy a nombrarlos por el primer nombre a cada uno de ellos.
Juli tiene una historia interesante. Ella es una niña de 9 años y vive en Amaicha del Valle, Tucumán. Concurre a la escuela Nº 10 de Amaicha. Pasó a cuarto (4º) grado. Le gusta la matemáticas y quiere ser maestra cuando sea grande. Durante la semana vive con su papá Jorge (S.), su hermana Nair (S.) De 11 años, y doña Hilda –hermana de Jorge-. Los fines de semana vive con su papá Roberto (L.) Y su hermana Hade (L.).
La mamá de Juli se llama Lucía y vive en otro sitio. Allí -en la casa de su mamá- también tiene dos hermanos más pequeños. Ellos se llaman Ludmi y Nico, ambos son muy chiquitos –nos cuenta Juli-.
Juli sabe que ella es hija biológica de Roberto. Pero que, cuando nació fue reconocida por Jorge. De todas maneras, ambos se compartan como auténticos papás de ella. Comparten todo. Ella reside tiempo en ambas casas, la del papito Jorge y la del papá Roberto. Así los nombra ella. Su vida y la vida de los papás se organiza de esa manera (acta de audiencia de fecha 20/05/2019).
Juli conoce perfectamente su origen. Vive conforme siente, es decir, que Jorge y Roberto son sus papás. Disfruta de su familia y de esa forma de vivir.
Actualmente Jorge y Roberto –ambos- se encargan del cuidado y la crianza compartida de Juli. A ello se suma, la misma tarea (cuidado y educación) que cada padre tiene de sus otras hijas.
Juli comparte ambas familias y tiene vínculos no solo parentales sino fraternos fuertemente afianzados en el amor y el apego familiar (padres, madre, hermanas y hermano).
En definitiva, ella siente (pues así lo manifestó) que es hija de Jorge y Roberto. De uno tiene el apellido y el afecto, y del otro reconoce que es su padre biológico e igual afecto. Vive con los dos. Comparte con ambas familias. Vivencia sus lazos de afecto con hermanas/o, tíos/as y abuelo/as cotidianamente. En la charla con Juli, ella nos explicó todo esto y de una forma tan simple como real.
Y en la misma charla, le preguntamos a Juli si ella siente que tiene los dos papás, y nos dice que sí. Luego avanzamos sobre estos puntos, y le preguntamos si quiere tener a los dos papás en los papeles, como los tiene en la vida real, a lo que responde que sí.
Y eso -debo admitir que fue la pretensión más simple, pero más significativa y reveladora que tengo para resolver- me exhorta (y exhorta al Estado) a una reflexión profunda. A mirar lo esencial y no ser ciega ante la realidad de esta familia –al decir del Principito-.
A lo que jurídicamente podría traducirse en la necesaria humanización de la Justicia y el proceso9. El régimen civil y comercial en vigencia reconoce dicha humanización o constitucionalización de la ley, pues así lo dejaron plasmadado los redactores del Código Civil y Comercial Común en los fundamentos del Anteproyecto.
A partir de ahí, entonces me pregunto:
- ¿Podría el Estado desoír la voz de Juli y su consecuente petición de “no elegir entre sus padres” (Jorge y Roberto)?
- ¿Acaso Juli tiene algo o a alguien que elegir en este proceso?
- ¿A quién se le ocurre que una hija elija entre dos padres a quienes ella ama?
- ¿Podría el Estado –en el actual sistema normativo- legalizar o legitimar que Juli tenga que posicionarse en alguna elección?
(entre Jorge y Roberto) - ¿Puede el Estado “elegir” por ella entre sus padres?
- ¿Cabría la posibilidad de desplazar a uno de ellos, ya sea por inexistencia de vínculo biológico o por el mero vencimiento de plazos legales?
- ¿Existe algún orden público capaz de impedir la continuidad del ejercicio real y efectivo de la paternidad por parte de Roberto y Jorge?
- ¿Podría resolverse la “cuestión del padre”11 en un laboratorio y mediante una prueba de ADN, en el que se confirme el origen biológico de Juli? O bien ¿podría resolverse “la cuestión del padre” por el solo transcurso del tiempo -supuestamente por inacción-?
- ¿Qué tanto poder tiene el Estado para disponer –en esta historia- cuál de los dos señores es el verdadero padre? ¿el legal o el biológico?
Todas las respuestas fueron en sentido negativo. Y en consecuencia no caben las elecciones. Pues lo esencial es otra cosa. Solo desde el amor y el apego se construye la parentalidad (paternidad y maternidad). Es una creación diaria. Pues es necesario contar con el deseo y la demanda de aquellos que pretenden un hijo/a12. En esta historia puede advertirse que -desde la primera infancia de Juli- ambos padres articularon ese deseo.
Por su lado, la niña se nombra, se constituye e identifica como hija de ambos.
La familia de Juli en la conformación que tiene (dos padres y una madre), debe ser no solo reconocida como una realidad preexistente sino que debe ser protegida y legitimada ante la sociedad y ante la ley13/14.
Dicho eso, ahora me dirijo a Juli para decirte: “Juli tenés razón cuando decís “que no querés elegir entre tus dos papás”. Tenés derecho a conservar a los dos, al papá Roberto y al papito Jorge. También tenés razón al no permitir a los grandes -y admiro tanta valentía- que te exijan ese tipo de elección. No hay nada que elegir. Vos no tenés que elegir entre Jorge y Roberto. Porque según lo que hablamos y me hiciste saber, es que sentís que los dos son tus papás. Listo eso es lo importante. Y así lo voy a escribir en esta sentencia. Te anticipo que voy reconocer legalmente ese derecho a tener a tus papás en los papeles (a los dos) y a reconocer el derecho a vivir de esa forma y en familia. Esto quiere decir, que voy a hacer que el Estado registre en tu acta de nacimiento a Roberto además de Jorge y Lucía. A los tres: con lo cual vos vas a tener en los papeles (acta) dos papás y una mamá. Y con eso, ellos tres tienen los mismos derechos y obligaciones (ellos con vos y vos con ellos). Básicamente las obligaciones de ellos tres son: cuidarte, acompañarte en la vida, y asegurar tu bienestar físico y económico (alimentos, vivienda, estudios, etc.). Entre ellos deben organizarse para cuidar de vos (autorizaciones reciprocas cuando vos salgas de viaje fuera del país o si decidieras casarte antes de los 18 años, derechos de comunicación con vos, cuidados personales, y esas cosas ¿sabes?…). Esto es una explicación sencilla, pero, todo está descripto en la ley igualmente insta a todos los Estados partes a que intensifiquen sus esfuerzos para cumplir las obligaciones que les impone la Convención sobre los Derechos del Niño de preservar la identidad del niño, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como reconoce la ley, de proteger a los niños en cuestiones relativas al registro de nacimientos, las relaciones familiares.
Y te la voy a detallar más abajo para que la leas si querés, para cuando quieras y necesites hacerlo15. Eso ya queda en vos.
Para poder hacer todo eso que te digo más arriba, es que necesariamente debo precisar algunas cosas, y a partir de ahí, explicaré cómo voy a proteger tus derechos y el de tus papás: Roberto y Jorge.
Veamos:
- El origen biológico de Juli no fue controvertido. (Roberto afirma ser padre biológico. Jorge no lo niega, solo aduce el vencimiento del plazo legal para la acción intentada).
- La niña conoce su procedencia biológica (es hija de Roberto).
- La familia nuclear (padres/niñas/hermanas y madre) y la familia ampliada (tíos y abuelos) funcionan en base a los lazos afectivos, biológicos y legales. (Reconocen la coexistencia de ambas fuentes filiales en Juli: biológica y socioafectiva).
- Roberto pretende ser emplazado legalmente como padre.
- Jorge intenta no ser desplazado como padre.
- Juli pide que se reconozca el derecho a conservar a sus dos papás.
- Básicamente (Juli, Jorge y Roberto) coinciden en que desean preservar las relaciones familiares que tienen y sienten. Ser padres de Juli. Y Juli ser hija de ambos.
Así las cosas, y tal cual funciona en la realidad, entiendo que Juli tiene razón en negarse a optar entre ellos. Porque en las condiciones que surgen del expediente, ambos cumplen con la función de padre. Ambos ejercen plenamente las funciones parentales. Ambos le dan amor y se encargan de su cuidado. Con ambos vive y comparte. Tanto Jorge como Roberto se desempeñan como sus auténticos papás.
Esa es la historia de este caso. Esa es la realidad. Quizás este tipo de familia no fue siquiera concebida por quienes hacen las leyes (legislador), y si se la imaginó pues no le puso nombre. Sin embargo, no tener “un nombre para este tipo de familia”16 no significa que no exista. Lo que ocurre es que yo [en la investidura del Estado] tampoco puedo ignorarla al momento de resolver. Es más, debo “nominarla”. Debo ponerle nombre a “eso diferente”, pues el derecho de las familias es respetuoso de la diversidad17. Es otro tipo de familia que merece trato igualitario ante la ley18. Debo reconocer y proteger la multiculturalidad que en este caso se esboza.
Avancemos: en cuanto a la denominación de este tipo de familia. Algunos estudiosos19 del derecho le llaman multiparentalidad o pluriparentalidad. Lo que significa que una persona puede tener más de dos progenitores (sean padres o madres). No voy a entrar en una disquisición en el orden lingüístico. Solo pretendo nombrar a este “otro tipo de familia”, y entonces voy a llamarla la familia pluriparental20, simplemente en alusión a la diversidad de progenitores (no hay solo 2, hay más).
En ese sentido considero, que es un derecho intrínseco, esencial, individual y personalísimo de Juli a continuar en la conformación familiar y parental que tiene y que disfruta (serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista). Tal cual ella la describe y la experimenta. Ese es su autoproyecto de vida21.
Entrometerme en eso -su vida- e impedir a cualquiera de los papás de Juli que sigan funcionando como tal (como su auténtico papá) sería una verdadera torpeza e imprudencia jurídico-estatal.
Tal como lo adelantara voy a reconocer el derecho de Juli, de Jorge y de Roberto, a que todos encuentren sus nombres inscriptos en el acta de nacimiento de la niña. Voy a ordenar que se registre (se agregue) a Roberto L. Como padre de Juli S., conservando desde ya la inscripción de Jorge S. También como padre de la niña. A la par, voy a mantener la inscripción de Lucía C. Como su madre -por supuesto-. A su vez, la niña continuará con el apellido S., pues así se nombra, se reconoce y desea seguir llamándose (así lo expresó al momento de nuestra charla/audiencia y luego en la presentación por escrito). Esto es lo que se conoce como el derecho a la identidad en su faz dinámica y el impacto de la apertura al afecto como valor jurídico22.
En definitiva es respetar y legalizar la opción de vida de esa familia. Quiere decir además, que ambos (Jorge y Roberto) serán legalmente los padres de Juli, y que uno y otro tienen la misma responsabilidad y derechos frente a la ley23.
Quiere decir que Juli no tiene que elegir entre ellos.
A esto lo voy a explicar y fundar desde el plano jurídico. Esto se llama argumentación. Ahí voy a explicar con más detalles jurídicos y no-jurídicos, qué cosas hago valer para proteger los derechos de Juli, Jorge y Roberto. Quizás para Juli hoy -al momento de escribir esta sentencia- sea un poco más difícil comprender la totalidad de lo que escribo, pero no descarto que cuando crezca -tal vez- mantenga interés en releer este papel (sentencia) y entienda cada vez más el alcance de estas líneas (integridad del fallo) y las leyes que invoco para resguardar sus derechos en este momento.
A los Señores Jorge S. Y Roberto L., les adelanto que intentaré exponer de la forma más clara posible los fundamentos de mi decisión, explicando la legislación y los conceptos, que considero aplicable para la resolución de este caso. Pero, si aun así, quedara algún término sombrío o incomprensible, será tarea de los profesionales que los acompañan (Dra. Ingrid Lausberg, Dr. Diego Valls y Dr. Roberto Charcas) agraciarlos con más explicaciones.
Y, para el caso que no estuvieran de acuerdo con la decisión que tomo, pues tienen otras vías para fundar tales circunstancias y pedir la revisión.
FUNDAMENTOS DE LA DECISION JUDICIAL A- Argumentos jurídicos y aspectos axiológicos
Avanzo en esta argumentación, haciendo conocer que resulta un espinoso - pero interesante- ejercicio tener que evidencia y justificar ante esta familia en particular y ante la sociedad en general, que los derechos que reclaman Juli, Roberto y Jorge (ser padres e hija) constituyen garantías esenciales. Incluso, que tales derechos fueron reconocidos mucho tiempo atrás por los Tratados Internacionales25.
En estos casos, el Estado (mi función en el Poder Judicial) está obligado a desarrollar una tarea de interpretación holística de las normas que conforman el Sistema Reglamentario Nacional. Esto quiere decir, que debo tomar la actual legislación familiar e interpretar sus mandatos a la luz de las pautas que indican los textos internacionales (Tratados Internacionales en los que Argentina es parte).
El Derecho Constitucional-Convencional de familia es el resultado del cruce entre Derecho Humanos y Derecho de Familia y el escenario obligado sobre el cual se debe realizar cualquier análisis jurídico26.
De la misma manera tengo que reconocer que, además de la riqueza normativa con la que contamos, también es cierto que Juli y sus papás lograron - con este caso y su historia- quitar aquellas creencias culturales y sociales por las que se entendía que las familias biológicas tienen una sola forma de instituirse, es decir, en el siguiente binomio: 1 madre + 1 padre= 2 progenitores.
Notoriamente, ellos (Juli y sus papás) nos demostraron que existe más de un modelo familiar. Y el suyo es otro. Distinto. Propio. Genuino. Válido entre sí, para el resto de los miembros de la familia, y para la comunidad en general.
Y esa es la razón por la que la ley debe protegerlos, concediéndole los mismos derechos que a los otros modelos familiares.
Como dije anteriormente, la argumentación de esta sentencia y la realidad sobre la que se apoya, es un ejercicio jurídico que tiene su anclaje en las fuentes de derecho y la interpretación de la ley según los estándares de los Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial Común –en adelante ccycn-)27.
En este aspecto y para ahondar en los fundamentos de mi decisión, me permito seguir los pensamientos del filósofo Confucio28, quien enseñaba: “saber que es lo justo y no hacerlo, es la peor de las cobardías”. Lo justo es que Juli no elija entre sus padres, pues su subjetividad e identidad como hija se construye a partir de la presencia de ambos -Jorge y Roberto-. Cobarde sería escudar una solución jurídica en normas rígidas y carentes de valoraciones humanitarias.
La interpelación legal de Juli al Estado por y para el reconocimiento de sus derechos civiles y sociales (derechos humanos fundamentales) es no solo justa sino legítima y merecen amparo legal.
Igualmente adhiero a lo que nos enseña el jurista Gil Domínguez cuando expresa que una compleja combinación de elementos jurídicos y no jurídicos, permitirá comprender el derecho como un fenómeno público, social e histórico advirtiendo que la interpretación es una operación de naturaleza social que adquiere sentido y legitimación en el contexto de una cultura. La estructura abierta del lenguaje Constitucional Convencional posibilita construir una subjetividad, a partir de la escucha del deseo de las personas, y nos conduce necesariamente a una sociedad plural y tol.nte; donde el pensamiento monocromático -como una suerte de expulsión a los que portan una construcción biográfica distinta- no tiene cabida.
Es decir, que a esta historia y el fenómeno jurídico que nos revela, lo tomo desde la perspectiva de sus tres elementos esenciales: conducta, norma y valor (Teoría Trialista del Mundo Jurídico)30. Sin pretender dar inicio al campo de la Filosofía del Derecho, solo he de señalar -para que los destinatarios de esta sentencia comprendan mejor, y además fue un compromiso asumido para con ellos- que para el Derecho las conductas son comportamientos humanos; las normas (las leyes) son descripciones de las conductas; y el valor se refiere a la justicia— que como valor que es— nos permite apreciar (valorar) las conductas y las normas.
En este caso, esta teoría se refleja en el siguiente modo:
- Las conductas: de Jorge y Roberto en la función paterna y la conducta de Juli como hija de ambos.
- Las normas: Jorge es el padre reconociente de Juli pues figura en el acta de nacimiento. La niña lleva su apellido y se identifica como tal.
Roberto es el padre biológico de Juli, cumple la función paterna en los hechos. La niña conoce su origen y tiene vínculos afectivos y convive con ambos. (Artículos: 80, 240, 243, 246, 248, 258, 269 y concordantes del Código Civil Argentino [derogado]; - La valoración: ¿qué sería “lo justo” en el caso que tengo a resolver?
Ahora sí, me introduzco directamente en lo que me interesa describir, principalmente para que Juli, Roberto y Jorge sepan cuáles son las normas jurídicas y los aspectos no jurídicos que he tenido en cuenta para llegar a mi decisión final. Qué elementos y condiciones juzgo (valoro) como legal y razonable en sus pedidos.
Me explayo:
B. La obligación del Estado y los derechos esenciales a proteger:
- Para Juli: la integridad personal, la libertad de pensamiento y de expresión. El derecho al nombre, a la personalidad jurídica y a la dignidad. Su interés superior. El derecho a participar en el proceso, a peticionar al Estado y exigir “no elegir entre sus padres”. Su opinión como razón central de esta decisión.
El derecho al mismo trato ante la ley.
- Para Juli y sus padres: la protección de esa familia. El reconocimiento del amor como elemento constitutivo de la función paterna de ambos. La relevancia de la filiación socioafectiva.
- Para este caso (historia de vida) en particular: la declaración de inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial Común y el reconocimiento de la pluriparentalidad como un derecho constituyente de la dignidad personal (de cada uno de ellos) y la identidad familiar (para este grupo).
A continuación, paso a desarrollar cada uno de esos derechos, a señalar dónde se encuentran ubicados, y lo que cada de ello y todos conjuntamente implican.
B.1 - El interés superior de Juli, la integridad personal, la libertad de pensamiento y de expresión. Derecho al nombre, a su personalidad jurídica y su dignidad. (Todos esos derechos están enunciado en: la Convención sobre los Derechos Humanos31: artículos 1, 2, 3, 8, 11, 17, 18, 24, 25 y concs; la Convención de los Derechos del Niño32: artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18 y concs; la Constitución Nacional33 artículos 14 bis, 16, 28, 75 inc. 22 y concs; el Código Civil y Comercial de la Nación34, artículos 1, 2 y 3) - ¿Qué se entiende por el superior interés de Juli? La confluencia con otros derechos esenciales.
La jurisprudencia nacional35 ha concebido al interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...). Una definición aproximativa caracteriza al interés del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un niño dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del niño excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (del voto del Dr. Pettigiani, el subrayado le pertenece).
En esa línea de pensamiento -del mismo modo- importantes maestros del derecho, han dicho que el concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" 36.
La ley 26.061 dice, al respecto, en su art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".
Habiendo esbozado el concepto, considero que en el caso concreto de Juli, su mejor interés se sintetiza en: a) reconocer y garantizar su derecho a mantener los dos padres que en la vida personal (íntima y familiar) tiene y disfruta; b) reconocer que es un derecho de Juli “filiarse37” como hija de Jorge por el vínculo afectivo y legal que los ensambla, e hija de Roberto por el vínculo biológico y afectivo que también los ensambla; c) proteger la familia de Juli en la forma que está conformada y los vínculos jurídicos-biológico-afectivos que los ubica en esa (su) relación paterno/filial; d) abstener al Estado de cualquier injerencia ilícita en su vida privada so pretexto de aplicar normas internas en vigencia que impliquen transgredir el máximo bienestar de la niña, y en consecuencia vulnere los estándares convencionales dominantes.
Todo aquello no es más que revalidar y consolidar en el marco de este proceso judicial el régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales de Juli. Y tal como lo establece la CADH
(Pacto de San José de Costa Rica), reconocer que los derechos esenciales de la niña (identidad, protección de su nombre, protección de su familia y de los lazos parentales existentes) no nacen del hecho de ser nacional de nuestra República Argentina, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno .
B 1.1 La confluencia del superior interés de Juli con otros derechos (un núcleo duro de Derechos Humanos) Ese interés superior también se relaciona con los siguientes derechos (que son considerados como la estructura vertebral del sistema de Derechos Humanos): la integridad personal, la libertad de pensamiento y de expresión de Juli. Derecho al nombre, a su personalidad jurídica y su dignidad. Explico.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 5 reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, física y psíquica, cuya infracción “es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y […] cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta”.
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “La Corte”) ha sostenido en otras oportunidades que la mera amenaza de que ocurra una conducta prohibida por el artículo 5 de la Convención, cuando sea sufcientemente real e inminente, puede en sí misma estar en conflicto con el derecho a la integridad personal38.
En el caso de Juli, esa afectación de derechos estuvo materializada cuando se mostró intimidada al momento de la audiencia, porque le dijeron que “tenía que elegir entre sus padres”. Claramente, advierto que -en ese contexto- pudo haber atravesado momentos de angustia y total incertidumbre no solo por la decisión a la que podría enfrentarse, sino de los resultados que tal decisión podría aparejar.
En este punto, es importante garantizar el derecho a la libertad de pensamiento y expresión de Juli, cuando dice “no quiero elegir entre mis dos papás”. Este derecho incluye -según el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos39- el no ser molestado a causa de las propias opiniones, lo que implica el derecho de investigar y recibir información, y el derecho de difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión (el contenido del acta de audiencia de la página 73).
En el caso de Juli –al momento de la audiencia- se habló de sus derechos y se amplió información. Estaba presente el Ministerio de Niñez y el profesional del Gabinete Psicológico de este Centro Judicial. Además, también concurrieron los profesionales de la Oficina de Acceso a la Justicia dependiente del Gobierno Nacional. En ese momento la niña expresa su más grande reclamo “no quiero elegir entre mis papás, los quiero a los dos”40. Luego inscribe formalmente esta pretensión por intermedio de su abogada, la Dra. Gabriela Gómez Peña (en la figura del abogado del niño).
De este modo, es deber del Estado -en mi función jurisdiccionaldesempeñar un papel central para el respeto y garantía de los derechos humanos en general, y de los de protección judicial y debido proceso en particular (en este expediente principalmente para Juli).
Es aquí, donde cabe la garantía de la libertad de expresión de Juli y corresponde que se garantice el “derecho a no elegir entre sus papás”, y que no esto se enlaza directamente con el “derecho a la identidad de Juli, a su personalidad jurídica y a su dignidad”.
Lo explico:
Entendemos que la identidad y la identificación (individual y familiar) está compuesta por aquellos elementos (nombre, nacionalidad, sexo, genero, datos genéticos, etc) que permite diferenciar a las personas humanas. Es un derecho fundamental y es un atributo de la personalidad43; en tanto que, según su autoproyecto de vida, el ser humano puede construir y fijar su identidad personal, puede exigir el reconocimiento de su individualidad y ser tratado como distinto y distinguible.
Esto comprende y se relaciona directamente con la identificación y el reconocimiento afectivo que tiene Juli con ambos padres. Con ellos la une el afecto, además del lazo legal con uno y el lazo biológico con el otro.
Concretamente en esta historia, Juli vive y disfruta de dos padres: Jorge y Roberto, más la mamá Lucía. Esa y no otra, es su realidad, su identidad familiar y la construcción de su vida cotidiana. Situación que tanto la sociedad como el Estado deben respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida personal y familiar (CDN, Artículo 8: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas...) Al respecto la Corte Interamericana recuerda -en la Opinión Consultiva 24/2017- que la Convención Americana protege uno de los valores más fundamentales de la persona humana entendida como ser racional, esto es, el reconocimiento de su dignidad. Es así como ese Tribunal ha señalado en otras oportunidades que ese valor es consustancial a los atributos de la persona, y es, en consecuencia, un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos44. Por añadidura, debe entenderse que esa protección se encuentra establecida de forma transversal en todos los derechos reconocidos en la Convención Americana.
En relación con lo anterior, la Convención Americana contiene una cláusula universal de protección de la dignidad, cuyo basamento se erige tanto en el principio de la autonomía de la persona como en la idea de que todas las personas deben ser tratadas como iguales, en tanto son fines en sí mismos según sus intenciones, voluntad y propias decisiones de vida. Además, la Convención Americana también reconoce la inviolabilidad de la vida privada y familiar, entre otras esferas protegidas. Este ámbito de la vida privada de las personas -ha sostenido la Corte- se caracteriza por ser un espacio de libertad exento e inmune a las injerencias abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública45.
Por otra parte, la misma la Corte ha precisado que la protección del derecho a la vida privada no se limita al derecho a la privacidad, pues abarca una serie de factores relacionados con la dignidad de la persona, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar su propia personalidad, aspiraciones, determinar su identidad y definir sus relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona46.
Aplicado todo aquello en el caso Juli: considero que el reconocimiento de la dignidad (de su dignidad y personalidad) lo constituye la posibilidad de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Es decir, al proceso subjetivo de constitución individual (se reconoce y se ubica como hija de Roberto y de Jorge).
En este marco juega un papel fundamental el principio de la autonomía de la persona, el cual veda toda actuación estatal que procure la instrumentalización de la persona, es decir, que lo convierta en un medio para fines ajenos a las elecciones sobre su propia vida, su cuerpo y el desarrollo pleno de su personalidad, dentro de los límites que impone la Convención de los Derechos Humanos47.
Es decir, el Estado no puede limitar la opción de Juli de asumir y disfrutar de dos padres, porque esa elección constituye su biografía personal, su libertad individual -en sentido amplio- y su propia dignidad48.
B 1.2 - La voz de Juli en el proceso. Garantías mínimas judiciales: derecho a participar en el proceso, ser oída y que su opinión sea tenida en cuenta (CADH, articulo 8, 25 y concs., CDN art. 12, CN artículo 18, 75 inciso 22, ccycn articulo 706 y concs.) Como es sabido, los textos internacionales conceden garantías judiciales a los niños49. Específicamente el art. 12 de la CDN50 les reconoce el derecho a participar y expresar libremente su opinión.
Vengo haciendo hincapié en lo que dijera Juli al momento de nuestro encuentro (audiencia del artículo 12 CDN y luego cuando lo expone por escrito en las páginas 87 a 89). Su pedido de “no elegir entre sus padres” fue no solo preciso, sino también acorde a su desarrollo en todas su facetas personales -nivel educativo, cognitivo, emotivo, psicológico y social- (principio de la autonomía progresiva51). En este aspecto considero que ese sentimiento, esa idea que ella señala, decididamente es la que cuenta en este proceso y es el eje rector de esta decisión. El solo hecho que Juli tenga 9 años, no me permite rechazar o desatender su sentir (opinión + emociones).
Es así que, “No elegir entre dos padres”, lleva implícito el derecho a que se reconozca a su familia en la constitución que tiene y que existe. Y como derivación directa de ello, me obliga a evitar que por reconocer a un padre mejor derecho que a otro, conlleve una forzada desintegración de los lazos familiares preexistentes. Y en consecuencia, la injerencia estatal no solo es ilícita sino con un claro sentido de injusticia.
Ese derecho a no elegir entre sus dos padres es un derecho autónomo de Juli ejercitado por ella misma. Es el derecho a crecer y desarrollarse en condiciones de igualdad, a expandir sus potencialidades y contribuir al desarrollo en sociedad.
Para cerrar este apartado voy a recordar que en casos como éste (la historia de Juli y sus dos papás), los niños son la centralidad54. Esa centralidad implica tres cosas: a) reconocer a la niña (Juli) titular de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y partir de la lógica del desarrollo integral de los NNA; b) reconocer su capacidad para ejercer sus derechos de forma independiente en función de su edad y madurez; c) reconocer y promover su derecho a participar y a que su voz y opinión sean tomada en consideración en la petición que hacen sus padres como en la decisión que me corresponde tomar, y que decididamente la afectará.
B 1.3 -La protección de la familia y de la vida familiar (CADH artículo 1,2,17; CDN artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 16; CN artículo 14 bis y 16) *La familia y el escenario social. La deconstrucción de un único concepto de familia.
Se afirma55 que en la sociedad occidental estamos siendo testigos, desde hace décadas, de cambios y transformaciones económicas estructurales, en el modelo de producción y reproducción, ideología y valores desde la revolución industrial que han supuesto e incidido necesariamente en alteraciones en la organización familiar, en la movilidad social y en la protección de derechos individuales. Todo ello sin duda, ha condicionado y afectado al concepto de familia y a su funcionamiento. Continúan diciendo, que este nuevo panorama nos muestra un caleidoscopio de situaciones diferentes donde conviven elementos de estructuras anteriores con otros nuevos y donde encontramos:
-Parejas separadas, familias reconstituidas, familias monoparentales, familias de parejas homosexuales, familias de parejas abiertas o poliamorosas.
-Tendencia a la idealización y mistificación en la forma de vivir la maternidad/paternidad, rechazo de la misma, así como a la no diferenciación de funciones parentales.
-Acceso a la maternidad/paternidad desde técnicas novedosas de concepción y reproducción asistida.
- Multiplicidad de modelos de crianza que conviven unidos o de forma simultánea.
- Mayor libertad para elegir maneras de organizarse en la familia y modelos educativos diferentes.
- Parejas y personas solteras que se plantean como opción elegida no ser padres/madres.
-Etcétera.
Concluyen56 refiriendo que la institución familiar es una construcción social, sujeta a necesarias variaciones conforme a una diversidad cultural en continua evolución y transformación. Por tanto, esta construcción social se encuentra sujeta a modas, ideologías imperantes que son cambiantes según modelos, criterios y pautas de conducta, pudiendo interferir e incidiendo de forma variable, en las diversas formas de vivir las maternidades/paternidades, evolucionando a veces, en un vaivén de movimientos pendulares, concibiendo escenarios y situaciones vitales diferentes con respecto a generaciones anteriores.
No obstante (desde cualquier ciencia) partimos de la idea común de que la familia, dentro de cualquier modalidad y para cualquier individuo que nace, es lugar de pertenencia y de sostenimiento.
En el Sistema Interamericano de Derechos, la familia encuentra protección especial en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre57, el artículo 17 de la CADH58; artículo 8 de la CDN59, Opinión Consultiva N° 17/02 y 21/14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A partir de tales normas internacionales, la Corte ha sentado el criterio que el concepto de familia es amplio, obligando a los Estados a no distinguir entre los modelos familiares a la hora de proteger este seno social.
Ejemplo de ello fueron los siguientes pronunciamientos:
- “Además, este Tribunal ha señalado que ‘el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño […].”
- “La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.”
- “La Corte ha establecido que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Asimismo, ha afirmado que implica el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, así como también que los Estados tienen obligaciones positivas a favor del respeto efectivo de la vida familiar. El Tribunal también ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia.” - “Además, es pertinente recordar que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. No obstante, la Corte recuerda que no existe un modelo único de familia. Por ello, la definición de familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Además, en muchas familias la(s) persona(s) a cargo de la atención, el cuidado y el desarrollo de una niña o niño en forma legal o habitual no son los padres biológicos. Más aún, en el contexto migratorio, los `lazos familiares´ pueden haberse constituido entre personas que no necesariamente sean jurídicamente parientes, máxime cuando, en lo que respecta a niñas y niños, no han contado o convivido con sus padres en tales procesos. Es por ello que el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la niña o del niño. Por consiguiente, en el desarrollo de la presente consulta en el marco de la situación de las personas migrantes, la Corte utilizará en un sentido amplio el término `progenitores´ de la niña o del niño empleado en la consulta formulada a la Corte, comprendiendo en él a quienes efectivamente constituyen parte de la familia de la niña o del niño y, por lo tanto, son titulares de la protección a la familia acordada en los artículos 17 de la Convención y VI de la Declaración Americana. En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que `el término ‘familia’ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local´ [hay nota], de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que las previsiones del artículo 9 relativo a la separación de las niñas y los niños de los progenitores, es aplicable `a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal estrecha63.”
Ciertamente la familia nuclear de Juli no responde al “modelo tradicional”, es decir, 1 madre + 1 un padre = 2 progenitores (tipo binario de la familia biológica o por naturaleza).
Por el contrario, en el caso de Juli, ambos padres defienden el deseo de ser “reconocidos legalmente como tal” y en la vida de su hija. Todo acredita que ambos padres, se encargan del cuidado personal y afectivo de su hija. En ese escenario natural es en el que se desarrolla y se satisfacen las necesidades emocionales de la niña. En ese espacio familiar están dadas las condiciones apropiadas para que ella alcance un nivel de vida óptimo, y desarrolle su pleno potencial64.
Bajo estas condiciones, la protección de esta familia es un elemento destacado en la protección de los derechos del niño (de Juli), pues constituye el derecho “a su familia”, a contar con ambos padres en sus registros de identidad y a ser cuidada por ellos65.
No tiene por qué ni por quién elegir.
Por el contrario, es mi deber como Estado promover y propiciar un apoyo adecuado a estas personas que conforman esa familia66 para que puedan cumplir con sus responsabilidades parentales en el cuidado y la crianza de su hija, y a su vez a la hija para que pueda crecer en ese núcleo natural y originario, para que de ese modo quede garantizada la protección de sus derechos67.
B 1.4 - La pluriparentalidad: el elemento constituyente de la identidad familiar y dignidad personal. El deseo y el afecto de los padres como los componentes estructurantes de la función paterna. La biología y el amor como causa fundante de la vinculación parental (paternidad). (CADH artículos 1,2, 17,19 y concs.; CDN artículos 1, 2, 4, 8, 16 y concs. ; CN artículos 28, 31, 75 inc.
22) La noción de parentalidad, si bien surgida en el campo de la clínica psicoanalítica, ha sito trabajada desde diversas disciplinas, obteniendo un lugar en el campo educativo y en el jurídico, hasta volverse un término del lenguaje cotidiano asociado a diferentes sentidos68.
La sociología del derecho ha propuesto tres maneras de identificar la parentalidad; “Refiere un componente biológico (que alude al genitor/a), un componente doméstico (con el que identifica a la persona que educa en el día a día al infantil sujeto) y un componente genealógico cuando el título con el cual se inscribe cada descendiente en un sistema simbólico de parentesco es designado por el derecho. Repartidos o coincidiendo estos componentes en la/s misma/s persona/s, hoy se corresponden con realidades que son nominadas como monoparentalidad, coparentalidad o pluriparentidad según las presentaciones o recomposiciones que las realidades familiares adquieren en su devenir”.
Se afirma que la parentalidad se trata de construcciones, transformaciones y permanencias a través de las cuales se deviene padre o madre desde el punto de vista psíquico70. Igualmente se afirma que estas funciones no se corresponden con el sexo biológico (madre/padre) ni implica ubicarlas en dos personas, cada función por separado. Estas pueden ser alternadas, compartidas o fijas entre las personas a cargo de la crianza. De esta manera la categoría permite ir mas allá de la dicotomía ancestral que circula en la distribución de las funciones de acuerdo al sexo biológico71.
Parentalidad y filiación se implican mutuamente. Ambas nociones se asientan sobre la base de reconocimiento recíproco. Sin embargo, considerando los vínculos pater-filial en su devenir se puede decir que, partiendo de niveles arcaicos de relación, va dando lugar a una discriminación y al reconocimiento tanto de lo común como de lo diferente de cada uno de los términos72.
Concluyo que todo aquello que explican las ciencias es lo que ocurre concretamente en el caso de Juli, Roberto y Jorge. Ya que entre ellos existe un verdadero compromiso en el ejercicio de la paternidad. Ambos cumplen con el “ahijamiento” de la niña. Esa es una realidad que atraviesa la paternidad más allá de cuál sea el origen biológico de Juli.
A su vez, la niña no solo conoce su origen, sino que logra identificarse con ese entorno. Ella también se instala en el lugar de hija (proceso de subjetivación).
Entiendo que Jorge como Roberto legaron su genealogía afectiva y biológica a su hija. Ambos alojaron a esa hija (filiación afectiva, legal y biológica).
Uno y otro asumen su crianza y promueven un espacio de calidez y apoyo a su desarrollo personal (expresión del deseo de constituirse como padres).
Podríamos preguntarnos ¿Cuál es el padre para esta niña? El biológico que engendra a la niña, el legal que dona su apellido o ambos que la reconocen como su propia hija y a quienes ella “demanda” como padres.
Hace tiempo Herrera resaltó la necesidad de repensar de manera crítica el principio binario a la luz de la filiación biológica73, a lo que yo agregaría -en este caso en particular- la posibilidad de repensar el mismo principio a la luz de la filiación socioafectiva, por el hecho de afiliarse/ahijarse simplemente por amor.
En este caso singular, considero que las bases biológicas y las connotaciones jurídicas que se relacionan con la filiación y la parentalidad entre Juli, Jorge y Roberto, no son excluyentes para que se constituya ese sentimiento único, sino excepcional, de intimidad, de amor, de confianza y comprensión recíproca que se adquiere a través de inter-funcionamientos prolongados entre el niño y el adulto74.
Trayendo a este texto lo que reflexiona Gérez Ambertin en su artículo sobre “Los avatares del padre”75, cuando dice “¿qué de aquel cuyo lugar posibilita el soporte de filiación y genealogía en tanto encadena al sujeto a una historia que lo inscribe en la serie generacional?”, me atrevo a pensar que en el caso de Juli, no cabe el binarismo exigido por la ley (artículo 558 ccycn), y como efecto de eso, excluir a cualquiera de los padres en la inscripción de la hija, sería simplemente contrario a la justicia (en tanto valor), a la razón, y al derecho (Constitucional y Convencional).
Ambos son padres: Jorge, el padre jurídico-no biológico, y Roberto, el padre biológico-no jurídico.
Juli siente que es hija de ambos (así lo expresó). Se ubica en ese lugar y se autopercibe como hija de ambos.
Sería inexacto pensar que la identidad biológica podría desplazar la identidad socioafectiva que el propio dinamismo de la vida a forjado en ese vínculo parental. Es una identidad dual con equivalente jerarquía legal y social.
B 1.5 - El derecho a la no discriminación: el derecho de Juli a ser tratada de igual manera ante la ley y adecuar su historia a la legislación internacional (CADH
Artículos 1 y 2, CDN artículos 2 y 4; CN artículos 16, 19, 28, 33 y 75 inc. 22; ccycn artículos 1, 2, 3) El principio de igualdad y no-discriminación se considera como una de las bases fundamentales del sistema de protección de derechos humanos y uno de los pilares de cualquier sistema democrático.
Tanto la Declaración como la Convención de los Derechos Humanos fueron inspiradas en el ideal “que todos los hombres nacen libres en dignidad y derechos”76 y la Convención de los Derechos del Niño considera este principio como uno de los 4 principios fundamentales sobre los que se asienta.
El artículo 2 de la CDN establece la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha precisado una doble concepción del derecho a la igualdad y a la no discriminación: una relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria; y otra relacionada con la obligación de crear condiciones de igualdad real y efectiva frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados77. Es decir, el sistema interamericano no sólo recoge una noción formal de igualdad, limitada a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas de diversa naturaleza que busquen la equiparación en el acceso a derechos y a la igualdad de oportunidades78.
La aplicación de estos principios en el caso de Juli y sus papás, conlleva a que se conceda el mismo trato que a otros ciudadanos extranjeros y argentinos a los que se les reconoció el derecho a la “triple filiación”.
Veamos:
- En Brasil existen dos antecedentes, uno en el Supremo Tribunal de Brasil del año 201679, por el cual una niña fue reconocida por el esposo de su madre y cuidada por él como si fuese su hija biológica durante más de veinte años. El progenitor de la joven, comprobado su estatus de padre biológico, reclamó inscribirla como hija. El Supremo Tribunal Federal de Brasil reconoció los derechos de ambos padres. El otro antecedente brasilero es el de Porto Alegre en 201580, por el cual las integrantes de una pareja homosexual promovieron una acción declaratoria de multiparentalidad respecto de un menor de edad dado a luz por una de ellas y un amigo de la pareja. Es decir, solicitaron que el menor fuese registrado a nombre de las dos mujeres y el hombre. El pedido fue rechazado por mediar imposibilidad jurídica. Los peticionarios apelaron y la Cámara admite su recurso y ordena la inscripción solicitada.
- En Argentina también existen otros ciudadanos que obtuvieron el reconocimiento a gozar de más de 2 vínculos filiales.
Uno de esos casos es el de A. (la identidad del niño se preserva) que fue el primer bebe en Argentina y en América Latina en contar con la triple filiación81, el otro de F.82 a quien le fue reconocido el mismo derecho por medio de la justicia porteña.
También contamos con el antecedente de Mar del Plata del año 201783, por el cual una pareja del mismo sexo y la madre biológica de una menor interpusieron una demanda a fin que se le reconozca a la niña su triple filiación que había sido denegada por el Registro Provincial de las Personas. El juez hizo lugar a lo peticionado.
Lo que caracterizó los precedentes nacionales, es que la fuente de la filiación múltiple fue la volitiva (es decir el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida).
Partes: C. M. F. Y otros s/ materia a categorizar. Publicado en: La Ley Online; Cita Online:
AR/JUR/103023/2017
Sin perjuicio de ello, considero que el tratamiento ante la ley de estos ciudadanos (niños que cuentan con más de dos progenitores) debe ser a la luz del principio de igualdad y no discriminación, resultando prohibido al Estado diferenciar entre las fuentes de la filiación y el consecuente derecho a la “triple filiación” o “pluriparentalidad” que deriven de ellas.
En este caso, entiendo que tengo la obligación de crear condiciones de igualdad real y efectiva para Juli ante la coexistencia y preexistencia de más de dos vínculos parentales en la constitución natural y originaria de su familia84.
Dichos lazos (biológico y socioafectivo) son inseparables e interactúan, influyendo uno con otro. La identidad de Juli (en su doble aspecto estática y dinámica) se construye a partir de tales relaciones parentales, las cuales no pueden considerarse aisladamente.
Como corolario de lo dicho, Juli tiene el mismo derecho que los otros niños/as (ciudadanos argentinos) a que se reconozca y garantice la pluriparentalidad o diversaparentalidad85 derivada de los vínculos afectivos y biológicos preexistentes (filiación biológica y filiación socioafectiva), a partir de los cuales la niña tiene su desarrollo desde la primera infancia.
C.- Nombre y filiación:
Tal como lo expresara Juli tanto en el marco de la audiencia (mayo de 2019) como en su presentación formal (hoja 87/89), su decisión es mantener el nombre tal cual se encuentra inscripto en el acta de nacimiento.
Tavip afirma que el nombre con el que las personas somos reconocidas tiene una serie de influjos psicológicos, sociológicos y jurídicos que nos marcan como seres humanos, como individuos y nos abarcan en nuestra integralidad86.
En el caso de Juli, ella se autopercibe con el apellido S., y el hecho que mediante esta sentencia pueda existir un cambio en su filiación (a partir de ahora es la pluriparentalidad o diversaparentalidad), ello no implica que necesariamente deba modificarse el nombre de la niña, ya sea por agregación de otro apellido o alternación de órdenes.
La pretensión de Juli en mantener su nombre tal cual es (prenombre y apellido), debo respetarla y avalarla porque de esa forma se permite decir quién es, identificándose de esa forma de designación ante ella misma, frente al Estado y a los demás individuos con quienes interactúa en sociedad87.
La composición del nombre de la niña en la que se mantenga el apellido S.
Y no se agregue el apellido L., es otra vertiente de la identidad dinámica.
Mantener el apellido S. Sin agregar un segundo apellido es reconocer otro derecho personalísimo de la niña: derecho al nombre, cuya contracara es la obligación del Estado no solo de protegerlo sino de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona tal cual se percibe (dignidad humana).88
Sobre este aspecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha expresado que, si bien la Convención Europea no contiene ninguna referencia explícita sobre esta temática, el nombre y los apellidos hacen parte de la vida privada y familiar de todo ser humano puesto que constituyen un medio de identificación personal y un vínculo a una familia, los cuales se encuentran protegidos por el artículo 8 de dicho instrumento. De la misma manera, ese Tribunal ha expresado que la vida privada abarca aspectos de la identidad personal y social de los seres humanos y que el hecho de que puedan existir intereses públicos en regular el uso de los nombres no es suficiente razón para eliminar la materia del alcance del derecho a la vida privada y familiar contenido en el artículo 8 de la Convención89.
En consecuencia, entiendo que la pretensión de Juli debe ser admitida y su nombre será conservado tal cual está inscripto en el acta de nacimiento, sin agregación de otro apellido, pues solo con uno (S.) Es la forma que la niña se determina y que le da sentido a su existencia, así como a la realización más pura de su derecho a la identidad y a su mejor interés90.
D.- Declaración de inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación:
El artículo 558 del ccycn dispone que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la fuente de la filiación.
Sin embargo, luego del recorrido que vengo haciendo en el análisis de los derechos fundamentales en juego tanto de Juli como el de sus padres, todo los cuales provienen del Sistema Internacional de Derechos Humanos y de la regla de reconocimiento convencional (art. 28 CN), entiendo que la disposición contenida en el artículo 558 del ccycn (en cuanto reconoce solo el modelo binario en la filiación) constituye –en este caso- una franca transgresión a los estándares internacionales en vigencia, y específicamente al deber del Estado en el reconocimiento, protección y garantías de los derechos del niño (CDN) .
Insisto, en este caso particular, tanto Juli como sus progenitores (Jorge, Roberto -y Lucía-) tienen el derecho de disfrutar no solo de la compañía mutua entre padres e hija, sino del reconocimiento de esa identidad familiar como una identidad diferente al modelo binario tradicional, pues es un elemento cardinal de la vida familiar de Juli, y la norma interna que obstaculiza dicho disfrute y derecho alcanza una injerencia ilícita en los términos de la CADH y CDN.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA) ha sostenido que, en virtud de la obligación de progresividad, en principio le está vedado al Estado adoptar políticas, medidas, y sancionar normas jurídicas, que, sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los derechos o vayan en detrimento de los avances “progresivos” que se han ido realizando en el país en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en este caso de la niñez91.
Así, el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos y al avance en su disfrute, y simultáneamente asume la prohibición de reducir los derechos vigentes, y los niveles de acceso, goce y protección conseguidos, sin una justificación suficiente y fundamentada.
La obligación que asumo de adoptar una decisión razonablemente fundada, supone que el inmovilismo y la inactividad no son aceptables (prohibición de regresividad o retroceso)92.
De acuerdo a lo expuesto, el artículo 558 del ccycn para este caso no responde a las reglas de reconocimiento constitucional y convencional en vigencia. Con lo cual deviene inconstitucional.
Cierro esta sentencia -rompiendo las formalidades conocidas- con la enseñanza que nos dejara El Principito: “Solo se ve bien con el corazón. Lo esencial es invisible para los ojos […] Los ojos son ciegos. Hay que buscar con el corazón”.
En esta historia Juli nos descubre su corazón (“No quiero elegir”) y nos demuestra lo esencial, lo básico: el amor filial (“los quiero a los dos”). Juli nos enseña que el amor debe ser incondicional, jamás debe representar un peso para quien lo recibe.
Ante eso, la Justicia no puede ser ciega.
Tanto El Principito como Juli (representantes de la niñez) ilustran la capacidad de sentir, de creer, de imaginar, de soñar93, y buscan comprender y ser comprendidos por el mundo que les rodea. Interpelan una sociedad tol.nte.
COSTAS Y HONORARIOS:
Costas: Las costas son los gastos que las partes están obligadas a asumir durante la tramitación del proceso. El principio general es la imposición de costas al vencido, conforme surge de la regla contenida en el artículo 105 del C.P.C.C.T.
La excepción a este principio está dada por la misma norma, en sus incisos 1, 2 y 3. En este caso concreto, al tratarse de una situación de significativa complejidad, considero que existe mérito suficiente para apartarme de la regla general.
Además, la intervención del juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes, y en definitiva se busca dirimir el conflicto conforme sea lo que mejor convenga a los niños/as y adolescentes. A su vez, estamos en presencia de un proceso de familia no patrimonial, con lo cual, no puede imponerse las costas con fundamento en el principio de la derrota. Dicho esto, estimo que las costas en este proceso deben ser distribuidas por su orden.
Honorarios: En relación a los honorarios del Dr. Jorge Rubén Molina M.P 59
C.A.S, del Dr. Roberto Charcas M.P 1447, Dr. Diego Eduardo Valls, M.P 133, y de la Dra. Ingrid Lausberg M.P 7091, se difiere pronunciamiento hasta tanto acompañen los letrados, constancia de inscripción ante A.F.I.P debidamente actualizada y firmada.
Por todo lo antes desarrollado y explicado94 :
RESUELVO 1- GARANTIZAR EL DERECHO A LA DIGNIDAD PERSONAL DE JULI S., Y EN CONSECUENCIA RECEPTAR EL DERECHO A “NO ELEGIR ENTRE SUS PAPÁS”, como resultado de ello garantizar el derecho a crecer en la familia conformada por sus dos padres: JORGE S. DNI xx.xxx.xxx y ROBERTO L., DNI xx.xxx.xxx. Personal.
2- RECONOCER A LA FAMILIA CONFORMADA POR JULI S., JORGE S., ROBERTO L., y LUCÍA C. En una constitución pluriparental devenida de la filiación socioafectiva-biológica-originaria, y a la luz de lo establecido por el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre. Personal.
3- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación, puesto que, en el caso particular, esa norma no supera el test de constitucionalidad en vigencia alterando el principio de progresividad cimentado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que nuestro país es parte integrante (art. 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Personal.
4- HACER LUGAR AL PEDIDO DE ROBERTO L. DNI xx.xxx.xxx y en consecuencia reconocer su derecho a estar emplazado como padre de su hija JULI S., DNI xx.xxx.xxx. Personal.
5- CONSERVAR el emplazamiento de JORGE S. - DNI xx.xxx.xxx como padre de su hija JULI S., DNI xx.xxx.xxx. Personal.
6- ORDÉNESE AL REGISTRO CIVIL Y DE CAPACADIDAD DE LAS PERSONAS de la Ciudad de Catamarca, bloquear el acta de nacimiento Nº 281
De la niña Juli S., DNI xx.xxx.xxx, inscripta en el tomo N° -, año 20xx, debiendo en su caso emitir nueva adecuando su formato –según leyes locales y nacionales- en la que se inscriba en el cuerpo de ese instrumento a: ROBERTO L. DNI xx.xxx.xxx
Como padre de la niña, sin que se desplace la inscripción de JORGE S. DNI xx.xxx.xxx como padre y de la Sra. LUCÍA C., DNI xx.xxx.xxx como madre de la niña. Absténgase dicho Registro utilizar las marginales del instrumento para cumplir esta manda judicial, es decir, inscribir la filiación de la niña en el sentido ordenado. Igualmente deberá mantenerse el número de documento de identidad originario, es decir el siguiente: DNI xx.xxx.xxx. Asimismo el Documento Nacional de Identidad de la niña (DNI) deberá consignar la triple filiación asignada por esta sentencia. A tales fines expídase nuevo ejemplar. Líbrese Oficio Ley 22172.
7) Invitación para Juli: “Quiero volver a invitarte a charlar conmigo, ya que esta decisión es fruto de haberte escuchado, cuando me hiciste ese pedido tan importante para vos, y por eso también es una respuesta muy importante. Para eso podes venir al juzgado aquí en Monteros cualquier día por la mañana, o si vos querés me avisas y yo voy hasta Amaicha, así te explico todo lo que aquí está escrito, y vos me cuentes que te parece, también voy a invitar a tus padres para que les explique personalmente lo que significa esta decisión. Otra opción es que podes llamarme a mi teléfono celular, aquí te lo paso, 0381-414xxxx”.
Cédula adecuada para NNA.
8) Invitación para Roberto, Jorge y Lucía: “Soy la Dra. Mariana Rey Galindo, jueza de este juzgado, sin perjuicio de que sus abogados puedan notificarles e informarles de lo que resolví, quisiera dejar abierta una invitación para que vengan a verme si así lo desean y cuando ustedes lo decidan, y en ese momento pueda explicarles personalmente de que se trata esta sentencia (decisión por escrito), el sentido que tiene la misma, y las razones por las que tomé esta decisión. La misma invitación le hice a Juli. La ley les concede este derecho a recibir información en forma clara y sencilla. Esta invitación es una opción de ustedes, y quedan invitados por mí”. Personal.
9) COSTAS: Distribuir las costas generadas por la presente acción en el orden causado, atento la materia involucrada y la manera en que se resuelve la cuestión (conforme artículo 105 del CPCCT).
10) DIFERIR HONORARIOS del Dr. Jorge Rubén Molina M.P 59 C.A.S, del Dr. Roberto Charcas M.P 1447, Dr. Diego Eduardo Valls, M.P 133, y de la Dra. Ingrid Lausberg M.P 7091, conforme a lo considerado.
11) VISTA a la Sra. Agente Fiscal de este Centro Judicial.
12) VISTA a la Defensoría de Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida de este Centro Judicial. MJRG.
HÁGASE SABER.
Notas
1 Convención de los Derechos del Niño (artículo 4), Convención Americana de los Derechos del Hombre (articulo 2).
2 Antoine de Saint-Exupéry, “El Principito”
3 Diccionario de la Real Academia Española: ‘Conjunto de los datos identificativos de un individuo’ y, en especial, ‘procedencia de una persona respecto de unos determinados padres’.
Otro: “La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico”. Https://es.wikipedia.org/wiki/Filiacion
4 Órgano que actúa en los casos en que se encuentre comprometido el orden público y en los previstos por las leyes especiales (Ley Orgánica del Poder Judicial y sus modificatorias)
5 Instituto jurídico por el que un derecho se extingue o, si se quiere, muere a consecuencia del transcurso del plazo legalmente establecido para su ejercicio sin que éste se hubiera ejercitado.
6 Acciones positivas relacionadas a la exigibilidad y acceso a la justicia para los niños, niñas y adolescentes. Adaptación y adecuación de las formas procesales a favor de la infancia, exigido por la CIDH en el informe “Hacia la garantía de los derechos de niñas, niños y adolescentes”, noviembre 2017.
7 Convención de los Derechos del Niño (artículo 12), Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8: Debido proceso legal), Constitución Nacional (artículo 18 y 75 inciso 22), Ley 26061 (artículo 26: Garantías mínimas procesales), Ley provincial 8293 (articulo 25).
8 Pacto de San José de Costa Rica (artículo 17), Convención de los Derechos del Niño (artículos 3,6,7,8 y ccds), Constitución Nacional (artículo 14 bis), Informe de la Comisión Internacional de Derechos Humanos (CIDH) del año 2013 “El derecho a vivir en familia”.
9 El Derecho, como todas las demás ciencias humanas ha experimentado desde las primeras décadas del siglo XX profundos cambios a partir de una nueva concepción del ser humano, éste ha dejado de ser un instrumento para convertirse en un fin en sí mismo, provocando el desapego a las doctrinas individualistas, patrimonialistas y formalistas que, por siglos, han inspirado y dominado la escena jurídica.
Http://www.saij.gob.ar/mario-masciotra-funcion-social-juez-codigo-civil-comercial-nacion-.
10 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación: Aspectos Valorativos: … En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
11 Término acuñado por Marta Jerez Ambertín en “Avatares del padre”, Actualidad Psicológica, Diciembre 2006, pág. 6.
12 Gerez Ambertín, Marta op.cit.
13 La actual legislación civil y comercial propone cambios trascendentales no solo de redacción sino de adaptación de los tratamientos, de modificación y propuesta de nuevas figuras, de dialogo de fuentes internas con las internacionales de Derechos Humanos (Fundamentos del Proyecto del ccycn 2015)
14 Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 74/133, del 18/12/2019) por la que reconoce que la familia tiene la responsabilidad primordial en el cuidado y la protección de los niños, de manera que redunde en el interés superior de estos, y que los niños, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, deben crecer en el seno de una familia y en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
15 Código Civil y Comercial Común, Libro II, Titulo IV, Título V, Titulo VII; Libro V. Y toda legislación concordante con la filiación biológica. Derechos alimentarios, de comunicación, sucesorios, patrimoniales, etc.
16 En el Código Civil y Comercial Común se reconoce la familia constituida tradicionalmente (conformada a partir del vínculo matrimonial o de pareja), ensamblada, uniparental.
17 Ballarin Silvia, “El derecho las familias como derecho del otro en condiciones de vulnerabilidad”, Revista de Derechos Familia y de las Personas N° 11, Diciembre 2019, Thomson Reuter, pag.13
18 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial Común. Aspecto Valorativo: … Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.
19 De La Torre, Natalia - Silva, Sabrina A. “Ampliando el campo de la pluriparentalidad: poliamor, socioafectividad y biología. Publicado en: RDF: 2017-VI, 13/12/2017, 310. Cita Online: AR/DOC/4218/2017
20 Pluriparentalidad fue el término que adoptó aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahia Blanca 2015, por la Comisión Nº 6 Familia: "Identidad y filiación”. Aunque solo se la concibiera para la tercera fuente filial incorporada al CCC, que es la voluntad procreacional.
21 Constitución de la República Argentina, articulo 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
22 La concepción multifacética e interdisciplinaria de la identidad repara en la importancia del tiempo y el afecto en desarrollo el intersubjetivo de la persona, a lo que el derecho no debe hacer oído sordo. El paradigma Constitucional-Convencional nos impone considerar los contextos socioafectivos en los cuales se construye la identidad filiatoria. El nuevo articulado abre la puerta del mundo jurídico al amor, como valor autónomo y capaz de producir efectos jurídicos en el reconocimiento de las relaciones tal cual son. (Daniela A. López y Sabrina A. Silva, “Comisión N° 14 Identidad y Filiación”, Jornadas Derecho Civil 2015, Bahía Blanca. Https://jndcbahiablanca2015.com)
23 Deberes de alimentos y cuidados personales. Derechos de comunicación. Derechos hereditarios. Y todos los que la legislación nacional y supranacional conceda como consecuencia de la filiación biológica.
24 Definición de la Real Academia Española (RAE): El aspecto axiológico o la dimensión axiológica de un determinado asunto implica la noción de elección del ser humano por los valores morales, éticos, estéticos y espirituales.
25 Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 1, 2 y 3. La regulación completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. Convención Americana de los Derechos del Hombre y Convención de los Derechos del Niño.
26 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación: “…Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes…La aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir una deducción. De todos modos, queda clara y explícita en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte-
27 Con relación a los tratados internacionales, cabe señalar que todos los que ha suscripto el país y resultan obligatorios, deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo 1 del ccycn. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo 2 del ccycn (Fundamentos del Proyecto del ccycn).
28 Reconocido pensador chico. Vivió en el 551 A.C. Su filosofía recibe el nombre de confucianismo.
29 GIL DOMINGUEZ, Andrés, Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad, Bs As, Ediar, p. 17 y ss.
30 GOLDSCHMIDT, Werner “La teoría Trialista del mundo jurídico”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967.
31 En adelante CADH
32 En adelante CDN
33 En adelante CN
34 EN adelante ccycn
35 Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, causa C. 99.273, "F., M. B. Contra R. ,L. . Venia supletoria”, fecha 21/05/2008
36 Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", RDF 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Universidad, Bs. As., 1998, ps. 23 y ss.
37 Real Academia Española: 1. Tr. Tomar los datos personales de alguien; 2. Prnl. Inscribirse o hacerse inscribir en el asiento militar; 3. Prnl. Afiliarse.
38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia”.
Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012
39 Párrafo 2 del artículo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, vigente desde 1976. Artículo 13 de la CADH
40 Derecho de la niña a expresar libremente su opinión en los procesos que la afecten (art. 12 CDN y articulo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos), derecho a la preservación de las relaciones familiares y la identidad personal (art. 3, 6, 7 y 8 de la CDN), derecho a la integridad personal (art. 5 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
41 Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) sea importunada (molestada) por esa forma de sentir y de vivir. Reconociendo que la niña, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión42.
42 Pacto Internacional de Derechos Humanos: Preámbulo, artículos 1, 2, 10 y concs.
43 Art. 11 y 18 de la Convención de Derechos Humanos, art. 7 y 8 de la CDN
44 OEA, Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 12, y Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 123.
45 Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 149; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, párr. 194, y Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 299, párr. 200.
46 Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 152; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 129, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, párr. 143.
47 Opinión Consultiva 24/2017, pág. 45.
48 CADH, articulo Artículo 11.2: “Protección de la Honra y de la Dignidad. […] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. Artículo 18: “Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”
49 La Comisión de los Derechos del Niño, utiliza la palabra “niño” para referirse indistintamente a todas las niñas, niños y adolescentes, entendiendo por estos a todas las personas menores de 18 años cumplidos, conforme el concepto utilizado por la CDN y el corpus iuris internacional en la materia
50 CDN Artículo 12: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
51 CDN: Artículo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
52 El deber de protección hacia la niñez con carácter especial, adaptado y reforzado, reconocido en los artículos 19 de la CADH y VII de la DADH, y en la CDN, se fundamenta en el reconocimiento de las condiciones especiales del niño quien, debido a su desarrollo progresivo en todas sus facetas personales - a nivel físico, cognitivo, emotivo, psicológico y social -, depende de los adultos para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, así como para el ejercicio de las acciones jurídicas tendientes a exigir los mismos. CIDH, “Hacia la garantía efectiva de los derechos de los nnya”, informe 2017, op.cit.
53 conf. Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24, pág. 579, cit. Por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. De Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 167.
54 Hacia la garantía de los derechos niños, niñas y adolescentes”, Informe de CIDH, Noviembre 2017
55 Grupo de Perinatilidad SEPYPNA https://www.sepypna.com/documentos/
56 Grupo de Perinatilidad, op.cit.
57 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 16: 1…,2…, 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
58 CADH: Artículo 17. Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2…, 3…,4…5.
59 CDN: Artículo 8: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2….
60 corteidh. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Sentencia del 25 de mayo de 2010.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
61 corteidh. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012
62 corteidh. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Mapuche) Vs. Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014.
63 Corte Interamericana de Derechos, Opinión Consultiva N° 21/14.
64 CIDH, Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes…, opt.cit. Pág. 153
65 Artículo 8 de la CDN
66 Artículo 17 de la Convención Americana delos Derechos Humanos
67 CIDH, Informe sobre el Derecho del niño y la niña a la familia, cuidados alternativos, octubre 2013
68 Paolicchi, Graciela; Bozzalla, Lucía; Sorgen, Eugenia; Bosoer, Eliana; Nuñez, Ana; Maffezzoli, Mabel; Botana, Hilda; Pereyra Bentivoglio, Cecilia; Metz, Miriam, “Parentalidad y constitución subjetiva”, Investigaciones en psicología, Facultad de Psicologia-UBA, 2017, pág. 59
69 Thery, I. (1998).Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Éditions: Odile Jacob
70 Houzel, D. (1999). Les enjeux de la parentalité. Toulouse: Editions Éres, citado por Paolicchi Graciela, y otras en “Parentalidad y constitución subjetiva”.
71 Rotenberg, E. (2014). Parentalidades. Interdependencias transformadoras entre padres e hijos.
Buenos Aires, Lugar Editorial.
72 Paolicchi, Graciela, opt.cit. Pág.60
73 Herrera Marisa, De la Torre Natalia, Fernández Silvia “Derecho Filial. Perspectivas contemporáneas de las tres fuentes filiales”, Thomson Reuther, La Ley, Buenos Aires, 2018, pág.88
74 Eiguer, A. (2007). Homoparentalidades, afiliación y vínculo filial. Rotenberg, E. & Agrest Wainer, B.(Comp). Homoparentalidades. Nuevas familias. Buenos Aires: Lugar editorial.
75 Gerez Ambertin, Marta “Los avatares del padre”, Actualidad Psicológica, Diciembre 2006
76 Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Preámbulo. Los principios generales de no discriminación e igualdad están reconocidos en los artículos 1 y 24 de la CADH, y el artículo 16 de la Constitución Nacional Argentina.
77 CIDH, demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo e hijas vs Chile, párrafo 80.
78 CIDH, Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección, informe noviembre 2017.
79 Supremo Tribunal de Brasil, autos A. N. C. F., 2016. Publicado en: RDF 2017-VI , 297, RDF 2017-VI- 297; Cita Online: BR/JUR/1/2017
80 Tribunal: Cámara 8va de Apelaciones en lo Civil, Porto Alegre(camapcivportoalegre)(Octava).
Fecha: 12/02/2015. Partes: L.P.R.; R.C.; M.B.R. s/acción civil declaratoria de multiparentalidad c.Publicado en: RDF 2015-VI, 14/12/2015, 207.Cita Online: BR/JUR/1/2015
81 Fue registrado en Mar del Plata. Lleva los apellidos de sus dos madres, unidas en matrimonio igualitario, y el de su padre biológico. Https://www.infobae.com/2015/04/23/1724315-anotaron-al-primerbebe- triple-filiacion-la-argentina/
82 La Justicia porteña reconoció la triple filiación de un nene de seis años. Se trata del primer caso en la Ciudad de Buenos Aires, y es el segundo del país. El niño, Furio Carri Dillon Ros, es el hijo de la periodista Marta Dillon, la cineasta Albertina Carri y el diseñador Alejandro Ros. Http://www.laizquierdadiario.com/Sereconocio- el-primer-fallo-de-triple-filiacion-en-Argentina
83 Juzgado de Familia Nro. 2 de Mar del Plata(jfamiliamardelplata)(Nro2). Fecha: 24/11/2017.
84 El Estado está obligado a promover el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes provenientes de los grupos más excluidos y desfavorecidos, y aquellos en situación de vulnerabilidad o en desventaja en el ejercicio de sus derechos, tanto los civiles, políticos como los económicos sociales y culturales. OEA, indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1/GT/PSSI/doc.2/11, 11 de marzo de 2011, párr. 44, véase también párrafo 63.
Ver análisis relacionado a este tema asimismo en CIDH, Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, 19 de julio de 2008, párr. 48, véase también párrs. 53 y 55.
85 Término que solo utilizo para hacer referencia a lo contrario al binomio parental existente en la ley nacional (art. 558 CCYCN), sin que ello implique que tenga otras implicancias jurídicas o no-jurídicas.
86 Tavip, Gabriel E. LA AUTOPERCEPCIÓN COMO DETERMINANTE DEL NOMBRE DE LAS PERSONAS Y SU PROYECCIÓN EN LOS NNA, Publicado en RDF: 87, 59. Cita Online: AR/DOC/3549/2018
87 Tavip, G.E. op.cit.
88 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 24/17
89 TEDH Sentencias Stjerna Vs. Finlandia, párr. 37, y Guillot Vs. Francia, No. 22500/93, Sentencia de 24 de octubre de 1993, párrs. 21 y 22.
90 Convención Americana de Derechos Humanos (art. 3 y 18), CDN (art. 3, 7 y concs.).
91 CIDH, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, párrafo 6.
92 CIDH, Hacia la garantías de derechos de niños, niñas y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección, Noviembre 2017
93 Imaginar, generalmente con placer, una cosa que es improbable que suceda, que difiere notablemente de la realidad existente o que solo existe en la mente, pero que pese a ello se persigue o se anhela. Https://www.wordreference.com/definicion/so%C3%b1ar 94 Albergo la esperanza de haber logrado la claridad y simpleza lingüística pretendida, sin menoscabar lo estrictamente técnico.
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