Individualización judicial de la pena y revisión de su determinación en el Derecho Penal Español

Por el Dr. Darío Alberto Dal Dosso 1

Por la utilidad que brinda el estudio del derecho comparado, presento en lo que sigue las particularidades del sistema de penas del derecho español, con especial referencia a las reglas de individualización judicial de la pena y las posibilidades de revisión ulterior por Tribunal Superior del resultado de la concreta determinación punitiva, recogiendo en esta breve monografía el resultado de las investigaciones practicadas en el Reino de España, en ocasión de participar de la VI Edición de la carrera de Maestría en Derecho Penal ofrecida por la Universidad de Sevilla (2011/2012).2

En la primera parte de la monografía quedarán evidenciadas las profundas diferencias del sistema en análisis con el derecho nacional, manifestadas fundamentalmente en la mayor cantidad de especies de penas admitidas por aquélla legislación, la menor extensión cuantitativa que exhiben los marcos penales en la parte especial de su Código Penal y la llamativa función referencial asignada a la escala punitiva, esto es, que a partir del marco penal del delito de que se trate corresponderá la determinación de otro, mayor o menor, según la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes que están específicamente definidas como tales en la misma ley penal. El capítulo segundo se destina íntegramente al estudio del artículo 66 del Código Penal que contiene reglas individuales de cuantificación. Las disposiciones respectivas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española (LECrim.) y jurisprudencia provenientes del Tribunal Supremo (TS) y Tribunal Constitucional (TC) en relación a las reglas de individualización de la pena y posibilidades de revisión, serán tratadas en los apartados tercero a quinto.

I. Generalidades [arriba] 

Un punto de coincidencia con el régimen de penas argentino es que el derecho penal español emplea para la determinación de las penas el “sistema de marcos penales”, estableciendo un marco mínimo y máximo para su delimitación. Asimismo el código español acude a diversas posibilidades de conminación penal, por ejemplo, previendo una pena única para el tipo delictivo3 o penas múltiples o acumulativas4, penas alternativas5 y penas meramente facultativas6, sin contemplar penas indivisibles.

Pero este sistema, a los fines de la individualización judicial de la pena, presenta un procedimiento compuesto por reglas de tal complejidad que con mucha razón se las conoce como la “parte artística” o las “reglas de aritmética” del Código penal7. En efecto, cualquiera sea la formulación legal de la pena, en la etapa de fijación judicial deberá seguirse las reglas de ingeniería legal que parten del marco de pena fijado en la parte especial del Código Penal (marco penal genérico), a partir del cual se determinará otro espacio punitivo para la concreta fijación de la pena para el supuesto de hecho enjuiciado.

Con otras palabras, la escala penal del tipo de la parte especial configura el marco penal de referencia o de determinación cualitativa al que se le aplica una serie de operaciones ordenadas en la parte general que importan el aumento o rebaja “en grados” de aquélla escala penal primigenia, dando lugar a la configuración de un marco penal concreto sobre el que todavía deben ser verificadas otras operaciones intelectuales, pues según corresponda al grado de ejecución del delito, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el marco penal concreto se reducirá o ampliará, dando lugar a los conceptos de pena superior o inferior en grado que consisten, básicamente, en una nueva escala penal, que surge de la aplicación de las reglas generales y particulares contenidas en el art. 70 del CP 8.

Como mejor explica Muñoz Conde, en la determinación cualitativa de la pena no se trata de recorrer “el interior” del marco penal abstracto, sino de elegir un marco distinto, –inferior o superior– al señalado para el delito. 9

Veamos:

El grado superior se fija dividiendo por dos el tope máximo del marco precedente (del tipo penal) y sumando a dicho tope máximo el resultado de la división. El grado superior será, en consecuencia, el nuevo marco de la misma pena, comprendido entre el límite máximo del marco precedente más un día, que ahora pasará a ser el límite mínimo, y el nuevo límite máximo, que es la cuantía resultante de la suma (art. 70.1.1º CP).

El grado inferior se fija dividiendo por dos el tope mínimo del marco precedente y restando a dicho tope mínimo el resultado de la división. El grado inferior será, en consecuencia, el nuevo marco de la misma pena comprendido entre el límite mínimo del marco precedente menos un día, que ahora pasará a ser el límite máximo, y el nuevo límite mínimo, que es la cuantía resultante de la resta (art. 70.1.2º CP).

Y la división de la extensión interna del marco de referencia o de los grados superior e inferior, que da lugar a los conceptos de “mitad superior” y “mitad inferior”, corresponde a la fracción o división en dos de los marcos penales o grados según corresponda.

Para clarificar la cuestión se ofrece como ejemplo la determinación de los grados inferior y superior de la pena de homicidio, que es prisión de 10 a 15 años (art. 138 CP)

Determinado el grado –superior o inferior– de la pena con arreglo a los criterios anteriores, corresponderá establecer en esos límites la cantidad concreta de pena que debe ser impuesta. En este proceso de determinación cuantitativa, el Código proporciona reglas basadas en la consideración de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, en el artículo 66 del Código Penal10, al que remite en sus partes pertinentes el art. 66 bis CP 11 para el enjuiciamiento de personas jurídicas.

II. Las reglas del art. 66 del Código Penal [arriba] 

Regla 1.ª: “Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito”

Los requisitos para la aplicación de esta regla son: a) que concurra una sola circunstancia atenuante ordinaria, es decir, aquéllas enumeradas en el artículo 21 del CP 12; y b) que no concurra ninguna agravante, caso en que la pena a aplicar será la resultante de lo dispuesto en la regla 7ª del art. 66.1, que contempla el concurso entre agravantes y atenuantes.

Aplicando esta primera regla al caso de homicidio –cuya pena es de 10 a 15 años de prisión–, la aplicación de pena tendrá lugar en la escala que va de 10 a 12 años y 6 meses de prisión.

Regla 2ª: “Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”

Esta regla establece el supuesto de concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes ordinarias, o una o varias muy cualificadas, sin concurrencia de agravante/s, puesto que en tal hipótesis el caso se regiría por la regla 7ª. Se ha interpretado que atenuantes muy cualificadas de la pena son aquellas cuyo fundamento atenuatorio actúa con especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena (STS 24 de octubre de 2005).

La nueva redacción recoge las tesis establecidas por la jurisprudencia relativa a los casos de concurrencia de dos atenuantes en los que la rebaja de la pena en un grado era preceptiva pero la rebaja en dos grados discrecional13.

Con otros términos, la reducción de la pena en un grado es obligatoria, en tanto que la reducción en dos grados es facultativa (STS 11 de octubre de 2004 [RJ 2004/7319]. Dicho pronunciamiento a la vez distingue según la pena se rebaje en un solo grado, caso en que el órgano sentenciador deberá imponerla en su mitad inferior, o que la pena se rebaje en dos grados, supuesto en que no será forzosa la nueva reducción a la mitad inferior, pudiendo el Tribunal de instancia imponerla en la extensión que estime adecuada, según las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, conforme lo establecen las reglas del art. 66.1. 6ª y 8ª.

Atento ello, en el caso del homicidio, la pena inferior en grado será prisión de 5 a 10 años –su mitad inferior el tramo abarcado entre 5 años a 7 años y 6 meses–; y la pena inferior en dos grados será prisión de 2 años y 6 meses a 5 años.

Regla 3ª: “Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.”

Las circunstancias agravantes son las enumeradas en el artículo 22 del CP14. La aplicación de esta regla requiere la concurrencia de sólo una o dos de aquéllas agravantes y ninguna atenuante. En tal caso, se aplica la pena fijada para el delito en su mitad superior.

Siguiendo con el ejemplo del homicidio, cuya pena es de 10 a 15 años, la mitad superior será de 12 años y 6 meses a 15 años.

Regla 4ª: “Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.”

Del término “podrán” se colige el carácter facultativo del precepto el que se combina con el inciso anterior. En este caso, concurren más de dos agravantes, y de optar por esta regla, la pena aplicable surgirá de la mitad inferior de la superior en grado de la fijada para el delito. De aplicar la regla anterior, la pena será la que resulte de la mitad superior de la pena establecida para el delito.

En el caso del homicidio, de encuadrar en la regla 3ª, la pena será de 12 años y 6 meses a 15 años. De aplicarse esta regla 4ª, la pena superior en grado, en su mitad inferior, es de 15 años a 17 años y 6 meses.

Regla 5ª: “Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo”.

Aquí se regulan los efectos de la multirreincidencia, entendiéndose por tal, en el sistema español, la suma de tres o más condenas. Una o dos, en cambio, configuran sólo reincidencia (v. art. 22.8 CP). En este caso, el sujeto debe ser ya reincidente al momento de delinquir, con otras tres condenas anteriores, y que sus antecedentes penales no estén cancelados o que no deban serlo.15

La regla en análisis posee también carácter facultativo, de manera que la imposición de la pena superior en grado no es obligatoria. De tal manera, si el órgano jurisdiccional decide aplicar los efectos de la multirreincidencia, deberá imponer la pena superior en grado, caso contrario, deberá aplicar la regla 3ª e imponer la pena abstracta prevista para el delito, pero en su mitad superior.

Para que se vea en el ejemplo del homicidio, si se opta por aplicar la multirreincidencia, la pena oscilará entre los 15 años y 22 años y 6 meses. De no aplicar los efectos de la multirreincidencia, la pena será de 7 años y 6 meses a 15 años.

La regla no menciona la exclusión de atenuantes como requisito, del modo que lo establece en las restantes reglas del art. 66.1. Se interpretó entonces que de concurrir alguna atenuante la opción de aplicar la pena superior en grado subsiste, pero en su mitad inferior (15 a 18 años y seis meses). Pero desde fecha 26 de noviembre de 2004 se entiende que la regla 5ª sólo se aplica cuando no concurra ninguna circunstancia atenuante, y en la hipótesis de concurrencia de atenuante/s con la agravante cualificada aquí definida será de aplicación la regla 7.ª, que obliga a valorar y compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes (consulta FGE 2/2004, de 26 noviembre)16.

Regla 6ª: “Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.”

Esta regla, que permite al juez recorrer toda la banda punitiva, demanda atender a las circunstancias objetivas y subjetivas concretadas en la gravedad del hecho y circunstancias personales del autor. La interpretación histórica y sistemática del artículo 66 erige esta pauta 6ª en regla general de la individualización de la pena, que se verá completada y/o matizada en los demás casos definidos por las restantes reglas contenidas en el mismo artículo. De allí que se diga que posee carácter residual, puesto que su aplicación deviene en ausencia de circunstancias agravantes o atenuantes, es decir, en defecto de las restantes reglas del artículo 66.1.

Para abarcar la evolución histórica del artículo, requisitos y forma de aplicación y exigencia de motivación, en lo que sigue translitero párrafos de la STS 1140/2010 del 15 de diciembre, que condensa los extremos que interesan al artículo en análisis. Dijo el Tribunal: “En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: `cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia’. Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: `razonándolo en la sentencia´, no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta “gravedad” habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad –o responsabilidad– del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, pero sí a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley”.

Regla 7ª: “Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.”

Para la antigua redacción del art. 66, mediante Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de 27 de marzo de 1998 se estimó que: «La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1.ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4.ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplicará la regla del núm. 1. De donde se sigue que la regla 4.ª del art. 66, cuando concurren también circunstancias agravantes, no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados».

Siguiendo a Goyena Huerta, con esta regla penológica el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas –como las descriptas en el acuerdo que precede–, por lo que resulta perfectamente posible en la actualidad que, aunque concurra una atenuante y una agravante, el juez entienda que prevalece uno u otro fundamento. No obstante, la ley otorga mayor peso al “fundamento cualificado de atenuación” que al de agravación, pues, en el primero, la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que, en el segundo, no es posible elevar la pena en grado.17

Tendrán cabida en esta regla no sólo los casos en que concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos estos que no pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª.18

Este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada, por cuanto el juez o Tribunal pueden, aplicando esta regla 7ª, imponer: a) la pena señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades; b) la pena inferior en grado a la pena señalada por la ley; y c) la mitad superior de la pena señalada por la ley19. En ningún caso será aplicable la pena superior en grado.20

Por tanto, en caso del homicidio, la pena imponible abarcaría desde los 5 a los 15 años de prisión.

Regla 8ª: “Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.”

Se regulan aquí los casos en que, en aplicación de las reglas 2ª y 7ª, el órgano jurisdiccional está facultado para rebajar en grado la pena. Si la rebaja se hace en un solo grado, la pena podrá imponerse en sus mitades inferior o superior en función de la concurrencia de atenuantes ordinarias y agravantes. En otras palabras, si la rebaja de la pena es en un grado, el órgano sentenciador está vinculado por las restantes reglas del art. 66.1 (STS de 5 de noviembre de 1996 [RJ 1996/8049], por el contrario, si la rebaja se hace en dos grados, el Juez o Tribunal podrá recorrer la horquilla resultante en toda su extensión sin estar sujeto a las restantes reglas del art. 66.1, pero, si rebasa la mitad superior, deberá motivarlo en la sentencia (STS de 14 de mayo de 2003 [RJ 2003/5278].21

Lo dispuesto por esta regla es asimismo aplicable a los casos en que la rebaja de la pena en uno o dos grados es consecuencia de las reglas penológicas correspondientes para los subtipos atenuados de cada delito, para el grado de ejecución22, para el grado de participación23, para las eximentes incompletas24 o, por último, para el error de prohibición vencible.25

Art. 66.2 CP: “En los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior”.

En principio, en el caso de los delitos imprudentes, el órgano sentenciador dispone de una amplísima discrecionalidad para moverse a lo largo de toda la pena que la Ley prevé para el delito culposo. Pero, esa discrecionalidad no le libera del deber de motivación, de suerte que si opta por superar la mitad inferior de la pena abstracta, deberá motivarlo adecuadamente en la sentencia.26 En otros términos, la discrecionalidad reglada de la determinación de la pena se acentúa en los delitos imprudentes, puesto que este apartado 2 previene que los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.27

Hasta aquí, los aspectos más salientes de las reglas penológicas del sistema español. En su mérito concedo razón a los autores que lo han caracterizado por su marcada rigidez y proximidad a un sistema de penas determinado, con escaso margen para la discrecionalidad judicial.28.

En ello finca una de las más notables diferencias con el sistema argentino de dosificación penal, cuyos jueces pueden fijar la pena concreta dentro de amplísimos marcos punitivos atendiendo a pautas genéricas de individualización que no señalan su dirección como atenuante o agravante, lo que deberá ser valorado en cada caso.

Como regla general se establece que las penas asociadas a las infracciones descriptas en la parte especial, que hemos dado en llamar la escala del delito o marco penal de referencia, se entiende corresponde a los autores de los hechos consumados, dolosos29, formulando este código las reglas especiales que correspondan a la determinación del marco penal para los casos de tentativa, que se castigará con la pena inferior en uno o dos grados al delito consumado30 y las pertinentes a la determinación de la pena correspondiente al cómplice del delito, tentado o consumado, a quien se impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito31. Asimismo, en los artículos 73 a 79 del CP se establecen reglas especiales de individualización para las frecuentes hipótesis de pluralidad delictiva, concurso real, ideal y medial, supuestos de delito continuado y de delito masa; y en cuanto a la pena de las faltas, el art. 638 faculta a los jueces y tribunales para establecer la pena concreta –dentro de los límites legales– a su prudente arbitrio, y sin sujetarse a las reglas de los arts. 61 a 72 del Código Penal, lo que les permite recorrer todo el marco penal genérico.

Se ha caracterizado la tarea de fijación concreta de la pena, en el sistema español, como una “actividad jurídicamente vinculada32 en atención a los postulados normativos a que se debe sujetar el juzgador, sin perjuicio de que además, se encuentra jurídicamente condicionado por la actividad de las partes resultante del juicio oral, aspecto que procedo a desarrollar en el capítulo que sigue, refiriéndome a la acusación y tesis de desvinculación procesal.33

III. La acusación y la pena en la ley de Enjuiciamiento Criminal Española [arriba] 

Es pertinente referirse a la ley realizadora del sistema español, porque las circunstancias que han de incidir en la individualización de la pena son propuestas por los acusadores en sus respectivos escritos de calificación, es decir, aparecen mencionadas en la acusación, base del plenario.

Vale aclarar que en la LECrim. la acusación se articula mediante dos actos procesales distintos y sucesivos:

El primero, llamado “calificación provisional” 34, tiene lugar antes de la recepción de las pruebas, inmediatamente de abierto el juicio; y el segundo, denominado “calificación definitiva” 35, acontece después de recibida la prueba.

En la práctica, desde el punto de vista de los acusadores, se utiliza además el “informe final” 36 como última oportunidad para ratificar la acusación, sin que pueda modificar el contenido de la calificación definitiva.37

La acusación provisional comprende un conjunto de actos procesales de diferente naturaleza, relativos a la calificación jurídico-penal de los hechos, proposición de prueba, y al ejercicio de la pretensión civil.

Según lo establece los arts. 650, I y 781.1 LECrim., la parte acusadora se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas:

1. Los hechos punibles que resulten del sumario.

2. La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan.

3. La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios.38

4. Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.

Habrá que estar aquí a los arts. 20 –circunstancias eximentes-39, 21 –circunstancias atenuantes–40 y 22 –circunstancias agravantes–41, así como en su caso a la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal.42

Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.43

La calificación definitiva constituye el segundo acto procesal acusatorio que se cumple tras la práctica de la prueba.

En sentido técnico puro, es el último momento en que se hace valer la pretensión, aunque en la práctica cotidiana los informes finales también se aprovechan para acusar. Puede ser un acto escrito u oral, según si se modifiquen las calificaciones provisionales o no (art. 732 II LECrim.).

En la calificación definitiva, las partes acusadoras podrán optar por las siguientes posibilidades: Confirmar la calificación elevando a definitivas las calificaciones provisionales, que es el supuesto normal, derivado de la confirmación de la hipótesis acusatoria en el juicio o modificar la calificación provisional, supuesto problemático porque el proceso ya tiene unos límites conformados por la calificación provisional, pero en ambos casos, sea que confirme o modifique, la acusación requiere condena y aplicación de pena.

En este caso, el juez o tribunal estaría vinculado por la calificación definitiva de la parte acusadora, no pudiendo condenar por delito que lleve aparejada una pena más grave que la pena fijada en la ley penal para el delito que las partes acusadoras hayan calificado, pues de lo contrario cabría recurso de casación (851-4 LECrim.). No existe, en principio, ninguna vinculación para el órgano jurisdiccional si éste quiere optar por una condena menos grave o la absolución, pero no puede condenar a pena más grave si no somete antes su opinión a la consideración de la acusación y ésta la acepta.

Otra posibilidad que puede darse en la calificación definitiva es la retirada de la acusación, que técnicamente implica pedir la absolución del acusado.

El problema que aquí se plantea es si el Tribunal está facultado para condenar utilizando la tesis de desvinculación del art. 733 de la LECrim.

IV. La tesis de desvinculación procesal [arriba] 

Básicamente, su planteo –por el órgano jurisdiccional– le permitirá condenar por el título más grave por él sometido a debate, si es aceptada la tesis y sostenida por la acusación; lo cual ha planteado diversos planteos desde el punto de vista del principio acusatorio y del derecho de defensa, a lo que se ha dado distintas respuestas.

Teresa Armenta Deu44 ha sistematizado la evolución jurisprudencial en torno a la tesis de desvinculación procesal, poniendo en evidencia dos claros momentos: El primero, formado por resoluciones del año 1934 a 1983 que aceptan la introducción de circunstancias agravantes o atenuantes y formas más graves de participación sin necesidad de utilizar la tesis del art. 733 45; y el segundo, opuesto al primero, a partir de una conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 1989, que declaró derogado el penúltimo párrafo46 del art. 733 de la LECrim., exigiéndose la utilización de la facultad de la tesis también en los supuestos de agravantes genéricas no invocadas por la acusación, para no provocar indefensión.47

A partir de este período, el Tribunal Supremo se ha decantado hacia la limitación de las facultades jurisdiccionales, so pretexto de la más amplia cobertura del derecho de defensa, requiriendo la utilización de la tesis para acoger agravantes específicas, subtipos agravados, grados de participación o para establecer formas más perfectas de ejecución del delito48; aclarando que el artículo 733 queda como “invitación a la reflexión” por parte del Tribunal, dirigida a las partes acusadoras para que reconsideren su calificación, que caso de no ser acogida y propugnarse como propia por alguna de aquéllas no podrá prosperar.49

En suma, se acepta la interpretación de que el órgano jurisdiccional puede someter a debate que en su opinión, por las razones que indique, procede la condena y no la absolución. Pero únicamente podrá proceder efectivamente a condenar, si la acusación reconsidera su postura y asume la tesis judicial.

A la vez, contribuye a dicha interpretación el hecho de que el art. 851-4 LECrim habilita el recurso de casación por quebrantamiento de forma “cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733”.

Es decir, no se admite el recurso cuando se pena por delito más grave, siempre que haya sido utilizada previamente y sea aceptada por la acusación la tesis de desvinculación propuesta por el Tribunal.

V. La revisión de la sentencia en punto a la individualización judicial de la pena [arriba] 

Doctrina y Jurisprudencia:

En el sistema español, las posibilidades de revisión en casación de la individualización judicial de la pena es ya un valor entendido. Nadie discute por estos días que deba motivarse la decisión concreta sobre la extensión de pena. Sin embargo, ello fue producto de una evolución jurisprudencial y legislativa que culminó en el reconocimiento expreso de la exigencia de motivación de la sentencia en este aspecto. Cualquier posibilidad de disenso quedó disipada con los claros términos del artículo 72 del Código Penal (LO 15/2003 de 25 de noviembre): “Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena”.

En lo que sigue, una breve referencia al desarrollo doctrinario (1) y jurisprudencial (2) sobre las posibilidades de revisión de la pena y concluyo en las alternativas que según el TS se siguen de la revisión de la sentencia (3).

1. En 1987 el reconocido Catedrático español Jesús María Silva Sánchez llamó la atención sobre lo que entendió una “verdadera línea jurisprudencial constante” del Tribunal Supremo, conforme la cual la individualización judicial de la pena es una facultad privativa y personal del juzgador de instancia, de ejercicio discrecional y no susceptible de revisión en casación50; a la que juzgó tan errónea como violatoria de la ley y las garantías constitucionales vinculadas a la tutela judicial efectiva e inviolabilidad de la defensa.

Exponente de este planteamiento fue la STS de 20 de marzo de 1986, referente a la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal 1973 – actual regla 6ª del artículo 66.1 CP 1995–, según la cual: “la determinación exacta de la pena corresponde al tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio, que si teóricamente no es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación, en tanto no rebase el techo legal del grado medio, no es revisable en casación” Y agregó: “En definitiva, la regla 4ª del art. 61 ofrece carácter mixto, al estar presidida por la fijación de un marco legal intraspasable, y poner luego en manos del Tribunal la determinación exacta de la pena, atento a las circunstancias objetivas y subjetivas que se indican, pudiendo inclinarse por la elección del grado mínimo o del medio, precisando a continuación la magnitud penal imponible”.

Y si bien Silva anticipó en esa monografía que los orígenes de esta doctrina jurisprudencial eran muy difíciles de rastrear, en investigaciones afines de la doctrina española se ofrecen los siguientes ejemplos de aplicación de este temperamento en las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a saber: SSTS de 9 de mayo de 1951, 16 de marzo de 1956, 18 de mayo de 1963, 21 de junio de 1965, 2 de octubre de 1967, 9 de febrero de 1968, 15 de noviembre de 1971, 6 de julio de 1972, 9 de febrero de 1984, 21 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1986, 20 de marzo de 1986, 11 de noviembre de 1986, 17 de noviembre de 1987, 14 de junio de 1988 o 3 de octubre de 1989.51

De acuerdo con esta línea de jurisprudencia, mientras los límites del marco penal establecido en cada caso por la ley son intraspasables y, en consecuencia, su rebasamiento está sujeto a control casacional por infracción de ley, la determinación exacta de la pena dentro de los grados o mitades fijados por el legislador o dentro del marco resultante de la aplicación de las reglas legales de determinación –es decir, la individualización judicial de la pena en sentido estricto– corresponde por entero al juzgador de instancia en el ejercicio de su arbitrio, sin que quepa su revisión y control jurisdiccional ante instancias superiores, pues en este ámbito el juzgador de instancia, en atención al conocimiento directo de todas las circunstancias tanto materiales como personales concurrentes en el hecho, dispone de una facultad discrecional, personal y privativa, no susceptible de ser revisada en instancias superiores.

Pero mirada la cuestión con mayor detenimiento, teniendo en cuenta sobre todo las reglas a que debe atenerse el Tribunal a la hora de individualizar la pena enunciadas en el art. 66 CP, dependientes en gran medida de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal –atenuantes y agravantes– que a su vez se encuentran específicamente determinadas en el mismo cuerpo legal, como se dejó desarrollado en los capítulos precedentes, parece difícil sostener el panorama jurisprudencial que confiere gravitación preponderante a la “discrecionalidad” del órgano jurisdiccional para individualizar la pena y ajeno a las posibilidades de revisión por tribunal superior.

En cualquier caso el repaso por dichas normas da cuenta, como sostiene Silva, de una discrecionalidad jurídicamente vinculada, que no es ya verdadera discrecionalidad, sino aplicación del derecho, y como tal controlable por vía de recurso. Y para que la posibilidad de recurrir las decisiones individualizadoras de la pena sea efectiva, será preciso que aparezcan suficientemente motivadas.52

Explicó allí mismo que el problema básico entre los doctrinarios españoles radicaba en hallar un precepto legal en que fundamentar la necesidad de motivación de la decisión individualizadora de la pena, puesto que el artículo 741.2 LECr. no lo expresaba de modo completo 53; pero que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y parecer unánime de la doctrina, habían derivado ya el derecho a obtener una resolución motivada como corolario del derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.54

El mismo autor, años más tarde, publicó nuevo trabajo monográfico en que volvió a referirse a la situación de la motivación de las sanciones por los Tribunales, reconociendo que el Tribunal Supremo si bien “ya ha desterrado la antigua doctrina que consagraba la irrevisabilidad en casación del acto de individualización de la pena, ello, sin embargo, tiene su contrapunto cuando se alude al grado de detalle de la motivación de la individualización judicial de la pena” ámbito en que continúa sin exigirse lo necesario, habida cuenta de sentencias que convalidan la “motivación implícita” de la decisión sobre la pena en detrimento de la garantía de acceso a la jurisdicción.55

Por ejemplo, el auto del Tribunal Constitucional 204/1996 de 15 de julio, conforme al cual: “… No puede, pues, concluirse que la opción adoptada en el presente caso por el Tribunal sentenciador de imponer a los recurrentes la pena prevista en su grado medio se encuentre carente de soporte alguno o abiertamente alejada de la gravedad del hecho y de la culpabilidad de sus autores. Ambos extremos, que son los expresados en la regla 4ª del art. 61, aunque no se hayan reflejado expresamente como sustento de la individualización judicial de la pena efectivamente impuesta, se encuentran claramente reflejados en la sentencia impugnada …” (sin subrayado en el original)

Asimismo, la declaración jurisprudencial del Tribunal Supremo conforme la cual “ha de reconocerse igualmente la posibilidad de que, en el trámite casacional, pueda subsanarse la omisión advertida, si este Alto Tribunal estima asumible la decisión de la instancia y puede razonarla jurídicamente”.

Dicha tesis, afirma Silva, se basa en la defectuosa concepción del significado de la motivación de las resoluciones judiciales, porque “motivación no es explicación del fallo; es, por el contrario, argumentación de las razones del fallo que hagan posible una contraargumentación en vía de recurso”.

De esta certera definición de la exigencia de motivación de las sentencias concluye que la motivación retrospectiva por el Tribunal Supremo vulnera radicalmente el derecho a la tutela judicial efectiva y resulta inconstitucional, pudiendo dar lugar al recurso de amparo. Para decirlo con sus palabras, “si la finalidad de la motivación (y el criterio interpretativo de su suficiencia) es que aquélla ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, entonces parece claro que ni una motivación implícita, ni una motivación subsanada pueden cumplir esa función y deben estimarse inaceptables. Sobre todo porque parece claro que la motivación de las resoluciones relativas a la determinación y ejecución de las consecuencias jurídico- penales ha de ser una motivación cualificada respecto al mandato constitucional general de motivación de las sentencias judiciales”.56

2. Siguiendo a Gallego Díaz, el giro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede verse en la sentencia del 25 de febrero de 1989 que abrió las puertas al control jurisdiccional en la individualización de la pena. Sostuvo allí el Tribunal que:

“… Es cierto que la regla 4ª del artículo 61 del Código penal establece como facultad privativa del tribunal sentenciador propiamente dicho o de instancia la posibilidad de imponer la pena conminada en toda su extensión normativamente a la infracción en los grados mínimo o medio y que tal facultad se ha venido constantemente interpretando por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no cabe la revisión en casación del uso de tal facultad por el tribunal a quo (Sentencias, entre muchas, de 11 de diciembre de 1985, 12 de marzo y 28 de diciembre de 1987 y 28 de octubre de 1988); mas ello no obsta a que una vez más se haga una llamada a los tribunales de instancia en orden a que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y que a una identificación con ésta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta (artículo 120.3 de la Constitución Española) de las resoluciones judiciales, ya que si la elección punitiva depende, según el indicado precepto penal sustantivo, “de la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente”; un silencio fundamentador sobre tales datos deviene absolutamente recusable, pues sería ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de recusables prácticas estereotipadas” En el mismo sentido, la STS 67/1991, de 10 de enero.57

Los fallos posteriores del Supremo continúan esta línea jurisprudencial proscribiendo la confusión de discrecionalidad con arbitrariedad y recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la motivación de las sentencias es un derecho fundamental de las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 concretándose en el derecho a no sufrir indefensión (STS 834/ 1998, de 12 de junio y STC 21/2008 de 31 de enero, respectivamente).

En varios precedentes el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el juzgador tiene la obligación de exponer en la sentencia las razones en virtud de las cuales impone una correcta sanción al acusado, dentro del marco que la ley establece, pues de este modo, además de conocer el justiciable los argumentos, puede refutarlos por vía de recurso, y por ello la falta de fundamentación al respecto lesiona el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva (véanse SSTS 1015/1999, de 15 de junio; 1582/2000, de 18 de octubre; 809/2008 de 26 de noviembre; 892/ 2008, de 26 de diciembre; 767/2009, de 16 de julio; 919/2009, de 24 de septiembre, entre varias).

Respecto del arbitrio judicial sostuvo: “… ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proporción, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales” … (STS 892/2008, de 26 de diciembre)

En relación a los límites de la revisión este mismo pronunciamiento entendió que: “El control en casación de la corrección de la pena se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. … El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria”; y en otras ocasiones que “la impoisición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida” (cfr. SSTS 599/2007 de 18 de junio y 919/2009 de 24 de septiembre).

El Tribunal Constitucional lleva dicho que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida, por lo que el juez o tribunal debe hacer constar con la suficiente extensión las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar la consecuencia punitiva (STC21/ 2008 de 31 de enero, entre muchos pronunciamientos)

Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120 CE constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y se concreta en el derecho no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (por todas SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/ 2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio y 76/2007, de 16 de abril).

En este sentido la STC 21/2008, de 31 de enero, establece que “… el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como gara0tía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adaptación de la decisión

…” Esta obligación, según la jurisprudencia constitucional, “es el único modo de controlar no la forma de interpretar las leyes por parte del juzgador, sino los procesos deductivos (sobre los hechos y sobre el Derecho) que fundamentan la decisión o fallo. Sólo así es posible – concluye el Tribunal Constitucional–, en primer lugar, respetar el derecho que le asiste a todo ciudadano a recurrir y a que le expliquen las causas y las razones por las que un acto grave (la sentencia) sacrifica (si es condenatoria) sus derechos fundamentales y, en segundo término, llevar a la práctica con seriedad la obligación que le incumbe a los Tribunales Superiores –aunque normalmente no puedan entrar a valorar nueva mente la prueba– de comprobar si el proceso deductivo que ha guiado al inferiro es lógico y razonable o fruto de la arbitrariedad, la irracionalidad o el absurdo”.

La conclusión de todo este planteamiento jurisprudencial es que la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación, y lo será no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que atiende especialmente el artículo 66 CP, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles o tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. (STS 767/2009, de 16 de julio; STS 919/2009, de 24 de septiembre; 1029/2010, de 1 de diciembre; 312/ 2011, de 29 de abril; 411/2011, de 10 de mayo; 454/2011, de 30 de mayo; 525/2011 de 8 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 632/2011, de 28 de junio).