Aspectos jurídicos de la responsabilidad del médico

Dr. Gustavo J. Rofrano

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo tuvo su génesis en una colaboración efectuada para la Enciclopedia Médica dirigida por el Dr. Alberto Patitó quien supiera ser titular de la primera cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires habiendo sido elaborado juntamente con el Dr. Ricardo Pinto, ello sí con las lógicas correcciones o nuevas visiones que da el paso del tiempo o la perspectiva vista desde otra posición.

Tal como fuera expuesto en dicha oportunidad, el principio general en la teoría general de daños, implica necesariamente que todo individuo que –valga la redundancia- ocasiona un daño debe contribuir en su reparación. En ese mismo sentido, y por no ser ajeno a ello, el análisis de la responsabilidad médica se vincula con la noción de acto ilícito. Acto ilícito éste que nos retrotrae al primer peldaño de la teoría del delito al introducirse a la noción de acto como hecho humano voluntario.

En ese sentido, el acto es ilícito cuando, como se sostuviera, es un hecho voluntario reprobado por la ley susceptible de causar un daño imputable al agente en razón de dolo o culpa.

Por otra parte, el ilícito civil no tiene compatibilidad alguna con el ilícito penal, pese a que si bien son categorías conceptuales diferentes, pueden corresponder a un mismo acto del hombre.

El núcleo fundamental del derecho privado al que se refiere el derecho civil, apunta hacia las relaciones entre los particulares y en el caso de la producción de un evento dañoso, a la restitución a su estado anterior, o en su caso, a la reparación material del daño causado.

Es decir, cada vez que exista una acción injusta que lesiona un interés particular, se configura el ilícito civil que da lugar a la intervención del derecho civil para poner remedio mediante la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

El derecho penal es una rama del derecho público que procura el bien general y secundariamente el interés particular. En consecuencia, el ilícito penal comprende un número restringido de acciones que atentan contra la sociedad haciendo peligrar su subsistencia, por las que requieren una tutela expela a través de lo que se denomina el bien jurídico.

Todo acto ilícito, tanto en la esfera del derecho penal como en la civil, genera una responsabilidad para su autor.

Pero esta tiene diferencias, entre ellas:

1) Los actos ilícitos civiles son innumerables porque pueden resultar de cualquier contravención al ordenamiento legal; en cambio la responsabilidad penal está taxativamente determinada por la violación a un hecho ilícito previamente enumerado en el Código Penal.

2) Los actos ilícitos civiles requieren indefectiblemente la producción de un daño a un particular, mientras que los criminales no.

3) Los civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que buscan el equilibrio de intereses, los penales, originan sanciones represivas más variadas e intensas.

La terminología de delitos (acciones con intención) y cuasidelitos (acciones sin intención) es propia del derecho civil. Para el derecho penal no hay más que delitos, que son las acciones (dolosas o culposas) prescriptas en el Código Penal.

Un ejemplo que podría graficar lo expuesto está dado en un hecho en el que A dispara un arma de fuego contra B y lo hiere. Este mismo y único acto genera tanto un ilícito civil como un delito penal, dando lugar en consecuencia a una sanción resarcitoria que se regula por las disposiciones del Código Civil, y una sanción represiva que se rige por las disposiciones del Código Penal.

Debe tenerse en cuenta que ambos órdenes jurídicos -civil y penal- son independientes entre sí aunque puede ser el juez penal quien tiene la posibilidad de imponerlas. Su fundamento radica en el art. 29 del Código Penal que establece que la sentencia condenatoria debe fijar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, y el pago de las costas. En ese mismo sentido, el actual ordenamiento procesal vigente en el ámbito de la Capital Federal y la justicia federal establecen la calidad de actor civil y la figura del civilmente demandado dentro del proceso penal, con lo cual, más allá de lo prescripto en el Código Penal, cierto resulta que frente al requerimiento concreto de la víctima en sede penal, el Juez está habilitado a expedirse al respecto.

De comprobarse la comisión de un acto ilícito, por dolo o culpa, por parte de un médico, surge la obligación civil de reparar los daños causados. El acto, debe determinar en forma causal, el resultado disvalioso, en otras palabras, el acto dañoso.

Concretamente, si el médico viola los deberes a su cargo, de acreditarse que esta acción causó un daño en la salud de su paciente, deberá responder eventualmente conforme las previsiones del Código Civil (obligación de reparar los daños causados) y/o penal (sanciones penales como penas privativas de la libertad, y/o inhabilitación profesional).

II. Elementos constitutivos [arriba] 

Entre los componentes típicos que lo caracterizan, podemos decir que:

a) El AUTOR es no es otro que el propio médico o médicos que constituyen el equipo profesional.

b) El ACTO PROFESIONAL sobre el que habrá de evaluarse la responsabilidad, la que indefectiblemente debe ser analizada conforme a las disposiciones que regulan la profesión misma y a cuyo ejercicio se tiene derecho. El denominado “Lex artis” es justamente la evaluación llevada a cabo por el juez respecto del acto médico practicado; en definitiva es un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por el profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse. De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de “un buen profesional”, y de una buena “praxis” en el ejercicio de la profesión. Este principio de la lex artis no sólo es aplicable a la medicina, sino también a las profesiones que precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos. Entre ellas destaca, por supuesto, la profesión médica, toda vez que la medicina es concebida como una ciencia experimental.

c) El ELEMENTO SUBJETIVO o culpa grave inexcusable es la falta de previsión de las consecuencias en el acto de una persona con capacidad de previsión, siendo que las consecuencias puedan ser posibles. Obviamente se hace referencia aquí a hechos en los que no hubiera existido la voluntad e intención de cometer un hecho ilícito.

A su vez, este elemento está integrado por:

1) un sujeto capaz,

2) un acto iniciado con voluntad, pero sin medir ni evaluar las posibles consecuencias, pese a que éstas son previsibles, y

3) que ocasione un perjuicio.

Por otra parte, el hecho con culpa grave puede distinguirse según tenga su motivación en la imprudencia, es decir la falta de discreción o de prudencia o temeridad; la impericia o ausencia de conocimientos básicos de la materia de que se trate; la negligencia o falta de celo o vigilancia; o por la inobservancia de los deberes a su cargo o de la reglamentación vigente para su ejercicio.

Además, debe tenerse en cuenta que en los tipos culposos, en la mayoría de los casos, se tratan de supuestos de omisión (dejar de hacer aquello que se tiene la obligación de realizar).

En síntesis, la falta de obrar en debida forma puede llevarse a cabo por:

- Imprudencia

- Negligencia

- Impericia

- Inobservancia de los reglamentos

- Inobservancia de los deberes a su cargo.

d) El ELEMENTO MATERIAL del delito es el propio daño producido, que se traduce en el resultado muerte, lesión o enfermedad y/o peligro en la salud del paciente.

e) La RELACIÓN de CAUSALIDAD, requiere que el daño para ser susceptible de reparación, necesariamente debe ser la consecuencia directa del acto profesional. Es su evolución natural sin factores agregados o concausas que la modifiquen. Existe relación causal cuando el daño no se hubiera causado si no hubiera existido el acto reputado dañoso.

Para el caso concreto del médico, se le debe exigir:

a. La habilitación correspondiente que le permite ejercer libremente su profesión.

b. La existencia de arte o profesión: lo que supone el cumplimiento de las normas para ser su legítimo titular, en otras palabras es el propio título habilitante.

III. Medicina y causalidad [arriba] 

En el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades, siempre está presente un factor o riesgo propio que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes. Ello impone ceñir la asignación de responsabilidad en términos adecuados respecto de la posibilidad del médico de evitar el resultado dañoso.

El profesional tiene la obligación de aportar los medios apropiados para lograr el éxito esperado, pero pese a todo, éste no está garantizado, por ello es que en derecho se habla de obligaciones de medios y de resultados, que a continuación se pasan a detallar.

En definitiva, aquí queda afuera de la evaluación judicial la llamada discrecionalidad profesional del médico, ella en la medida en que se hubiera basado en su actuación dentro de los cánones de su propia actividad, en su experiencia y aplicación de los métodos y conocimientos adquiridos a través de la experiencia en la medida en que estuvieran encaminados a la curación del paciente. Con ello, quedan fuera de la visión judicial aquellos actos que en pos de lograr la sanación del paciente pudieran ocasionarle daños colaterales.

IV. Diferencia entre la obligación de medios y la obligación de resultados [arriba] 

Las obligaciones de medio son aquellas en que el obligado queda impuesto a prestar su diligencia, conduciéndose prudentemente en vista del logro del resultado apetecido. Tal es el caso el médico que emprende un tratamiento o realiza una intervención quirúrgica.

En las obligaciones de resultado, el deudor queda obligado a realizar una acción determinada con su resultado positivo. En otras palabras, el deudor garantiza el propio resultado.

La consecuencia práctica de esta distinción radica en que en la obligación de resultado, la culpa se presume por su solo incumplimiento. En ese caso, es el deudor quien debe demostrar las causas de su incumplimiento.

Otro medio que permite diferenciar a ambas obligaciones está dada en la existencia del “alea” en su ejecución, de existir esta posibilidad, ello permite afirmar que nos hallamos frente a una obligación de medios; en caso contrario, si no existe esa probabilidad nos hallamos frente a una obligación de resultados.

Jurisprudencialmente, se estableció que cuando la obligación es personal o como jurídicamente se denomina “intuitu personae”, la obligación es de medios. En efecto, ello así, ya que en este tipo de obligaciones, se tienen en mira las condiciones o situaciones especiales de la propia persona. Pero, por otra parte, si la obligación es anónima y se aplica de la misma manera a un gran número de acreedores en forma indiscriminada, la obligación es de resultados. 

V. La responsabilidad en materia penal [arriba] 

La ley penal castiga al médico que anuncie o prometa la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles (art. 208, inc. 2° Código Penal). Esta figura se denomina “charlatanismo médico”, lo que indica la falta de nexo causal entre el aporte de buenos medios y la obtención de un resultado positivo a partir de ellos. La falibilidad del tratamiento médico, adquiere, por esta vía normativa, un expreso reconocimiento legal. Es decir, el tratamiento médico no garantiza resultados, y menos aún, genera responsabilidad penal para su autor en caso de haber cumplido con todas sus obligaciones y reglamentaciones vigentes en su arte o ciencia.

En materia penal, puede sostenerse que el médico estará amparado frente al resultado dañoso por el ejercicio legítimo de un derecho si actúa conforme lo indica la buena práctica, ya que sea que cuente con el consentimiento del propio paciente, o de quien válidamente lo otorgue por él, o por un estado de necesidad en los casos de urgencia, o cuando se trate de procedimientos mutilantes y más aún, hasta puede verse amparado en el caso de no existir tal consentimiento cuando se tratara de situaciones extremas en el que está en juego la propia vida del paciente y no se hallara éste conciente o no se pudieran ubicar a sus familiares más cercanos.

Es por ello que sólo el error de diagnóstico o de tratamiento encuadrará en los tipos penales de homicidio o lesiones culposas si el profesional se apartara groseramente de aquellas reglas del buen arte.

Aún frente a la comprobación de una violación al objetivo deber de cuidado, también es necesaria la relación causal entre ésta y el resultado ilícito.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sostuvo la atipicidad de la conducta de un cirujano cuando la muerte del paciente era ya segura y sus actos imperitos sólo actuaron como un acelerador de un proceso inexorable. Este fallo entendió causalmente relacionada a la muerte del paciente con la actitud del médico de guardia que, violando sus obligaciones, desatendió al enfermo. Llegada a la Corte Suprema esta decisión, se desestimó la queja ante la suficiente comprobación del nexo causal entre el resultado y la actitud del médico, aunque, vale la pena aclararlo, con la disidencia de uno de sus miembros, -el doctor Petracchi- quien sostuvo la arbitrariedad del fallo precisamente en la falta de consideración de aspectos que hacen a la comprobación de la relación causal apuntada. (“Coto, Francisco Marcelo y otros s/ presunto delito de homicidio culposo (causa N° 34.051), C. 906. XXII.; ; 07-08-1990; T. 313 P. 691, C.S.J.N).

Es necesario, por lo expuesto, determinar la existencia de un obrar positivo, es decir material, sin perjuicio de que éste derive en un desenlace fatal, pese a lo cual, debe ponerse de resalto que igualmente tiene responsabilidad si el profesional médico puso una cuota de exceso de confianza en sí mismo, que derivó en un aumento del riesgo permitido en el arte de curar.

Un premisa fundamental que deriva del juramento hipocrático es que debe protegerse como primera premisa la vida del enfermo, trasladándolo al lugar donde pudiera ser debidamente atendido y sin asumir el riesgo de atenderlo sin los medios apropiados.

Otro caso judicial que merece comentario es el que determinó que la desatención del paciente en el post operatorio ha sido tenida por causa de responsabilidad penal cuando la omisión impidió el control de las secuelas del acto quirúrgico. El riesgo de infección de quirófano genera una responsabilidad por la que se debe responder ya que se trata de un agravamiento del riesgo ante la falta de seguimiento, aún cuando se cuente con los más sofisticados medios técnicos.

Producida, pues la infección de quirófano, en la posterior intervención de quienes pudieron y debieron aportar los medios para evitar el desenlace mortal y actuaron en violación al objetivo deber de cuidado que demande el caso, es allí donde se encuentra la causa relevante que puede determinar la configuración de los tipos penales de homicidio o lesiones culposos. La excepción estará dada, por la comprobación de lo irremediable de la situación del enfermo.

De este modo es que el cirujano y médico de guardia estarán siempre sujetos a responder por el resultado típico. El juez deberá completar en cada caso el tipo penal, -se trata de tipos penales abiertos- señalando cuál es el deber de cuidado que gobierna la situación. Ni el cirujano se liberará de la complicación post operatoria por el solo hecho de la intervención de otro profesional (médico de guardia o clínico) ni este último puede derivar su responsabilidad en función de la negligencia, imprudencia o impericia del primero, que produzcan complicaciones que deben ser suplidas por quien actúa en ese período post traumático.

En igual sentido, la jurisprudencia penal registra otro caso en el que se ha condenado como partícipe necesario del delito de lesiones culposas al médico radiólogo que después de tomar placas radiográficas a la damnificada, no advirtió la presencia de una aguja hipodérmica -claramente perceptible en la placa- en el interior de la vagina. De haber esforzado su entendimiento, se sostuvo, hubiera advertido a tiempo el accidente con lo que se hubiera evitado la lesión.

Pero también, la torpeza del paciente en el post operatorio -inobservando el tratamiento dispuesto- ha sido motivo de reproche cuando ésta fuese conocida y tolerada por su médico, o, pese a su conocimiento, consintiera en que el enfermo continuara con su actuar.

En ese caso penal, se condenó al profesional que tras haber intervenido al paciente a raíz de un absceso en un glúteo, recetó medicación sin conocer con precisión su origen, toleró curaciones incorrectas del enfermo no obstante haberlas advertido, no intensificó las precauciones cuando días después el paciente no evolucionaba favorablemente y no advirtió el deterioro de su salud o habiéndolo notado no dispuso su internación o derivación a un nosocomio adecuado.

En materia de error en el producto que se suministra al paciente, hubo un caso judicial de un anestesista que torpemente equivocó el tubo de gas con que debía oxigenar al paciente -a indicación del cirujano- produciéndole la muerte en el mismo quirófano, que conllevó a su sanción penal.

La sala V de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital, admitió como excusable la ignorancia del médico que suministró un medicamento que contenía una droga a la que el paciente era alérgico, desconociendo la inclusión de ese producto en un medicamento, en cuyo prospecto esa droga aparecía descripta encubierta en otra fórmula.

En ese caso, sostuvo que no se podía exigir a los médicos, frente a la enorme cantidad de sustancias medicinales, que conocieran la composición química de cada una de ellas, pues para ese caso, están los propios prospectos. En este caso, la sustancia (dipirona) estaba incluida en otra fórmula y no figuraba tampoco en el “vademecum”. Se estimó que recurrir a este último era buena práctica médica y por ello indicativo de suficiente diligencia. Llegado este caso a la Corte Suprema de Justicia, se revocó la absolución del procesado y se sostuvo que quien estaba profesionalmente habilitado para recetar medicamentos no podía ignorar la composición de los productos farmacéuticos que indica. (in re “Abelenda, Eloy Felipe s/ art. 84 del CP. (Homicidio culposo) - causa Nº 20.919, A. 572. XXI.; 08-08-1989; T. 312 P. 1311, C.S.J.N).

Otro tema no menos interesante resulta justamente la atribución de responsabilidad a cada uno de los profesionales que hubieran actuado en conjunto en la valoración del resultado final disvalioso.

Más precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de las conductas concretas relacionadas con la atención de un paciente sin que se hubiera especificado respecto de cada uno de los imputados cuáles fueron las obligaciones específicas por cuyo incumplimiento se les reprochaba la infracción del deber objetivo de cuidado.

Precisamente en el fallo condenatorio no se había discriminado las conductas reprochadas ni determinado la responsabilidad que le cupo a cada uno en el hecho, y se limitó a establecer tales circunstancias de manera genérica, sin haber analizado esos extremos desde la perspectiva de cuáles eran efectivamente las obligaciones a cargo de cada uno en el propio marco de acción, ya sea que las hubieran asumido en forma voluntaria o bien que le fueran impuestas reglamentariamente. Efectivamente, ello resulta a todas luces acertado desde el momento en que sólo una vez conocido el alcance exacto de aquéllas, sería posible formular un juicio de reproche basado en su eventual incumplimiento culposo.

En dicho caso, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en su sentencia del 18 de agosto de 1998, había revocado el fallo de primera instancia por el que se había absuelto a cinco médicos que llevaron a cabo una intervención quirúrgica que le ocasionara la muerte al paciente, imputándolos del delito de homicidio culposo, y los condenó a la pena de un año de prisión, en suspenso, y a seis años de inhabilitación especial para ejercer la medicina, como autores de ese delito (arts. 45 y 84 del Código Penal). En efecto, la Cámara del Crimen responsabilizó por igual a todos los médicos por lo que consideró una violación del deber de cuidado, sin discriminar si el diagnóstico y la indicación del tratamiento de la paciente -cuyo acierto también había sido objeto de debate- constituía efectivamente una de las tareas que incumbía a cada uno de ellos en función del cargo que desempeñaban y el momento en que la paciente fue internada.

Llegado a máximo tribunal vía recurso extraordinario, revocó dicha condena disponiéndose en definitiva su absolución basándose en la opinión del Procurador General de la Nación. (Navarro, Rolando Luis (Homicidio culposo. Lex Artis. Deber de cuidado. Arbitrariedad. Fallos, 324:2133)

EJEMPLOS TOMADOS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE SUPUESTOS DE IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLICENCIA E INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES O REGLAMENTACIONES INHERENTES A SU PROFESIÓN:

a) IMPRUDENCIA:

- contagio de enfermedades infecciosas al asistir a enfermos contagiosos junto a los inmunes, sin las previsiones del caso.

- realizar actos médicos sin utilidad (operaciones innecesarias).

- no atar al enfermo durante la anestesia en camillas angostas o de operaciones.

- no advertir los riesgos mutilantes de una operación en tumores de miembros.

b) NEGLIGENCIA:

- obtener el consentimiento de los pacientes sin el informe adecuado o que éste fuera incompleto.

- olvidar instrumentos quirúrgicos en cavidades por no ponerles guía.

- asepsia no controlada de instrumental o propia por deficiente lavado.

- iniciar una operación no urgente sin el recurso humano necesario o por no tenerlo, hacer una técnica diferente.

- examen deficiente y como consecuencia de ello errar de diagnóstico.

- no concurrir al control postoperatorio del paciente.

- no advertir los riesgos de fracturas en la convulsoterapia.

- no advertir los riesgos previsibles normalmente.

c) IMPERICIA:

- no saber diagnosticar ni tratar los casos de urgencia.

- errores graves de diagnóstico con exámenes completos.

- no advertir luego de las operaciones con fracasos totales o parciales que la enfermedad o riesgo continúa.

- errores groseros de dosis o de indicación terapéutica.

- errores groseros en el diagnóstico precoz de lesiones progresivas.

- fallas groseras de técnicas operatorias.

- no indicar antibióticos o quimioterapia en un postoperatorio febril.

d) INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS DE SU CARGO:

- omitir realizar las historias clínicas o las anotaciones indispensables en ella.

- siendo practicante, realizar acciones no autorizadas y sin control directo o no solicitar el control del profesional responsable.

- utilizar productos especiales de preparación exclusiva y/o secreta y/o no autorizados por la Secretaría de Estado de Salud Pública.

- utilizar voluntarios en experimentación médica.

e) INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES DE SU CARGO:

- ausentarse de la guardia o retirarse antes.

- negarse a asistir a un paciente en grave estado y hasta tanto concurra otro médico.

- no solicitar autorización por escrito del enfermo para las operaciones rutilantes.

- no promover la internación de pacientes cuyos trastornos psíquicos le signifiquen riesgos para sí o para terceros.

- no fiscalizar ni controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar.

- siendo anestesista, ausentarse antes de la recuperación anestésica.

VI. La responsabilidad del médico psiquiatra [arriba] 

Habida cuenta de la naturaleza del tema, la labor del profesional debe ser llevada a cabo procurando brindar todos sus conocimientos en pos de lograr el mejoramiento en la calidad de vida de los enfermos psiquiátricos.

Entre los pacientes, a tratar por estos profesionales encontramos a los enfermos sicóticos, a los deficientes mentales y aquéllos con trastornos neuróticos, de los que no debe olvidarse que no por ser enfermos carezcan de derechos; por el contrario, sus derechos personalísimos deben ser respetados tales como la vida, la dignidad, y fundamentalmente la libertad en cuanto a las eventuales posibilidades de internación, la salud mental, al debido tratamiento, a la información, a la comunicación con familiares y afectos, entre otros.

El profesional terapeuta, debe tener sumo cuidado de no incurrir en conductas omisivas al ordenar las internaciones. Debe para ello tenerse en cuenta que la internación psiquiátrica debe ser la última instancia para los pacientes, procurando el tratamiento extra-hospitalario o la psicoterapia, a menos, cierto es, que ello sea necesario.

En psiquiatría se dan situaciones especiales de "transferencia analítica" que, es el elemento afectivo dado por el vínculo establecido entre paciente y terapeuta mediante el cual el primero "transfiere" al segundo, sus percepciones, sentimientos y sensaciones afectivas de su entorno. Ello necesariamente conlleva a la existencia de una verdadera relación de dependencia, o de endiosamiento con el profesional, situación ésta desde la cual se puede apreciar la situación de asimetría que se da en la relación establecida por el poder del terapeuta sobre el paciente.

Sentado ello, corresponde señalar que la finalidad de la terapia no está en mantener esa situación de poder o asimetría, por el contrario, debe el profesional procurar la independencia del paciente.

Corresponde aquí señalar que resulta difícil -dadas las características de la especialidad- determinar la existencia de lesiones o daño psíquico en los pacientes, pero en la medida que se pudiera probar que el profesional no cumple acabadamente con su función será pasible de responsabilidad por su obrar. De allí es que podrá existir mala praxis si el profesional, por haber efectuado un estudio deficiente del paciente, erró en el diagnóstico por su propia impericia, imprudencia, negligencia, y/o inobservancia de los deberes a su cargo, aplicando un tratamiento inadecuado.

En ese sentido, la más común de las terapias es la verbal, sin perjuicio de que también pudiera darse la farmacológica; de allí es que necesariamente el diagnóstico deba ser preciso, ya que suministrar medicamentos inadecuados a un paciente, pueden acarrear perjuicios de imposible reparación ulterior.

Además de la capacitación permanente que debe tener el terapeuta, éste debe ser sumamente cauteloso con el uso de sus palabras al momento de mantener la sesión terapéutica. Esta comunicación verbal debe darse también cuando le informa a su paciente y/o a sus familiares sobre el tratamiento a seguir puesto que de no hacerlo le puede generar responsabilidad.

Pero lo expuesto, en modo alguno implica que en algunas ocasiones, dado el campo de acción de la psiquiatría, existan situaciones en que, por el estado del paciente, sea imposible informarlo o de requerir su autorización, para lo cual, a excepción de situaciones extremas de urgencia, el consentimiento debe ser dado por el familiar más cercano, tutor, o del juez en el caso de habérsele dado intervención judicial.

Debe también el psiquiatra proteger a su paciente contra las auto lesiones o agresiones que se pudiera inferir, para evitar situaciones de peligro real que pudiera llegar a consumar, puesto que de no hacerlo, ello le podría generar responsabilidad por su obrar omisivo, en la medida en que se produjera un resultado final dañoso, imputable precisamente a esa omisión.

De igual manera, cabe señalar que si el psiquiatra está actuando en un hospital psiquiátrico, en el supuesto de existir algún hecho dañoso, ello no lo exime de responsabilidad; ya que evidentemente, esa internación debió haber sido autorizada por el profesional dado la peligrosidad para sí y/o para terceros de propio enfermo.

Lo expuesto, implica que a modo preventivo, deben asentarse en las historias clínicas el mayor detalle posible, así como los eventuales tratamientos terapéuticos y/o medicación a suministrar. Asimismo, esa situación de eventual violencia del paciente debe quedar registrada, ello a los fines de prevención respecto del resto de médicos y enfermeras que pudieran atenderlo.

También, a los fines de evitar incurrir en situaciones que pudieran implicarle responsabilidad de su parte, en los casos de internaciones voluntarias y posteriores altas de los propios pacientes sin consentimiento médico, resulta imprescindible que ello quede registrado en las historias clínicas, y hasta aún se los notifique por escrito al propio paciente y/o a sus familiares del riesgo de suspender el tratamiento. Pero también se puede impedir su egreso y dar intervención inmediata al Juez Civil en turno, para lo cual también debe estar ello totalmente y en forma detallada expuesto en la historia clínica.

Finalmente, si bien resulta cierto que no resulta fácil reclamar a un psicólogo o a un psiquiatra por una mala praxis, no menos cierto resulta que ello resulta fácticamente posible dado que como toda actividad reglada puede existir error médico ya sea en el diagnóstico o en el tratamiento, lo cual generará responsabilidad en la medida que ello se traduzca en un daño psíquico imputable a la actuación profesional deficiente, y no de la propia enfermedad del paciente.

Conclusión [arriba] 

La reseña de casos expuesta, muestra cómo la acción y el resultado se vinculan estrechamente, siendo que en los tipos culposos deben entenderse como una unidad.

La infracción al deber de cuidado debe manifestarse en el resultado típico, con más el plus de que éste debe resultar previsible para el autor. Debe establecerse el nexo causal entre imprudencia y resultado.

Lo precedentemente expuesto le permitirá al juez quien es en definitiva quien debe determinar la responsabilidad del profesional en el hecho dañoso, excluir aquellos casos en los que el resultado se hubiera igualmente producido, aún con un comportamiento adecuado a las reglas de cuidado, incorporando además la previsibilidad del resultado como recaudo de tipicidad, aún en los casos de culpa inconsciente o sin representación.

En los fallos expuestos, las conclusiones son valiosas en el aporte de un criterio que, en el marco del arte de curar, sirva tanto para castigar la imprudencia generadora de la muerte o de la lesión, como para desafectar del marco represivo aquellas consecuencias indeseadas pero que no tienen en la conducta del médico la causa de producción, ello en los supuestos de actos iatrogénicos. En este sentido, no debe confundirse la mala praxis con la iatrogenia, término éste utilizado para definir a una lesión o enfermedad que por su ejercicio profesional correcto, produce el médico. Su confusión resulta ser habitual para quien no es médico, siendo por otra parte, la causante de daños para el ejercicio de la profesión, ya que los pacientes y la gente en general suele malinterpretar -a veces por la propia ignorancia y otras por mal asesoramiento-, accidente con un error culposo, sin reparar en el daño que provoca un desprestigio para el médico.

Es importante destacar que en todos estos casos siempre hicimos referencia a actos dañosos no dolosos (es decir no intencionales) cometidos en el ejercicio legal de la profesión, puesto que para el caso contrario, estaríamos en presencia de delitos no culposos o por mala praxis sino directamente en las figuras dolosas de lesiones u homicidio, cuando el actuar del profesional estuviera directamente dirigido a obrar con conocimiento y voluntad de causar el daño.

De lo expuesto, también se concluye que no han prosperado acciones penales sobre la oportunidad de tratamiento, efectos logrados, habilidad mayor que la promedio necesaria en el tratamiento, uso de instrumentos o procedimientos. Ello en modo alguno implica, por otra parte que quien se crea con derecho a litigar no pueda hacerlo; por el contrario, la facultad puede ser ejercida por todo individuo, pero ello no necesariamente significa que vaya a triunfar en su reclamo.

Por último, si bien existe un cierto temor en los médicos a ser juzgados por jueces que carecen de la formación profesional médica -en ocasiones lógico y fundado dada la difusión que en los medios provocan casos de cierta repercusión mediática y con ello de la posibilidad a una condena social previa a la decisión judicial, lo cierto es que la labor judicial va más allá de ello, sin que obste a que pudiera recurrir a peritos médicos que lo asesoren en la materia.

Bibliografía [arriba] 

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“La responsabilidad profesional de los psiquiatras, psicólogos y psicoanalistas. El daño psíquico”, Fernández Madero, Jaime, LA LEY 2002-F, 1344.