Acerca del control de constitucionalidad por vía de acción en el fuero federal

Apuntes sobre el Amparo y la Acción de Inconstitucionalidad

María Consuelo Causa

1. Interrogantes preliminares [arriba] 

Los que amamos la ley y vivimos en la valoración de su necesidad y de su imperio, a menudo nos preguntamos si todas las posibles contingencias de nuestro devenir deberían estar previstas en ella. Si todo cuanto el ser humano pudiera llegar a hacer debería encontrar su correlato en una ley que lo ampare o lo rechace. Asimismo, si las hipótesis planteadas precedentemente serían posibles de lograr en el terreno de la realidad jurídica argentina. Y de máxima, si ello haría de nosotros una sociedad más justa, con más respeto por el cumplimiento de las normas.

Estos interrogantes constituyeron, en otra oportunidad, el germen de una investigación en la cual el núcleo se encontraba destinado al análisis de las cuestiones relacionadas con el control de constitucionalidad por vía excepcional, incidental o recursiva y, más concretamente, con el régimen heterodoxo del Recurso Extraordinario Federal. Ellos culminaron en la elaboración del trabajo que finalmente fue titulado “Apuntes sobre el Recurso Extraordinario Federal. Interrogantes relacionados con sus heterodoxias” 1.

Aquí nos permitimos volver sobre dichos interrogantes, pero esta vez para abordar la problemática relacionada con el control de constitucionalidad en el fuero federal por vía de acción.

Puntualmente, esta duda involucra, en el caso, el análisis y mecánica de dos institutos: el Amparo y la llamada Acción de Inconstitucionalidad; ambos constituidos en la actualidad en las herramientas que prevé el derecho procesal federal argentino para poner en marcha este tipo de control.

En el deber de ser honestos con Usted, nuestro lector, confesamos que, también en esta oportunidad, será mayor el número de interrogantes planteados que las certezas con las que se encontrará al transcurrir de las presentes páginas.

No obstante, lleguen estas líneas con la profunda y firme convicción de que toda duda compartida es el mejor comienzo para su dilucidación; y con la esperanza de que, en un futuro cercano, estemos en condiciones de ofrecer una respuesta más satisfactoria a nuestro amable lector.

2. Introducción [arriba] 

“Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza” 2.

Para aquellos que estamos convencidos de que la única opción válida, en un ordenamiento jurídico que se precie de tal, está constituida por la primera de las premisas esbozadas, surge imperiosa la remisión al llamado control de constitucionalidad.

El objetivo de esta remisión es claro: si la Constitución constituye la Ley suprema de un Estado, inexorablemente debe existir un mecanismo tendiente a asegurar dicha supremacía.

La noción de control de constitucionalidad nos remite, justamente, a la idea de un sistema orientado a resguardar la supremacía Constitucional y a cumplir, en lo que concierne al derecho argentino, con la letra del Artículo 31 de nuestra Carta Magna, en tanto establece que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes, o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de Noviembre de 1859”.

En su aspecto práctico el sistema consagra la posibilidad de invalidar las normas jurídicas de rango inferior a la Constitución Nacional que no hayan sido dictadas de conformidad a ella. En tanto “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” 3.

Ahora bien, si de control de constitucionalidad se trata, cabe precisar que en el derecho comparado se observan diversos métodos o sistemas con perfiles perfectamente definidos y características que le son propias4.

Así, teniendo en consideración el poder encargado de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma, aparece en el escenario el sistema de control de constitucionalidad político en el cual resultan los poderes Legislativo y Ejecutivo los encargados de llevar adelante esa tarea. Ubicado antagónicamente, el sistema judicial de control, en el cual la titularidad de esa noble misión recae, tal como su nombre lo indica, en el Poder Judicial.

Es dentro de este último donde se reconocen dos microsistemas: control de constitucionalidad en cabeza de jueces especializados, conocido comúnmente con el nombre de concentrado, que se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como juez constitucional y reconocido por la existencia de un Tribunal Constitucional; y aquél que establece la posibilidad de que el control de constitucionalidad esté a cargo de la magistratura en general, que lleva en la literatura jurídica la denominación de sistema difuso; junto a ellos, aparece también su forma mixta, esto es, control de constitucionalidad en cabeza de los jueces de todas las instancias pero con presencia de un Tribunal especializado o Tribunal Constitucional encargado de pronunciarse en última instancia sobre el punto constitucional 5.

En lo que a la República Argentina respecta, sabido es que, el sistema de control de constitucionalidad asume las características de judicial y difuso.

La particularidad de que sea judicial está relacionada con la idea de que en nuestro ordenamiento jurídico es el poder judicial el que tiene a su cargo el control de constitucionalidad. Y esta misión asume, a su vez, la característica de ser privativa, lo cual implica que en Argentina no haya otros órganos que, además de los judiciales, estén habilitados para controlar la constitucionalidad de la norma.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación manifestó, en el año 1967, in re “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA c/ Provincia de Salta” 6, que: “...el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo...”.

Asimismo, resulta reiterada la jurisprudencia en la que el cimero tribunal postuló y postula que: “...en virtud del art. 31 de la Constitución Nacional todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución Nacional y las leyes en las ramas cuyo conocimiento les corresponde” 7. A ello se refiere la doctrina del derecho al mencionar el carácter de difuso 8.

Presente lo expuesto, es importante remarcar en este contexto que la posibilidad de revisión del punto constitucional no constituye solamente una mera potestad; específicamente ella se ubica en la categoría de un poder –deber.

La doctrina que diera sus primeros pasos por el año 1871 en autos “Cafarena c/Banco Argentino del Rosario de Santa Fe” 9 donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que “Está en la esencia del orden constitucional, que los Tribunales tengan, no sólo la facultad, sino la obligación de anteponer en sus resoluciones, los preceptos de la Constitución Nacional en todo caso, y los de las respectivas Constituciones de Provincia en los que corresponda, a los preceptos de las leyes ordinarias [...] siendo la Constitución la ley suprema, de la cual deriva sus facultades el Poder Legislativo, como los demás Poderes, y a la cual están todos subordinados en su acción” sigue siendo de una extraordinaria actualidad.

Corresponde, entonces, a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, invalidar las normas de rango inferior a la Constitución Nacional cuando estén en pugna con ella, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes en un proceso de llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía de Recurso Extraordinario Federal legislado en el Artículo 14 de la Ley No 48 10.

La propia Corte Suprema dispuso que “El principio de Supremacía Constitucional impone a todo magistrado la obligación de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición a ella...” 11.

Ello así, en tanto “el derecho constitucional argentino no ha previsto especie alguna de pleitos en la que los jueces puedan fallar con prescindencia del texto constitucional, en la medida en que la declaración de inconstitucionalidad de las normas tiende a preservar el ejercicio equilibrado de los poderes establecidos en la Ley Fundamental” 12.

Pero frente a las anteriores premisas, no puede el lector soslayar la máxima, también reiterada por la Corte, de que: “...la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia: es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable...” 13.

Dicho lo anterior, corresponde poner de resalto la importancia que, para el tema en estudio, resulta del conocimiento de la mecánica del control de constitucionalidad en el derecho comparado.

Vale aclarar que las vías para efectivizar el control de constitucionalidad se encuentran íntimamente relacionadas con el sistema aceptado.

Así, en aquellos países que adoptan la modalidad difusa, el control de constitucionalidad se ejerce, en principio, por vía incidental. La cuestión constitucional generalmente aparece a colación de un procedimiento jurisdiccional en el que existe una pretensión o conflicto y, al aplicarse la ley correspondiente, se cuestiona –ya sea a pedido de parte o de oficio por el juez- su constitucionalidad. Tan es así que se observa, en el derecho comparado, cierta resistencia al control constitucional por vía de acción en los países que presentan una jurisdicción difusa.

La circunstancia de que la República Argentina no escape a la realidad reseñada precedentemente constituye una de las razones, quizás la más relevante, que motivó que por años el control de constitucionalidad a nivel federal fuera muy débil y se encontrara reservado exclusivamente a la vía incidental, excepcional o recursiva.

Con el correr del tiempo y la labor de la doctrina, de la jurisprudencia y, en algunos casos del aporte del texto de la ley, fueron apareciendo en nuestro escenario procesal -no sin cierta timidez- las herramientas que hoy en día constituyen el pilar del control de constitucionalidad directo.

A ellas estarán destinadas las subsiguientes líneas.

3. Sobre las herramientas para articular el control de constitucionalidad [arriba] 

Previo debe recordarse que, actualmente, el esquema federal argentino referente al control de constitucionalidad resulta el siguiente: control de constitucionalidad por vía de acción, control de constitucionalidad por vía de excepción, incidental o recursiva, o bien de control de constitucionalidad de oficio14.

El primero de ellos es susceptible de ser requerido a través de la acción de Amparo, reglada por el Decreto/Ley N° 16.986 y a partir del año 1994 también por el art. 43 de la Constitución Nacional; o mediante la llamada Acción de Inconstitucionalidad, la que, careciendo de regulación legal autónoma utiliza el marco de la Acción Meramente Declarativa legislada en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En los supuestos de control de constitucionalidad de excepción la cuestión de constitucionalidad se introduce de modo incidental en el marco de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto15. En este tipo de control la herramienta por antonomasia resulta el Recurso Extraordinario Federal.

Por último, en el control de constitucionalidad de oficio, son los jueces quienes tienen la facultad y el deber “de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ellas” 16.

Pero, como ya se anticipara, hasta hace no mucho tiempo el control de constitucionalidad a nivel federal distaba del esquema planteado.

Concretamente, puede reafirmarse sin hesitación que, aproximadamente 50 años atrás, el control de constitucionalidad era muy débil; encontrándose reservado únicamente a la vía excepcional, incidental o recursiva.

La mentada debilidad se traducía en la circunstancia de que no existía el control de constitucionalidad por vía de acción; consecuentemente, no cabía la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad de una norma en el marco de un proceso de amparo y tampoco existía la llamada acción de inconstitucionalidad17; mucho menos lo que hoy día conocemos como control de constitucionalidad de oficio.

Y si bien el panorama actual ha avanzado significativamente, debe advertirse al lector que los procedimientos de control no han sido siempre instrumentados por la legislación federal.

En el análisis de la transición entre la inexistencia del control de constitucionalidad por vía de acción al escenario vigente debemos agradecer en escaso grado al texto de la ley. Las características que ha adoptado el sistema judicial de control de constitucionalidad tienen como fuente innegable la jurisprudencia norteamericana, pero también han sido nuestros tribunales los que -siguiendo los vaivenes de nuestra propia historia- adaptaron sus instituciones, crearon nuevas y profundizaron aquellas cuestiones que en el marco de su competencia resultan libradas a la discrecionalidad judicial o carentes de regulación18.

Planteada así la cuestión, con el límite dado por el propio objeto de análisis que fuera esbozado en los comienzos del presente trabajo, en el entendimiento de que la existencia en nuestro derecho de las herramientas para articular el control de constitucionalidad directo resulta un avance por demás satisfactorio, si de mantener la supremacía constitucional se trata, y resaltando la protagónica labor de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a su creación, avance y desarrollo, al análisis de ambas nos dedicaremos a continuación.

4. Hacia la concepción del Amparo como herramienta de control de constitucionalidad [arriba] 

La definición más precisa de lo que se entiende por Amparo se encuentra plasmada en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional.

Él la presenta como la “acción expedita y rápida contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

Su extraordinaria importancia en el mundo del derecho se debe a numerosos factores. En forma prioritaria se destaca que la télesis de este instituto consiste en la noble misión de garantizar derechos y libertades constitucionales distintos a la libertad corporal19.

En segundo término, se enfatiza que el amparo posee un ámbito de actuación muy diferente al de los procesos ordinarios por cuanto éstos por su propia naturaleza no pueden satisfacer la urgencia de la restauración de los derechos presuntamente conculcados, característica esencial en el proceso de amparo (Ekmekdjian Fallos 1991:227)20.

A lo apuntado, en la actualidad debe adicionarse la circunstancia de que en el marco de una acción de Amparo puede revisarse la constitucionalidad de la normas.
 Ello significa que, en la actualidad, el Amparo constituye una herramienta de control de constitucionalidad.
Pero, como ya se adelantara ut supra, no fue siempre ésa la situación imperante en nuestro derecho.
Como punto de partida debemos recordar que antes del año 1957 no existía en nuestro país la figura del amparo21. Consecuencia de ello, hasta ese momento los jueces sostenían la premisa de que su jurisdicción provenía de las leyes ordinarias, nacionales o provinciales, encontrándose en la imposibilidad de acoger o rechazar acciones o recursos que no estuvieran previstos en el derecho positivo.

Ello así, en los supuestos en los cuales el derecho vulnerado consistía en la libertad corporal, el tema encontraba solución en la figura del hábeas corpus22. Empero, en una situación muy diferente se ubicaban los casos en los que el derecho o la garantía violentada fuera otra; en ellos los justiciables debían acudir a los procedimientos reglados legislativamente que, entre otras cosas, se caracterizaban por ser más lentos y costosos.

Este panorama se sostuvo en la República Argentina hasta el día 27 de diciembre del año 1957, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse en el caso “Siri”23. En dicho precedente se estableció por mayoría de votos la tan conocida máxima de que “... basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias...”.

La trascendencia institucional de este fallo, en el que la lesión provenía de un acto del Estado24, residió en que en él se acogió por vez primera en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, la figura del amparo.
Meses más tarde, pero ya entrado el año 1958, la Corte conoció y falló en el caso “Kot”25 en el que siguió la línea argumental del anterior precedente “Siri” pero con la particularidad de que la lesión provenía de actos de particulares26 .

El ingenioso desarrollo de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, volcada en los famosos “leading cases” Siri y Kot que admitieron, pese a la ausencia de legislación específica la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos y garantías constitucionales no alcanzados por la figura del hábeas corpus, culminó años más tarde con la consagración de su regulación legal.

Casi una década después,27con la sanción del Decreto/Ley N° 16.986, aparecería en nuestro derecho positivo la figura del Amparo, texto que, modificaciones mediante, es el que se encuentra vigente en la actualidad.

Es forzoso advertir al lector que, si bien esta norma marcó un significativo avance en el mundo del derecho, resultó –empero- muy cuestionada por lo que algunos consideraron una defectuosa técnica legislativa.

Lo cierto es que, coincidamos o no con la precedente afirmación, nuestra realidad indica que muchas de las apuntadas como “falencias legislativas” fueron suavizadas por la acción de la jurisprudencia; otras, en cambio, tuvieron que aguardar a la reforma constitucional del año 1994.

En este contexto es importante resaltar que, en lo que aquí interesa, dicha regulación legal impidió que, siguiendo a pie juntillas la figura del amparo –texto según Decreto/Ley No16.986- , él pudiera utilizarse como una herramienta de control de constitucionalidad.

Concretamente, el inc. d) del art. 2 del Decreto/Ley N° 16.986 vedaba esa posibilidad, en tanto prescribía28: “La acción de amparo no será admisible cuando:...d) la declaración de la eventual invalidez del acto requiriese...la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas”.

La respuesta judicial resultó preponderante.

Si bien frente a tamaña prohibición legal a priori la postura de los tribunales de justicia y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue negadora respecto a la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las normas en el marco de una acción de amparo; como ya se adelantara, fue la labor de la jurisprudencia de la propia Corte la que a poco transcurrir del dictado de la ley comenzó, a través de sus fallos, un camino que marcó el sendero por el que transitaría la figura del amparo y que culminaría años más tarde con la reforma a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 y la redacción del tan célebre art. 43.

Así, el día 29 de marzo del año 1967 la Corte falló en la causa denominada “Outón, Carlos J. y otros s/amparo” 29. En ella, si bien el Máximo Tribunal mantuvo una postura negadora respecto a la utilización del Amparo como herramienta destinada al control de constitucionalidad, manifestó que “... el principio que veda la declaración de inconstitucionalidad de una norma no puede considerarse absoluto...”, dando lugar a la posibilidad de otra interpretación en el ajustado texto de la ley.

En la práctica dicho precedente significó no sólo un gran avance en lo que a control de constitucionalidad respecta a menos de un año de la reglamentación legal del amparo, sino también el inicio del tránsito hacia la derogación del inc. d) del art. 2 de la Ley N° 16.986. La nota de color estuvo dada por el hecho de que en “Outón” la Corte supeditó la declaración de inconstitucionalidad de la norma a la circunstancia de que ella resultara manifiesta.

Sin embargo, debe señalarse que el significativo y trascendente avance jurisprudencial que produjo el fallo “Outón” rápidamente quedó en el olvido. Temporalmente fue sostenido hasta el año 1973.

La disparidad de criterios expresados por los jueces firmantes de la causa, puso de manifiesto las dificultades que emergían de la aplicación de su doctrina. De manera tal que si bien nuestro máximo tribunal sostuvo en fallos posteriores (cítese a modo de ejemplo “Empresa Mate Larangeira Mendes S.A. y otros”30, entre otros) la doctrina sentada en Outón, rápidamente volvió a la postura originaria, ceñida al texto de la ley y, por tanto, negadora de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en el marco del Amparo; postura que va a ser sostenida a lo largo de diecisiete años en los cuales los pronunciamientos del máximo tribunal lo serán nuevamente con sujeción al texto de la ley.

Habrá que esperar hasta el día 27 de diciembre del año 1990 y al fallo

“Peralta, Luis y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central s/ amparo”31 para que la Corte vuelva sobre las reglas que fueran sentadas por ella misma, años antes en “Outón” y se pronuncie a favor de la posibilidad de que en el marco del amparo se pueda cuestionar la constitucionalidad de la norma.

Y el panorama evolutivo ascendió un peldaño más.
Los vaivenes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación culminaron con la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año 1994 y la incorporación del texto del actual Artículo 43.

Si retomamos la lectura del Artículo 43 in totum, fácil resulta advertir que el constituyente de 1994 produjo una clara ampliación en la materia en tanto le concedió al juez que entienda en la acción de amparo la potestad de “declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

Además, del repaso del primer párrafo in fine se advierte que él significó la implícita derogación del inciso d) del Artículo 2 de la Ley No 16.986.

Fue ese el momento a partir del cual quedó suficientemente claro en nuestra realidad jurídica, que el amparo constituye una herramienta de control de constitucionalidad.

Fue ese, entonces, el momento a partir del cual no pudo negarse la existencia del control de constitucionalidad por vía de acción.

5. La llamada “Acción de Inconstitucionalidad” [arriba] 

La Acción de Inconstitucionalidad suele definirse como aquella pretensión cuyo objeto consiste en obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza, motivada por la inconstitucionalidad de una norma, pudiera producir un perjuicio o lesión y no se dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

Como bien indicara Guillermo J. Enderle, “...constituye una de las instituciones del Derecho que...tiende a la consolidación de los aspectos que hacen a la función preventiva de la Jurisdicción, proveyéndose a la declaración de la voluntad de la ley, antes de que se lleven a cabo actos ilegítimos que produzcan consecuencias irreparables” 32.
Prioritariamente, en el análisis de este instituto es importante precisar que lo que en la actualidad conocemos con el nombre de “Acción de inconstitucionalidad” carece en nuestro derecho federal de regulación autónoma. Ello significa que será estéril el esfuerzo del lector en tratar de encontrar en la letra del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siquiera al menos, un artículo que establezca su régimen con la mentada denominación33.

Y la apuntada carencia resultó de gran trascendencia.

Ella constituyó el principal motivo por el cual durante muchísimo tiempo la existencia de esta acción fue sistemáticamente negada por los tribunales de justicia.

El germen de la postura restrictiva puede encontrarse –además- en las antiguas doctrinas provenientes del máximo tribunal estadounidense, según el cual –como apunta Morello- resulta ajena al sistema nacional la proposición directa de una acción declarativa de inconstitucionalidad34.

Sin embargo, este instituto también sufrió, a similitud de lo ocurrido con el Amparo, los vaivenes evolutivos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El precedente emblemático que se corresponde con la primera de las etapas, negadora de la existencia de la acción de inconstitucionalidad, es aquel que lleva el nombre de “Ruiz, Antonio M y otros c/ Gobierno Nacional” 35, fallo del 28 de agosto del año 1963, en el cual nuestro Tribunal Cimero reiteró la categórica postura por él sostenida de que: “...no existe, en el orden nacional, la acción de inconstitucionalidad”.

En tales condiciones, de la detenida lectura de dicho precedente, se advierte que pese a tamaña afirmación y en forma paralela al sostenimiento y mantenimiento de esta doctrina, el propio tribunal, al explicar los motivos de su proceder, afirmó –paradójicamente- : “Que esta doctrina excluye obviamente el control judicial directo de la constitucionalidad de las leyes y otros actos de las autoridades, concebido como procedimiento destinado a la simple invalidación de la norma o acto impugnado. ...Que resulta así que la decisión de cuestiones constitucionales, por parte de los tribunales de la Nación, debe ocurrir sólo en el curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias entre partes”.
Se sugiere entonces que ya en “Ruiz, Antonio M” – y en palabras de Bidart Campos- “parecía perder asidero la negativa a reconocer la procedencia del control de constitucionalidad dentro del proceso declarativo de certeza” 36.
Sin lugar a dudas fue ese precedente, negador de la existencia de la acción de inconstitucionalidad, el mismo que marcó el inicio de lo que se presenta en la doctrina del derecho como una segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la cual ella comienza a admitir la posibilidad de existencia del instituto. Pero el cambio no fue tan radical.

La Corte puso una condición indispensable: la presencia de controversia. El Máximo Tribunal admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma, tomando como recaudo, que su aplicación hubiera dado lugar a un conflicto o controversia entre las partes con intereses jurídicos contrapuestos y solicitud de condena.

Así las cosas, concebida la acción de inconstitucionalidad, pero supeditada a su vez a la presencia de “causa, caso o controversia”, comenzaron a interponerse sendos pedidos de inconstitucionalidad los que, enmarcados en el Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, fueron motivo de sistemático rechazo.

La justificación resultó de toda lógica para aquel momento: no existía en el marco del Artículo 322 del Código de forma una pretensión de condena en sentido estricto. Y dicha inexistencia traía consigo a su vez la inexistencia de una “causa, caso o controversia”, elemento indispensable en todo sistema de control de constitucionalidad de tipo concreto como es el vigente en la República Argentina.

Quedará, entonces, para una etapa más evolucionada en el devenir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la posibilidad de vehiculizar a la Acción de Inconstitucionalidad en el envase de la Acción Meramente Declarativa regulada en el Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Y esta posibilidad se hará realidad cuando la propia Corte otorgue al concepto de “causa, caso o controversia” un significado diferente.

Fue el dictamen de Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo H. Marquardt, en el fallo “Hidronor S.A. c/ provincia de Neuquén” en el año 1973 37 el que marcó el inicio del régimen vigente al sostener que: “La acción meramente declarativa del Artículo 322 del CPCCN iniciada sobre la base de un interés sustancial y concreto con efecto limitado a las partes constituye una causa o caso”.

A partir de aquel momento, ya no se habló de pretensión de condena; ella fue reemplazada por la necesidad de un interés sustancial y concreto al momento de decidir.

Y la citada admisión fue paulatinamente transformándose en doctrina.

La premisa que fuera sentada por el Alto Tribunal en el año 1985 en autos “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional – Y.P.F.” 38 va a ser reiterada sistemáticamente por el máximo tribunal en lo que puede considerarse una nueva etapa: aquella que dio acogida en forma más plena a la acción de inconstitucionalidad.

Pero el ápice del camino evolutivo se encuentra plasmado en la doctrina expresada en el precedente “Gomer, S. A. c/ Córdoba, Provincia de” 39.

En él, la propia Corte, no sólo construye su razonamiento sobre la base de admitir la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad a través de la acción declarativa, sino que avanza un tanto más sobre el tema, al considerar propicio el envase del Artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la interposición de una acción de inconstitucionalidad.

Allí radica la trascendencia del fallo.
Y hasta aquí, la evolución del instituto.
Planteada así la cuestión, debe resaltarse que, aun frente a los que consideran que la acción declarativa resulta un campo de límites muy estrechos para la declaración de inconstitucionalidad, su aparición se presenta como positiva en nuestra realidad jurídica.

Si, en definitiva, de lo que se trata es de tutelar el principio de supremacía constitucional y hacer valer los derechos y garantías en ella establecidos, resulta propicio traer a colación las palabras de la propia Corte Nacional, que in re “Ravaglia y otros c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo”, sostuvo: “Es admisible el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo -ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional” 40.

Entonces, resaltando la misión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como última intérprete de la Constitución Nacional, no caben dudas de que, aun ante la carencia de regulación legal autónoma, puede afirmarse que existe en nuestro derecho federal la Acción de Inconstitucionalidad.

6. Consideraciones finales: repensando el Amparo y la Acción de Inconstitucionalidad [arriba] 

A modo de colofón, una breve recapitulación de conceptos e ideas ya esbozados.

“Si la Constitución consagra los derechos y libertades individuales como esencia del sistema republicano, si el mantenimiento del orden jurídico superior es objetivo compartido entre el interés individual y el colectivo institucional, parece claro que el verdadero sentido de la Constitución es posibilitar el control de constitucionalidad de la conducta pública en todas sus manifestaciones por todos los medios posibles” 41.

Bajo dicha premisa recordemos que “La ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías, si no se reducen a los hechos por la mano del juez, que, en último resultado, es quien los hace realidad o mentira” 42.

Pero para llevar adelante esa noble misión el juez necesita herramientas.

Sucede que si no existieran procedimientos eficaces y expeditos a los cuales poder recurrir de nada servirían los claros textos constitucionales que reconocen o crean derechos y garantías.

Recordemos, asimismo, que tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido, “La descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos a alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución” 43.

Cierto resulta que el control de constitucionalidad de leyes no fue diseñado expresamente en el texto constitucional argentino de 1853 44.

Es frente a este estado de cosas que el derecho constitucional fue elaborando lo que en la actualidad conocemos como “Sistema de Control de Constitucionalidad” y, con el correr del tiempo, fueron apareciendo en el escenario procesal las herramientas necesarias para poner en funcionamiento dicho sistema.

En el año 1863 el Congreso Nacional sancionó la Ley N° 48 de “Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales” que estructuró la llamada supremacía constitucional y, junto a ella, los modos para garantizarla.

Los arts. 14 a 16 de dicha ley con sus tantísimos años de vigencia, junto con la Ley N° 4055 del año 1902 y con las modificaciones introducidas en el año 1990 por la Ley N° 23.774 a los Artículos 280 a 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, recientemente la Ley No 26.79045 que adicionó al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación los arts. 257 bis y 257 ter que legislan el instituto del Per Saltum, regulan el régimen del Recurso Extraordinario Federal como vía habilitante del control de constitucionalidad46.

Pero en lo que al control de constitucionalidad por vía de acción respecta, debemos admitir que la realidad nos demuestra su escasa acogida en los sistemas jurídicos de aquellos países que adoptan -como el nuestro- la jurisdicción difusa.

Reiteramos que en la República Argentina el Amparo constituyó una acción negada hasta los años 1957 y 1958, época en la cual fue admitida de modo pretoriano por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Legislada recién en el año 1966 por el Decreto/Ley No 16.986 y transformada en una herramienta de control de constitucionalidad sin condicionamientos casi 30 años después, ésto es, en el año 1994, reforma constitucional mediante.

Por su parte, la llamada acción de inconstitucionalidad constituyó hasta hace no mucho tiempo, al decir de Toricelli, “Una acción negada en forma rotunda y contundente a mediados del siglo pasado (que) fue paulatinamente admitida a fines del mismo” 47 (el agregado nos pertenece).

Fácil resulta advertir, entonces, en el análisis de la génesis y evolución de ambos institutos que frente a la ausencia de regulación legal se percibe al ejercicio del control de constitucionalidad como el despliegue de una política jurisprudencial donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asumido una preferente tutela48.

Tan es así que en el actual escenario no se discute la posibilidad de utilizar al amparo y a la acción de inconstitucionalidad, como medios protectores de la supremacía constitucional.

Asimismo, resalta como positiva la concepción de la figura del amparo con un cariz preventivo y paralelamente la posibilidad de revisar el objeto de los procesos judiciales.

La recepción de la acción de inconstitucionalidad como mecanismo de control utilizando como vehículo la Acción Meramente Declarativa legislada en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha completado un espacio reclamado social y doctrinariamente por mucho tiempo.

Empero, hay quienes entienden que las necesidades actuales, demuestran que los contornos se presentan como insuficientes y que aún quedan pendientes de evolución aspectos de suma relevancia.

Tal como lo afirmó Eduardo Pablo Jiménez “de nada serviría predicar teóricamente la supremacía de la Constitución, si la fuerza de su juridicidad no dimanase de ella misma, y sus intérpretes no pudiesen bucear garantizadoramente en sus espacios institucionales, generando con ello espacios democráticos que garanticen los derechos ciudadanos” 49.

Es que, como bien indicara Germán Bidart Campos: “En la compleja trama de relaciones que vinculan a los hombres dentro del Estado moderno, el interés por la declaración solemne de sus derechos y prerrogativas en fórmulas más o menos perfectas ha cedido al de asegurar prácticamente su vigencia. Hoy es más importante conseguir que esos derechos tengan eficacia y vigor en el orden de la realidad, que definirlos por escrito en catálogos o tablas constitucionales. En suma, la vida va desplazando el racionalismo excesivo, centrando como punto principal de la política el de la vigencia del derecho, y no su expresión gramatical”.

En la búsqueda del cumplimiento de los mentados objetivos, las modalidades adoptadas por las herramientas que conforman el control de constitucionalidad por vía de acción muestran hoy una particular significación que realza el principio que pregona la máxima de que afianzar la justicia implica la consolidación de un Poder Judicial fuerte, autónomo e independiente, con posibilidad de defender los derechos y las garantías de los ciudadanos y ponerles límites a los otros poderes.

Nuestra propia realidad nos demuestra que no es imprescindible el dictado de una ley especial para el funcionamiento del Amparo y de la Acción de Inconstitucionalidad.

Si, en definitiva, de lo que se trata es de permitir que los derechos reconocidos en la Constitución cuenten con los instrumentos eficaces para ser ejercidos plenamente, volvemos al comienzo del presente artículo...
Entonces, rescatando el avance del esquema logrado hasta el presente, queda librada a criterio del lector, la valoración sobre su suficiencia.
Y, regresando nuevamente al punto de partida, persiste abierta la cuestión fundamental, con la profunda certeza de que toda duda compartida es el mejor comienzo para su dilucidación. Y con la esperanza de que esa inestimable colaboración de Usted, nuestro lector, implica una suma de voluntades que allanan cualquier camino.
Incluso uno como el que se ha planteado.

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1 Revista del Colegio de Abogados de La Plata. Doctrina- Legislación – Jurisprudencia- Año LII- No 72. Septiembre de 2010. Páginas 37/52.
2 Palabras del Juez John Marshall en la sentencia “Marbury William vs. Madison James”, Corte Suprema de los Estados Unidos, 5 U.S. 137, año 1803.
3 “Procurador Municipal c/ Doña Isabel A. de Elortondo s/ Expropiación”. Fallos 33:162.
4 Para una comprensión cabal de los sistemas de control de constitucionalidad léase “Thomas, Enrique c. E.N.A.”. C.S.J.N., sentencia del 15 de junio de 2010, La Ley 18/06/2010.

5 BOTONI, María Alejandra y NAVARRO, Marcelo Julio. “El Control de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la última década”. La Ley, Año LXXV No 75, 21 de abril de 2011.

6 Fallos 269:243
7 C.S.J.N., Fallos 149:122; 302:1325, entre otros.
8 “Thomas, Enrique c. E.N.A.”, sentencia del 15 de junio de 2010, La Ley 18/06/2010. En ella la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó que nuestro sistema de control de constitucionalidad es difuso.

9 Fallos 10:427

10 La normativa completa remite, además, al Artículo 4 de la Ley No 4055, a los Artículos 257 y ss. del C.P.C.C.N., al Artículo 2 de la Ley No 27 y, más recientemente, al texto de la Ley No 26.790.
11 Fallos: 33:162.
12 BOTTONI, María A. y NAVARRO, Marcelo J. “El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. La Ley, diario del 22 de diciembre de 2000.
13 Fallos 285:322, 311:395, entre otros.
14 Sobre el control de constitucionalidad de oficio resulta interesante la lectura del precedente “Banco Comercial de Finanzas S.A s/ Quiebra”. Fallos 327:3117.

15 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ed. Macchi, Buenos Aires. VIII-15.

16 C.S.J.N., Fallos: 327:3117, año 2004.
17 Debe advertirse al lector que en la actualidad este tipo de acción carece en nuestro derecho federal de regulación legal autónoma.
18 GISS, Victoria. “El sistema argentino de control de constitucionalidad”. Futuros Abogados Latinoamericanos. No V, Mayo de 2011. Pág. 18 y ss .

19 Ella se encuentra protegida por la figura del Hábeas Corpus.
20 SABSAY, Daniel Alberto. “El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales”. Revista de Derecho Procesal N° 5, Rubinzal y Asociados S.A., octubre 2000.

21 Si bien en el año 1935 la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió en autos “Compañía Sudamericana de Servicios Públicos S.A. c/ Comisión de Fomento de Gálvez s/ recurso de amparo” la figura del amparo, lo hizo de una manera condicional.
22 Artículo 43 in fine de la Constitución Nacional.
23 Fallos 239:459. Fallo del 27 de Diciembre de 1957.
24 El actor era director y propietario de un diario que había sido clausurado -según su entender- sin orden de autoridad competente. Ante ello interpuso un hábeas corpus para que la justicia dispusiera su reapertura. En el caso, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encontraban vulneradas las garantías de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los Artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional. De esta forma surgió el instituto procesal del amparo, no obstante que ese nombre no fue formulado por el actor ni se registra en este fallo.
25 Fallos 241:291
26 Samuel Kot era propietario de una fábrica que había sido tomada por sus empleados como consecuencia de un conflicto de índole laboral. El Señor Kot interpuso un “recurso de amparo” invocando afectación de las garantías constitucionales relacionadas con la libertad de trabajo, la propiedad y la libre actividad (Artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional). La Corte acogió el planteo y aclaró que si bien en “Siri” la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares, “tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional”.
27 Año 1966
28 La utilización del pretérito se debe a que en la actualidad dicho inciso se encuentra derogado por el Artículo 43 de nuestra Constitución Nacional.
29 (Fallos 267:215). Los actores eran trabajadores marítimos e interpusieron una acción de amparo, con fundamento en los derechos de trabajar y agremiarse libremente, contra un decreto que exigía como condición para inscribirse en la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza la previa afiliación sindical a la asociación profesional con personería gremial reconocida.
30 Fallos 269:393
31 Jurisprudencia Argentina 1991-IV-66. En él se cuestionó la constitucionalidad del Decreto No 36/90 del Poder Ejecutivo Nacional.
32 ENDERLE, Guillermo J.. “La pretensión meramente declarativa”. Librería Editora Platense, 2da. Edición, La Plata. Año 2005. Página 23.

33 Nótese que la mayoría de los códigos procesales provinciales, entre los cuales se encuentra el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, poseen en su articulado acciones de inconstitucionalidad con regulación autónoma.
34 PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. “El amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad en la realidad jurídica argentina”. La ley 1995-E, 775 – Derecho Constitucional, Doctrinas Esenciales, Tomo IV, pág. 353 y ss.
35 LL, 112-560
36 BIDART CAMPOS, Germán J. “La acción declarativa de certeza y el control de constitucionalidad”. La Ley, 154-518.
37 LL, 154-515
38 Fallos 307:1379

39 Fallos 310:142. Fecha: 3 de febrero de 1987.

40 C.S.J.N., “Ravaglia y otros c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo”, de fecha 6 de octubre de 1994. Fallos: 317:1224, R. 55. XXIX.
41 RIVAS, Adolfo A.. “Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”. La Ley, año LXV No 176, 14 de diciembre de 2001.

42 ALBERDI, Juan Bautista. “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina”, Cap. XVI, Buenos Aires, Argentina.
43 C.S.J.N. “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, fallo del 27 de noviembre de 2012.
44 FERREYRA, Raúl Gustavo. “La Corte Suprema de Justicia argentina y el control de constitucionalidad: vicisitudes y retos del papel institucional del Tribunal”. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Tema II: “Derecho Constitucional. 2. Control de Constitucionalidad” organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México DF, del 9 al 14 de febrero de 2004.
45 Sancionada el 14 noviembre del año 2012 y promulgada de hecho el 30 de noviembre de 2012.

46 GISS, Victoria. “El sistema argentino de control de constitucionalidad”. Futuros Abogados Latinoamericanos. No V, Mayo de 2011. Pág. 18 y ss..
47 TORICELLI, Maximiliano. “Distintas variantes de acción de inconstitucionalidad en el orden federal”. La Ley, Año LXVIII No 244, 20 de diciembre de 2004.

48 BOTONI, María Alejandra y NAVARRO, Marcelo Julio. “El Control de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la última década”. La Ley, Año LXXV No 75, 21 de abril de 2011.
49 JIMÉNEZ, Eduardo Pablo. “El proceso de amparo, moldeado por los jueces como un recurso ciudadano eficaz, sencillo y breve. Un intento de búsqueda de las “razones perdidas”. http://www. profesorjimenez.com.ar/. Julio, 2013.