Abortos no punibles

El caso de violación y la vinculación positiva del Estado a la ley

Por Nieves Macchiavelli [1]

Introducción [arriba] 

El derecho a la vida, al acceso a un aborto en condiciones dignas de salubridad, a la salud reproductiva en general y a la autodeterminación de la mujer, entre muchos otros, continúan planteando desafíos tanto en el plano jurídico como, así también, en la implementación de decisión de políticas públicas, en virtud de los múltiples aspectos y enfoques sobre los cuales puede abordarse la cuestión.

Es así que, con matices, los sistemas jurídicos, tanto continental europeo como americano, se han enfrentado de modo permanente con los más diversos cuestionamientos, proponiendo en más o menos el siguiente binomio adversario: el respeto a la vida o su correlato opositor, la permisión y tutela del aborto por parte del Estado.

Ello ha sido, quizás, lo que ha conllevado y determinado al Poder Judicial de la Argentina, intentar mediar sobre un conflicto social bien actual: la problemática del aborto clandestino en supuestos que, a su entender, se encuentran autorizados por el legislador a través de la norma penal: los casos de abortos no punibles.

Es a partir de ello, como se verá, que el máximo tribunal federal construye una cadena argumental allí donde no había cimientos sólidos que le permitieran razonar del modo en que lo hizo, sustituyendo con ello al legislador, al juzgador e instando al poder administrador la efectiva aplicación de políticas sanitarias específicas.

A través de los acápites subsiguientes, efectuaré el abordaje de aquellas cuestiones de derecho que permiten sostener que, en las condiciones normativas vigentes en la Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), rebasó los límites básicos de razonamiento de la norma y, como consecuencia de ello, no resulta exigible del Estado la práctica sanitaria de interrupción del embarazo consecuencia de una violación. Antes bien, el Estado se encuentra vedado de realizarla.

Todo ello, reposa en los postulados que serán objeto de desarrollo. Ellos son:

Primero: El Código Penal argentino no autoriza la práctica del aborto en los supuestos de violación.

Segundo: A través de normas penales no es posible subvertir la vinculación positiva del Estado a la norma y;

Tercero: Solo hacia un modelo positivista, como el español, podrá requerirse del Estado argentino una acción positiva concreta.

De tal modo, el presente trabajo tendrá tres ejes:

a.-Desentrañar que, sin perjuicio de la jurisprudencia de la Corte Suprema del país, el aborto provocado sobre un embarazo que fue consecuencia de una violación, no constituye una conducta autorizada por el Código Penal argentino.

b.- Demostrar que de una norma penal no es posible exigir al Estado conductas positivas tendientes a garantizar las prácticas abortivas y,

c.-Analizar alternativas efectivas para vincular al Estado de modo positivo a conductas esperables, tomando como modelo el caso español.

Por último se efectuarán las conclusiones resultantes de los postulados propuestos.

Corresponde aclarar que únicamente me referiré al supuesto de no punibilidad del aborto efectuado sobre el embarazo de la mujer producto de una violación, previsto en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal argentino[4].

A ése respecto, es preciso aclarar que el análisis de los diferentes aspectos del sistema penal que por el presente serán mencionados, aunque sea mínima, resulta necesario únicamente para construir y comprender la línea argumental propuesta en los postulados segundo y tercero y las conclusiones finales.

Por último, se ha de precisar que el presente planteo en modo alguno involucra el clásico tratamiento inherente a la constitucionalidad o no de la figura del aborto para supuestos de violación de la mujer. Ello así, por cuanto el precedente jurisprudencial sobre el cual abocaré el análisis, no pone en crisis la norma penal con el bloque normativo constitucional o convencional. Antes bien, enfatiza sobre la decisión permisiva del legislador.

Por tal motivo, el presente trabajo se dedica al abordaje del ejercicio irrazonado del derecho por parte del máximo tribunal federal de la Nación y, con ello, sus consecuencias en la organización del Estado.

I. Primer postulado [arriba] 

La CSJN interpreta que el aborto, en supuestos de previa violación, está permitido por la norma penal.

Ahora bien, cuando sostengo que el Código Penal argentino no lo autoriza es, en esencia, por tres razones:

La primera, no hay derecho penal y, por tanto, no hay sistema normativo que se active o se despliegue allí donde no hay, siquiera, un principio de ejecución de la conducta típica.

La segunda, difícilmente pueda construirse una acción permisiva a partir de normas diseñadas para ser aplicadas solo a partir de la realización de conductas típicas y no de manera “preventiva”.

La tercera, porque despenalizar no es sinónimo de no punibilidad. No lo es, al menos desde la lógica clásica del razonamiento penal a partir de la cual se discurren desde antaño los conflictos penales.

Por ello, a fin de comenzar el abordaje, encuentro oportuno reseñar y referirme a las siguientes cuestiones:

I.a. El origen del planteo: El caso “F.A.L”.

I.b. Nociones básicas del derecho penal.

I.c. Ámbito de intervención del derecho penal.

I.d. Conceptualización y alcance de la no punibilidad. Diferencias con las causas de justificación.

I.e. La figura típica de aborto y la causal de no punición

I.f. No punibilidad: Diferencia con la despenalización y la autorización.

I.g. Sujetos destinatarios.

I.h. Síntesis del postulado.

I.a.-El caso “F.A.L.”

A partir de un precedente jurisprudencial, se erigieron en la Argentina los denominados “Protocolosde actuación para casos de abortos no punibles” y, con ello, el consecuente acceso a las prácticas sanitariasen los diferentes hospitales públicos. Ellos, tienenorigen en diferentes provincias de la Argentina[5]a partir de un caso decidido y resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN): el caso “F.A.L”[6].

En tal precedente, se requirió delPoder Judicial una “autorización” para realizar una práctica abortiva sobre una niña adolescente de 15 años, víctima de una violación. Y, cuando finalmente el tribunal decidió el planteo, el aborto ya había tenido lugar. No obstante, la CSJN entendió necesario decidir las cuestiones propuestas, aun sin utilidad en el caso,con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro[7].

En una síntesis extrema, la CSJN resolvió:

a) exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos, mediantes normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.

b) exhortar al Poder Judicial de la Nación, a los poderes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.

Para así decidir y, en lo que aquí interesa respecto a la interpretación del inc. 2 del art. 86 del Código Penal, la CSJN construyó el siguiente razonamiento:

a) El legislador “ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto”[8];

b) “es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”[9].

c) la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial[10].

d) el Código Penal no exige ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación[11].

Como se ve, la CSJN resultó ser categórica en la fórmula utilizada:

D=P=AE

DESPENALIZACIÓN (D) = PERMISIÓN DE LA PRÁCTICA ABORTIVA (P) = ACCIÓN ESTATAL SIN INTERVENCIÓN JUDICIAL PREVIA[12] (AE)

Conforme a ello, puede decirse que la CSJN, en términos coloquiales, razonó más o menos del siguiente modo: “no se puede solicitar un permiso para acceder a un permiso”.

Y así, sostuvo que un particular no puede ser privado de lo que las leyes no prohíben, con cita del artículo 19, in fine, de la Constitución Nacional[13].

De tal modo, la CSJN no parte de un cuestionamiento a la norma sino que reduce su tesis al siguiente esquema: La norma penal confiere un derecho al aborto y, por tanto, lo autoriza en casos de violación de toda mujer. Ello, deriva en obligaciones a cargo del Estado: brindar acceso a la salud.

De esta manera, la Corte erige una suerte de argumentación en “cadena”o “consecuente” tendiente a justificar la carga obligacional del Estado.

Empero, difícilmente podrán subsistir obligaciones a cargo del Estado en ése aspecto si se demuestra (como pretendo hacerlo desde la óptica del primer postulado)que:

a) la norma penal no confiere un permiso, sólo contempla un supuesto de excepción de no punibilidad, siempre y cuando se den determinadas circunstancias,

b) “no punibilidad” no es lo mismo que “despenalizar” y,

c) que el legislador admita no punir ciertas conductas, en determinadas circunstancias, no implica obligar al Estado a garantizar tal conducta.

I.b.-Breves nociones acerca de la teoría del delito.

Señalé que, no hay derecho penal y, por tanto, no hay sistema normativo que se active o se despliegue allí donde no hay, siquiera, un principio de ejecución de la conducta típica.

Pues bien, para desentrañar lo afirmado es necesario ahondar primero en el significado mismo del derecho penal.

Señala Muñoz Conde que la teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito[14].

¿Para qué sirve la teoría del delito? Sirve para verificar si están dados los elementos del delito y requerir a los tribunales o jueces penales una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo del Estado.

La teoría del delito se compone de dos estadios:

a) El ilícito: es decir, la violación del orden jurídico, y

b) la responsabilidad: es decir, las condiciones bajo las cuales el autor del ilícito penal debe responder penalmente por el hecho cometido[15]

La doctrina dominante sugiere descomponer y estratificar el análisis del delito en los siguientes estadios:

1) Acción

2) Tipicidad  Estadio 1: el Ilícito

3) Antijuridicidad

4) Culpabilidad:Estadio 2: el Ilícito

Personal (responsabilidad)

¿Qué relación tiene ello con lo resuelto en el caso F.A.L?

Pues bien, en una primera aproximación al conflicto puede vislumbrarse el problema: la existencia del ilícito cuyo poder punitivo ejerce el Estado, se despliega en última ratio, con la verificación de los estadios 1 y 2 y, en la medida, que no se verifiquen excusas absolutorias.

I.c. La base teórica del análisis: Ámbito temporal del derecho penal

También señalé que, difícilmente pueda construirse una acción permisiva a partir de normas prohibitivas diseñadas para ser aplicadas solo a partir de la realización de conductas típicas y no de manera “preventiva.

Tal afirmación se relaciona con un cuestionamiento trascendente: ¿Cuándo interviene el derecho penal?

El derecho penal interviene subsidiariamente y cuando los bienes jurídicos se hayan irremediablemente perdidos, no antes.

Así, fue Welzel quien señaló que la misión primaria del derecho penal no es la protección actual de los bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, su propiedad, etc., pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general es ya demasiado tarde[17] y, concluyó, que la misión primaria del derecho penal es asegurar la real vigencia (observancia) de los valores del acto de la conciencia jurídica. En términos más modernos, esto implica que la finalidad del derecho penal puede ser entendida como la de reafirmar la vigencia de la norma.

Por ello, ha de señalarse que el derecho penal interviene cuando:

-existe un principio de ejecución de la conducta prohibida[18] o bien,

-la conducta ya ha sido consumada.

De esta manera, el derecho penal no interviene preventivamente en ningún caso pues necesita -por imperativo normativo- de al menos un puntapié inicial. Es decir, necesita que, la conducta típica tenga, al menos, principio de ejecución.

Con anterioridad al principio de ejecución de una conducta típica no hay ejercicio de poder punitivo estatal[19]. Tanto así, que el propio legislador dispone que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito[20].

¿Qué vinculación tiene lo anterior con lo discutido en el caso F.A.L.?

Pues, si el derecho penal es de última ratio y no actúa de manera previa o anticipada, difícilmente pueda construirse un derecho o una acción permisiva a partir de normas que han sido diseñadas para ser aplicadas,en última instancia, a partir de la realización de conductas típicas y no respecto de aquellas que aún NO suceden o que se inician, pero se desisten voluntariamente.

De tal modo, el problema en concreto es el siguiente: donde no hay principio de conducta típica, el Estado supedita su poderío a la efectiva presencia de la acción.

Pero además, si con lo expuesto no bastara, conviene también resaltar que no se puede excusar de pena “antes” de que ocurra la conducta típica, antijurídica yculpable, ni de modo genérico ni en abstracto, porque la excepción a la punibilidad se presenta hacia el final del ilícito, no antes[21].

Ahora bien, la existencia de los protocolos de actuación para casos de abortos no punibles, propician un derecho al aborto de la mujer violada. Un derecho que al parecer se inicia desde el momento mismo de la violación.

Sin embargo, para el momento de la violación, la intervención estatal punitiva o no, resulta prematura porque no hay principio de ejecución de un aborto y por tanto, no hay juzgador que intervenga para punir o no la conducta que se llevará a cabo luego.

A la postre, la CSJN entiende que la intervención de un juez supeditaría el ejercicio de un derecho expresamente previsto en el art. 86, inc. 2.[22]

Entonces ¿Es posible entonces otorgar un permiso de modo genérico para abortar a partir de normas penales que han sido diseñadas para ser aplicadas con posterioridad al ilícito?

Y, en particular: ¿es posible otorgar un permiso genérico cuando además, el juzgador debe verificar la existencia de la causal de no punibilidad para excluir de la pena al sujeto?

La respuesta a tal interrogante se perfila con mayor nitidez a partir del tratamiento del siguiente acápite, como así también a partir del desarrollo del segundo postulado.

I.d. Conceptualización y alcance de la no punibilidad. Diferencias con las causas de justificación

Señalé que la norma no confiere un permiso. Veamos.

En síntesis extrema, ha de señalarse la punibilidad se refiere a la aplicación o no de la pena, lo que dependerá de diversas circunstancias propias del derecho material y que se basan en decisiones de política legislativa. Así, existe una amplia gama de condiciones que influyen en la punibilidad y que no responden a un principio rector[23].

Ahorabien, las causas de “no punibilidad” tienen un fundamento y ubicación distinto a los “permisos” en la teoría del ilícito.

En efecto, mientras que, en las causas de justificación, las mismas se presentan en el elemento antijuridicidad, es decir estadio 1, la no punibilidad se ubica hacia el final del ilícito por resultar ser una excepción a la regla de la punibilidad.

Las causas de justificación son “permisos”, entendidas por la doctrina penal como normas cancelatorias. Permiten al sujeto actuar. Es decir, son normas que sirven para “cancelar”, en ciertos casos, otras normas que establecen mandatos o prohibiciones. Por ejemplo, la legítima defensa implica la constatación de ciertas circunstancias fácticas previstas en el tipo objetivo de la misma.

Si ello se verifica, la consecuencia inmediata es que no se pueda completar el estadio 1 y, por tanto, no resulta necesario avanzar con el estadio 2 del ilícito.

Ello no sucede en las normas que contemplan causales de no punibilidad. Dichas normas no existen para poder ser seguidas directamente por los particulares sino que le vedan al juez aplicar la pena, en ciertos casos.

En otros términos, pero equivalentes, en las causas de justificación se permite al sujeto actuar de modo contrario a la ley, aunque sometido a ciertas condiciones fácticas. En cambio, en las causas de no punibilidad, no existe permiso alguno, el sujeto actúa típicamente, antijurídicamente y en forma culpable, más no resulta punible por razones de política criminal, ajenas a la determinación misma del ilícito y esas normas están dirigidas no al particular sino al juzgador.

I.e. La figura típica de aborto por violación y la causal de no punición

Resta preguntarse si el inc. 2 del art. 86 del C.P. se corresponde con una causa de justificación o con una causa de no punibilidad.

Como regla general, el Código Penal argentino reprime el aborto en los artículos 85, 86, 1ra.parte, 87 y 88. Es decir, todo aquel que causare un aborto, es reprimido con pena de prisión.

Existen tres casos de abortos no punibles.En lo que aquí nos interesa, la norma en cuestión dice:

Art. 86, ap. 2, inciso 2 CP: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º “…”

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Ahora bien, ¿Cuál es la razón para sostener que el mentado artículo prevé una casual de no punibilidad y no una causa de justificación?

La respuesta es simple: el valor de los bienes en conflicto resulta equivalente[24]y, entenderlo de manera contraria, implica lo que la doctrina ha denominado “despersonalizar a una persona”. La persona en gestación no realiza conducta alguna, con lo que no justifica la lesión (muerte) que le van a provocar. Es decir, no provoca conducta lesiva alguna que permita que otro sujeto se defienda.

Resulta ilustrativa la opinión del Profesor español Silva Sánchez. El mencionado autor sostiene que es imposible encontrar un ámbito de licitud para el aborto porque implica la “despersonalización de la persona”. Así, sostiene que la persona tiene, en particular, derecho a la vida; y a un sujeto que tiene derecho a la vida sólo sería posible quitársela en la medida en que tal privación pudiera ser definida como consecuencia de la organización, por parte de aquél, de su propia existencia personal[25]. A lo anterior, el citado autor agrega que eso resulta muy claro si se observan las situaciones de necesidad justificantes en comparación con la legítima defensa: No existe estado de necesidad alguno que pueda justificar privar a otro de su vida, a la que tiene derecho. Por tanto, la admisión del aborto como un acto lícito ha de partir de la negación del derecho a la vida del concebido, por mucho que esta vida, como en su día señalara el Tribunal Constitucional español, se califique como un “bien” (no se sabe de quién)[26].

Pero, además, en relación al sujeto “médico”, tampoco -en el momento en que actúa- puede tener una representación acerca de la situación que alega la mujer, a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa donde existe una inmediatez en quien actúa defendiéndose.

Por ende, lo descripto en el Código Penal argentino responde mejor a la idea de no punibilidad que a la de una causa de justificación. No solo porque así lo dice el texto cuando refiere a que “no es punible”, sino porque, como se expuso, no existen o faltan los aspectos propios de las causas de justificación.

I.f. No punibilidad: Diferencia con la despenalización y la autorización

Si, como sostengo,la norma penal en análisis no contempla una causal de justificación capaz de eliminar la antijuridicidad y con ello cancelar el ilícito, ¿Se encuentra despenalizada la conducta de aborto en la Argentina tal como lo afirma la CSJN? ¿Es lo mismo despenalizar que no penalizar?

Pues bien, tal como lo expresara oportunamente en un breve comentario de doctrina, despenalizar significa cambiar el sentido deóntico de la norma[27].

En lo que al aborto refiere -y a diferencia del caso español a lo que me referiré en el tercer postulado- es una decisión que el legislador argentino a la fecha no ha tomado[28] pues la conducta continúa,desde su sanción, siendo punible y, eventualmente, podrá resultar “no punible” en los casos expresamente previstos. Ello, dista en mucho con la idea que propicia acordar un sentido permisivo a la norma como, al parecer, pretendió otorgarle la CSJN. No obstante ello, la relación con la autorización normativa será abordado en el segundo postulado.

Por su parte, como se dijo, la no punibilidad, refiere a la decisión del legislador.

De tal modo, la norma primaria en concreto prevé y regula una conducta prohibida que por regla es punible y la excepción a la punibilidad está dada por decisión del legislador.

De tal modo, la no punición se presenta así hacia el final de un proceso judicial, no antes.

En consonancia con ello, la norma se dirige al juzgador quien tendrá a su cargo beneficiar al sujeto imputado con la exclusión de la pena, previa comprobación del supuesto de hecho, es decir la violación.

Por ello, también aquí la no punibilidad se aleja del concepto de permisión y requiere, en todos los casos, de la producción probatoria posterior al hecho.

I.g. Sujetos destinatarios.

La norma penal en análisis no está dirigida a posibles autores sino, más bien, se dirige a focalizar los casos en los que el aborto no es punible. Por ende, no presenta la misma estructura que tienen aquellas normas que prescriben conductas.

En efecto, a diferencia de otras normas que integran el ordenamiento penal, está no tiene la forma típica de “el que”, sino por el contrario, expresa “el aborto no será punible”. Esta sutil diferencia, da cuenta de la presencia de una noma de aquellas denominadas “secundarias”, cuyo destinatario no es el particular sino el “Juez”.

En efecto, a muy grosso modo, ha de decirse que existen dos tipos de normas en nuestro sistema jurídico. Las normas que tienen por fin guiar conductas, es decir, son normas primarias cuyo objeto es dar razones para la acción. Por ej., “el que matare a otro tendrá una pena”. Esta norma nos dice que matar está prohibido y que debemos evitar (guiar nuestra conducta) matar pues seremos castigados. En este sentido, se dice que prescriben conductas[29].

En cambio, las normas secundarias, son normas que regulan la aplicación de otras normas. Por ej., le dicen a juez que si debe castigar a un sujeto por vulnerar una norma primaria, en ciertas condiciones la pena no puede ser aplicada. En este sentido, se dice que constituyen meta-normas[30].Y así, este segundo sentido de la norma le dice al juez qué normas son necesarias en el marco de un proceso y qué cosas puede hacer en él (reglas de adjudicación).

A ese tipo de normas responde el artículo 86, ap. 2, inciso 2,ya que no regula la conducta de quien se encuentra en esa situación, sino que le indica al juez que no puede aplicar pena, continuando siendo la acción que realiza/n el/los autor/esmaterialmente incorrecta.

I.h. Síntesis del postulado

Corolario de lo expuesto en los acápites precedentes,el aborto en supuestos que concurra previamente el delito de violación, no se encuentra autorizado en el Código Penal argentino.

La cuestión no es menor. Se trata de una decisión que el legislador a la fecha no ha tomado, pues la norma penal no se ha modificado y, con ello, no se ha despenalizado la figura típica, a contrario sensu de lo que ha interpretado la CSJN.

Por el contrario, la decisión del legislador es, en concreto, la que resulta de la norma: ante un supuesto de violación no se aplica pena en caso de aborto. Ello no es lo mismo, como vimos, que sostener que la conducta se encuentra despenalizada. Mucho menos, que se encuentre autorizada como veremos seguidamente.

De tal modo, la concesión que el legislador otorga al caso es única: no reprime el delito y, allí, con ello, se agota la concesión del Estado que, como política legislativa ha decidido que la conducta continúe siendo un delito que, como tal es investigado, pero que con la comprobación de la concurrencia de la causal objetiva de no punibilidad, es decir la violación, se excluye la pena.

¿Por qué no está autorizado el aborto en casos de violación por el Código Penal?

En esencia y más allá de lo que a continuación se expondrá en el segundo postulado, podemos concluir que ello es así por dos razones:

a.-El art. 86 inc. 2º CP no contempla una causa de justificación que permita al sujeto actuar de modo contrario a la ley, de modo que permita cancelar el delito durante el estadio 1 de la teoría del ilícito.

b.- No existe otra norma en el ordenamiento positivo argentino que permita excluir la antijuridicidad de la conducta típica.

Ahora bien, estas conclusiones parciales me llevan al segundo postulado: ¿Puede entonces exigirse al Estado que practique el aborto a quien así lo solicite? ¿Se encuentra el Estado vinculado positivamente a una norma?

II. Segundo postulado [arriba] 

Interesa analizar en este apartado no ya la errónea interpretación de la CSJN en el precedente “F.A.L.”, sino la imposibilidad jurídica de que una conducta expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico, implique un derecho para el ciudadano y, consecuentemente, una obligación para el Estado[31].

Como fuera expuesto al inicio, a través de normas penales no es posible subvertir la vinculación positiva del Estado a la norma.

Para demostrar ello, abordaré la cuestión bajo los siguientes acápites:

II.a.- ¿Existe un derecho a abortar y, consecuentemente, una obligación exigible a terceros?

II.b.- Obligaciones Jurídicas. Reglas primarias y secundarias. Las obligaciones estatales.

II.c. Vinculación positiva del Estado a la norma. El caso de los particulares.

II.d. ¿Puede una sentencia crear una obligación?        

II.e. Síntesis del postulado.

II-a. ¿Existe el derecho a abortar?

No es ánimo de este trabajo hacer una revisión de las diferentes teorías del derecho ni tampoco un repaso de las escuelas que encarnan cada una de ellas.

Por casoy con el propósito de responder el interrogante, me limitaré a tomar como definición de “derecho“a la alusión del derecho subjetivo que explicade modo genérico Fernando ATRIA[32].Es así que, cuando decimos que una persona tiene derecho a algo “x”, lo que sostenemos es que dicha persona detenta la potestad -el poder normativo- de exigir coactivamente el cumplimiento de una conducta determinada –una obligación- a otro sujeto.

Pues bien, de los considerandos del precedente “F.A.L.”, diremos que fácilmentese puede deducir la respuesta al interrogante planteado pues, al parecer de la CSJN, toda mujer que haya sido víctima de una violación tiene el derecho a interrumpir el embarazo fruto de esa violación, sin que sea necesaria ninguna autorización judicial previa[33].

De tal modo, en el caso particular de que cualquier mujer, víctima de una violación, tenga el derecho a abortar, implica que la mujer puede exigir (a un médico o bien, al Estado conforme lo entiende la CSJN) que se le practique el aborto, sin necesidad, como especialmente remarca el alto tribunal, de una autorización judicial previa y, que la voluntad de exigir tal conducta está protegida por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en virtud de las consideraciones expuestas en el primer postulado, a las cuales me remito, no es posible derivar, al menos de la forma que lo abordó la CSJN, un derecho de la norma penal, en tanto la misma no supone una “permisión” de “antemano” e “irrestricta”, sino un supuesto especial de no punibilidad frente a una conducta que continua estando prohibida, pues el principio general es la punición de la conducta de aborto y, la excepción, es la exclusión de la pena en el caso en concreto. La no punibilidad, o la excepción a la punibilidad no se explica por una excepción a la regla o norma (primaria), sino por una excepción a la punibilidad[34]. Son excepciones autónomas que impiden se manifieste el ius puniendi estatal.

Pero además, así, como algo no puede “ser” y “no ser” al mismo tiempo, resulta evidente que el aborto no puede estar prohibido y, a la vez, alzarse como derecho.

Tampoco ello podría generar una obligación, en tanto ello supone en palabras de Hart que: “…para entender la noción de obligación es indispensable la noción de regla; el que una persona tenga una obligación jurídica quiere decir que existe una regla que prevé la obligación y que el caso de esa persona se encuentra dentro del campo de aplicación de la regla.”[35]

Tal conclusión me lleva a abordar el siguiente interrogante: ¿Cuáles son los alcances de las obligaciones?

II.b. Obligaciones Jurídicas. Reglas primarias y secundarias. Las obligaciones estatales

Para explicar la estructura del Derecho, Hart acude a la noción de “regla”. Así, explica que un sistema jurídico se halla signado por órdenes coercitivas que regulan las conductas y que por tanto, donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace no optativa o bien, obligatoria[36].

Dichas obligaciones, tienen como fuentes reglas primarias y secundarias.

Como fuera anticipado en el desarrollo del punto I.g, las reglas primarias son aquellas que imponen deberes, sean acciones u omisiones. Refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos.

Las secundarias, por el contrario, son aquellas que se refieren a las reglas primarias y otorgan potestades, públicas o privadas[37].

Resulta evidente que del art. 86, ap. 2°, inc. 2º del C.P. no puede deducirse regla primaria alguna, en tanto no prescribe conducta alguna. Por el contrario, impone al juez que evite aplicar una pena ante un determinado supuesto.

En tales términos ¿puede entonces sostenerseque en tal precepto existe alguna regla que obligue al Estado? Veamos:

II. c) La vinculación positiva de la Administración al Derecho

Autores como García de Entrerría y Fernández, señalaban que la génesis del Derecho Administrativo se halla directamente relacionada con el fin del “Estado Absolutista” - en donde la fuente de todo Derecho era la persona subjetiva del rey (como representante divino en la tierra)- y la consolidación del “Estado de Derecho” propiamente dicho, en donde el Derecho surge de la voluntad general y, específicamente, de la Ley como materialización de la misma[38].

Desde esta perspectiva, todos los poderes estatales se hallan condicionados y sometidos a la Ley.

Tal conclusión, suele denominarse como “tesis de vinculación negativa” y “tesis de vinculación positiva”.

La primera de ellas, supone que la Administración puede hacer todo aquello que la ley no prohíba y, la segunda, que únicamente puede realizar aquello que la ley permita.

En el texto constitucional argentino, el art. 19 consagra el principio de vinculación negativa a favor de los ciudadanos, proclamando el derecho a la libertad y autodeterminación de las personas, indicando concretamente que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Contrariamente a ello, las autoridades estatales se hallan vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, de modo tal que –en principio- sólo podrán realizar aquellos actos previamente dispuestos en una ley.[39]

Por “ley”, compartimos aquí el criterio de Hauriou, en el sentido que debe entenderse una concepción material, que se extiende a toda clase de manifestaciones del ordenamiento jurídico y no sólo a una “ley” en sentido formal[40].

Ahora bien, a poco que nos detenemos a analizar los artículos de la Constitución, advertimos que, al menos en el caso de Argentina y, a diferencia de la Constitución de España[41], el principio de vinculación positiva no se encuentra expresamente consagrado, sino que lo que la Constitución dispuso, es de qué manera se conforma la pirámide de prelación de las normas que componen el sistema jurídico y cuáles son las obligaciones y deberes de cada una de las autoridades y poderes constituidos.

No obstante, de tal precepto no se deduce que la Administración o bien, las autoridades estatales, únicamente puedan actuar si existe una ley previa que la autorice a realizar tal acción. Tal concepción, entonces, encuentra fundamento en la doctrina, la cual acude al principio de juridicidad y de legalidad, como manifestaciones de la vinculación positiva de las autoridades a la ley.

II.d) El principio de juridicidad y legalidad.

Si bien García de Entrerría y Fernández asimilan ambos conceptos[42], lo cierto es que los mismos fueron acuñados originalmente por Merkl.Según este autor, que contribuyó a consolidar la teoría pura del Derecho desarrollada en la Escuela de Viena a través de Hans Kelsen[43], el principio de juridicidad supone una regla lógica, de atribución jurídica, que nos permite significar un obrar humano como acción estatal. De tal forma, toda actuación administrativa implica el ejercicio de una función jurídica, siempre, claro está, que dicha actuación no se encuentre específicamente prohibida por una norma.

Por su parte, el principio de legalidad implica la exigencia de un fundamento legal previo para toda actuación administrativa, cualquiera sea su contenido. Todo ello, en pos de limitar la actuación estatal por un lado y por el otro, garantizar las libertades de los sujetos, otorgando mayor seguridad jurídica.

Así, explica Kelsen que: “El principio constitucional de la legalidad de la ejecución no solo significa que todo acto de ejecución debe ser conforme a la ley sino también y esencialmente, que no puede haber actos de ejecución más que sobre la base de una ley, es decir, autorizado por una ley. Por consiguiente, si una autoridad estatal —tribunal o agente administrativo— realiza este acto no es, propiamente hablando, ilegal en ausencia de una ley que permita apreciar su legalidad, sino “sin ley”, y como tal, inmediatamente inconstitucional”[44].

Ahora bien, aun cuando la doctrina no es uniforme en cómo interpretar tales conceptos, desde que hay quienes afirman que tales principios no necesariamente implican que la Administración no pueda actuar sin una norma habilitante para ello, sino que basta con que su actuación se dirija a la satisfacción del interés general, lo cierto es que el límite de la actuación estatal se enfrenta:

a) a normas prohibitivas,

b) a derechos fundamentales (que exigen que cualquier tipo de limitación se halle prevista previamente en una ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 CN), y

c) a materias reservadas constitucionalmente a la ley.

En el caso, nos encontramos precisamente con una norma primaria que prescribe una conducta que por regla es punible: el aborto.

De ello se deduce no sólo que no existe regla previa que imponga al Estado el deber de garantizar prácticas abortivas cuando ellas pueden, eventualmente, no ser punidas, sino que la conducta que la CSJN exige transgrede, necesariamente, una norma que, precisamente, pena por regla general el aborto.

En concreto lo que ocurre se resume en lo siguiente: La exclusión de la pena ocurre luego que la conducta típica se despliega. Con anterioridad a que la conducta se despliegue, el juzgador no se encuentra en condiciones de ejercer poder punitivo. De tal modo, con anterioridad a la conducta típica, la única norma primaria disponible para el sujeto es la que pune el aborto, prevista en el art.85 del Código Penal.

Siguiendo un íter lógico cabe efectuar la distinción temporal:

*Previo a la conducta típica: Prohibición general del Art. 85 del C.P. Ausencia de Poder Punitivo.

*Posterior al ilícito (estadio 1 y 2): Exclusión de la pena, en la medida que el juzgador verifique las condiciones previstas por el legislador: la violación.

En el absurdo, se estaría obligando al Poder Ejecutivo a desplegar una conducta o política pública que imponga, necesariamente a terceros, realizar una actividad que se encuentra expresamente prohibida por la ley penal.

En tal supuesto, ocurre lo que puede denominarse la “interferencia” entre una norma negativa y la permisión que pretende propiciar la CSJN.

Tal interferencia, dada como vimos por la regla de punición general del aborto, es la que impide subvertir el sentido de una norma negativa en positiva, pues, en términos de vinculación normativa, aquella ha de ser pura, es decir positivamente de permisión y no, como parece proponer el alto tribunal, una que parte de un supuesto negativo, prohibido y en abstracto, pero que intenta ser transformada en positiva y sin evaluar el caso concreto.

El sentido de la norma penal, como vimos, propugna un sistema que, en esencia, esparce prohibiciones y, como mucho, el legislador orienta su voluntad en contemplar supuestos de cancelación delictual o exclusiones de la pena. Es, de por sí, un sistema normativo negativo, al contrario de todas aquellas otras normas que otorgan y reconocen derechos. Ello, en esencia es lo que ocurre en el caso, en la medida que la prohibición de la figura de aborto que ha sido voluntad del legislador se presenta como una clara interferencia ante un permiso que pretenda otorgarse por anticipado.

II. e. ¿Puede una sentencia crear una obligación estatal?

La respuesta es claramente negativa cuando, como en el caso, hallamos una norma que, como se ha enfatizado, es de tipo prohibitiva.

Aun cuando este interrogante excede por mucho este trabajo, creo importante abordar la cuestión, nuevamente, a la luz de la distinción que de normas al efecto realizara Hart. Como se dijo, las normas secundarias son aquellas que se expiden sobre las reglas primarias, creando o modificándolas[45]. En este sentido, la sentencia de la CSJN en tanto obliga al Poder Ejecutivo a garantizar un derecho que cree contenido en la norma, constituye una norma secundaria, en tanto crea una norma primaria, inexistente como vimos.

No obstante, Hart reconoce que aun cuando la tarea de los jueces se engloba, en general, en reglas secundarias de adjudicación, que subsumen una conducta en un precepto normativo dado, en virtud de los problemas que conlleva la textura abierta del lenguaje y su ambigüedad, puede reconocerse en su actuación lo que él llama una “regla de reconocimiento”.

Así, indica que:

“…la regla que confiere jurisdicción es también una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en una “fuente” de derecho. Es verdad que esta forma de regla de reconocimiento, inseparable de la forma mínima de jurisdicción, será muy imperfecta. A diferencia de un texto con autoridad o de un libro de leyes, las sentencias no pueden ser formuladas en términos generales y su uso como guías que señalan cuales son las reglas, depende de una inferencia de algún modo frágil, hecha a partir de decisiones particulares y el grado de certeza que ella proporciona tiene que fluctuar en función de la habilidad del intérprete y de la consistencia de los jueces”[46].

De esta manera, la CSJN creó allí donde no había, una norma primaria que obliga al Poder Ejecutivo, fundado ello en su capacidad o potestad de “decir el derecho”.

II. f. Síntesis del postulado

En concreto, la norma penal no contempla una regla primaria que ordene realizar abortos ante casos de violación ni, muchos menos, que disponga un derecho para cualquier mujer que quiera interrumpir su embarazo en casos de violación.

Como fuera señalado en el primer postulado, ello supone, únicamente, un supuesto de no punibilidad construido a partir de una norma prohibitiva que reprime o pune el aborto.

Frente a ello, se presenta como única solución constitucional posible, en términos de sujeción a la ley por aplicación de lo dispuesto en el art. 19 de la C.N. la modificación legislativa[47], lo que seguidamente es materia de análisis.[48]

III. Tercer postulado [arriba] 

Al inicio del presente trabajo,señalé que solo hacia un modelo, por caso el español, podrá requerirse del Estado argentino una acción positiva concreta.

A fin de desarrollar lo expuesto, encuentro oportuno reseñar y abordarlos siguientes aspectos:

III.a. La sentencia del Tribunal Constitucional de España 53/85.

III.b. Coincidencias y diferencias con el caso “F.A.L”.

III.c. La ley orgánica Nº 2/10.

III. d. Hacia el modelo español.

IV. e.Síntesis del postulado.

III.a. La sentencia del Tribunal Constitucional de España STC 53/85.

El precedente jurisprudencial al cual me referiré a continuación no se compadece con las normas vigentes en España en materia de interrupción del embarazo. Sin embargo, encuentro imprescindible su lectura previa para comprender la evolución del problema que derivara en la norma actual.

Asimismo, si bien no se me escapa que tal precedente ha abordado otros aspectos inherentes al derecho a la vida del “nasciturus” sobreun proyecto de ley que propiciaba modificar el Código Penal español, lo cierto es que una lectura atenta de sus fundamentos me permiten vislumbrar cuáles fueron, en esencia, las consideraciones que mejor exhiben el problema el cual me vengo refiriendo. Adelanto que ello resulta ser idéntico a los que en la actualidad plantea elCódigo Penal argentino y el precedente “F.A.L.”

En efecto, la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia 53/85 permite dilucidar la clara línea argumental que, en ese momento, perfiló el Tribunal Constitucional (en adelante STC) respecto delo quese denominara aborto “ético”.

A ése respecto, por un lado concluyó que el mismo era una causa de no punición. Ello surge claramente del considerando 9:

“Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos”.

Por otro lado: el STC ciñó la comprobación del supuesto de hecho de no punición (la violación) a la denuncia previa para poder así practicar el aborto. Ello surge claramente del considerando 12:

“Por lo que se refiere a la comprobación del supuesto de hecho en el caso del aborto ético, la comprobación judicial del delito de violación con anterioridad a la interrupción del embarazo presenta graves dificultades objetivas, pues dado el tiempo que pueden requerir las actuaciones judiciales entraría en colisión con el plazo máximo dentro del cual puede practicarse aquélla. Por ello entiende este Tribunal que la denuncia previa, requerida por el proyecto en el mencionado supuesto, es suficiente para dar por cumplida la exigencia constitucional respecto a la comprobación del supuesto de hecho”.

De tal modo, fácil es concluir el criterio propuesto por el STC:

No punibilidad= Aborto permitido con denuncia previa.

III. b. Coincidencias y diferencias con el caso “F.A.L”.

En forma preliminar, se ha de señalar que, al igual que la norma penal de Argentina, el caso español que motivara la sentencia STC 53/85 trataba de un supuesto donde el legislador confería la exclusión de la punibilidad cuando el aborto se produjera a consecuencia de una violación.

En efecto, el proyecto del Código Penal sobre el cual se expidiera el STC respecto del aborto “ético”decía:

«Artículo único.-El art. 417 bis del Código Penal queda redactado de la siguiente manera:

El aborto no será punible si se practica por un Médico, con el consentimiento de la mujer, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:

2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado”

Ahora bien, ¿Cuáles son las principales coincidencias con el caso F.A.L.?

Pues bien, salvando la distancia temporal de casi 30 años entre uno y otro precedente y, desde ya con matices, la principal coincidencia es que ambos tribunales concluyen que la práctica abortiva a consecuencia de una violación se encuentra permitida, autorizada.

En efecto, en el caso argentino,la CSJN lo dice de modo expreso en sus fundamentos, mientras que en el precedente español resulta de manera tácita de la sentencia.

Por su parte, dos (2) son lasdiferencias entre ambos precedentes:

i. En F.A.L., la CSJN cataloga el aborto producto de una violación como “despenalizado”, mientras que el STC como una causa de no punibilidad.

ii. En F.A.L., la CSJN entendió que no era necesaria la prueba de la violación para llevar adelante la práctica del aborto y, por tanto, concluyó como innecesaria la denuncia de violación. A diferencia de ello, el STC contempló como necesaria, la denuncia penal previa.

Ahora bien, la sentencia del STC expuso en aquella oportunidad al menos dos (2) problemas de argumentación. Por un lado, entendió que se trataba de una causal de no punibilidad. Sin embargo, omite cualquier argumentación tendiente a justificar de qué modo la no punibilidad se transformaba en la permisión de la práctica de aborto. Como dije, no lo explica pero, de todos modos se infiere de modo tácito que así lo propone pues alude a la denuncia de la violación como requisito previo a la práctica del aborto. De tal forma, resultó claro el parecer del tribunal en cuanto a que se trataba de una práctica que consideró autorizada.

Por el otro, la comprobación del hecho lo reduce a la denuncia pero no para comprobar el supuesto de no punibilidad sino que lo utiliza como requisito previo para acceder a la práctica del aborto. 0+Es decir, en lugar de comprobar la causa de no punibilidad como requisito ineludible que permita al operador jurídico excluir de pena, lo omite para vincularlo a otro supuesto, el acceso al aborto.

En tal escenario, las mismas falencias que he señalado respecto del caso “F.A.L”, a todo lo cual me he referido en los postulados primero y segundo, se trasladan también a este precedente.

El problema es evidente pues, en el esquema propuesto, se propicia la autorización genérica previa para practicar el aborto, lo que ocurre en un contexto ajeno a una norma.

No es posible, como se vio, ligar la norma penal que contempla una causal de no punibilidad con una autorización en abstracto pues, que una conducta no sea punible significa, únicamente, que el estado no puede ejercer el poder punitivo en el caso concreto.

Como se dijo a lo largo del presente, el hecho es típico, antijurídico y culpable, más no es punible en el caso concreto.

III.c. La Ley Orgánica Nº2/10

A diferencia de lo que fuera materia de análisis en el segundo postulado respecto de la Constitución Argentina, España contempla en su texto constitucional la previsión expresa de sujeción o vinculación positiva a la norma. Y lo hace, por igual, tanto respecto de los ciudadanos como respecto de los poderes públicos. En efecto, la simple lectura de su art. 9, ap. 1º así lo propicia:

“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

En tal contexto, la sentencia del STC 53/85 propiciaba, además, otro contrasentido. En efecto, no solo admitía que se trataba de un caso de no punibilidad y no obstante ello le otorgaba sin explicación alguna un sentido permitido sino que, además, lo hizo en sentido contrario a la constitución española que, como se ve, adopta expresamente y por fuera de cualquier discusión, el deber de sujeción positiva a la norma. Lo que, precisamente, en el caso se encontraba ausente pues no había por fuera del ordenamiento penal una norma positiva que lograra vincular al poder público o al ciudadano.

Ello, sumado a la problemática de interpretación que la figura penal provocara, llevó al legislador español a dar un vuelvo cualitativo sobre la interrupción de embarazos.

En ese contexto, es el propio preámbulo de la Ley Orgánica 2/10 la que expone de manera esquemática y puntual las diversas situaciones que se han intentado conciliar y ponderar a fin de garantizar los derechos en pugna.

Entre diversas referencias, el desarrollo argumental del preámbulo tuvo en cuenta que la reforma al Código Penal español, en cuanto despenalizara la figura del aborto en ciertos supuestos, no resultó suficiente:

“Hace un cuarto de siglo, el legislador, respondiendo, al problema social de los abortos clandestinos, que ponían en grave riesgo la vida y la salud de las mujeres y atendiendo a la conciencia social mayoritaria que reconocía la relevancia de los derechos de las mujeres en relación con la maternidad, despenalizó ciertos supuestos de aborto. La reforma del Código Penal supuso un avance al posibilitar el acceso de las mujeres a un aborto legal y seguro cuando concurriera alguna de las indicaciones legalmente previstas: grave peligro para la vida o la salud física y psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuera consecuencia de una violación o cuando se presumiera la existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. A lo largo de estos años, sin embargo, la aplicación de la ley ha generado incertidumbres y prácticas que han afectado a la seguridad jurídica, con consecuencias tanto para la garantía de los derechos de las mujeres como para la eficaz protección del bien jurídico penalmente tutelado y que, en contra del fin de la norma, eventualmente han podido poner en dificultades a los profesionales sanitarios de quienes precisamente depende la vigilancia de la seguridad médica en las intervenciones de interrupción del embarazo”.

Como se ve, la referencia a la problemática es reconocida por el propio legislador en tanto refirió como insuficiente la mera despenalización del aborto.

Es así que España se alza, por un lado, con la modificación al Código Penal[49]que excluye la tipicidad de la conducta en los casos autorizados por la ley[50] y, por el otro, con una norma positiva dúctil para garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, regulando no solo las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo sino también, estableciendo las correspondientes obligaciones de los poderes públicos[51].  

III. d. Hacia el modelo español

Podría decirse que, el modelo español se posiciona con el mejor escenario que logra delimitar las conductas prohibidas y, a su vez, justificar la obligación del Estado y los ciudadanos a través de una ley especial.

En efecto, la ley Orgánica a la cual refiriera anteriormente, puede decirse, cumple por mucho, con los siguientes parámetros:

-Expresa de modo concreto la voluntad legislativa.

-Expresa de modo positivo el derecho (las normas primarias).

-Expresa de modo positivo los deberes (normas secundarias).

-Otorga seguridad jurídica, previsibilidad al destinatario de las normas.-

Sobre este último aspecto, no resulta necesario acudir a ninguna regla de reconocimiento que ponga en vilo las necesidades y penurias de la sociedad que se ve mortificada cuando el derecho no contempla de modo preciso y claro el lenguaje y alcance de las normas.

En efecto, la principal falencia que a primera vista sucedió tanto con el Código Penal argentino como con el proyecto de ley sobre el cual se expidiera el STC en el precedente 53/85, es sin lugar a dudas, el lenguaje. Así, mientras que para el común denominador de destinatarios, la expresión “no es punible” pudiere significar que no está prohibido, para cualquier operador jurídico que resuelve con frecuencia litigios penales no desconoce que ello ostenta un alcance técnico literalmente opuesto.

Es así que no resulta coherente que, para resolver las causas penales, se recurra a sentidos técnicos, propios de la teoría del delito pero luego, ante la ausencia de decisión legislativa que termine de cerrar el conflicto social, se aproveche el lenguaje vulgar y así pretender ocultar el verdadero significado propiciado al término “No es punible”

Ciertamente, el legislador argentino no ha tomado aún la decisión legislativa que permita revertir la cuestión. Podrá denominarse omisión legislativa o, por el contrario, una verdadera decisión legislativa de continuar no permitiendo la interrupción del embarazo por causa de violación.

Si ella fuera la decisión, pues entonces la Argentina continuará en la incertidumbre, guiando su accionar en una regla de reconocimiento merced de un precedente jurisprudencial que, como vimos, presenta de las más variadas falencias jurídicas.

Si, por el contrario, a futuro, la sociedad a través de sus legisladores decidiera ampliar el espectro de tutela, en la medida claro está que se sorteara la discusión sobre la constitucionalidad del aborto, pues entonces el modelo español es, verdaderamente, el modelo a seguir.

III. d. Síntesis del postulado

El modelo español no solo modificó el Código Penal donde la conducta de interrumpir el embarazo por causa de violación resulta atípica, sino que, además, se alzó con una norma positiva capaz de vincular al poder público de modo eficaz y en armonía con su texto constitucional.

La Argentina, no logra armonizar con la actual redacción normativa, el principal escollo que presenta el problema. Es decir, no logra vincular al Estado a través de una norma prohibitiva siendo, por tanto, el modelo español una alternativa plausible que, por sobre todo, logre otorgar seguridad jurídica y previsión de las conductas de modo eficaz, producto de un razonamiento en derecho de lo que constituye o no una conducta delictiva.

Conclusiones [arriba] 

En el presente trabajo intenté abordar, a través de un caso particular, uno de los desafíos que pone en evidencia las carencias que, para ciertos casos, aun presenta el Estado de Derecho: ¿qué sucede cuando el sistema jurídico resulta insuficiente para dar respuesta a una problemática social concreta? ¿A qué poder constituido le corresponde suplir –si es que le corresponde- tal deficiencia?

Para ello, me centré en analizar de qué manera en el caso argentino y en el español, los poderes públicos abordaron una disyuntiva concreta: ¿Cómo conciliar los derechos a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la dignidad, frente a una norma que pena el aborto ante un caso de violación?

Habiendo analizado para ello la doctrina asentada por el máximo tribunal argentino en el caso “F.A.L.”, me permito adelantar a modo de colofón, que la insuficiencia del ordenamiento jurídico no puede ser suplida por la actuación aislada del Poder Judicial, cuando ello implica forzar o desnaturalizar el texto legal, consagrando derechos y generando obligaciones allí donde la norma no lo prevé y al margen de una básica lógica jurídica.

Dicha decisión denota no sólo una despreocupación por el funcionamiento del sistema jurídico, sino una invasión institucional a las esferas de los demás poderes estatales, con el agravante que ello genera en la efectiva protección de los derechos individuales, en tanto: ¿qué seguridad jurídica puede detentar el ciudadano cuando el Poder Ejecutivo es exhortado por el Judicial a promover una práctica que continua siendo un ilícito para el Legislador?

En efecto, respecto de los tres postulados sobre los cuales centré mi análisis, concluí:

a) Que el aborto, en supuestos que concurra previamente el delito de violación, es una conducta que no se encuentra autorizada en el Código Penal argentino, no obstante que por una decisión de política criminal no se aplique la pena en el caso concreto;

b) El art. 86 inc 2º CPA no consagra un derecho a priori, de antemano e irrestrictoa practicar un aborto ante un supuesto de violación y por tanto, tal derecho no es exigible ni genera obligaciones hacia terceros o hacia el Estado;

c) Las autoridades públicas y el Estado en general, sujeta su actuación a lo prescripto en las normas jurídicas a fin de garantizar las libertades de los sujetos (art. 19 CN);

d) Las sentencias judiciales constituyen normas secundarias de adjudicación que subsumen las conductas en la norma, aun cuando pueden desentrañar lo prescripto por el Legislador “reconociendo el derecho”. No obstante, las mismas deben ser “razonadas y argumentadas” para garantizar una tutela judicial efectiva[52];

e) Las ambigüedades y la textura abierta del lenguaje no constituyen razones suficientes para reemplazar el texto legal por consideraciones que no hallan fundamento en la lógica jurídica;

f) El único poder habilitado para modificar los alcances de una norma es el Poder Legislativo, que se alza como legislador positivo;

g) Si lo que se quiere es despenalizar el aborto ante supuestos de violación, cabe tomar como modelo el caso español y modificar la norma.

La gravedad de la cuestión que intento poner de resalto, es que la actuación aislada del Poder Judicial, si bien parece en principio estar encaminada a ampliar el ámbito de protección de los sujetos y, especialmente, de aquellos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad como es una mujer víctima de una violación, conlleva un abanico de falencias que dinamita el sistema jurídico:

Primero: El Poder Judicial otorgó un alcance a la norma que resulta opuesto e incompatible con lo que al parecer tuvo en miras el legislador al sancionarla.

Segundo: Aun cuando el Poder Judicial podía –en su rol de legislador negativo- declarar inconstitucional la norma, optó por efectuar una interpretación que convierte en letra muerta lo allí prescripto, aun cuando la misma continua vigente.

Tercero: Pese a existir una norma vigente que prohíbe la práctica del aborto, aun en casos de violación, el Poder Judicial instó al Poder Ejecutivo a garantizar dicha práctica, sin que exista regla jurídica para ello.

Cuarto: el Poder Judicial se instó a sí mismo, para no judicializar los planteos de autorización de llevar adelante prácticas abortivas, lo que significa que, a través de un tribunal superior, se insta al juez inferior a no ejercer jurisdicción en el caso concreto.

De esta manera, el Poder Judicial asumió una función legislativa dictando una sentencia en una causa abstracta, con la manifiesta intención de revertir el sentido de una norma vigente y creando obligaciones a cargo del Poder Ejecutivo, al margen del ordenamiento jurídico. Todo lo cual, implicó extraer la cuestión del ámbito de discusión democrática en donde debe ser tratada.

En virtud de todo ello, estimo que aun cuando el sistema jurídico que impera en un Estado de Derecho pueda presentar falencias a la hora de su aplicación, la única manera de resguardar la seguridad jurídica y con ello, los derechos y garantías de los ciudadanos, es que todas las autoridades públicas no excedan el marco de actuación conferido por la norma fundamental.

En el caso concreto, la decisión del Poder Judicial de subvertir, con carácter general, los alcances de una norma vigente y exhortar al Poder Ejecutivo a realizar conductas no previstas y contrarias a dicha norma, implica alzarse como legislador positivo y reemplazar así, la discusión democrática de la problemática social.

No se trata de que el Poder Judicial no pueda resolver la cuestión en cada caso concreto, ni tampoco que no pueda otorgarle cierto carácter general a sus pronunciamientos o bien, exhortar con ellos a las demás autoridades estatales. Lo que no puede hacer el Poder Judicial es sustituir por completo la voluntad del legislador y, por lo tanto, la discusión democrática, ni generar tampoco una fuente autónoma y contra legem de obligaciones a cargo de la Administración Pública.

La cuestión deberá, en todo caso, ser planteada en el seno del debate democrático del Poder Legislativo para determinar de qué manera afrontar la problemática social, permitiendo que la sociedad madure el conflicto, lo aborde y lo desarrolle a través de los mecanismos que la constitución ha previsto. En efecto “lo que es la democracia no puede ser separado de lo que la democracia debe ser”[53].

Notas [arriba] 

[1] Abogada, UBA, Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad de Belgrano, Magister en Administración de Justicia. por la "Università degli Studi di Roma Unitelma Sapienza". Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca.
[2] CPA Art. 85
[3] CPA Art. 86, inc. 2º
[4]Tampoco resulta objeto del presente trabajo abordar todo aquello inherente al alcance del supuesto de aborto no punible al caso de que la víctima de violación fuera incapaz mental.
[5]La Ciudad Autónoma de Buenos Aires se incluye en el elenco de estados que aplican el protocolo en las instituciones sanitarias públicas.
[6] CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, resuelto el día 13 de marzo de 2012.
[7] Ib. Cons.5°.
[8] Ib. Cons. 25
[9] Ib. Cons. 25
[10] Ib. Cons. 8
[11] Ib. Cons. 25
[12] “La no punición como expresión errada de permisión. A propósito del caso F.A.L. (Parte I)”. Nieves Macchiavelli, Doctrina en 2 páginas Diario DPI Penal N° 128, disponible en: http://dpicua ntico.c om/2016 /10/28/d iario-p enal-n ro-128-28 -10-2016/
[13] CSJN, in re “F.A.L” Cons. 20”
[14] F. Muñoz Conde – M. García Aran. Derecho Penal. Parte General, Valencia, España: Tirant Lo Blanch, 6ª, 2004, p. 205
[15] E. Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1996, p. 73.
[16] Para el abordaje sobre las diferentes posturas esbozadas sobre la ubicación de la estructura de la punibilidad puede consultarse Corvalán Juan Gustavo, “Condiciones objetivas de punibilidad”, pág. 93/45 Ed. Astrea.
[17] H. Welzel, Derecho Penal Alemán, traducción de los profesores: J. B. Ramírez y S. Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 3.
[18] C.P. Art. 42
[19] C.P. Art. 1: Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
[20] C.P. Art. 43.
[21] De ahí que respecto del caso en análisis deviene superflua cualquier cuestión referente a si la punibilidad integra o no la teoría del ilícito
[22] CSJN, in re “FAL”, Cons. 23
[23]M. Sancinetti, Casos de derecho penal. Parte 2, p. 307.
[24] L. Larrandart en D. Baigún y E. R. Zaffaroni, Código Penal, Tº 3, Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 2007, pp. 679-711, p. 679.
[25] J.M. Silva Sánchez, Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae, RECPC 09-01 (2007) ­http://cri minet.u gr.es /recpc ISSN 1695-0194, p. 01:7.
[26] Silva Sánchez, Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae, p. O1: 7.
[27] En términos de la Real Academia española, “despenalizar” significa dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal.
[28]Más allá de los cambios que tuvieron lugar en el la Ley 17.657. Boletín Oficial 12/1/1968-ADLA, 1967-C, 2867. 7. En la exposición de motivos del decreto ley se observa: “Dejemos perfectamente aclarado que el aborto es impune cuando el embarazo proviene de una violación y se practica en las condiciones indicadas por la ley”. ADLA, XXVII-C. Ley 17.567, 2881. 8. Ley 20.509. Boletín Oficial 28/5/1973-ADLA, 1973-C, 2952. 9. Ley 21.338. Boletín Oficial 1/7/1976-ADLA, 1976-B, 1113. 10. Ley 23.077. Boletín Oficial 27/8/1984-ADLA, XLIV-C, 2535.
[29] v. Wright, Norma acción, p. 95.
[30] v. Wright, Norma acción, p. 95.
[31] Recordemos que en el caso, la CSJN sostiene que el Estado debe garantizar la accesibilidad del derecho al aborto frente a la mera declaración de una violación y su omisión puede hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional e incluso, en un tipo penal (violencia institucional). Además, la CSJN indica al Estado cómo debe cumplir esa obligación, por lo que lo exhorta a dictar protocolos de prácticas abortivas en los supuestos que considera permitidos por el ordenamiento y no bastando con ello, determina el contenido de dichos Protocolos (apartado 2º de la parte resolutiva de la sentencia).
[32] Atria, Fernando “¿Existen derechos sociales”, ponencia plenaria en las XVI Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social (Azul, 2002, ps. 8 y ss.
[33] CSJN, in re “F.A.L.”. Cons. 21 “Que teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la in2terrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible.” Cons. 23 “Que hacer lo contrario, significaría que un poder del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial función es velar por la plena vigencia de las garantías constitucionales y convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo una concreta situación de emergencia sanitaria, pues cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio de un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, a un trámite burocrático innecesario y carente de sentido.
[34] Corvalán Juan Gustavo, “Condiciones objetivas de Punibilidad”, Ed. Astrea, pág. 134.
[35] Hart, L.A., El concepto del Derecho, traducción de Genaro Carrió, 3º edición, AbeledoPerrot, p. 106. Ver asimismo el estudio preliminar de César Rodríguez en “La decisión judicial. El debate Hart- Dworkin”, Siglo del Hombre editores, Universidad de los Andes, 1997, Bogotá, p. 26.
[36] Hart, O. cit. p. 102.
[37] Hart, O. cit. p. 101
[38] E. García de Entrerría y T. R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas –La Ley, 2004, Bs. As. p. 440
[39]Si bien no encontramos una previsión constitucional expresa en tal sentido, basta recordar que el art. 31 prevé tal vinculación respecto de las provincias: “Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
[40]Belaidez Rojo, Margarita, artículo: La Vinculación de la Administración al Derecho, publicado en la Revista de administración pública, editorial Dialnet, ISSN 0034-7639, Nº 153, 2000
[41] C.E. art. 9.
[42] García de Entrerría y Fernández, o. cit. p. 443
[43] Patricia Cuenca Gómez, Aspectos clave de la teoría del derecho de Adolf J. Merkl, Revista Telemática de Filosofía del Derecho nº 17, 2014, pp. 167-202, ISSN 15757382.
[44] Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), p. 14, publicado por la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 10, julio-diciembre 2008, en http://webdelpr ofesor.ul a.ve/cjuri dicas/ alfredozam brano /PDF/00020 00.pdf.
[45] Señala Hart que “…mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que lasreglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera inconvertible” p. 31.
[46] Hart o. cit. p. 121
[47] Desde luego, en la medida que logre sortearse la discusión sobre la constitucionalidad o no de la figura del aborto.
[48] Sostiene Hart: “la textura abierta del derecho acuerdo a los tribunales una potestad de creación jurídica mucho más amplia y más importante que la que tienen los tanteadores, cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de derecho. Cualquier cosa decidan los tribunales, tanto respecto de cuestiones que se encuentran en aquella parte de la regla que parece obvia a todos, como respecto de cuestiones que se hallan en sus márgenes discutibles, lo decidido subsiste mientras no sea modificado por la legislación” Hart, o.cit. p. 180
[49] C.P.E., Art. 145 y 145 bis
[50] A diferencia del caso argentino, constituyó un verdadera modificación del sentido deóntico de la norma.
[51] L.O. 2/10, Art. 1º.
[52] Antonio-Enrique Pérez Luño, “Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema Constitucional, publicado por UNED, Revista“Teoría y Realidad Constitucional”, núm. 20, 2007, pp. 495-511, link http://e-spacio. uned. es/fez/ eserv/bibli uned:TeoriayRe alidadCo nstit ucional 2007-13/dog matic a_dc hos.pdf
[53]Cita de Carlos Santiago Nino sobre Sartori, Giovani, “Democratic Theory”, vol. 1, p.7, en” Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”, Buenos Aires, Editorial Astrea De A. y R. Depalma, 1992, p.571.