De la pandemia a la cuarentena y su impacto en el derecho
Por Dr. Jorge Luis Maiorano*
El año 2020 pasará a la historia de la Humanidad como el año de la pandemia de CORONAVIRUS. Las primeras evidencias de la COVID-19 llegaron a nuestras tierras con el nuevo año y desde entonces no nos ha dejado de atemorizar. Un día llegó, sin pedir permiso y cambió la vida de toda la Humanidad; sin pedirlo ni buscarlo; desde principios de marzo del año 2020 nos encontramos inmersos en una vorágine que alteró nuestra vida cotidiana, afectiva, familiar, educativa y podría seguir. La declaración de la ASPO ha supuesto un nuevo escenario en la historia de nuestro país, ha tensionado los derechos y deberes del ciudadano y ha implicado un reto para los diversos operadores jurídicos al desencadenar una serie de efectos y consecuencias jurídicas que afectan a múltiples áreas de nuestro ordenamiento. El mundo entero se ha visto conmocionado desde que el 31 de diciembre de 2019, el gobierno chino informó a la Organización Mundial de la Salud haber detectado una misteriosa neumonía que -afirmaban-había infectado para entonces a cuarenta personas en la localidad de Wuhan en ese país.
La palabra pandemia proviene del griego y significa “reunión del pueblo”, con el alcance que le asigna el Diccionario de nuestra lengua, que la define como enfermedad epidémica extendida a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región.
El Gobierno Argentino, fundado en la obligación que tiene de proveer de condiciones de salud, higiene y seguridad en el marco del llamado “poder de policía”, dictó el 19 de marzo del año pasado -casi como un apotegma- el DNU 297/2020, decretando “el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO)”. A consecuencia de lo expuesto y con la inevitable desaceleración de los mercados regionales, han emergido problemáticas y falencias estructurales, muchas de las cuales, en rigor, no son nuevas, sino que obedecen a situaciones deficitarias preexistentes pero que se han visto recrudecidas a raíz de la presente crisis. El hacinamiento y la falta de servicios básicos como el agua potable y cloacas en muchos barrios vulnerables (con mayor impacto en la Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires), la falta de acceso a insumos en materia de salud, la deficitaria situación sanitaria, la precariedad laboral que ha provocado el cese de muchos puestos de trabajo, el cierre de miles de pequeñas y medianas empresas con el consecuente aumento de la desocupación y las cifras de pobreza estructural en materia de niñez que se han agigantado exponencialmente, se erigen como algunos de los conflictos que, insisto, -si bien ya eran de vieja data han recrudecido en la actualidad, logrando aumentar en el escenario urbano actual, la asimetría estructural, la desigualdad social ya existente y la conformación de nuevos excluidos del sistema.
Al comienzo hubo sorpresa, temor, incredulidad; luego resignación, prevención, ocupación, preocupación y angustia; nos familiarizamos con términos que no estaban en nuestro vocabulario cotidiano: así, virus, pandemia, OMS, take away, distanciamiento social, testeos, protocolo, curva, aplanamiento, nueva normalidad, más recientemente volvieron a utilizarse términos ya remanidos: cansancio, hastío, rebeldía, flexibilización; es que a la pandemia sanitaria se fue sumando la pandemia económica y los perniciosos efectos en otros ámbitos de la sociedad.
Aunque la historia da cuenta de muchas epidemias y pandemias desde la antigüedad, la que hoy nos afecta tiene características muy particulares porque amenaza simultáneamente y en forma global a los habitantes de los cinco continentes. Ante el espectáculo generalizado de contagios masivos y muerte, la Humanidad vuelve a experimentar su vulnerabilidad, en contraste con la creencia -hasta entonces fuertemente arraigada- de una suerte de omnipotencia del ser humano, con sus avances científicos y tecnológicos.
En realidad si hacemos un poco de historia ésta no es ni la primera ni tal vez la última pandemia que afecte a la Humanidad; así, por ejemplo la primera de la que se tenga noticia fue la Peste de Atenas (430 a. C.) que quizá se trató de una fiebre tifoidea que asoló al pueblo griego y donde la cantidad de víctimas alcanzó a 60.000 personas, aunque otras estimaciones ascienden esa suma a 300.000, entre ellos a Pericles, Cabe también recordar las epidemias que afectaron el Imperio Romano, como la peste, probablemente de viruela, llamada Peste Antonina que en el Siglo II de nuestra era provocó la muerte de una cantidad estimada en cinco millones de personas afectando no solo Roma sino todo el Imperio.
En el siglo VI el Imperio Romano de Oriente padeció una epidemia de Peste bubónica que ultimó la población de Bizancio en aproximadamente un cuarenta por ciento. Esta enfermedad se presentaba de dos maneras, una tenía los síntomas de una pulmonía aguda y se transmitía de persona a persona por contagio directo. Por su parte, la segunda consistía en la especie bubónica, con la aparición de bultos voluminosos llamados “bubones”, que tenían un color negruzco y por eso la enfermedad recibió el nombre de “Muerte o Peste Negra. Para contener su expansión se intentaron la cuarentena y métodos análogos de aislamiento para las personas afectadas, pero no tuvieron efectos favorables porque la especie bubónica no se transmitía por contactos personales directos, sino por picaduras de pulgas que trasladaban la enfermedad desde las ratas a los seres humanos; el Imperio Bizantino sufrió los efectos de la Peste Justiniana, con epicentro en Constantinopla, capital del Imperio; se cree que mató a casi 25.000.000 de personas en el Mediterráneo llegando a ocasionar la desaparición de la cuarta parte de la población.
La peste llegó a Italia, originada en Oriente donde diezmaba a las milicias tártaras que asediaban a Caffa, estación comercial de Crimea, en la cual operaban comerciantes genoveses y venecianos. Como narran los historiadores, los tártaros hicieron una experiencia precursora de la guerra bacteriológica, ya que arrojaban los cadáveres apestados dentro de la ciudad para contagiar a los asediados y, según las crónicas, una galera veneciana que regresaba de Caffa en 1347, llevó a Italia las ratas y la peste, que se instaló en Europa hasta el Siglo XVII, reduciendo enormemente su población. En el caso de Venecia, que era una de las cuatro ciudades más pobladas del continente, según estimaciones de la época medieval, habrían fallecido tres quintos de sus habitantes, de un total de 120.000.
La peste más letal de la Historia es la llamada Peste Bubónica o Negra que provocó la muerte de más de 75.000.000 de personas durante la mitad del siglo XIV, afectó principalmente a Europa y todavía está activa en zonas rurales y pequeñas poblaciones; la llamada Tercera Pandemia hace alusión a la que, como el COVID-19, apareció en China en la provincia de Yunnan en el siglo XIX; permaneció activa hasta 1959 y ocasionó la desaparición de más de 12.000.000 de personas, sobre todo en Manchuria y Mongolia.
Otras Pandemias históricas fueron el escorbuto que se desarrolló principalmente en los viajes transoceánicos y que sufrieron los marineros españoles y portugueses en sus viajes de conquista y exploración; la fiebre amarilla que atacó a los españoles en la conquista aunque se extendió hasta el siglo XIX ; la sífilis, enfermedad exclusiva de los hombres, algunos de ellos famosos tales como Baudelaire, Van Gogh, Nietzsche, Beethoven, Oscar Wilde, Cristóbal Colon, Jame Joyce y hasta Hitler; la poliomielitis, conocida también como enfermedad de Heiden Medin hace más de tres mil años, ha afectado a todos los continentes sin distinción alguna; nuestro País la comenzó a sufrir con brotes esporádicos a partir de 1906: posteriormente hubo un brote importante en 1942; luego en 1956 se produjo el brote más importante con 6.500 casos registrados con 10% de mortalidad; merced a las vacunas de los Dres. Jonas Salk, denominada VPI y Albert Sabin llamada VPO que habían sido desarrolladas una década antes, se logró una reducción inmediata de los casos positivos; la malaria o paludismo se mantiene activo en África donde produce la muerte de más de medio millón de personas al año; el tifus no supone un peligro inmediato en la actualidad pues se encuentra limitado geográficamente aunque ha provocado la muerte de más de 4.000.000 de personas; la viruela ha sido una de las pandemias más mortíferas de la historia; si bien ha sido erradicada desde 1980, ha provocado la muerte de más de 300 millones de personas; el sarampión, por su parte ha alcanzado a más de 200 millones de personas; si bien el contagio ha sido controlado todavía no ha sido erradicado de manera definitiva, según la OMS; el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, conocido como VIH o SIDA, que sigue teniendo vigencia en la actualidad, fue descubierto en 1981 por el virólogo francés Luc Montaigner quien ha sostenido que el COVID-19 se creó accidentalmente en un laboratorio de Wuhan; 78 millones de personas han contraído esta enfermedad desde que ella fue identificada y 35 millones de personas han perdido la vida por enfermedades relacionadas con el SIDA; el cólera llegó a Europa en 1830 causando la muerte de aproximadamente 20.000 personas en Londres en menos de veinte años; cuando llegó a España su efecto fue aún más devastador; provocó la muerte de más de 300.000 personas entre 1843 y 1854; la suma total de muertes provocada por esta pandemia durante los siglos XIX y XX superó los tres millones de personas.
Una de las más graves epidemias mundiales fue la que tuvo lugar a fines de la Primera Guerra Mundial, conocida como la “Gripe Española”, que, aunque había comenzado en una base militar norteamericana ubicada en el Estado de Kansas y en Francia se la llamó así porque fue España el país que primero reportó casos a la población. Los soldados de esa base militar propagaron la enfermedad cuando fueron destinados a campamentos de sus aliados ingleses y franceses, con el terrible efecto de 50 millones de muertos. El nombre que tiene asignado se explica porque gran parte de la información sobre el desarrollo de la peste partía desde Madrid. Ha sido considerada una de las peores ya que ocasionó la muerte de más de 100.000.000 de personas solo entre 1918 y 1920, ello representó entre el 3 y el 6 % de la población mundial; si bien, como dice Ceberio la Gripe Asiática, surgida entre 1957 y 1958 causó la muerte de más de 1.100.000 personas; a pesar de que comparativamente con las anteriores, su letalidad fue baja, repercutió negativamente en la economía; la Gripe Rusa fue la primera pandemia de gripe Tipo A (subtipo H2N2), fue identificada también en Guizhou, China.[1]
Observamos con atención y asombro cómo en este caso ante la Pandemia del siglo XXI, un virus invisible se ha llevado miles de vidas en todo el mundo sin piedad, muchas veces ante la impotencia de los médicos. Yo no recuerdo haber vivido antes una situación así tan dramática y tan generalizada. Pareciera que la globalización llegó también con sus efectos mortales a través del virus. Quienes vivieron la 2da Guerra Mundial tal vez tengan elementos más objetivos para la comparación, pero aquellos que no la vivimos ni sufrimos sus efectos directamente, podemos intentar algún ejercicio. No parece que el COVID-19 llegue a la cifra de 55 millones de muertos como en la última gran conflagración bélica donde murieron soldados e inocentes, fueron masacradas poblaciones enteras; allí están los campos de concentración como cruda muestra de la maldad desatada pero en lo que creo no cabe duda alguna, es que los efectos de esta pandemia son más generalizados y marcan un antes y un después para muchos pueblos; a diferencia de la 2da guerra mundial donde la capacidad productiva de los países en conflicto quedó destruida, en este caso, prácticamente todos los países del planeta han sentido sus efectos negativos; desde la gran industria del primer mundo hasta la más pequeña pyme o comercio de cercanía de los países subdesarrollados o en vías de desarrollo han cerrado sus puertas.
La Pandemia en tiempos de globalización, y esta es la gran diferencia con todas las anteriores, se ha expandido rápidamente en todo el planeta. Prácticamente nadie ha quedado exceptuado de ser alcanzado por el COVID-19. El problema principal y prioritario es el sanitario pero esta pandemia ha desnudado otra realidad incontrastable: la desigualdad, la inequidad en muchas sociedades; así quienes más han padecido los efectos del CORONAVIRUS son los grupos más vulnerables, los más desposeídos, aquellos que cuentan a la hora de votar pero luego no cuentan; aquellos que son ciudadanos para ejercer un derecho político pero más se asemejan a súbditos en la vida cotidiana; por ello han salido a la luz la discriminación, la postergación social, la falta de derechos esenciales como el agua y la salud, entre otros absolutamente imprescindibles para una vida digna. La pandemia económica ya está ocupando diariamente las noticias en los medios de comunicación y las entidades empresariales hacen conocer sus pedidos de auxilio a las autoridades oficiales; duele conocer la cantidad de negocios y empresarios que a lo largo y ancho del País han debido abandonar su comercio o han dejado de ejercer su oficio o profesión, ya no se cuentan solo los muertos sino también los comercios y empresas cerrados; aquellos que no son afectados por el virus pero si por una cuarentena que excedió lo racional; creo advertir que la primera cuarentena fue acompañada por toda la sociedad, nadie podía oponerse seriamente a una medida que cuidaba la salud de todos y cada uno de nosotros, pero cuando la cuarentena se fue prolongando más allá de lo razonable, ahí comenzaron los cuestionamientos, allí se vieron las heridas que va dejando no solo el virus, sino las medidas gubernamentales.
Así lo testimonian, en nuestro caso, las cifras que muestran las cámaras empresarias y que ponen en evidencia la situación agonizante de muchos comercios, comerciantes y sus empleados; millones de puestos de trabajos perdidos y desocupación pueblan las noticias cotidianas. “Nos vamos”, “se alquila”, “no nos renuevan el contrato”, “cerrado” “nos fuimos”, son letreros comunes en la Ciudad de Buenos Aires, en el Gran Buenos Aires y en las principales ciudades del País donde se sufren los efectos de las medidas restrictivas. Los medios de comunicación dan cuenta que esta situación que con algunos matices se repite a lo largo y ancho de nuestro Planeta.
Un tema todavía no resuelto y que creo pasará mucho tiempo hasta que se resuelva, si es que alguna vez se logra, es la determinación si este virus fue un descuido negligente o una moderna forma de guerra biológica. Los investigadores de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que indagaron los orígenes del CORONAVIRUS en China han descubierto indicios de que el brote fue mucho más amplio en Wuhan en diciembre de 2019 de lo que se pensaba anteriormente incluso. La ansiedad ha ido creciendo a la par de la angustia y por fin apareció la luz al final del túnel: las vacunas salvadoras en tiempo récord gracias a los avances de la tecnología y las mentes lúcidas de investigadores de todo el mundo. Todo hace indicar que, en algún momento, más tarde o más temprano, la pandemia será un triste recuerdo para toda la Humanidad. El problema será el nuevo mundo que nos albergará en los años venideros.
Ante esta temible pandemia los Gobiernos de todo el mundo han debido actuar de la manera que sus responsables han implementado dentro de sus posibilidades; en algunos, ha predominado la salud, en otros la economía; en cualquier caso, ambos muestran los efectos visibles y dolorosos.
E invariablemente han sido los responsables del Ejecutivo quienes tomaron las medidas del caso. Allí estuvieron Conte, Trump y siguen gestionando la crisis Sánchez, Merkel, Macron, Bolsonaro, Johnson, Draghi, Fernández, entre otros, todas autoridades ejecutivas con denominaciones diversas: Primer Ministro, Presidente; ellos son quienes comandan a la Administración Publica. En última instancia, ha sido la Administración Publica, en sentido orgánico, la que se ha puesto al frente de esas decisiones. Es decir, el Derecho ha pretendido dar respuesta a esta emergencia mundial que trastocó todos los estándares conocidos. En tanto escribo estas reflexiones, leo una noticia sobre este tema y cuya conclusión termina expresando “Esta historia de la ciencia seguirá escribiéndose, queda mucho aún por descubrir...”.
Dejemos pues en manos de los científicos que develen este misterio; aquí lo que cabe analizar es hasta donde las medidas de restricción de libertades individuales pueden ejercerse dentro de límites elásticos propios de las facultades discrecionales y cuándo corren el riesgo de llegar a ser arbitrarias.
Es que, junto a la pandemia sanitaria, como lo adelantara, está la pandemia económica que ha provocado, está provocando y seguirá provocando millones de desocupados, sembrando en todo el mundo la desesperanza y la angustia ya que el aumento de la pobreza que emergerá de la disminución del trabajo, puede terminar causando más muertes que las que se tratan de evitar con la cuarentena. Pero la prolongación de la cuarentena (respuesta a la pandemia) que en nuestro país tiene el record de ser la más prolongada del mundo, ha provocado efectos en otras áreas tan sensibles como la educativa, psicológica, familiar, etc.
Desde marzo del año pasado hemos sentido que el Poder Público ha estado y está limitando o condicionado nuestros derechos más esenciales (trabajar, transitar, ejercer el comercio, circular) cuando en realidad siempre estuvo pero nunca, tal vez como ahora lo hemos sentido en la nuca; siempre nos ha condicionado, obligado, limitado en el ejercicio de nuestros derechos y libertades; siempre estuvo, pero nunca tan cerca como ahora: siempre nos limita, condiciona, prohíbe, nos cuida, nos protege, siempre estuvo cerca nuestro, por ejemplo, obligando a la VTV, obligando a pagar impuestos, impidiendo el tránsito o el estacionamiento, entre otras situaciones que nos ponen en contacto cotidiano con la AP como usuarios, contribuyentes, vecinos. Lo que sucede es que, en algunos casos, la respuesta gubernamental ha sido dada en los límites de la constitucionalidad o legalidad.
Ciertamente, los efectos de esta pandemia abarcan aspectos que inciden directamente en la vida diaria de los ciudadanos; como las limitaciones al derecho de movilidad, una revolución en el mundo laboral con la generalización del teletrabajo con vocación de permanencia o la implantación masiva de ayuda gubernamentales, cierres y despidos, con las consiguientes consecuencias devastadoras para las empresas y para las familias.
El Poder Legislativo si bien también no estaba preparado ni normativa ni funcionalmente, para una crisis que exige distanciamiento físico se ha ido adaptando aunque con severas y preocupantes limitaciones con el consecuente debilitamiento de la función parlamentaria de control; ejerce sus funciones con sus tiempos adaptándose a esta nueva situación; en cualquier caso adopta las grandes decisiones nacionales, pero no tiene la agilidad ni la rapidez para responder a las emergencias cotidianas que están aquí y ahora.
El Poder Judicial, por su parte, se mantiene virtualmente prestando el servicio de justicia, aunque con sensibles limitaciones; cumple su función jurisdiccional resolviendo conflictos o declarando lo que es Derecho en un caso determinado, pero no tiene relación con esas urgencias cotidianas: por supuesto que es el Guardián último de las decisiones que se adoptan por el Poder Ejecutivo y demás instancias de la Administración Pública ya que su misión es controlar a todas las funciones del Poder. Estas implicaciones se hacen sentir, igualmente, en el plano de nuestra propia Administración de Justicia, la cual, tras haber quedado severamente condicionada durante el periodo de confinamiento más estricto, va a tener que afrontar ahora un considerable incremento de la litigiosidad a resultas de sucesos jurídicos de diversa índole, ligados a la caótica situación que ha conllevado esta crisis socioeconómica y sanitaria, como son los incumplimientos contractuales, el aumento de los delitos o la eclosión de procesos concursales.
Aquí no se trata de que está naciendo el Estado de Bienestar, el Estado interventor o el Estado abstencionista; la pandemia ha trastocado la vida de cada uno y de todos los habitantes de la Humanidad. Ya no es el problema que sufre una sociedad ante otra más desarrollada. Aquí se trata de que el tejido social y económico de todas las sociedades se encuentra gravemente lesionado por lo cual los Gobiernos tendrán la difícil misión de restaurar la confianza y acrecentar sus esfuerzos para superar esos desequilibrios económicos, sanitarios, sociales, entre otro y sus políticas públicas deberán encaminarse a contener las secuelas de la Pandemia.
En el actual escenario de la pandemia, Latinoamérica está todavía enfrentada a una etapa de crecimiento de la enfermedad y a comienzos del mes de septiembre 2020, registraba las cifras más altas de personas infectadas (7.8 millones) y fallecidas (alrededor de 300.000), con la paradoja de ser la región que tiene más cantidad y mayor tiempo de confinamientos. A nivel mundial, según el FMI los efectos del CORONAVIRUS serían de 9.4 % de caída del PBI, una cifra cercana a 45 millones de nuevos pobres, 44 millones de desempleados y un crecimiento sustancial de la informalidad laboral.
En ese escenario, en el cual la enfermedad ha dejado claramente al descubierto la situación de desigualdad social, se advierte la aparición de dos tendencias, una, el papel protagónico del Estado en la lucha contra el virus, que ha desembocado en una notable concentración en el ejecutivo, so pretexto de las urgencias que plantea la pandemia. La otra está caracterizada por una intensificación del activismo político que da salida al malestar social a través de manifestaciones populares que ganan las calles desde Santiago hasta Beirut, pasando por Nueva York, San Pablo, París, Buenos Aires.
También debiera tenerse especialmente en cuenta que la gravedad y extensión social de la enfermedad provocaron que los gobiernos avanzaran en su acción limitadora de los derechos personales, restringiendo con sustento en la prevención sanitaria, las libertades en el ejercicio del trabajo, la circulación, la educación, el deporte, el esparcimiento y otras actividades individuales y sociales. Tales avances, en muchos casos, con invocación del estado de necesidad, fueron más allá de lo permitido en los marcos constitucionales y legales, incluso con reglas dictadas por el Poder Ejecutivos y organismos administrativos, invadiendo las atribuciones del legislador. El problema que plantea la regulación estatal y, en particular, su ejecución por la Administración, consiste en determinar su contenido y la oportunidad de su aplicación con relación a la pandemia, o sea, si deben mantener el mismo perfil anterior a la irrupción de la peste, si durante el desarrollo de ésta resulta menester su modificación o si conviene que quede en suspenso para ser retomada con un nuevo diseño después de la crisis provocada por la enfermedad.
En el ejercicio de esas facultades extraordinarias que requiere la emergencia sanitaria que atravesamos como Humanidad las autoridades ejecutivas, sobre todo las fuerzas de seguridad, han incurrido en actos ilegítimos violatorios de derechos humanos como se ha puesto de manifiesto reiteradamente. El 9 de abril de 2020 la Corte IDH emitió la Declaración 1/2020 llamada “COVID y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”. En dicha declaración, el Tribunal Interamericano reconoció que las medidas a implementar por los Estados pueden tener repercusiones en el goce y ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, tales medidas deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarios y proporcionales.
Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también alertó sobre esos desbordes; en su Resolución N° 1 del 10 de abril último señaló:
“En cuanto a las medidas de contención con el fin de enfrentar y prevenir los efectos de la pandemia, la CIDH ha observado que se han suspendido y restringido algunos derechos, y en otros casos se han declarado “estados de emergencia”, “estados de excepción”, “estados de catástrofe por calamidad pública”, o “emergencia sanitaria”, a través de decretos presidenciales y normativa de diversa naturaleza jurídica con el fin de proteger la salud pública y evitar el incremento de contagios. Asimismo, se han establecido medidas de distinta naturaleza que restringen los derechos de la libertad de expresión, el derecho de acceso a la información pública, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la propiedad privada; y se ha recurrido al uso de tecnología de vigilancia para rastrear la propagación del CORONAVIRUS, y al almacenamiento de datos de forma masiva. Los Estados tienen la obligación reforzada de respetar y garantizar los derechos humanos en el marco de actividades empresariales, incluyendo la aplicación extraterritorial de dicha obligación, de conformidad con los estándares interamericanos en la materia…”.
El art. 30 del Pacto de San José establece como cláusula general, que sólo pueden llevarse a cabo aquellas restricciones expresamente permitidas en ese tratado, siempre que se apliquen “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
Adicionalmente, dicho Pacto también prevé en el art. 32.2 que los derechos de cada persona están limitados por
a) los derechos de los demás,
b) la seguridad de todos y
c) las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
De este modo, el referido art. contiene un enunciado general que opera en aquellos casos en que la CADH, al proclamar un derecho o libertad, no dispone nada concreto sobre sus posibles restricciones legítimas. Toda restricción o suspensión de derechos necesita surgir a partir de un profundo análisis de las medidas, debiendo ser acorde al derecho internacional de los derechos humanos y, en particular, a los parámetros que han sido interpretados a partir del art. 27 del Pacto de San José. Si bien la protección del derecho a la vida y a la salud son fines legítimos para la restricción o suspensión de otros derechos y libertades, tales limitaciones tienen que ser acorde con el derecho interamericano de protección de derechos humanos.
En nuestro país y en general en Latinoamérica, la respuesta reguladora a la pandemia debiera evitar el riesgo de estar guiada por una visión ideologizada impuesta por quienes desde la política carecen de la madurez necesaria para lograr una percepción objetiva de la realidad, que les impide la construcción de soluciones efectivas.
Aquí una reflexión adicional: tanto la CIDH como los comunicadores sociales y públicos en general, le imputan al “Estado” la responsabilidad de lo que hace o dejar de hacer; es cierto siempre el responsable último es el Estado, pero el responsable primero es el gobernante. Quien está “ausente” no es el Estado.
El Código Civil y Comercial de la Nación distingue las personas humanas de las personas jurídicas; mientras la existencia de las primeras comienza con la concepción (art. 19), personas jurídicas son todos los entes a los cuales “…el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones…”; sigue la línea del Código Civil de Vélez Sarsfield cuando distinguía las personas de existencia visible de las de existencia ideal. Ello implica que las personas de existencia ideal o jurídica son una creación del derecho; es decir, no son concebidas como las personas de existencia visible o físicas; no surgen de un acto de amor sino de un acto jurídico. El art. 146 del CC y C. de la Nación prevé que son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…”. Obviamente, como entes creados por el derecho, prácticamente irreales en el plano físico, no pueden actuar sino a través de personas físicas que actúan por ellas. En el caso del Estado son los funcionarios quienes actúan por la persona jurídica.
¿Es válido hacer referencia promiscua a un Estado ausente o imputarle inacción? ¿Es el “Estado” quien debe cargar con esas culpas y aparecer estigmatizado ante la opinión pública? Mi respuesta clara y contundente es NO.
No es el Estado el ausente, ni el benefactor o perverso; son los funcionarios investidos de poder quienes deben aparecer como responsables ante la opinión pública; de lo contrario, resulta muy sencillo esconderse detrás del Estado (ente ideal, invisible) y así deslindar responsabilidades, que en la práctica es lo que sucede.
Un ejemplo sencillo ayuda a comprender esta dicotomía: cuando se finaliza una obra pública (escuela, autopista, hospital, etc.) ¿quién la inaugura? ¿El Gobierno o el Estado? Será siempre el Gobierno…en cambio cuando algo funciona mal ¿a quién se le culpa? Al Estado…
Debe saber la opinión pública que todos los gobiernos son los verdaderos responsables de la calidad de vida de una sociedad, de su bienestar, de que en esa sociedad impere la justicia, el orden, la seguridad y se cumplan los cometidos para los cuales fue creado el Estado. Los responsables, siempre y en toda ocasión, son los gobernantes que tienen nombre y apellido; son ellos quienes tienen el poder de decisión y no el Estado que es quien recibe las bofetadas y cuya imagen aparece cuestionada ante la sociedad.
Casi podría asimilarse el Estado a un títere que es manejado a discreción por los funcionarios que se esconden detrás de su faz. Y si no la asumen es porque saben que siempre el “Estado” terminará pagando las consecuencias. Recordemos las nefastas manifestaciones que se derivaron de aquella recordada frase de Luis XIV “El Estado soy yo” o “después de mi el Diluvio” de Luis XV con la consecuente sumisión de sus súbditos. El “Estado” no es de los gobernantes; éstos solo gestionan sus funciones para lograr el bienestar del pueblo; si se identifica Estado y Gobierno se produce una perversa simbiosis que acorta el camino hacia el totalitarismo; a ello se suma una peligrosa tentación: que quien ejerce el Gobierno se apodere del Estado. Pero el uso indiscriminado y promiscuo del término “Estado” sin esa aclaración también acarrea un “daño colateral”; en efecto, no se advierte que, cuestionando indiscriminadamente al Estado, “golpe a golpe” como canta Serrat, se cuestiona su existencia, olvidando que su legitimación cotidiana es una pieza básica para consolidar el Estado de Derecho real al cual todos aspiramos.
Mis maestros de Derecho me enseñaron aquel clásico aforismo que decía: “los hombres pasan, las instituciones quedan” …mi experiencia personal me ha demostrado que debe agregarse un párrafo esclarecedor...” esas instituciones quedarán como las hayan dejado los hombres que pasaron” …algunas quedarán prestigiadas, otras descalificadas y desacreditadas; en suma, el problema no son las Instituciones sino los hombres que actúan por ellas y las dejan manchadas o reconocidas.
Por ello como conclusión: estamos ante una situación extraordinaria que sabemos cuándo comenzó pero que no sabemos cuándo ni cómo terminará, cuál será su saldo, no solo en lo humano sino también en lo económico, emocional, psicológico, educativo, etc. La Administración Publica con el Poder Ejecutivo a la cabeza es la organización estatal preparada o dispuesta para dar respuesta a esta emergencia, pero esas respuestas deben ser proporcionadas, razonables, sin afectar a unos en perjuicio de otros, tratando de que su actuación se encause siempre por la autopista de la legalidad; para evitar excesos está la función de control ejercida por el Poder Legislativo y por el Poder Judicial cuya misión es trascendente y fundamental; por ello a mayor poder, mayor control y consecuentemente mayor responsabilidad, sin un adecuado y oportuno control nunca se hará efectiva la responsabilidad.
Y en la tarea de control y defensa de los derechos humanos el Defensor del Pueblo asume por imperio constitucional un rol activo acompañando a las autoridades, pero, sobre todo, conteniendo y protegiendo al pueblo de los abusos y arbitrariedades que se pueden cometer y que se han cometido desde el Poder Público. Por ello se extraña y resulta más necesaria que nunca la cobertura del titular de esa Institución que hace 12 años está vacante por un evidente desinterés de toda la dirigencia política. A mi juicio la dirigencia que nos gobierna prefiere tener a la Institución en estado vegetativo sin cumplir el mandato constitucional de defender los derechos humanos y controlar el ejercicio de las funciones administrativas.
Es en estos momentos difíciles que vive la humanidad, sin distinción de razas ni regímenes políticos es cuando más se aprecia la necesidad de contar con figuras como el Defensor del Pueblo u Ombudsman para atender los reclamos y ayudar a resolver las necesidades de los que menos tienen que, como siempre, resultan siempre los más perjudicados en estas situaciones. En estos tiempos de crisis suelen producirse las más serias violaciones de los derechos humanos que no son atendidas debidamente ni oportunamente por los gobiernos de turno, causando daños irreparables en la población, sobre todo en los grupos vulnerables. Ahí es donde se requiere en forma imprescindible y urgente la presencia del Defensor del Pueblo para demandar la acción y protección del Estado para los que más sufren y no tienen voz para reclamar; seguramente el Defensor del Pueblo deberá asumir un rol más mediador que nunca ya que será el interlocutor válido ante las autoridades para canalizar las inquietudes y necesidades de la población. [2]
Notas
* Profesor Emérito USAL. Profesor Emérito UB. Defensor del Pueblo de la Nación (m.c). Defensor del Asegurado (2007-2020). Ex Ministro de Justicia de la Nación www.jorgeluismaiorano.com
[1] Ceberio, Marcelo “Pandemias históricas ¿lograron cambiar la filosofía de vida? https://www.a bc.com.py/opin ion/2020/04/28/p andemias-historicas-lograron -cambiar-la-filos ofia-de-vida/
[2] Maiorano, Jorge Luis. El Ombudsman: defensor del pueblo y de las instituciones republicanas, 3ª edición en prensa.
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