Asignaciones familiares

Licencia por Maternidad de madre no gestante

Comentario al fallo E, B A. G. y Otros c/ GCBA s/Amparo

Por Florencia Horton*

I. Antecedentes del caso [arriba] 

B.A.E y V.N.C (ambas pertenecientes a la fuerza de Policía de la Ciudad de Buenos Aires) inician acción de amparo contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Secretaría Nº 1-, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del acto administrativo, emanado del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad de Buenos Aires, de fecha 7 de diciembre de 2018, que le denegó a una madre no gestante (B.A.E) la Licencia por Maternidad, solicitada en los términos del art. 23 de la Ley Nº 6025/18, modificada por Ley Nº 5688, que estatuye el sistema integral de seguridad pública de la ciudad.

En la exposición de los hechos, relatan que ambas desde julio de 2013, se encuentran unidas por una relación sentimental, formalizada el 17 de enero de 2019, ante el registro provincial de Avellaneda y añaden que por deseo conjunto de ser madres, se someten a el procedimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, más específicamente, tratamiento de fertilización asistida que tuvo éxito en agosto de 2018, produciendo así un embarazo gemelar en V.N.C, gestación que evolucionó favorablemente. Indican como fecha aproximada de parto, el 24 de abril de 2019; a todo ello, exponen que más allá de que V.N.C sea la gestante del embarazo, B.A.E desea contribuir con las tareas de crianza, amamantando a su hija e hijo, pretendiendo desarrollar y afianzar un mayor vínculo con la niña y el niño. Por este motivo, B.A.E presentó una nota ante el jefe de la Comisaría Vecinal 13ª, peticionando que se le conceda una licencia acorde a su carácter de madre lactante o adoptante, dado que en el sistema de empleo que rige a la fuerza policial existe un vacío legal, con respecto a la figura que contemple una licencia a la madre no gestante.

Con posterioridad a la petición, se le notificó el rechazo de su solicitud, por no encontrarse dicha situación prevista en el ordenamiento jurídico.

La actora manifiesta que la negativa de la administración a percibir el beneficio de la licencia por maternidad “constituye un acto que lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y de la Ciudad, en particular el derecho a la igualdad y a la no discriminación”. Asimismo, expresan que dicho acto trasgrede las directivas contenidas en la convención de los derechos del niño. Sostienen que frente al aducido vacío legal sobre la posibilidad de conceder licencia a la madre no gestante, se ha adoptado una postura contraria a su parte, cuando de acuerdo con los principios del derecho laboral, debió haberse brindado una respuesta en favor de la trabajadora máxime, si también se tiene en cuenta que se encuentra comprometido el interés y derechos de los/as niño/as, en lo que respecta a su crianza durante sus primeros días de vida.

Ante los hechos esgrimidos en autos, la magistrada destacó que de acuerdo con la decisión de emitir el acto administrativo, negando la posibilidad de concederle licencia a la madre no gestante, se presentaba como una respuesta arbitraria que implica el desplazamiento de los derechos de B.A.E, que resulta a prima facie, discriminatorio y por ende, inconstitucional. Agrega que de acuerdo con las directivas del art. 10 de la CCABA, la omisión o insuficiencia de la regulación no puede conducir a negar o limitar derechos.

En tal orden de ideas, señala que en el caso de marras, corresponde efectuar una consideración especial del interés superior del niño, en tanto es claro que el goce de la licencia por maternidad se encuentra regulada en beneficio de los niños y niñas, máxime si se tiene en cuenta que B.A.E ha indicado que una de las finalidades de la licencia solicitada es la poder amamantar a su hijo e hija. A ello, cabe añadir que la medida se presenta liminarmente, en conteste con los intereses generales de la sociedad, en tanto también, propende a efectivizar la igualdad de los miembros dela familia, con el cuidado y asistencia de los hijos e hijas y su equidad en las funciones, coadyuvando a desarmar estereotipos sociales, en cuanto a la preeminencia de cualquier progenitor/a frente a otro/a.

En este punto, señala que: “nuestra ley solo protege la maternidad biológica y esa circunstancia impide, en principio extender la protección de la maternidad al otro miembro de la pareja”.

Finalmente, en atención a los derechos involucrados en el caso y las características de la acción entablada, se resuelve hacer lugar a la medida cautelar peticionada y en consecuencia, ordenar a G.C.B.A, que en el plazo de tres días de notificada conceda a B.A.E la licencia por maternidad oportunamente solicitada, cuya extensión, deberá regirse por los plazos estipulados en el art. 165 de la Ley Nº 5688.

II. Licencia por Maternidad a la madre no gestante [arriba] 

En el presente comentario, analizaré el reciente fallo de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fuero contencioso administrativo, que ha vuelto a poner de resalto ciertas lagunas normativas en la legislación nacional. La práctica de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en el país entero, es una realidad cada vez más visible y que demanda una solución legislativa que abarque los diversos escenarios que se plantean, como el caso de marras en conceder licencia por maternidad a la madre no gestante.

En nuestro Sistema Legal Argentino, el legislador ha establecido en el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, la licencia por maternidad, la cual se computa como tiempo de trabajo, a los fines de la antigüedad en el empleo, y abarca un lapso de 45 días antes y 45 días después de la fecha probable de parto, o bien, a elección de la trabajadora, hasta 30 días antes del parto y el resto hasta completar los 90 días posteriores a dicha fecha. Durante esta licencia, y siempre y cuando la trabajadora lo haya informado, tanto al empleador, como a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), la dependiente que reúne una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3 meses percibe la denominada “asignación por maternidad” (prestación de la Ley Nº 24.714, art. 11), consistente en el pago de una suma de dinero equivalente a la remuneración que debería percibir durante dicho período por parte del Estado. Es decir, el empleador no debe pagar la remuneración de la trabajadora, sino que el sistema de seguridad social es el encargado de garantizar su salario. Cabe destacar además, que si la trabajadora gestante se desempeña en más de un empleo, tiene derecho a percibir dicha asignación por maternidad en cada uno de ellos (art. 21, Ley Nº 24.714).

Como puede observarse, los costos de maternidad no recaen en el empleador, sino en el Estado, a través de la seguridad social, mediante el Régimen de Asignaciones Familiares Ley Nº 24.714, con el fin de protegerlas fundamentalmente de la discriminación en el mercado de trabajo. Esto muchas veces de por sí no resulta "suficiente".

Por otro lado, el art. 179 de la ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, determina que la trabajadora puede disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un periodo que no supere a un año, desde la fecha de nacimiento del niño, pudiendo prorrogarse dicho lapso, si razones médicas así lo justifican.

Si así lo consideran las partes, puede pactarse que la trabajadora ingrese una hora más tarde o se retire antes, acumulándose los dos descansos en uno.

Así, llegamos a la parte central del problema que se plantea, pues los supuestos contemplados por la normativa vigente incluyen en general, la maternidad biológica, entendiéndose como la maternidad a través de la concepción o del parto. De este modo, la situación de la trabajadora/r que adopte un niño/a, o que se haya sometido a diversos tratamiento médicos para tenerla/o, no se contempla ni se trata de igual manera en nuestra legislación, quedando con lagunas normativas frente a los cambios sociales actuales.

No hay duda de que la gestación coloca en una situación de mayor vulnerabilidad a la trabajadora gestante, en razón de nuevas necesidades, ocupaciones/preocupaciones e incluso, limitaciones, si se quiere en muchos casos, a nivel físico, vinculadas con la situación de maternidad, que le requerirán toda una dinámica nueva en su vida, a la cual debe adaptarse; pero la realidad es que la gestación por sustitución no resulta posible, sin un previo acuerdo de voluntades, sin un convenio del cual surjan derechos y obligaciones entre sus partes.

Frente a este escenario de vulnerabilidad, vemos que para la legislación, la llamada licencia por maternidad se asocia a un hecho biológico (una fecha de parto) o se vincula con la madre biológica, hechos estos un tanto desatinados, considerando que la maternidad no es solo consecuencia de un hecho biológico, sino que es un hecho vinculado también a quienes, sin haber sufrido consecuencias físicas y psíquicas biológicas, ejercen funciones de madre/padre, independientemente del género, y esa circunstancia impide, en principio, extender la protección de la maternidad al otro miembro de la pareja.

Es menester destacar el aducido vacío legal sobre la posibilidad de conceder licencia por maternidad a la madre no gestante, frente a aquellas parejas hetero y homosexuales, unidas en matrimonio o no, y mujeres solas, máxime si también se tiene en cuenta que se encontraba comprometido el interés y derechos de los/as niños/as, en lo que respecta a su crianza durante sus primeros días de vida.

Tal como se destaca en el fallo “H. M. y Otro/a s/medidas precautorias (art. 232 del CPCC)” - JUZGADO DE FAMILIA Nº 7 DE LOMAS DE ZAMORA, la jueza de primera instancia resolvió, con fundamento en el interés superior del niño, en el principio constitucional sentado por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional y en los diferentes tratados internacionales con jerarquía constitucional, atinentes al caso en estudio, se le conceda a M. R. H. (madre no gestante), la licencia de maternidad correspondiente para el cuidado de su hija.

Lo anterior habilita ejercer una interpretación frente al goce de la licencia por maternidad, la que se encuentra regulada también en beneficio de los niños y niñas (más allá de que constituya un derecho laboral), máxime si se tiene en cuenta que la coactora B. A. E. ha indicado que una de las finalidades de la licencia solicitada es la de poder amamantar a su hijo e hija, afianzando el vínculo filial, derecho que tienen todos los niños, niñas y adolescentes y se encuentra reglado expresamente en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061, que establece en su art. 11, que los niños: "...tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres". Así, tan solo para citar algunos ejemplos, encontramos que: en la CIDN, el art. 3 establece en el párr. 1º: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño”.

Por ello, destaco la importancia de la licencia por maternidad en la persona no gestante, teniendo en cuenta su carácter de “madre lactante” y aquí pongo énfasis, no solo en la importancia del periodo de lactancia como herramienta fisiológica del vínculo afectivo, sino también en la importancia desde el punto de vista científico.

Como es posible apreciar en el artículo “Lactancia materna como un derecho del niño a la vida”, publicado por la Dra. Mayra López Milián, explica la importancia de la lactancia materna desde el punto de vista afectivo-científico: “…muy pocas personas identifican como abusiva la decisión de no amamantar al lactante, teniendo en cuenta que es el mejor alimento y más eficaz medicamento para el recién nacido desde el calostro de los primeros días hasta la leche madura, por cuanto disminuye las posibilidades de que enferme y aumenta el desarrollo potencial de sus células cerebrales, debido a los aminoácidos que contiene, unido al hecho de que permite establecer una interacción más intensa entre madre e hijo, que le confiere más seguridad al bebé, reduce su “carga” renal, así como le protege contra la intolerancia alimentaría y respiratoria, entre otras grandes ventajas”.

Por lo cual, podríamos entender la lactancia como un derecho fundamental del niño, entendiéndose como tal aquellos que por su naturaleza forman parte de la esencia del ser humano, sin importar su sexo, raza, color, posición social o económica, este derecho a la lactancia está relacionado directamente con el derecho a una alimentación adecuada y al cuidado de la salud.

Por último, lo cierto es que el derecho no puede estar ajeno a las nuevas formas de familia que el avance de la ciencia y las nuevas tecnologías van haciendo surgir de manera acelerada, no solo en nuestro país, sino en todo el mundo. Por el contrario, debe intentar buscar soluciones legales, a los fines de resguardar y proteger a las personas ante estas nuevas situaciones que ya son una realidad en nuestro país, sobre todo sin perder de vista que lo que se intenta proteger por sobre todas las cosas es el interés superior del niño.

III. Conclusiones [arriba] 

En virtud de todo lo expuesto, creo acertada la decisión de la Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Secretaría Nº 1, al otorgar la licencia por maternidad a la madre no gestante, dado que considero que es la mejor manera de preservar la estabilidad afectiva del menor y de brindarle un adecuado y digno respeto por su situación familiar particular, para que el contexto de su concepción y nacimiento no vaya en desmedro de una igual protección.

Lo cierto es que el Derecho argentino presenta una laguna normativa en este aspecto, que casos como el recientemente fallado por la justicia ponen de resalto. Es necesario que el legislador se aboque a dar solución a esta problemática en materia de filiación del menor concebido, mediante el recurso a TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida), independientemente de la cuestión de género. Pero siempre teniendo en cuenta que el principio rector en materia de derechos del niño ha de ser el de la protección del interés superior del menor, conforme lo dispone el art. 3 de la Convención de Derecho del Niño que posee rango constitucional en nuestro ordenamiento.

“La igualdad de género no puede ser solo una teoría, debe ser una realidad vivida”. Michelle Bachelete.

* Abogada especializada en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Docente de la materia Derecho de la Seguridad Social de la UNLZ (Sede Olavarría).