CAPÍTULO IV

Del Desempeño de Cargos Electivos o Representativos en Asociaciones Profesionales de Trabajadores con Personería Gremial o en Organismos o Comisiones que requieran Representación Sindical

Artículo 217 [arriba] . Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los arts. 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.

El presente artículo, no hace más que ser una derivación del art. 14, 2do párrafo in fine, de la Constitución Nacional, de los convenios y recomendaciones de la OIT, como ser los N° 87, 98 y 135 y la recomendación N° 143[1].

Asimismo, se lo tiene como subsidiario, en palabras de Justo López, de la ley de asociaciones sindicales, tal como surge de sus propios términos cuando refiere a los plazos que fije “la ley respectiva”[2].

De lo contrario nos encontraríamos con una superposición normativa, que llevada al análisis comparativo termina siendo menos favorable que la LAS[3] y por ello se comparte el carácter de subsidiaria.

Del texto surge que la intencionalidad es eminentemente protectoria respecto de las personas que ejerzan cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical.

Y si bien se tiene dicho que estos cargos no son cargas, por ser ocupados voluntariamente la ley ha puesto el énfasis en ello por sobre el cumplimiento del débito laboral por parte de esta persona que ha sido elegida en estos puestos de representación[4].

Los sujetos comprendidos en esta protección legal, es similar a los señalados en el art 48 de la LAS.

Ahora bien, el universo de sujetos comprendidos, ¿puede tenerse como taxativo?, es decir, ¿sólo los que pertenecen a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial estarían protegidos?

La respuesta se impone negativa, es la misma jurisprudencia de la Corte de la Nación que nos da el fundamento de esta respuesta, en el emblemático caso “Rossi”, en el que el máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 52 de la LAS, en la medida en que excluye a la actora del goce de la tutela otorgada por este último a los representantes de asociaciones con personería gremial, por ser representante (presidenta) de una asociación sindical, la cual, no obstante comprender en su ámbito a la relación de trabajo de dicha representante, tiene el carácter de simplemente inscripta y existe otro sindicato con personería gremial en ese ámbito[5].

El estándar aplicado por la mayoría del Tribunal fue que

“entendió que al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su art. 52, la Ley N° 23.551 –reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida–, se ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas. En primer término, porque el distingo constriñe, siquiera indirectamente, a los trabajadores individualmente considerados que se dispongan a actuar como representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta, y en segundo término, porque ataca la libertad de los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos de manera menor que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos y en el cual, de consiguiente, no se admiten privilegios”[6].

Además, sería violatorio del Convenio 87 de la OIT, que tiene jerarquía constitucional.

Siguiendo con el análisis, tiene dicho la doctrina, que los funcionarios y dirigentes a los que hace referencia el artículo no son los delegados gremiales, en razón de que aquellos deben dejar de prestar servicios para cumplir la función para la que han sido electos, en cambio estos últimos ejercen su actividad sin dejar de trabajar para el empleador[7].

Es decir, que se suspenden ciertos efectos del contrato de trabajo, en razón de que las labores de representación resultan incompatibles con el cumplimiento acabado de las actividades que desplegaba para el empleador[8].

Además, hay doctrina que entiende que puede tratarse de trabajadores que se desempeñen como titulares y suplentes de comisiones directivas, consejos de administración, consejos directivos, congresistas, representantes ante asociaciones sindicales u organismos internacionales, etc.

También se encontrarían incluidos los que ocupen cargos en organismos como el Consejo de Empleo, la Productividad y el Salario Vital y Mínimo, que justamente requieren la presencia de representación gremial[9], el Comité Consultivo Permanente[10].

En definitiva, hay una clara intencionalidad protectoria, como se dijo, que permite incentivar o fomentar la participación del trabajador en estas situaciones sin poner en riesgo su fuente de trabajo.

 Por tales razones, se ve beneficiado con:

 – una licencia especial o suspensión del contrato de trabajo, no remunerada.

Al no poder prestar servicios para su empleador, el contrato se mantiene vigente, pero se suspende el débito laboral y como contrapartida el empleador no abona salario.

Autores como Capón Filas entienden, que es una facultad del trabajador suspender el débito laboral, no hay obligación de no prestar tareas cuando se obtiene un cargo gremial[11].

Lo cierto es, que, si no presta las labores, indefectiblemente no se le abonará la remuneración.

 – la reserva del puesto de trabajo.

Este beneficio tiene relación con el anterior, al suspenderse ciertos efectos del contrato de trabajo nos dice claramente que estamos en presencia de un contrato vigente y por ello, al estar vigente el contrato entre las partes, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto en las mismas condiciones en las que venía desarrollándose.

Ahora bien, puede darse que esas labores requieran seguir su curso y el empleador necesite que sean cubiertas.

Esta necesidad puede ser satisfecha mediante la contratación de personal bajo la modalidad de eventual, como lo refiere la Ley N° 24013.

En efecto, LNE en su art. 69 contiene expresamente esta posibilidad al decir que para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.

Aclara la normativa que, de reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado.

Finalmente, la reserva es por todo el tiempo que dure el mandato, y hasta 30 días más posteriores a su finalización.

 – derecho a la reincorporación.

Finalizada la licencia gremial y durante 30 días posterior a su vencimiento el empleador debe guardar y reservar el puesto de trabajo del trabajador sin emplaza a su reincorporación.

Este plazo está dispuesta a favor del trabajador, la voluntad de reintegrarse cuenta con este espacio temporal para comunicar y volver a sus labores.

Ahora bien, puede suceder que el plazo de los 30 días finalice sin que el trabajador notifique su voluntad de querer reintegrarse al trabajo.

En ese caso, entendemos que no podemos estar en presencia de una pérdida automática del derecho a reintegrarse por el solo hecho del vencimiento del plazo fijado a favor del trabajador.

El principio de buena fe y conservación del empleo[12] que debe guiar todas las relaciones en el mundo del trabajo, exigen un comportamiento acorde y que en el caso, sería el de emplazar a presentarse a trabajar.

Esta solución estimamos que se impone, en razón de que el plazo está dispuesto a favor del trabajador, disponible por él, no del empleador y es la propia L.C.T. que dice que no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley, ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia del empleo derivadas de su silencio.

Culminado dicho plazo, el empleador no puede tener como decaído el derecho a volver del trabajador, no sabe ni tiene seguridad del motivo de su silencio por lo que consideramos que es acorde y coherente emplazar al trabajador a que se presente, bajo apercibimiento de extinguir el contrato de trabajo en forma justificada.

Hecho el emplazamiento, recién allí estaremos con un cuadro de situación certero de lo que está sucediendo, tal vez hay un impedimento que obstaculizó el reintegro del trabajador[13] o simplemente su no voluntad de reincorporarse todas cuestiones que se disiparán con el emplazamiento respectivo.

Reiteramos, es desde allí y no antes cuando el cuadro de situación se completa de manera tal que no sea una trampa para el trabajador que, impedido de manifestar su voluntad por motivos justificados, pierda la fuente de trabajo automáticamente.

Esta postura no es unánime en la doctrina, ya que hay quienes consideran que, vencido el plazo de los treinta días, si el trabajador no reclama o notifica su voluntad de reintegrarse el contrato se extingue automáticamente[14].

Ahora bien, también podría darse la situación de que, vencido el plazo aquel, ambas partes se mantengan en silencia por un tiempo razonable que nos permita considerar que se ha producido la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes (art. 58 in fine, L.C.T.).

Respecto al despido, este trabajador tiene la protección de la LAS que prohíbe el despido sin causa por el plazo dispuesto en la ley (art. 48) por lo que el empleador debe transitar indefectiblemente por el proceso de exclusión de tutela sindical (art.52).

Finalmente, la norma en análisis establece que el período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los arts. 214 y 215, es decir, impacta en la antigüedad y se presenta como una excepción al art. 18 L.C.T. cuando dice que se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajador desde el comienzo de la relación.

Artículo 218 [arriba] . Requisitos de su validez

Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.

I–Suspensiones dispuestas por el empleador

Este capítulo V se refiere a las suspensiones dispuestas por el empleador. Está dentro del título “suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”. La terminología que usa el legislador es correcta pues, en todos los supuestos contemplados en dicho título, no se suspende todo el contrato sino sólo ciertos efectos: en algunos las dos obligaciones principales (salario y trabajo) –las llamadas suspensiones más intensas– y en otros sólo el trabajo –suspensiones menos intensas–. De este modo cabe concluir que se suspenden los deberes de prestación manteniéndose siempre los deberes de conducta; esto es el deber de buena fe, de no concurrencia, de diligencia, etc. Ello responde la pregunta de la que parte Ackerman[15], siguiendo a Justo López, para analizar ¿qué se suspende?: ciertos efectos de las obligaciones laborales.

Ahora bien, a la pregunta de ¿por qué se suspende? la respuesta es para mantener vigente el contrato de trabajo. Repárese en que, de este modo, el legislador permite que, ante determinadas situaciones –que le pueden ser imputadas a la persona que trabaja, a la empleadora o a razones ajenas a las partes– que obstaculizan la prestación de tareas, antes de que se extinga el vínculo, a través de este instituto, se mantenga vigente el contrato de trabajo. Lo expresado es coherente con las características propias del contrato de trabajo típico que, en principio, ha de durar hasta que la persona que trabaja esté en condiciones de obtener los beneficios de la jubilación (art. 91 L.C.T.) y con lo que surge del principio de continuidad (art. 10 L.C.T.). Ello, claro está, en la medida en que la causa que da origen a dicha suspensión, tenga carácter temporario; de lo contrario, podría generar la extinción del vínculo.

II–Requisitos legales

El artículo en comentario menciona tres de los recaudos que le impone la norma al empleador, a fin de que esa suspensión pueda ser válida. Así, deben tener justa causa, plazo fijo y sea notificada por escrito al trabajador.

Es necesario que se cumplan todos estos requisitos para que la medida sea válida. Aunque cabe agregar que la ley de contrato de trabajo incorpora otras exigencias según el tipo de suspensión. Así, vamos a encontrar que, en el caso de las suspensiones disciplinarias exige, en el art. 67 L.C.T., que la sanción sea “proporcional” a la falta cometida. Asimismo, en el caso de la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor debidamente comprobada, el art. 221 requiere que la suspensión comience por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Y, respecto del personal ingresado en un mismo semestre, debe comenzar por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. Cabe agregar que están excluidos del orden de antigüedad los representantes gremiales (Ley N° 23551). Ello, más allá de la exigencia del tránsito por el procedimiento preventivo de crisis consagrado en los arts. 98 y sigs. de la Ley N° 24.013 y decreto 265/02.

En este contexto, los tres recaudos previstos en el art. 218 están destinados a garantizar el derecho de defensa de la persona que trabaja. En efecto, es esencial que esté en conocimiento de las razones por las cuales se lo suspende, el plazo por el cual se adopta la medida y que ello sea notificado por escrito. Repárese en que de ese modo la persona suspendida podrá conocer las consecuencias que ello le trae aparejada en su vinculación (recordemos que tanto la suspensión disciplinaria como la derivada de causas económicas no genera derecho a percepción de salario) así como el punto de partida a partir del cual puede cuestionar la decisión. Máxime teniendo en consideración que, en el caso de la suspensión disciplinaria, si no se objeta dentro del plazo de 30 días de notificada la medida, no puede luego discutirse la legitimidad de esa decisión.

Respecto de la “justa causa” –mencionada en el art. 218 y 219 L.C.T.– es fundamental para justificar cualquier medida que afecte el contrato de trabajo. De no darse alguno de los supuestos que vamos a ver en el artículo siguiente, la medida sería arbitraria e implicaría una violación concreta al deber de buena fe que debe primar en toda vinculación laboral (art. 63 L.C.T.) y al deber de dar ocupación efectiva (art. 78 L.C.T.).

En cuanto al “plazo fijo” es un recaudo vinculado con los plazos máximos que establece el legislador para las suspensiones dispuestas por el empleador, que varía según sea una suspensión disciplinaria, por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor. Los plazos, que luego veremos, deben contarse en forma corrida (conforme art. 6 del CCC) y en caso de ser superados, ello puede traer consigo la decisión extintiva adoptada por el trabajador, tal como resulta del art. 222; aunque nada obstaría a que sea aceptada por el dependiente.

La exigencia de “notificación por escrito” como condición de validez de la suspensión es concordante con las consecuencias previstas en tales casos por el art. 49 de la L.C.T. Es muy importante este recaudo pues, como antes dijimos, garantiza el derecho de defensa del trabajador, de modo que éste conoce las razones por las cuales se adopta la decisión –las cuales no han de poder ser modificadas con posterioridad– y le da la oportunidad de rechazarla, en el supuesto en el que así lo considere (es coherente con lo dispuesto, en el caso del despido, por el art. 243 L.C.T.). Es una derivación del principio de buena fe que atraviesa todo el vínculo laboral.

La norma requiere que sea por “escrito”. De este modo el empleador puede optar por enviar una carta documento o un telegrama al trabajador o bien notificarlo mediante una nota o por acta notarial o ante autoridad administrativa o judicial. En el caso en que se notifique mediante una nota, un formulario de la empresa, debe estar firmado por el trabajador sin que pueda ser reemplazado ello con la firma de testigos. Tampoco podría ser sustituida por el reconocimiento judicial pues, como señalan Fernández Madrid y Etala, se trata de una forma impuesta por la ley para dar certeza al acto[16].

Dicha comunicación debe efectuarse con anticipación suficiente a fin de que llegue a conocimiento del trabajador antes de que comience a regir la suspensión. Recuérdese que, en el caso de comunicación entre ausentes, debe entrar a la esfera de conocimiento de la otra parte para que produzca efectos.

A partir del momento en que la persona que trabaja toma conocimiento de la suspensión dispuesta por el empleador, tiene treinta días corridos para impugnar tal decisión. La norma no establece una forma determinada; sin embargo, a fin de probarlo luego en juicio, es conveniente que se efectúe a través de algún medio fehaciente. Ello está regulado en el art. 67 y 223 de la L.C.T. El primero sólo está referido a las suspensiones disciplinarias; el segundo si bien habla de sanciones disciplinarias, la doctrina y jurisprudencia, en general, ha entendido que debe aplicarse a toda clase de suspensión[17]. De este modo, si el empleador no cumplió con los recaudos de validez impuestos por la ley para las suspensiones, el trabajador tendrá derecho a percibir su remuneración por todo el tiempo en que hubiera estado suspendido; siempre y cuando hubiese impugnado la medida. Cabría preguntarse si el sindicato puede impugnar la medida adoptada por el empleador. En tal caso resulta de aplicación lo dispuesto por el decreto 467/88 que reglamenta el art. 31 inc. a) de la Ley N° 23551 y, por ende, para que la impugnación sea válida, el sindicato debe contar con el consentimiento escrito del trabajador (art. 22).

Conforme el art. 67 –referido a las suspensiones disciplinarias– la impugnación del trabajador puede estar referida a la existencia misma de la causa invocada para sancionarlo; al tipo de sanción que se le aplica o al plazo por el cual se lo suspende. Ahora bien, ¿ante quién debe impugnar? La norma nada dice al respecto; lo habitual es que lo haga ante el propio empleador que es quien puede suprimir, sustituir o modificar la sanción impuesta[18]. Cabe recordar que el texto del año 1974, además de que establecía que, previo a aplicar la sanción debía oírse previamente al trabajador, disponía que el cuestionamiento debía efectuarse ante los “organismos competentes” (art. 72 Ley N° 20744) pero ese texto fue derogado con la reforma de la Ley N° 21.297. De todos modos, una vez impugnada, si el empleador no admite el cuestionamiento del dependiente, éste puede iniciar el reclamo ante los organismos judiciales competentes, dentro del plazo de prescripción (art. 256 L.C.T.).

III– Requisitos jurisprudenciales en la suspensión disciplinaria

Además de los recaudos legales antes mencionados, la doctrina y la jurisprudencia han añadido otras exigencias a las que debe atenerse el empleador que aplica una sanción disciplinaria.

A) Proporcional: este recaudo, en verdad, surge del propio art. 67 de la L.C.T. que establece que “el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador”. Como vemos la norma exige proporcionalidad entre la sanción aplicada y la falta cometida. Cabe efectuar una salvedad, puede suceder que el trabajador incurra en un incumplimiento menor, pero, en caso de que sea uno nuevo que se suma a una serie de incumplimientos anteriores semejantes –oportunamente sancionados por el empleador–, podría admitirse que la sanción sea mayor, en función de los antecedentes desfavorables del dependiente.

B) Juridicidad: como señala Etala, se requiere juridicidad, es decir que la sanción que se adopte debe estar admitida por el ordenamiento jurídico.

C) Razonabilidad; es decir la medida debe tener justa causa excluyéndose todo abuso de derecho; no puede afectar la dignidad del trabajador, en consonancia con los límites impuestos por los arts. 65 y 68 de la L.C.T.

D) Contemporaneidad: la sanción debe ser aplicada en un lapso razonable desde que ocurrió el incumplimiento. Debe ser oportuna, debe existir una relación cercana en el tiempo entre la falta y la sanción. Así las cosas, el cumplimiento de este recaudo requiere que sea examinado en cada caso en función de los elementos que se aporten en sede judicial acerca de las circunstancias en que han acaecido los hechos. A partir de esta pauta general podemos mencionar dos excepciones. Una es el supuesto en que el incumplimiento llegó a conocimiento del empleador con posterioridad a la época en que se produjo. El otro puede darse cuando resulta necesario realizar una investigación de los hechos acaecidos para deslindar eventuales responsabilidades del trabajador; en tal caso, el empleador puede efectuar una suspensión precautoria para apartarlo de su lugar de tareas a fin de dilucidar lo sucedido. En tal caso, los plazos no pueden ser extensos y, en general, se ha considerado desde la jurisprudencia como lapso máximo: treinta días para efectuar el sumario y aplicar la sanción, de corresponder.

E) “Non bis in idem”: de igual modo que en el Derecho Penal, el trabajador no puede ser sancionado en más de una oportunidad por una misma falta. Es decir, el empleador tiene vedado aplicar más de una sanción por el mismo incumplimiento. Ello así porque, al aplicar la primera sanción, el empleador agotó su facultad disciplinaria respecto de ese hecho.

Artículo 219 [arriba] . Justa causa

Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.

El art. 218 mencionaba los recaudos para que sea válida la suspensión dispuesta por el empleador a ciertos efectos del contrato de trabajo. Entre ellos está el de que exista “justa causa”.

Ahora bien ¿Cuándo hay justa causa? La norma menciona tres supuestos: –falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, –razones disciplinarias, –fuerza mayor debidamente comprobada. El texto no hace más que incorporar la doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Díaz Florentino c/ Camiños, Manuel”, del año 1948 que establecía que “La suspensión, para ser legal, debe tener justa causa y plazo fijo”.

Como se planteaba Maddaloni[19], ¿esta enumeración es taxativa? En verdad, el propio art. 224 incorpora otra causal: la suspensión preventiva que no está entre las descriptas en el art. 219 pero debería ser considerada como tal; o incluso cabría también mencionar la admitida por la jurisprudencia de suspender precautoriamente al trabajador. Para Justo López la mención no es taxativa[20]. Cabe señalar que también se ha originado alguna discusión doctrinaria en torno a establecer si las causas tecnológicas, incorporadas por la Ley N° 24013 en el art. 98 referido al procedimiento preventivo de crisis, implicaba la incorporación de una causal. Así vamos a encontrar autores como Carcavallo[21], que consideró que dicha causal debe sumarse a las contempladas en el art. 219; en el mismo sentido se ha pronunciado Confalonieri[22]; en cambio Ruiz[23] ha entendido que las causas tecnológicas u otras ligadas a factores productivos no cabe comprenderlas dentro del tipo legal del art. 219 ya que cuando no existe previsión legal que autorice al empleador a no abonar salarios por una suspensión, no es posible convalidar la decisión del empleador de no pagar la remuneración del período de inactividad resuelto por la empresa.

Hay que destacar que la incorporación de causales que, en definitiva, implican una excepción a la obligación impuesta por el art. 78 de la L.C.T. deben ser examinadas restrictivamente. Repárese en que la norma citada sólo prevé como excepción, la existencia de motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber, extremos que deben ser debidamente acreditados; máxime cuando trae consigo el apartamiento de dos de las obligaciones más importantes que tiene el empleador como es la de pagar el salario y dar ocupación efectiva.

Quizá habría que distinguir entre aquellas mencionadas en la norma y en el art. 224 de la L.C.T. que, de encuadrar en tales supuestos, pueden traer consigo el no pago de salarios durante el lapso de suspensión; de otras que, si bien también podrían justificar la suspensión de la prestación de tareas porque encuadrarían en el concepto de justa causa, no permitirían el no pago del salario pues tal consecuencia no estaría expresamente prevista en una norma legal.

I–Suspensión por causas económicas

El título del Capítulo V se refiere a “Suspensiones por causas económicas y disciplinarias”. Así, dentro del concepto de causas económicas engloba la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y la fuerza mayor debidamente comprobada.

Como vemos, y a modo de excepción al principio general de ajenidad en los riesgos empresarios, el legislador admite que el contrato sufra una suspensión de ciertos efectos –trabajo y salario– durante un lapso determinado, en los supuestos que describe: falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y fuerza mayor debidamente comprobada.

En ambos hay algo que las une: la ajenidad del evento que da lugar a esas situaciones; y a su vez es distinta la intensidad de un supuesto y otro: en la fuerza mayor hay imposibilidad de que se lleve a cabo la prestación de tareas. En cambio, en la falta o disminución de trabajo, al decir de Justo López, lo que hay es una “excesiva onerosidad sobreviniente”; no es imposible la prestación de tareas, pero le trae consigo al empleador un mayor costo que torna dificultosa el cumplimiento del deber de dar ocupación y pagar el salario, al menos temporalmente.

Ahora bien, como antes dijimos, una u otra situación tienen que ser ajenas a la conducta del empleador[24]. Es más, éste tiene que demostrar que ha adoptado todas las medidas posibles para evitar llegar a la situación extrema descripta por la norma. Fernández Madrid expresa, en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, que el empleador debe demostrar que observó una conducta diligente, acorde con las circunstancias, consistente en la adopción de medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o a atenuarla[25]. Su interpretación debe ser restrictiva y obviamente está en cabeza del empleador que invoca tales supuestos, demostrar la ajenidad de las circunstancias que lo llevan a recurrir a este instituto y que ha cumplido con todos los recaudos legales. También resulta relevante que la medida –la suspensión– sea contemporánea con el hecho que la originó[26].

En ambos supuestos deben cumplirse con ciertos requisitos específicos tanto legales como jurisprudenciales. Dentro de los primeros se encuentran el orden de antigüedad. En efecto, conforme lo veremos en el art. 221 L.C.T., la suspensión debe comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y los ingresados en el mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase la antigüedad. Aunque también quedan excluidos –excepto que se trate de una suspensión general de tareas– los representantes gremiales que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (art. 48/51 LAS)[27], los delegados de personal y los postulantes para un cargo de representación sindical (art. 50 LAS); los trabajadores con licencia sin goce de sueldo, quienes se encuentren enfermos o accidentados; las mujeres con licencia por maternidad y los que estén gozando del período de vacaciones legales. Además, deberá transitarse –previo a la suspensión– por el procedimiento preventivo de crisis consagrado en los arts. 98 y sigs. de la Ley N° 24013 y Decreto 265/02 (que reimplanta los recaudos del decreto 328/88 para las situaciones en las que no se alcancen los porcentajes del art. 98 LNE). En este sentido, cabe mencionar que con el dictado de la ley nacional de empleo, se estableció el procedimiento preventivo de crisis de empresas que abarca los casos en los que el empleador pretende recurrir a la “suspensión” o despidos por causas económicas y tecnológicas de un porcentaje determinado de trabajadores (que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más de 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores y a más del 5% en empresas de más de 1000 trabajadores). En tales supuestos, el empleador, antes de comunicar las suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, debe instar el trámite administrativo ante el Ministerio de Trabajo (también podrá hacerlo la asociación sindical de los trabajadores o, incluso la autoridad administrativa de oficio conforme decreto 265/02) y se abrirá así un ámbito de negociación entre las partes – previo traslado a la contraparte y la fijación de una audiencia– por los plazos establecidos en la norma. Vencidos los cuales, si las partes no arribaron a ningún acuerdo, se dará por concluido el trámite. Lo relevante es que, conforme lo dispuesto por el art. 104 de la Ley N° 24013, a partir de la notificación y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. La violación de lo dispuesto determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos. La Ley N° 24467 incluyó nuevos tipos de causales para las pequeñas empresas en los casos que decidan reestructurar sus plantas de personal por razones de mercado. Además, el art. 4 del decreto 265/2002 reimplantó por vía reglamentaria los requisitos del decreto 328/88 para las situaciones en las que no se alcancen los porcentajes del art. 98 LNE. Ello se verá con mayor desarrollo en el capítulo de extinción por causas económicas.

Aunque cabe destacar que el tránsito por el procedimiento preventivo de crisis no constituye por sí solo una acción que exima a la empleadora de la prueba de su inimputabilidad en la causa invocada para disponer la suspensión.

A lo expuesto cabe agregar los recaudos impuestos por la jurisprudencia referidos a que el empleador demuestre qué medidas ha adoptado a fin de evitar llegar a la situación de la suspensión de ciertos efectos del contrato.

a–Falta o disminución de trabajo como justa causa de suspensión

La falta o disminución de trabajo fue admitida por la jurisprudencia como causal de suspensión aun antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo, comúnmente denominada “causas económicas”[28].

La Ley de Contrato de Trabajo de 1974, en el entonces art. 268, exigía –igual que el texto actual del art. 219– que la falta o disminución de trabajo fuese no imputable al empleador. Y en su segundo párrafo agregaba que “no se considerará falta o disminución de trabajo no imputable al empleador aquella que obedeciera a riesgo propio de la empresa”. La reforma de 1976 derogó dicho párrafo, sin perjuicio de lo cual la jurisprudencia sigue siendo muy restrictiva a la hora de examinar esta causal de suspensión.

Ahora bien, ¿cuándo podemos hablar de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador? Justo López, antes citado, dice que en los supuestos de “excesiva onerosidad sobreviniente”, cuando se torna excesivamente oneroso mantener las condiciones pactadas, al menos temporalmente. El art. 1091 del CCC hace referencia al supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada. Pero, teniendo en consideración las particularidades del Derecho del Trabajo, las características de la regla general en materia de contrataciones y lo dispuesto por el principio protectorio y el principio de continuidad (art. 14 bis CN, art. 10 y 91 L.C.T.), el legislador prevé que, ante situaciones en las cuales se dan los extremos antes mencionados, pueda suspenderse la prestación de tareas y el pago de salarios, por un lapso determinado.

No deja de ser una excepción, reitero, al principio de ajenidad en los riesgos empresarios[29]. Por ello la normativa aplicable le impone requisitos que deben cumplirse para que pueda recurrirse a esta suspensión.

Ante todo, el empleador debe probar las dificultades económicas que atraviesa y luego acreditar que dicha crisis no le es imputable a su conducta (dolosa o negligente); es decir que el hecho le es ajeno. Cumplido ello debe acreditar que ha adoptado todas las medidas necesarias a fin de evitar llegar a la situación de suspensión del contrato a la luz del principio de buena fe y que ha cumplido con los requerimientos impuestos tanto por la Ley de Contrato de Trabajo como por la Ley N° 24013 y demás normativa para que la medida sea válida.

b–Fuerza mayor

El supuesto de fuerza mayor ya estaba contemplado, como causal de suspensión, en el art. 66 del Decreto–Ley N° 33302/45. Y luego fue incorporado a la ley de contrato de trabajo. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo también se había pronunciado al respecto en un añejo fallo plenario[30].

¿Qué se entiende por fuerza mayor? La L.C.T. no la define, con lo cual cabe remitirse a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que establece, en su art. 1730 que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado…”. Es un hecho imprevisible e inevitable.

De este modo, trae consigo la imposibilidad de que se presten las tareas por parte del trabajador. Se trata de circunstancias extraordinarias, excepcionales cuya demostración debe estar a cargo de quien lo invoca y debe ser analizada con carácter restrictivo. La norma exige que esté “debidamente probada”. Un ejemplo posible es el caso del incendio total de la fábrica, catástrofes naturales (terremotos, inundaciones) o derivadas de un acto del príncipe. De modo alguno puede utilizarse esta figura en supuestos de dificultades económicas por reducción de la producción, caída de ventas, pérdida de clientela, o cualquier hecho que encuadre dentro del concepto de riesgos propios de la actividad asumida por el empresario. Son escasos los supuestos en que la jurisprudencia encuadró en esta figura, suspensiones dispuestas por el empleador.

II–Suspensiones disciplinarias

La facultad disciplinaria que posee el empleador no es más que una consecuencia de la facultad de dirección. La ley de contrato de trabajo no la define, así como tampoco conceptualiza el poder de dirección; lo que sí hace es establecer los límites en el ejercicio de ambas facultades a fin de evitar abusos de derecho o perjuicios morales o patrimoniales al trabajador (arts. 67, 68 y 220 L.C.T.).

Frente a la inobservancia por parte del trabajador a sus deberes legales o convencionales relacionados con la prestación principal –de prestar tareas– o con otros deberes de conducta, el empleador puede ejercer esta facultad.

La sanción disciplinaria persigue, por un lado, corregir la mala conducta del trabajador y, por otro, mantener la vigencia del contrato de trabajo. En el caso de la suspensión, trae consigo la no prestación de tareas por el tiempo que disponga el empleador –que no podrá exceder los plazos previstos en el art. 220 L.C.T.– con la consecuente pérdida del salario de los días en que fue suspendido y además ha de actuar como un antecedente desfavorable para el dependiente.

La suspensión es la única sanción contemplada en la ley de contrato de trabajo, aunque también es posible que el empleador, ante faltas menores, recurra a sanciones no pecuniarias como podría ser un apercibimiento, un llamado de atención. En cambio, está expresamente prohibida la aplicación de multas como sanción disciplinaria (conforme lo establece el art 131 de la L.C.T., en consonancia con el Convenio 95 de la OIT) así como la utilización de la facultad del ius variandi a modo de sanción. En este sentido, el art. 69 de la L.C.T. establece que “no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo”.

Finalmente cabe destacar que en los supuestos de trabajadores que gozan de tutela sindical –en los términos del art. 48 y 52 de la Ley N° 23.551–la aplicación de sanciones está supeditado al resultado que surja del pedido de exclusión de tutela que debe iniciar el empleador ante la Justicia del Trabajo.

Artículo 220 [arriba] . Plazo máximo. Remisión

Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a partir de la primera suspensión.

Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68.

I–Plazos máximos de suspensiones

El art. 218, como vimos, establecía que tanto en las suspensiones por causas económicas como las disciplinarias, tenían que tener un plazo fijo. El art. 220 agrega a ello que dichos plazos no pueden superar el tope que en cada caso dispone, por año aniversario.

Ello resulta coherente con las características de toda suspensión –que es su temporalidad– y que justifica que, en pos de la subsistencia del contrato, exista el instituto en estudio. Cabe recordar que, durante el término de estas suspensiones, ninguna de las dos prestaciones principales del contrato se están cumpliendo: no se presta tareas ni se cobra salarios.

La norma les impone un plazo máximo a las suspensiones por falta o disminución de trabajo y a las disciplinarias: 30 días. Estos días deben computarse como días corridos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se ha debatido acerca de si el plazo que establece la norma de 30 días debe computarse por cada una de las suspensiones –disciplinaria y por falta o disminución de trabajo– o si por el contrario es el máximo para ambas. Justo López sostiene que el texto no es claro ya que usa la conjunción “o” en vez de utilizar “y” lo que permitiría interpretar de que cada uno de esos dos tipos tiene el tope de 30 días. Y destaca que la Exposición de Motivos que acompañó el proyecto de la ley de contrato de trabajo da pie a esta interpretación. Entiende que el plazo de treinta días es para cada una de las suspensiones. Por su parte Fernández Madrid y Etala entienden que ambas suspensiones no pueden exceder cada una de ellas, de treinta días en un año[31].

Ahora bien ¿cuándo comienza a contarse ese plazo? La norma aclara que deben ser “contados a partir de la primera suspensión”. Esto implica que no rige el año calendario sino el año aniversario. Es decir, a los efectos de saber si se superó o no el tope de treinta días se deberá contarlos tomando en consideración la última suspensión e ir para atrás, un año. En ese lapso no podría superarse los máximos legales.

¿Y si supera el lapso fijado por la norma? En tal caso el trabajador podrá considerarse despedido sin necesidad de intimación previa según surge del texto de la norma. Repárese en que el art. 222 prevé, que toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los arts. 219, 220 y 221 que excedan los plazos fijados, no aceptada por el trabajador, dará lugar a éste a considerarse despedido. Aunque he de señalar que, para algunos autores, y en pos del principio de buena fe que debe regir en toda relación laboral, antes de disolver el contrato, el trabajador debería emplazar previamente al empleador a fin de que deje sin efecto las suspensiones excesivas, bajo apercibimiento de considerarse despedido[32].

II–Pautas para la suspensión disciplinaria

En el último párrafo, el artículo se refiere a las suspensiones disciplinarias, remitiéndose a dos artículos de la ley: el art. 67 y el 68. Así, establece que dichas suspensiones deben ajustarse a lo dispuesto en esas normas.

Cabe recordar que el art. 67 antes mencionado incorpora un recaudo a la facultad sancionatoria del empleador: la medida adoptada debe ser proporcional a la falta cometida.

Asimismo, el art. 68 –al que nos remitimos– impone límites a las facultades del empleador estableciendo que deben ser ejercitadas con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos. Además de que dichas facultades disciplinarias deben cumplir con la normativa citada, agrega otros límites: siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y debe darse el debido respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales. Expresamente señala que se debe excluir todo abuso del derecho.

He de señalar que, de la lectura del art. 68 L.C.T. surge que dichas limitaciones rigen para las facultades disciplinarias, pero también para las suspensiones por razones económicas, mencionadas expresamente en la norma. Con lo cual las pautas del mencionado art. 68 rigen para los tres casos de suspensiones analizados a partir del art. 218 L.C.T.

Artículo 221 [arriba] . Fuerza mayor

Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco días en el término de un año contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.

En este supuesto, así como en el de suspensión por falta o disminución de trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

Como antes vimos, el supuesto de fuerza mayor se da cuando hay imposibilidad de cumplir con el deber de dar ocupación –art. 78 L.C.T.– por un hecho que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. A diferencia de la falta o disminución de trabajo en la que no es imposible la prestación de tareas, sino que aparecen circunstancias que la hacen más onerosa, en la fuerza mayor el impedimento es insuperable.

La norma prevé un plazo superior para el supuesto de fuerza mayor que el que establece para la otra causal económica y para la suspensión disciplinaria. En efecto, lo fija en un plazo máximo de setenta y cinco días en un año. Al igual que en el artículo anterior, la forma de computarlo es a través de días corridos y debe contarse “desde la primera suspensión” (conforme el art. 222, de darse alguna de las otras dos causas de suspensión, en total no puede superar los noventa días en un año aniversario).

Del mismo modo que en el caso de la suspensión por falta o disminución de trabajo, además de los recaudos del art. 218 de la L.C.T., para que la suspensión sea válida el empleador debe cumplir con los requisitos vinculados al orden de antigüedad. En tal sentido, la norma le exige que la suspensión comience por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. No aclara el concepto de “especialidad” y quedará librado a las características de la actividad y del establecimiento. Podrá vincularse dicho concepto con secciones, categorías o establecimientos, según las particularidades de cada empresa.

A su vez dispone otra pauta objetiva: respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. Cuando se habla de “semestre” no debe entenderse que el legislador se refiere a cada una de las mitades del año (enero/junio o julio/diciembre) sino el lapso de los seis meses siguientes al ingreso de un trabajador determinado[33]. Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por “carga de familia”? Ello es relevante también en otra norma de la Ley de Contrato de Trabajo: el art. 208 referido a enfermedades y accidentes inculpables.

Algún sector de la doctrina entiende que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto aquellos casos contemplados dentro del régimen de asignaciones familiares[34] (Ley N° 24714) mientras que para otros autores el concepto de carga de familia es el que surge del art. 9 de la Ley N° 23.660 de Obras Sociales. En este sentido señala Maddaloni en la obra ya citada que, de acuerdo con esa norma, se considera beneficiarios a los grupos familiares primarios que abarca cónyuges, hijos –con los alcances establecidos en la norma– e incluso personas que convivan con el afiliado titular y reciban un ostensible trato familiar.

Es necesario aclarar que también están excluidos del orden de antigüedad –salvo que sea una suspensión general de tareas– los representantes gremiales que ocupen cargos electivos o representativos en organizaciones sindicales con personería gremial, así como los delegados de personal y los postulantes para un cargo de representación sindical (ver Ley N° 23551). Cabe aclarar que la limitación a las asociaciones con personería gremial debe examinarse, en la actualidad, a la luz de lo dispuesto por el Alto Tribunal en autos “Rossi, Adriana c/ Estado Nacional” del 09/12/2009.

En el supuesto en que se trate de trabajadores que, al momento de disponerse la suspensión por causas económicas, estuviesen atravesando una licencia por razones de enfermedad, o licencia por maternidad o vacaciones legales, tampoco estarán incluidos, mientras duren dichas licencias.

Si bien el art. 223 se refiere al caso de suspensiones disciplinarias, un sector relevante de la doctrina entiende que también rige para el caso de suspensiones por causas económicas, lo que determina que el trabajador debe impugnar la medida dispuesta a fin de poder percibir los salarios caídos. En este sentido se ha pronunciado Etala, en concordancia con Fernández Madrid[35]. Ruiz[36], por su parte, entiende que no se justifica imponer al trabajador tal exigencia.

De entenderse que rige lo dispuesto en el art. 223 también para los supuestos de causas económicas, el plazo aplicable sería el que rige para las suspensiones disciplinarias: 30 días contados desde su notificación.

Artículo 222 [arriba] . Situación de despido

Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los arts. 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido.

Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente.

La norma en comentario establece la posibilidad del trabajador de colocarse en situación de despido indirecto en el supuesto de que el empleador hubiese excedido los plazos máximos legales fijados en la normativa[37] para los casos de suspensiones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador (30 días); por fuerza mayor debidamente comprobada (75 días); o en el caso de que las suspensiones aplicadas –cualquiera fuera su causa– excediesen en su conjunto el plazo de 90 días en un año (año aniversario) a partir de la primera suspensión, y siempre y cuando el trabajador no haya aceptado el exceso de los plazos legales antes mencionados.

El trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto siempre y cuando impugne la suspensión excesiva, es decir, la que sobrepase el plazo máximo del que se trate. No resulta necesario que haya impugnado la causa de las suspensiones anteriores. La causal legal que habilita el distracto es el exceso en el plazo máximo permitido. La carga de rechazo a que hace referencia el art. 222 L.C.T., se satisface con la exteriorización de la no aceptación de la última suspensión[38].

Así, se ha decidido que debe calificarse justificado el despido indirecto decidido en los términos del art. 222, L.C.T., sin tener que verificar si la fuerza mayor invocada se encontraba o no acreditada como tal; ello así, en tanto se está frente a una causa legal y objetiva de despido indirecto, donde la norma consagra un motivo tasado, una injuria generadora de despido jure et de jure, toda vez que la suspensión excede del máximo legal[39].

Con relación a la irrelevancia de falta de cuestionamiento a las suspensiones anteriores a los efectos de considerarse despedido con fundamento en el art. 222, L.C.T., (por exceso del plazo máximo permitido), se considera que el consentimiento del trabajador a suspensiones anteriores no obsta al cuestionamiento de las nuevas que se le impongan, ya que para reputar excedido el plazo máximo legal pueden tomarse en cuenta las suspensiones no impugnadas. La impugnación de la medida es un requisito sine qua non para ejercer el derecho de reclamar los salarios caídos, pero no para reclamar la rescisión del contrato por exceso de los plazos fijados. En el caso de suspensiones sucesivas el cuestionamiento de la última suspensión, por exceder el plazo, habilita al trabajador a considerarse en situación de despido indirecto, no por la causa de las suspensiones (que habrían quedado consentidas), sino por dicho exceso[40]. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha decidido que en nada obsta a la legitimidad del despido indirecto dispuesto con fundamento en el art. 222, L.C.T. el hecho de que el actor haya impugnado únicamente la última suspensión y no así las anteriores, toda vez que aquél no ha cuestionado la justificación sustancial de la suspensiones (es decir, la existencia de la situación de la falta o disminución de trabajo) sino, precisamente, la circunstancia de que se hubiesen superado los plazos máximos legalmente admitidos. Lo que se impugna es el plazo, y no la causa de la suspensión[41].

Debe tenerse en cuenta que si ha impugnado algunas de las suspensiones anteriores y el empleador reconoció su ilegitimidad, con el consiguiente derecho a salarios, aquéllas no deben computarse para calcular los plazos máximos, dado que han quedado borradas como suspensiones[42].

La decisión de colocarse en situación de despido indirecto por exceso del plazo legal de la suspensión es un derecho para el trabajador si impugna la suspensión excesiva, pero no un deber: se encuentra facultado para aceptar suspensiones dispuestas por un plazo mayor al legal. La extinción no se produce en forma automática ni es obligatoria para el trabajador, quien puede aceptar ser suspendido por un plazo mayor al permitido[43]. Tosto sostiene que la norma consagra un motivo tasado de despido indirecto del cual el trabajador puede hacer uso para considerar extinguido el vínculo, pero que no veda la facultad de reclamar el cobro de los salarios respectivos sin considerarse despedido (art. 223, última parte, L.C.T.)[44].

Parte de la doctrina y jurisprudencia considera que el art. 222 de la L.C.T. faculta al trabajador a considerarse despedido en el supuesto de exceso en los plazos de suspensión con la sola exigencia de que aquél no hubiera aceptado la medida suspensiva, sin que se encuentre obligado para legitimar su decisión, a intimar previamente al empleador con referencia al exceso en el plazo legal de suspensión[45]. Otros, postulan que para darse por despedido, el trabajador debe como paso previo dar a conocer su rechazo a la misma, quedando de esa manera el empleador en la disyuntiva de rever la medida o mantenerla, y sólo en este último caso, el trabajador podría extinguir el contrato[46].

Desde la primera posición, a la que adhiero, se sostiene el art. 222 de la L.C.T. prevé una causa legal de despido indirecto referida al supuesto en que el empleador suspende los efectos del contrato de trabajo por plazos que exceden los máximos establecidos individual o globalmente por la ley. Si el supuesto de hecho se configuró (suspensión en exceso de los plazos legales) y la medida no fue aceptada por el trabajador, le asiste a éste el derecho de considerarse despedido, sin necesidad de cumplir ningún otro recaudo a los fines de extinguir el contrato de trabajo con derecho a las indemnizaciones que derivan de esa situación. La ley no establece ningún requisito formal a los fines de concretar la no aceptación de la suspensión por parte del dependiente. Probada la suspensión en exceso del plazo legal y la no aceptación de la medida por parte del trabajador, ningún otro extremo se requiere a los fines de configurar la causa de despido prevista en el art. 222 de la L.C.T.[47]. Con el mismo razonamiento se ha considerado que, comprobado el exceso del plazo máximo de la suspensión disciplinaria, el trabajador que no lo consintió queda habilitado para considerarse injuriado y despedido con justa causa. El art. 222, L.C.T. no exige que el trabajador deba intimar previamente bajo apercibimiento o esperar que venza el plazo. Se trata de una causal injuriosa generadora de despido jure et de jure, cuando la suspensión exceda el plazo legal[48].

En suma, verificados los presupuestos fácticos aludidos (exceso en el plazo máximo de suspensión e impugnación a dicha medida), el trabajador puede darse directamente por despedido, sin estar obligado a cursar una intimación previa al empleador[49].

En sentido contrario, se ha señalado que el supuesto previsto por el art. 222, L.C.T., sólo puede producirse cuando ante la notificación de la suspensión por parte del empleador, el trabajador lo intima para que revea la medida, en virtud de que está excedido el plazo de ley[50].

En nuestra opinión, esta postura impone el cumplimiento de un requisito no previsto en la norma y, como tal, no exigible para ejercer el derecho que la misma consagra. El art. 222, L.C.T., es claro en establecer una causa legal de despido directo para el caso que el empleador vulnere los plazos máximos fijados en materia de suspensiones y siempre y cuando el trabajador no acepte la medida así dispuesta.

En este orden de ideas, se recalca que la prohibición de aplicar un número de suspensiones mayor al máximo permitido en el art. 220, L.C.T. está dirigida al empleador, quien no puede desconocer que con tales medidas está excediendo los plazos máximos fijados legalmente, de modo que le incumbe el contralor de las que se adoptaron[51].

Sin perjuicio de que, como se expuso, no es exigible que el empleado que fue suspendido por un plazo en exceso del máximo legal, intime previamente a su empleador para que revea la medida, también podría –de considerarlo adecuado para posibilitar la revisión de la suspensión, en aras del mantenimiento del contrato– cursar dicho requerimiento y, en caso de incumplimiento, disponer el distracto[52].

Si el trabajador opta por mantener vigente el contrato de trabajo conserva de todos modos el derecho a reclamar los salarios correspondientes al período de la suspensión cuestionada (art. 223, última parte, L.C.T.).

La impugnación puede ser realizada por cualquier medio, pero a los fines de contar con la prueba de la no aceptación de la medida es aconsejable recurrir a un medio fehaciente, que permita acreditar tanto la fecha de impugnación como su recepción por el destinatario (telegrama Ley N° 23789, impugnación en sede administrativa).

En lo que respecta a su contenido, no hay formas sacramentales, ni términos precisos o técnicos a los que necesariamente deba acudir el trabajador. Basta con que la haya cuestionado. La firma “en disconformidad” de la nota a través de la cual el empleador comunica al trabajador la medida, o la expresión “reservo derechos” es eficaz para evidenciar que la misma no ha sido consentida[53], máxime en una contingencia sorpresiva[54], como suele ser su notificación mediante nota en el lugar de trabajo, que le impide recurrir al asesoramiento letrado. Tula considera, con criterio que compartimos, que un reclamo fehaciente por salarios caídos puede ser suficiente para considerar impugnada la suspensión[55]. La SCJBA consideró que la impugnación de la medida por ilegítima y violatoria de la normativa legal vigente efectuada a los fines de reclamar los salarios correspondientes, admite ser valorada como expresión de la voluntad del trabajador en el sentido de no aceptar la suspensión impuesta[56].

Fernández Madrid señala, con cita de jurisprudencia[57], que la circunstancia de que el trabajador haya cumplido con la suspensión no conduce a que deba reputarse que la misma ha sido consentida, pues para que pueda considerarse legítimamente despedido invocando el art. 222, L.C.T. basta que haya impugnado la suspensión en forma tempestiva. Al término con que el trabajador cuenta para objetar la medida, nos referiremos en el artículo siguiente.

Artículo 223 [arriba] . Salarios de suspensión

Cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el art. 222 de esta ley.

Si el empleador aplicase una suspensión disciplinaria al trabajador sin cumplir con alguno de los requisitos prescriptos en el art. 218, L.C.T. (invocación de justa causa, plazo fijo y notificación por escrito) o si superase los plazos máximos a los que se ha hecho referencia (arts. 220 y 221, L.C.T.) la misma carecerá de validez[58].

La norma en comentario sujeta el derecho del trabajador a percibir la remuneración por el lapso que hubiese sido suspendido con inobservancia de las prescripciones de los arts. 218 a 221 de la L.C.T., a la impugnación por parte de éste de la medida[59].

Impugnación de la suspensión disciplinaria

En lo que concierne al plazo para proceder a impugnar la suspensión disciplinaria, el mismo es de treinta días corridos (art. 67, L.C.T.) contados desde la notificación escrita al trabajador, término que opera como un plazo de caducidad. Si no ejerciera acto alguno tendiente a cuestionar la medida dentro del plazo de ley, aquélla se tendrá como consentida por el empleado. Este resulta uno de los casos de caducidad específicamente tipificados en la L.C.T., de acuerdo a lo previsto en el art. 259 de la misma[60]. De allí la importancia de proceder a impugnar la suspensión disciplinaria en el plazo aludido, puesto que, a tenor de lo dispuesto en la norma aludida, la falta de cuestionamiento oportuno, torna improcedente en el proceso posterior, la discusión acerca de la existencia o inexistencia de la justa causa invocada para aplicar la sanción. Ello no sólo tornará inviable el reclamo de los salarios correspondientes a los días de la suspensión, sino que tendrá relevancia para el caso de que el empleador invoque tales suspensiones –que se reputarán consentidas– como antecedentes desfavorables para proceder al despido del trabajador (ante un nuevo hecho desencadenante).

Sobre el medio por el cual el empleado debe proceder a ejercer el cuestionamiento de la medida disciplinaria aplicada, esto es, si la impugnación puede ser efectuada por cualquier medio o la norma impone la necesidad de impugnarla por vía judicial, jurisprudencialmente se ha decidido que el plazo de treinta días juega en relación a la carga del dependiente de manifestar su disconformidad para que no se interprete que la acata, pero no respecto de la obligación de exteriorizarla por el canal de una demanda judicial. El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ha destacado la inconveniencia de obligar al trabajador a plantear su disenso, exclusivamente ante el poder judicial, máxime cuando se incluye a sanciones menores (vgr., amonestación, observación, llamados de atención, etc.). Median razones económicas, de tipo profesional e, inclusive, vinculadas con el derecho de defensa (constreñido por un plazo angustioso) que aconsejan una amplia interpretación. En lo concerniente al fin que se propone la ley al instituir la carga de la disconformidad, el tribunal consideró que lo fundamental es su exteriorización, para que el silencio no se interprete como aceptación. Debe prevalecer el fin (manifestación de disconformidad que repulse el acatamiento) y no el medio (demanda judicial con exclusión de cualquier otro)[61].

A la misma interpretación legal ha arribado la Suprema Corte de Justicia de Mendoza[62], estableciendo que es suficiente como acto útil e idóneo para evitar la caducidad del derecho del trabajador a "cuestionar" sanciones disciplinarias impuestas por el patrono, que remita telegrama, carta documento o cualquier otro medio de comunicación fehaciente dirigido al empleador impugnando la sanción, dentro de los treinta días corridos desde la notificación de la medida.

En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo se ha considerado que el plazo establecido por el art. 67, L.C.T. existe al solo efecto de no quedar consentida la medida disciplinaria, mas no a los fines del acceso jurisdiccional, pues no corresponde entender que existe una prescripción donde la ley no lo establece, máxime en el ámbito del Derecho Laboral donde, teniendo en cuenta los principios que lo integran, se acentúa la necesidad de afianzar la tutela del trabajador y sus créditos[63].

Suspensiones fundadas en razones económicas

Existe coincidencia mayoritaria en que, aun cuando el art. 223, L.C.T. refiera exclusivamente al supuesto de las suspensiones disciplinarias, también en el caso de las suspensiones fundadas en razones económicas, el trabajador conserva el derecho a la percepción de las remuneraciones, sólo si hubiere impugnado la medida. Se considera que debe entenderse que aquella norma complementa el art. 222, L.C.T. que, a su vez, remite a todas las suspensiones tratadas en el capítulo V[64]. Dicha interpretación extensiva de la norma juega tanto para aseverar que el trabajador tiene derecho al cobro de las remuneraciones por los días de suspensión, como para imponerle la carga de impugnar las suspensiones fundadas en razones económicas, bajo pena de considerarlas consentidas[65].

Así, se ha señalado que si bien el art. 223, L.C.T. se refiere al caso de las suspensiones por razones disciplinarias, una interpretación amplia y razonable conduce a concluir que los salarios de suspensión pueden ser reclamados y proceden también para los casos de suspensiones por causas económicas. En cuanto a la impugnación de la medida, se entiende que dicha carga, impuesta como recaudo para la percepción de los salarios caídos, no se limita a las sanciones disciplinarias sino que se extiende a las suspensiones por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor, la cual debe ser realizada dentro de un plazo prudencial y razonable, lo más cerca posible del momento en que se notificó la medida, en atención al principio de buena fe que debe regir las relaciones laborales[66].

Desde otra postura, se ha sostenido que para percibir los salarios de una suspensión económica no es necesario impugnarla, porque la ley no lo requiere expresamente y la medida arbitraria del empleador implicaría un incumplimiento de la obligación de dar ocupación (art. 78, L.C.T.). Se señala que el trabajador, en estos casos, no está en condiciones de saber si la suspensión carece de causa, y que negar el derecho a salarios implicaría crear un plazo (no determinado) de caducidad, así como darle virtualidad al silencio del trabajador[67]. Asimismo se considera que la exigencia comportaría alterar el principio de ajenidad del riesgo[68].

En este orden de ideas, se ha resuelto que no es necesario que el dependiente impugne en el término fijado por el art. 67, L.C.T. la suspensión dispuesta por el empleador por falta de trabajo, pues dicha norma sólo hace referencia a las sanciones disciplinarias, lo que conduce imponer al demandado la prueba de las causas que invocó cerrando de este modo el cauce de su defensa[69].

En nuestra opinión, en el marco de lo normado por los arts. 58 y 12 de la L.C.T. y de la contundente disposición del art. 259 de dicho cuerpo legal, que establece que “no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”, no parece encontrar sustento normativo postular que, pese a no estar prescripto legalmente, el trabajador deba impugnar las suspensiones fundadas en razones económicas, como requisito para poder proceder a reclamar el cobro de los salarios de suspensión. Resulta improcedente pretender exigir el cumplimiento de una conducta (impugnación) prevista expresamente (art. 223 y 67, L.C.T.) para un supuesto de hecho determinado (suspensión disciplinaria, mediante la cual el empleador imputa al trabajador el incumplimiento de una obligación contractual) a otra situación distinta (suspensión fundada en razones económicas, fundada en una causa ajena al trabajador), aplicándole un plazo de caducidad, no previsto en la L.C.T. para tal hipótesis[70].

De todos modos, teniendo en cuenta la opinión mayoritaria a la que se ha hecho referencia, resulta aconsejable, para una mejor defensa de los derechos del trabajador que requiere asesoramiento, que éste impugne a través de un medio fehaciente la suspensión basada en falta de trabajo no imputable al empleador, o la fundada en razones de fuerza mayor, para no correr el riesgo de que en el proceso judicial se juzgue consentida su validez y justa causa y se le niegue su derecho al reclamo de los salarios respectivos.

Sin perjuicio de lo anterior –que es la situación aconsejable–, en caso de que el trabajador recurra al asesoramiento legal luego de que haya transcurrido el plazo de treinta días de notificado de la suspensión basada en razones económicas y no la haya impugnado, podría plantearse que resulta improcedente juzgarla consentida, al no jugar a su respecto la carga de impugnación prevista en el art. 223, L.C.T. para las suspensiones disciplinarias, ni la caducidad establecida en el 67, L.C.T. para ese mismo tipo de suspensiones, ni que pueda presumirse la renuncia de los derechos (art. 58 y 12, L.C.T.), cuando el reclamo fuese formalizado dentro del plazo de la prescripción (art. 256, L.C.T.).

Incumplimiento de los recaudos de forma

Tratamiento aparte corresponde efectuar de aquellas suspensiones que no cumplen con los requisitos de forma previstos en el art. 218 de la L.C.T., esto es, aquellas que no fueron comunicadas por escrito, o lo fueron sin invocación de causa, o sin un plazo cierto de duración. En este punto, compartimos la opinión de Fernández Madrid, quien sostiene que si la medida es inválida –por ausencia de los recaudos legales– origina el derecho a salarios, aun cuando no haya sido impugnada. Enseña el autor que este principio es aplicable a todo tipo de suspensión, pues si el acto del principal carece de validez (formal) queda levantada la franquicia legal que le permite no dar ocupación sin quedar obligado al pago del salario[71]. Piénsese por hipótesis en una suspensión “de hecho”, esto es, sin que haya mediado comunicación escrita, o en una notificación en la que se comunique suspensión de dación de tareas por tiempo indeterminado, o sin que se haya expresado la causa que legitime la suspensión. En tal caso, no estaríamos ante una suspensión como tal, sino ante una injustificada sustracción del deber de ocupación que pesa sobre el empleador[72].

Impugnación efectuada por la entidad sindical

También se discute si la impugnación efectuada por el sindicato es útil para conservar los derechos del trabajador a quien se le aplicó una suspensión. La tesis tradicional, basándose en el Plenario 263 de la CNAT[73], se expidió al tratar la Ley N° 22105, cuyo art. 36, inc. a), al regular los derechos de los sindicatos con personería gremial, se limitaba a reconocer la facultad de defender y representar los intereses gremiales y colectivos de los trabajadores –y no los individuales–. La Cámara concluyó que la asociación gremial sólo podría actuar válidamente en situaciones atinentes a la relación individual de trabajo, en la medida de que ello le fuera requerido por sus afiliados. En esa línea, se ha decidido que es admisible la actuación del sindicato a los efectos de impugnar la suspensión, en los términos del art. 223, L.C.T. siempre que se acredite que la entidad gremial actúa como consecuencia de un mandato expreso de los trabajadores o petición de éstos[74].

Arias sostiene, con fundamento en la previsión del art. 23 de la Ley N° 23551[75], que en caso de que sea la asociación gremial quien efectúe la impugnación en nombre de uno de los trabajadores, por tratarse de la defensa de un interés individual, debe actuar “a solicitud de parte”. Tula apunta que en ese caso la asociación debe contar con el consentimiento escrito del trabajador, con base en lo dispuesto por el art. 22 del dec. 467/88[76].

Con otra mirada, Fernández Madrid sostiene que la impugnación efectuada por el sindicato conserva los derechos del trabajador, en tanto la Ley N° 23551, en su art. 31 confiere a la asociación, entre otros, el de defender y representar ante los empleadores los derechos individuales de los trabajadores, y que el art. 22 del dec. 467/88, que limita tal representación a los casos de consentimiento escrito por parte de los interesados, constituye un evidente exceso reglamentario. Argumenta que si en el orden común puede gestionarse un negocio ajeno sin mandato, con mayor razón aún debe reconocerse validez a un acto de mera conservación de derechos efectuado por el sindicato que representa a todos los trabajadores[77].

Guillermo López considera que cuando la ley establece a favor de la asociación sindical la defensa del interés individual de los trabajadores ante los empleadores, parece indicar la existencia de un mandato legal, lo que habilitaría la impugnación. No obstante ello, argumenta que si no se compartiese lo anterior, estaríamos ante un mandato tácito o de una gestión de negocios, cuya ratificación estaría dada, en ausencia de otros medios anteriores de expresión de la voluntad, por la iniciación de la demanda[78].

Corresponde precisar que el art. 22 de la Ley N° 23551 refiere a los derechos y obligaciones de las asociaciones sindicales y que el art. 31 –que no exige la “petición de parte” como recaudo para la defensa de los derechos individuales– alude a los derechos exclusivos de las asociaciones sindicales con personería gremial. A diferencia de las asociaciones sindicales simplemente inscriptas, que únicamente pueden representar los “intereses individuales de sus afiliados” (art. 23, inciso a), Ley N° 23.551), la asociación sindical con personería gremial está legitimada legalmente para representar tanto los intereses “individuales” como “colectivos” de los “trabajadores”, tanto de los afiliados como los de los no afiliados[79].

Adherimos a la tesis que confiere validez a la impugnación de la suspensión efectuada por el sindicato, en el entendimiento de que es un acto idóneo para conservar los derechos del trabajador efectuado por una entidad que, ya sea que cuente o no con personería gremial, no puede negarse ostenta un interés razonable para tutelarlos (art. 1712, del Cód. Civ. y Com. de la Nación) y evitar así el daño que puede generarse ante la falta impugnación en tiempo y forma por el trabajador damnificado. No puede perderse de vista la situación de desigualdad (técnica, económica y jurídica) en la que, por regla, se encuentra el trabajador, quien muchas veces por desconocimiento de las cuestiones legales, falta de asesoramiento jurídico o temor a sufrir las represalias de su empleador, no cursa la impugnación establecida en el art. 67, L.C.T. Si el trabajador, en conocimiento de que la entidad gremial está haciendo algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, debe entenderse que se ha conferido un mandato tácito (art. 1319, del Cód. Civ. y Com. de la Nación). De interpretarse que la entidad carece de un mandato, la impugnación bien podría juzgarse como una oficiosa asunción de un negocio ajeno por un motivo razonable.

En cualquier supuesto, el empleador podrá requerir al trabajador que aclare si ratifica o no la impugnación efectuada por la asociación[80], si tuviese duda en cuanto a su voluntad o sobre los alcances del acto.

La demanda promovida por el trabajador invocando la suspensión efectuada por la entidad, resulta un acto que importa una ratificación suficiente. A nuestro criterio, no podría juzgarse consentida la suspensión, por falta de un mandato expreso del trabajador suspendido, si la medida fue cuestionada en tiempo oportuno por la entidad gremial y ratificado dicho cuestionamiento en forma expresa o tácita por el interesado, máxime cuando lo que se encuentra en juego es la caducidad de derechos alimentarios de un sujeto que merece preferente tutela constitucional.

Carga de la prueba de la validez y justa causa de las suspensiones impugnadas

Respecto del contenido, hemos visto que la ley no exige una determinada forma específica para esta impugnación. Es suficiente una declaración recepticia dirigida al empleador que importe un comportamiento que evidencie la voluntad de cuestionar la suspensión. Cumplido ello, la ley no exige que el trabajador deba probar que las sanciones impuestas no fueron justas, sino que basta simplemente que el trabajador no las haya aceptado y las impugne concretamente[81]. Verificada la impugnación idónea y tempestiva de la suspensión disciplinaria, se traslada al empleador la carga no sólo de demostrar la existencia de los hechos imputados, sino también la justa causa de las medidas aplicadas[82].

Aun cuando la suspensión abarque un lapso prolongado, el plazo para impugnar debe computarse desde la notificación de la decisión al trabajador[83].

Suspensiones que no exceden los plazos legales

Como vimos, el trabajador puede considerarse despedido en el caso que el empleador exceda los plazos máximos de suspensión fijados normativamente, ya sea el individual –según el tipo de suspensión– o el plazo global al que hace referencia el art. 220, L.C.T.

Anteriormente, existía un criterio jurisprudencial y doctrinario consolidado que consideraba que las suspensiones dispuestas por plazos inferiores a treinta días, en principio, no justifican la denuncia del contrato por parte del trabajador. Quedaban a salvo las hipótesis en que el empleado demostrase que el empleador actuó con abuso del derecho y siempre que ello constituya una conducta injuriosa que impida la prosecución de la relación laboral.

Desde esa postura tradicional, se argumenta que en los casos de suspensiones por un plazo inferior a treinta días, asiste al trabajador el derecho a los salarios caídos si la medida dispuesta por el empleador resulta injustificada, por lo que, como regla general no podría decirse que el incumplimiento al deber de dar ocupación por un lapso breve impidiese la prosecución de la relación laboral[84], salvo aquellas medidas que estuviesen manifiestamente dirigidas a injuriarlo o tuviesen un propósito persecutorio[85]. Así, se ha considerado que la suspensión injustificada menor de treinta días, en principio, no da derecho al trabajador a disolver el contrato, pues se entiende usualmente que pudiéndose reclamar los salarios correspondientes, el contrato debe mantenerse[86].

No compartimos tal postura. Como lo señala Justo López, la ausencia de cualquiera de las condiciones de validez de una suspensión, tanto de alguna de las generales (notificación escrita, justa causa y plazo fijo) como las particulares para cada tipo de suspensión, acarrea la invalidez de la medida y, en consecuencia, priva de justificación al incumplimiento patronal de sus deberes de ocupación y pago de la remuneración (arts. 78 y 74, L.C.T.). No existen dudas que, si la suspensión dispuesta carece de validez, se verifica un incumplimiento contractual por parte del empleador. Lógicamente, que si ese incumplimiento contractual es lo suficientemente grave como para tornar imposible la prosecución de la relación laboral (cfme. art. 242, L.C.T.) dará derecho al trabajador a considerarse con justa causa despedido (art. 246, L.C.T.)[87]. Por ello, con independencia de que la suspensión no supere los límites legales a la acumulación de días en un año, lo que debe evaluarse es si el incumplimiento patronal que significa una suspensión no válida alcanza una gravedad suficiente como para que pueda considerarse injuriado en los términos del art. 242, L.C.T. En suma, la existencia de injuria que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo laboral derivada de una suspensión disciplinaria de plazo menor a treinta días debe juzgarse a la luz de lo dispuesto por el art. 242, L.C.T.[88].

Se ha puntualizado que aun cuando pueda considerarse que, en principio, una suspensión de plazo menor al máximo legal no configura "injuria", deben dejarse a salvo de tal enunciado general aquellos supuestos en que, por sus particulares connotaciones (circunstancias del caso, naturaleza de la relación, términos u oportunidad de la suspensión, etc.), la aplicación de la medida pueda resultar agraviante al trabajador que ha exteriorizado su disconformidad. Es decir, en los casos en que la aplicación de la suspensión configure, efectivamente, una “injuria” que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación laboral[89]. Fernández Madrid sostiene que en todos los supuestos se exige que el empleador disponga de buena fe la suspensión, pues de otro modo la gravedad de la injuria quedaría concretada en el propósito de agraviar al trabajador, privándolo de sus salarios con fines persecutorios. Señala que también es posible que al invocar la causa de la suspensión se deslicen juicios acerca de la conducta del trabajador que configuren en sí mismos injuria. Indica que en ambos casos podría legitimarse la disolución del contrato de trabajo, ya que tales hechos concomitantes con la suspensión, se independizan como injurias de la mera privación de salarios[90].

Arias considera que resultará procedente el despido indirecto derivado de una suspensión menor al máximo legal cuando la medida aplicada haya tenido por objeto injuriar, perseguir o perjudicar al trabajador; cuando se hubiera aplicado sin respetar el orden de antigüedad o cargas de familia; cuando por sus particulares connotaciones pueda resultar agraviante, y, en especial, cuando fuese manifiestamente ofensiva o desdorosa, con afectación de sentimiento íntimos o con el ánimo de avergonzar al trabajador[91].

Tosto enuncia la regla a la que venimos aludiendo, aunque se pronuncia, en términos más generales sobre el supuesto de excepción a ese principio, diciendo que una suspensión no efectuada en condiciones de validez puede en forma autónoma impactar de manera concluyente en el contrato[92].

También se sostiene que el criterio general, en cuanto a que una suspensión inferior a treinta días no daría en principio derecho a considerarse despedido (por el principio de conservación del contrato de trabajo y porque el trabajador siempre podría reclamar los salarios caídos), constituye una premisa que se torna difícilmente defendible teniendo en cuenta las circunstancias económicas que atraviesan los trabajadores, especialmente en períodos de inflación con recesión, en los cuales el dependiente no puede soportar la quita, por ejemplo, de quince días de salario. En ese marco –se argumenta– la percepción de salarios por la vía judicial constituiría un resarcimiento tardío o incompleto del daño causado por una suspensión sin causa[93]. Esta tesis vincula la injuria con el desmedro económico que sufre el trabajador[94]. En esta línea, la Sala del Trabajo del STJ de Entre Ríos ha decidido que el ejercicio arbitrario de una potestad disciplinaria, en un determinado contexto, dado por las circunstancias de tiempo, modo y lugar (grave crisis económica como la que se vivió en el año 2002) pueden, en el caso concreto, tornarla agraviante para el trabajador justificando por su gravedad la denuncia indirecta del contrato[95].

Desde mi perspectiva, en los casos de suspensiones dispuestas sin justa causa por plazos inferiores a los máximos permitidos, como en cualquier otro supuesto de incumplimiento contractual, la regla no puede ser otra que la establecida en el art. 242, L.C.T.: la calificación de la injuria queda encomendada a la valoración judicial. Será el juez del Trabajo quien deba determinar si en el caso concreto existió o no una injuria con entidad suficiente para habilitar al trabajador a considerarse despedido.

Finalmente, agregamos que respecto de este debate acerca de si la suspensión por razones disciplinarias del trabajador por un plazo menor al máximo legal puede o no dar derecho al despido indirecto, se ha señalado que, aun reconociendo que sobre la materia pueden existir distintas opiniones doctrinarias o jurisprudenciales, la adhesión por parte del juzgador a una de ellas no habilita por sí sola la vía casatoria, ni en principio configura fundamento suficiente para agraviarse de arbitrariedad o violación de la ley[96].

Artículo 223 BIS [arriba] . Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.

(Artículo incorporado por art. 3 de la Ley N° 24700, B.O. 14.10.1996).

Esta norma fue incorporada a la L.C.T. por el art. 3 de la Ley N° 24700, recogiendo ciertos usos y costumbres que venían verificándose en las relaciones laborales en el marco de situaciones de disminución o falta de trabajo, especialmente en el ámbito de algunas industrias como la automotriz.

Así, los empleadores pactaban con los trabajadores o con el sindicato, que frente a esas situaciones de crisis económica, el personal no prestara trabajo durante determinado lapso, no obstante lo cual la empresa les abonaría una suma de dinero tendiente a compensar –en forma parcial– la pérdida del salario que los empleados sufrían durante el período de la suspensión[97].

Recogiendo esa práctica, el instituto regula una suspensión de trabajo concertada entre el empleador y los trabajadores y trabajadoras, ya sea en forma individual o colectivamente (léase, con intervención del sindicato), que requiere homologación de la autoridad de aplicación, en virtud de la cual, con fundamento en causales de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor debidamente comprobada, las partes intervinientes acuerdan que el trabajador o la trabajadora no preste servicios y que la empleadora abone una compensación en dinero, la que es calificada por la norma comentada como “no remunerativa”.

Obviamente, que por la situación de inferioridad –jurídica, técnica y económica– en la que se encuentra la persona que trabaja en el marco de la relación laboral, y que se profundiza drásticamente en situaciones de falta o disminución de trabajo, por lo general aquellos “acuerdos”, en especial cuando son celebrados directamente entre la parte empleadora y un trabajador o trabajadora en forma individual, responden a un real y verdaderamente libre acuerdo de voluntades. Muchas veces se presentan en la práctica como una imposición –más o menos explícita– de la empleadora hacia el trabajador o trabajadora, quienes se ven colocados en la necesidad de aceptar la suspensión para no resultar privados de su empleo o de su salario.

¿Cuáles son los recaudos de validez de este tipo de suspensión?[98]

1)– Debe tratarse de un –real– acuerdo entre la parte empleadora y el trabajador o trabajadora en forma individual o con un grupo de trabajadores, o bien ser celebrado con el sindicato que representa al personal de la empresa. No se trata de una suspensión unilateralmente dispuesta por la empleadora[99] y luego aceptada –expresa o tácitamente– por la parte trabajadora y/o el sindicato que lo representa.

2)– El acuerdo debe celebrarse por escrito y en el mismo se deben expresar con claridad las causas del mismo y el plazo de duración acordado, lo que hace al derecho de defensa de las partes, al control de la autoridad administrativa de trabajo para su homologación y a su eventual revisión judicial.

3)– El acto de la homologación administrativa constituye un recaudo necesario para la validez de la concertación el que, huelga decir, debe encontrarse debidamente fundado. Ello requerirá por parte de la autoridad administrativa verificar si se encuentran reunidos los requisitos de validez (formales y sustanciales) de este tipo de suspensiones. Quedan a salvo, claro está, las hipótesis en que se invoque y demuestre en sede judicial la existencia de un fraude en perjuicio del trabajador o trabajadora.

4)– La falta o disminución de trabajo no imputables al empleador o fuerza mayor debidamente acreditada deben verificarse en la realidad, puesto que de lo contrario se estaría validando la instrumentación de un fraude en perjuicio de los trabajadores y trabajadoras y en vulneración del orden público laboral (art. 12 y 58, L.C.T.). De verificarse una discordancia entre lo plasmado en el acuerdo y la realidad de la empresa, deberá darse prevalencia a esta última por el principio de primacía de la realidad que impera en la materia.

5)– A este tipo de suspensiones le son aplicables los requisitos de validez de las suspensiones, a saber:

En primer lugar, deben fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificadas por escrito al trabajador (art. 218, L.C.T.). En el caso de la concertación individualmente celebrada con el trabajador o trabajadora, deberá entregársele una copia del acuerdo. Si la suspensión es acordada con la asociación sindical que representa a los trabajadores y trabajadoras, deberá notificársele fehacientemente a cada una de las personas comprendidas en el colectivo, tanto el contenido del acuerdo como la resolución homologatoria[100].

En segundo lugar, la falta de trabajo debe ser no imputable al empleador y la fuerza mayor debidamente comprobada (art. 219, L.C.T.).

En tercer lugar, no pueden exceder los plazos máximos previstos para las suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no imputables al empleador (art. 220, L.C.T.) o por fuerza mayor debidamente comprobada (art. 221, L.C.T.), según sea el caso, así como respetarse el plazo máximo al que alude el art. 222, L.C.T.

No comparto que no rija un plazo máximo para este tipo de suspensión, ni que el mismo, en la práctica, se pueda prolongar más allá de lo legalmente permitido[101].

El art. 223 bis, L.C.T., forma parte del Capítulo V de esa normativa y, por tanto, las suspensiones concertadas a las que esta norma se refiere, se encuentran sujetas a los requisitos de validez de toda suspensión y, en particular, a los plazos máximos previstos en los arts. 220 y 221, L.C.T. No es posible dejar a criterio de las partes la fijación de plazos en exceso de los topes legales, vulnerando normas imperativas que resguardan el derecho a la percepción de la remuneración y establecen la ajenidad del trabajador al riesgo empresario –derivación del principio de indemnidad–. La autoridad administrativa debe velar por el cumplimiento de los requisitos de validez mencionados.

En cuarto lugar, deben cumplirse los demás requisitos del art. 221, L.C.T. sobre el orden establecido en los párrafos segundo y tercero de esa norma.

6)– La norma califica de “prestación no remunerativa”, a las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por la suspensión de la prestación laboral concertada en el marco de la previsión del art. 223 bis, L.C.T., alivianando así las cargas patronales, en pos del objetivo de preservar la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato en épocas de crisis económica[102]. No obstante, el carácter no remunerativo de los pagos, se mantienen las contribuciones para las obras sociales[103].

De todos modos y sin perjuicio de la denominación utilizada por el legislador, no puede perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en torno al concepto de remuneración, que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, y que cualquier limitación que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. También ha sido contundente en establecer que la noción de remuneración en manera alguna puede entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 1 del Convenio n° 95 de la OIT sobre la protección del salario[104].

En ese marco, aun cuando el legislador haya calificado como “no remunerativa” la naturaleza de las sumas abonadas en el lapso de suspensión concertada, no puede perderse de vista que constituye una suma de dinero debida por el empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, por la prestación laboral que este último debía efectuar y que no ha prestado por una causa que no le es imputable.

En rigor, no surge del texto de la norma que la suma abonada en concepto de remuneración pueda ser inferior al monto del salario del trabajador o la trabajadora. El pago de sumas inferiores constituía sí una práctica empresarial que, al incorporarse el instituto al ordenamiento legal, desde algunos sectores pretendió erigirse como una práctica legal. No obstante, se reitera, el pago de una suma inferior no se encuentra contemplada en el texto de la norma, que sólo alude a su carácter “no remunerativo”.

Pese a esto último, se mantienen las contribuciones para las obras sociales[105], lo que obedece a la finalidad de que las prestaciones se sigan otorgando sin merma alguna.

7)– El carácter “no remunerativo” que la ley asigna a los pagos no obsta a que el tiempo de la suspensión acordada se compute a los fines de la antigüedad;

8)– La suspensión concertada no puede desplazar la plena vigencia de los derechos sindicales y, en su caso, de los salarios por enfermedad[106].

9)– La norma del art. 223 bis, L.C.T. debe aplicarse en conjunción con el art. 12 de ese mismo cuerpo legal y con la propia sistemática de la L.C.T.[107]. Juegan un papel importante no sólo los principios de buena fe, colaboración y solidaridad, sino también los alcances del orden público laboral[108], todo lo cual deberá ser objeto de riguroso análisis por la judicatura del trabajo en el caso de que sea cuestionada la validez de un acuerdo concertado con invocación de ese dispositivo legal y homologado por la autoridad administrativa del trabajo, por falta de requisitos formales o sustanciales, violación del orden público laboral, afectación de derechos irrenunciables o incluso por haberse alegado la existencia de un fraude.

10)– Se discute si es necesario transitar el procedimiento preventivo de crisis previsto en el art. 98 y sigs. de la LNE y en el Dec. 328/88[109].

Desde una perspectiva, podría considerarse que el hecho de que se trate de una suspensión “concertada”, las partes estarían de acuerdo en la existencia de la fuerza mayor o falta de trabajo no imputable a la empleadora.

Desde otro punto de vista, la necesidad de aventar cualquier tipo de fraude en torno al punto y la inclusión –como vimos– del art. 223, bis de la L.C.T. en el Capítulo V de ese cuerpo legal que regula las suspensiones en general, conduce a que necesariamente deba tramitarse ese procedimiento como requisito de validez para la aplicación del instituto.

Orsini señala que para que tales suspensiones concertadas resulten jurídicamente válidas resultan exigibles, sin excepción alguna, todas las condiciones de validez que rigen para las suspensiones en general, incluida la obligación de sustanciar hasta su culminación, antes de suspender, los procedimientos de crisis regulados en la Ley N° 24013 o en el Decreto 328/1988[110].

El autor explica que sólo desde esa perspectiva hermenéutica, la inclusión del art. 223 bis de la L.C.T. se inserta en el marco de la teoría general y los principios constitucionales del Derecho del Trabajo, en tanto la norma cristaliza legalmente, en favor de los trabajadores, un derecho que hasta su sanción no existía en el derecho positivo: percibir un importe de dinero que cubra las necesidades vitales aun cuando no preste servicios por esta suspendido por causas económicas (en el régimen anterior podían ser suspendidos sin cobrar nada, conforme art. 218, L.C.T.).

Postula que, por el contrario, si se interpretase forzosamente que la norma habilita a suspender, en forma concertada, sin cumplir los recaudos generales de validez exigidos para las demás suspensiones, sería inconstitucional. En primer lugar, porque se trataría de una reforma regresiva en detrimento de los derechos de los trabajadores, violatoria por tanto del principio de progresividad (art. 75, inc. 22 y 23, CN). En segundo lugar, porque se habilitaría la reducción, por vía de la autonomía individual o colectiva, de derechos garantizados por normas de orden público laboral, en franca transgresión a los principios constitucionales de irrenunciabilidad y protección (art. 14 bis, CN) y a las normas legales que los reglamentan e impiden toda sustracción normativa por debajo de los pisos legales de tutela (arts. 7, 12 y 13, L.C.T.; art. 7, Ley N° 14250)[111].

Fácil sería para la parte empleadora eludir toda la normativa que tutela el derecho del trabajador al salario, el postulado de la indemnidad y el principio de ajenidad al riesgo empresarial, permitiéndole eximirse de parte de sus obligaciones sin tener que demostrar la existencia de una verdadera fuerza mayor o que la falta o disminución de trabajo realmente no le es imputable. O apartarse de tal modo de los plazos imperativamente impuestos en la normativa como un límite a la facultad de suspender por ese tipo de causales.

La suspensión concertada del art. 223 bis, L.C.T. en tiempos de coronavirus

En fecha 31.3.2020 el Presidente de la Nación Argentina dictó el Decreto de Necesidad Urgencia N° 329/2020 (B.O. 31.3.2020), mediante el cual dispuso:

a) la prohibición por el plazo de sesenta (60) días –contados a partir de la fecha de la publicación del decreto– de los despidos sin justa causa (art. 245, L.C.T.) y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 247, L.C.T.).

b) la prohibición por igual plazo de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts. 221, L.C.T. y 219 a 220, en lo pertinente).

La norma, tal como es explicitado en sus considerados, fue dictada en el marco de la emergencia pública establecida por la Ley N° 27541, de la ampliación de emergencia sanitaria dispuesta por el DNU 260/20 (B.O. 12.3.2010) como consecuencia de la declaración de pandemia del COVID–19 por la OMS, del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” establecido mediante el DNU 297/20 (B.O. 20.3.2020), y de sus sucesivas prórrogas.

Expresamente se establece que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2 y primer párrafo del art. 3, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Si bien es claro que los despidos o suspensiones dispuestos en contra de la prohibición normativa constituirían actos jurídicos de objeto prohibido y de nulidad relativa (cfme. arts. 1004, 386 y 387 del CC y CN, al haber sido impuesta la prohibición en beneficio de la persona trabajadora), el propio PEN se encargó de despejar todo tipo de dudas: consagra, ni más ni menos que la estabilidad absoluta en el empleo por el término de 60 días, que fue prorrogada por sesenta días más (DNU 487/2020) y por otros sesenta (DNU 624/2020).

El despido sin justa causa[112] dará derecho a la persona damnificada a peticionar la reincorporación, con más los salarios caídos y daños causados o, a su elección, al pago de las indemnizaciones derivadas del despido, con la duplicación dispuesta en los arts. 2 y 3 del DNU 34/2019, si correspondiere de acuerdo a la fecha de ingreso (anterior a la entrada en vigencia de ese decreto).

Ahora bien, el mismo DNU aclara que quedan exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo, las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis, L.C.T.[113].

La cuestión –ciertamente problemática– que se plantea es cómo debe ser interpretada y aplicada esa norma en el especialísimo marco de las razones de emergencia que llevaron al Poder Ejecutivo Nacional, por un lado, a proteger el derecho al trabajo y al salario y, por el otro, a permitir este tipo de suspensiones. Es que, por un lado, se prohíbe despedir y suspender por razones económicas, pero por el otro, se permite recurrir a este especial instituto para suspender por dichas razones.

Tal como surge de los fundamentos del DNU 329/2020, el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios. Es precisamente en ese contexto de emergencia, que el PEN decidió tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras, como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas que también se dispuso, asegurando a aquéllos que esta situación de emergencia no provoque la pérdida de sus puestos de trabajo.

Afirmando perseguir el objetivo de preservar la paz social, señala que adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias. Expresamente se alude a que el art. 14 bis de la CN impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, por lo que deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo. Es contundente el DNU cuando retoma la directiva sentada por la CSJN en la causa “Aquino”, en orden a considerar a la persona trabajadora como sujeto de preferente tutela constitucional.

Con arreglo a esas pautas, el PEN expresa que considera imprescindible habilitar mecanismos: a) que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aún en la contingencia de no poder prestar servicios, y b) que garanticen la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social. Y entiende que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales.

En suma, el DNU procura –no sin dificultad– resguardar en medio de la situación de extrema emergencia los puestos de trabajo y, a la par, asegurar los ingresos de los trabajadores.

En este especialísimo contexto –normativo y fáctico–, si bien, en principio no estará en discusión al menos, en algunas actividades, la disminución o falta de trabajo no imputable al empleador, aún en una situación de emergencia general, que afecta a todos los miembros de una sociedad, no es lo mismo el impacto de la misma en una gran empresa, que seguramente disminuirá su margen de ganancias, que en una empresa mediana, que podrá tener pérdidas, que en una pequeña empresa, que puede correr el riesgo de cerrar sus puertas. No es igual el impacto de la crisis en un sector de la economía que en otro, ni en las distintas regiones del país.

Por otra parte, y esto es fundamental en el análisis, no puede soslayarse que el PEN ha prohibido las suspensiones por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, y que no ha perdido vigencia la obligación en cabeza de la empleadora de abonar la remuneración a los trabajadores y trabajadoras que no puedan concurrir a sus lugares de trabajo, en cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado. Recordemos que el art. 8 del DNU 297/2020, que continúa en vigor, establece que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales

En virtud de lo anterior, no debe permitirse que, por vía del mecanismo del art. 223 bis de la L.C.T. –habilitada como una excepción a la prohibición general dictada en la emergencia– se homologuen en forma automática y con desapego de las circunstancias de cada caso, acuerdos que terminan vulnerando elípticamente una de la finalidades vitales perseguidas por el DNU, esto es, la de tutelar los ingresos de naturaleza alimentaria de la parte vulnerable de la relación, que permitan asegurar condiciones de existencia dignas para ella y su familia, en medio de esta dramática emergencia.

La pregunta crucial a responder es si es viable (léase, constitucional y legalmente válido) rebajar la remuneración de los trabajadores y trabajadoras en el marco de la suspensión concertada del art. 223 bis de la L.C.T.

El art. 12, L.C.T. establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. Y el art. 8 del DNU 297/2020, como vimos, garantiza el goce íntegro de los ingresos habituales a los trabajadores que no puedan prestar servicios como consecuencia del ASPO.

Por otro lado, desde la doctrina se ha remarcado que mientras rija la prohibición de prestar tareas establecida por normas legales durante el ASPO (arts. 1 y 2, DNU 297/2020) estamos ante un supuesto de contrato de objeto prohibido, regulado por el art. 40, L.C.T.[114]. Como lo señala Arias Ghibert, existe una prohibición de prestar servicios por decisión del Estado, en el ejercicio del poder de policía en situaciones de emergencia que lo justifican, el que además ha establecido en el art. 8 de ese mismo decreto la obligación de los empleadores a pagar en forma íntegra los salarios. Postula que, por ello, estamos antes una norma de emergencia que desplaza, durante el término de su vigencia, toda norma en contrario que pretenda suspender la relación sin pago de remuneración[115].

Con el mismo razonamiento, Gutiérrez Galeno[116] sostiene que si los trabajadores y trabajadoras imposibilitados de prestar servicios, que tienen derecho al goce íntegro de haberes, por vía de la utilización del mecanismo del art. 223 bis de la L.C.T., ven rebajadas sus remuneraciones, dicha cláusula sería nula y carecería de efectos, debiendo aplicarse la norma imperativa que se intentó eludir, en este caso, la garantía salarial establecida en el art. 8 del DNU 297/2020, en consonancia con la previsión del art. 42, L.C.T.[117]. Orsini se pregunta cómo podría válidamente alguien que tiene expresamente prohibido trabajar, "pactar" una "suspensión", aceptando, además, una eventual reducción de sus ingresos salariales, que se encuentran correctamente garantizados por la propia normativa de emergencia[118].

Señala, con criterio al que adhiero, que los arts. 1, 2 y 8 del DNU 297/2020 y sus prórrogas (que prohíben trabajar con derecho íntegro al salario mientras dure el aislamiento obligatorio) y el art. 3 del DNU 329/2020, que habilita a pactar suspensiones vía art. 223 bis, L.C.T., con eventual reducción de ingresos para los trabajadores, configuran –en el caso de que se las pretenda aplicar en forma simultánea[119]– una evidente situación de concurrencia conflictiva de normas (dos normas distintas que reclaman su aplicación a la misma situación fáctica, en el mismo ámbito temporal, brindando soluciones diferentes), caso en cual se debe recurrir imperativamente para resolver el conflicto al mandato de interpretación del art. 9, L.C.T.. En función de ello, considera que, con arreglo a esa fundamental regla de la teoría general del Derecho del Trabajo, las normas que prohíben trabajar y garantizan la intangibilidad salarial (art. 8, DNU 297/2020 y sus prórrogas) desplazan completamente a aquellas que habilitan a pactar suspensiones concertadas y a rebajar salarios (art. 3, DNU 329/2020, Res. 397/2020 MTESS)[120].

En la misma línea, se ha expresado que si se pretendiera pactar prestaciones por suspensión en virtud de fuerza mayor para los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encuentran alcanzados por los arts. 1 y 2 del Decreto 297/2020, el monto de la prestación no remunerativa no podría ser menor a la del art. 8, puesto que ésta última constituye un mínimo inderogable por imperio del orden público de protección (art. 12, L.C.T.) que ya se encuentra integrada a los contenidos de sus contratos (art. 964 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación), desde que lo que se sanciona no son “techos” a la negociación colectiva, sino mínimos imperativos determinantes de la validez de las cláusulas normativas pactadas en el ámbito de negociación colectiva establecido por cada Convención Colectiva de Trabajo[121].

En esa misma inteligencia, la jurisprudencia ha considerado que la habilitación de las suspensiones de la prestación laboral mediante acuerdo de partes por causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, implica el pago de una compensación no remunerativa al trabajador a cargo del empleador, que lo releva del pago de las contribuciones a excepción de las de obra social y fondo solidario del seguro de salud (Leyes N° 23660 y N° 23661), pero que no lo autoriza a reducir el importe de las remuneraciones[122].

Desde otra perspectiva, parte de la doctrina ha puesto énfasis en la necesidad de preservar las fuentes de trabajo en el marco de crisis económica de la pandemia[123], situación que ha colocado al Derecho del Trabajo sin otra opción que convivir con la crisis económica, a costa de resentir los principios de irrenunciabilidad y la no regresividad[124].

Maddaloni considera que la posibilidad de acudir, una vez más, a las suspensiones concertadas del art. 223 bis de la L.C.T. ha sido una medida por demás acertada, que resulta explicada en los considerandos del DNU 329/2020, que hacen hincapié en garantizar los ingresos de los trabajadores, pero también en la conservación de los puestos de trabajo en aras a preservar la paz social, todo ello en el marco de un diálogo social que evite medidas unilaterales[125].

No puede dejar de señalarse el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa conocida como “ATE 2”[126], que sentó dos pautas de interpretación que no pueden ser obviadas. En primer lugar, los amplios alcances de la protección constitucional del salario, en tanto éste constituye una condición para la vida digna de la persona que trabaja y la de su familia y, a la par, posibilita el ejercicio de otros derechos humanos fundamentales. En segundo lugar, que dicha enérgica tutela, lejos de atenuarse en situaciones de crisis económica, impone que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor", teniendo en cuenta que todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables".

Ámbito personal de aplicación

La suspensión concertada del art. 223 bis, L.C.T. no resulta aplicable:

a. a los trabajadores que se encuentren realizando tareas en actividades esenciales y/o exceptuadas del ASPO;

b. a los trabajadores en uso de las licencias para “personas de situación de mayor riesgo” (mayores de 60 años, embarazadas o que integren el grupo de riesgo definido por la autoridad sanitaria nacional);

c. a progenitores con menores a cargo mientras dure el receso del ciclo lectivo o de personas discapacitadas.

d. A aquellos trabajadores que hayan convenido la prestación de tareas bajo la modalidad de teletrabajo.

La autorización de este tipo de suspensiones en el marco de la emergencia generada por la pandemia, con independencia de qué alcance se le dé y de que la considere o no un mecanismo válido, tiene por finalidad regir en aquellas actividades no autorizadas a funcionar dentro del ASPO y cuyos trabajadores no pactaron modalidades de trabajo a domicilio, ni integran los grupos de riesgo, ni tienen hijos a cargo[127].

El trámite de las suspensiones del art. 223 bis, L.C.T. a partir del ASPO

Al comienzo del dictado de la normativa de emergencia que la habilitó como excepción autorizada, los acuerdos celebrados entre el empleador y un sindicato con personería gremial, en los términos del art. 223 bis, L.C.T. debían ser presentados ante el Ministerio de Trabajo de la Nación[128], mientras que los acuerdos individuales (entre la parte empleadora un trabajador o trabajadora o grupo de ellos) eran competencia de la autoridad administrativa provincial.

La Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N° 101/2020 (B.O. 26.2.2020) estableció que las Administraciones Provinciales del Trabajo no tienen facultades en el marco de los procedimientos preventivos de crisis del art. 98 de la Ley N° 24013 ni en el procedimiento previsto en el dec. 328/88 que se sustancien en sus jurisdicciones, para disponer y/o afectar fondos y/o recursos del Estado Nacional, siendo ello facultad exclusiva de la autoridad laboral nacional.

En función de ello, se interpretaba que tal resolución vedaba la posibilidad de concertación de las suspensiones del art. 223 bis, L.C.T.[129], en tanto precisamente por aplicación de tal dispositivo las sumas que trabajadores y trabajadoras reciben como “compensación” pasan a ser consideradas como “no remunerativas”.

Con posterioridad, en atención a la inmanejable cantidad de acuerdos que fueron presentados ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, se dictó la Res. MTSS 359/2020 en la que se aclaró que las disposiciones de la Resolución N° 101/2020 no inhiben las facultades de las distintas Autoridades Provinciales del Trabajo para la sustanciación y posterior homologación de acuerdos colectivos y/o individuales en los términos del art. 223 bis, L.C.T. en el marco de sus respectivas jurisdicciones y con arreglo a lo estipulado en el Decreto Nº 329/2020.

La primera homologación de una suspensión concertada en los términos del art. 223, bis, L.C.T. en tiempos de pandemia, recayó sobre el celebrado entre el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, por la parte empleadora, y la Unión Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles, por la parte sindical, acuerdo en el cual se había presentado un listado del personal afectado. En dicha oportunidad, en el que las partes habían pactado una rebaja del 25% de los salarios brutos, la autoridad administrativa expresó que frente a la gravedad de la emergencia sanitaria declarada y encontrándose configurado un caso excepcional de fuerza mayor, con la consiguiente afectación sustancial en el nivel de actividad de la empresas por las medidas públicas dispuestas para enfrentar la situación epidemiológica, se requería el esfuerzo conjunto de todas las partes involucradas, empleadores, trabajadores, entidades sindicales y el propio Estado Nacional, para afrontar el contexto vigente, privilegiando el interés común y priorizando la prevención del estado de salud de los propios trabajadores y de la comunidad en su conjunto, sumado a ello la preservación de las fuentes de trabajo y la continuidad de la empresa.

Se destaca que la autoridad administrativa reconoció en tal resolución homologatoria la aplicabilidad del Procedimiento Preventivo de Crisis para este tipo de suspensiones concertadas, en el sentido de que dicho trámite constituye un recaudo que debe cumplirse.

No obstante, consideró que la presentación efectuada en forma conjunta con el sindicato importaba un reconocimiento tácito de la situación de crisis que afecta a la empresa. Este razonamiento claramente colisiona con los postulados del art. 58, L.C.T., máxime cuando es el sindicato el que estaría reconociendo una situación de crisis de la parte empleadora, reconocimiento “tácito” que finalmente tiene un impacto directo y sobre en los derechos individuales de cada trabajador y trabajadora afectado por ese acuerdo “marco”.

Otro punto importante es que en la propia resolución homologatoria expresamente se aclaró que ello será así sin perjuicio del derecho individual del personal afectado. Queda fuera de discusión de tal modo lo que es evidente: que lo concertado por el sindicato, en cuanto afecte derechos individuales de los trabajadores, no puede impedir que los mismos efectúen los planteos pertinentes en cuanto estimen vulnerados aquellos derechos que no pueden ser objeto de negociación a la baja (cuánto menos sin su consentimiento).

La autoridad administrativa nacional también explicitó que dicha resolución homologatoria “no equivale a la homologación del art. 15, L.C.T.”. En efecto, la homologación ministerial de una suspensión concertada en los términos del art. 223 bis de la L.C.T. es un mero acto administrativo que no tiene efecto de "cosa juzgada administrativa". Por ello, como cualquier acto de la administración en un sistema republicano de gobierno, en el que las garantías judiciales tienen jerarquía de derechos humanos (art. 8, CADH, 16 y 75.22, CN) puede ser sometido a revisión amplia y plena por el juez laboral competente[130].

Incluso los acuerdos conciliatorios homologados por la autoridad administrativa en los términos del art. 15, L.C.T. pueden ser objeto de revisión judicial amplia por la magistratura del trabajo[131]. En la medida en que el acto de homologación es un acto jurisdiccional, cuando lo emite un organismo administrativo, lo hace siempre bajo condición para su validez, de que esté sujeto a posible revisión judicial suficiente, según jurisprudencia constitucional antigua e invariable[132]. Si ello es así respecto de los acuerdos homologados en los términos del art. 15, L.C.T., con mayor razón pueden ser revisados y eventualmente ser declarados nulos los actos administrativos homologatorios en los términos del art. 223 bis de la L.C.T., que en tanto no se dirigen a solucionar un conflicto o controversia en ejercicio de la función jurisdiccional, en modo alguno producen efectos de "cosa juzgada administrativa”[133].

El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos tiene decidido, al tiempo de revisar acuerdos conciliatorios homologados en sede judicial[134], doctrina legal que es de vigencia para los casos de homologaciones en los términos del art. 15 L.C.T. efectuadas en sede administrativa[135] que el principio de irrenunciabilidad que campea en el derecho del trabajo, se refleja en el art. 15 de la L.C.T. por la intransigibilidad de los derechos del trabajador y sólo admite la validez de los acuerdos transaccionales si los mismos son aprobados por la autoridad judicial o administrativa interviniente, aprobación que requiere no sólo de insertar la fórmula que se ha llegado a una justa composición de los derechos, sino que la misma debe ser fundada, y para ello debe contener una descripción de los derechos de cada parte, cuáles son los que se resignan, como las respectivas ventajas de así hacerlo, circunstancias todas ausentes en los resolutorios analizados.

Considero que similar nivel de fundamentación debe cumplirse en las resoluciones homologatorias del art. 223, bis L.C.T.

No es competencia de la judicatura la homologación de las suspensiones concertadas

El art. 223 bis, como vimos, establece como uno de los recaudos de validez insoslayable la homologación por la "autoridad de aplicación", es decir, la autoridad administrativa del trabajo. La norma no prevé –ni corresponde– que los acuerdos concertados en los términos del art. 223 bis, L.C.T. sean homologados por la judicatura laboral[136]. A diferencia de los acuerdos conciliatorios celebrados en los términos del art, 15, L.C.T. que presuponen la existencia de derechos litigiosos o dudosos[137], en las suspensiones concertadas del art. 223 bis de la L.C.T., no existe una controversia de derechos susceptible de ser conciliada, sino un acuerdo de naturaleza contractual que, tal como ha sido incorporado al ordenamiento positivo, requiere como condición de validez el control de legalidad de la autoridad administrativa del trabajo. Este control debe ser no sólo formal sino sustancial y plasmarse en una resolución motivada, con especial atención a la particular situación de cada empresa y de sus trabajadores[138].

No obstante esta exigencia de motivación, con especial consideración de cada caso, ante el acuerdo celebrado ante el Ministerio de Trabajo de la Nación entre la Unión Industrial Argentina y la Confederación General del Trabajo, por el cual ambas entidades acordaron rebajas de las remuneraciones de los trabajadores y trabajadoras comprendidos en su ámbito de aplicación del 25% del neto a percibir[139], la autoridad administrativa dictó la Res. 397/2020 (29.4.2020). A través de la misma consideró que al acuerdo referido (entre la UIA y la CGT) permitía contar con un marco producto de la voluntad de los representantes de los empleadores y de los trabajadores que garantizaba, a criterio del Ministerio, una adecuada protección de los derechos de estos últimos. Señaló que, bajo esos términos, era posible efectuar tramitaciones abreviadas de las peticiones que, en este sentido, se efectuasen ante las autoridades administrativas laborales. Se aclaró que se trataba de una medida que buscaba agilizar los trámites, por el cúmulo de presentaciones, la situación del personal del ministerio y la necesidad de dar una respuesta inmediata y oportuna.

En función de ello, se resolvió que las presentaciones que, en conjunto, efectuasen las entidades sindicales con personería gremial y las empresas que se ajustasen íntegramente al acuerdo y acompañasen el listado del personal afectado, serían homologadas, previo control de legalidad de la autoridad de aplicación. Igual criterio se seguiría en aquellos casos en que el acuerdo sea más beneficioso para los trabajadores.

Se estableció que las presentaciones que efectuasen las partes para la aplicación de suspensiones conforme al art. 223 de la L.C.T. que no se ajustasen íntegramente al acuerdo marco serían sometidos al control previo de la autoridad de aplicación que, en cada supuesto, indicaría las consideraciones que correspondiesen en orden al trámite requerido[140].

Bajo similares pautas se celebró el acuerdo entre FAECYS –entidad representativa de empleados y empleadas de Comercio–, la Cámara Argentina de Comercio, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, el que fue homologado mediante res. 515/2020 (7.5.2020).

Las presentaciones que efectúen las empresas para la aplicación de suspensiones conforme al art. 223 bis, L.C.T. (esto es, sin la conformidad del sindicato ni de los trabajadores) que se ajusten íntegramente al acuerdo y acompañen el listado de personal afectado, serán remitidas en vista a la entidad sindical con personería gremial correspondiente por el plazo de tres días, pudiendo ser prorrogado por dos días adicionales a solicitud de la representación gremial. Vencido el plazo indicado, el silencio de la entidad sindical la tendrá por conforme respecto del acuerdo sugerido por la representación empleadora.

Se trata, como se podrá comprender, de una disposición claramente desprotectoria, que interpreta la falta de oposición expresa del sindicato como si se tratase de una conformidad. Obviamente, que no es posible afectar el derecho de los trabajadores y trabajadoras comprendidos en las medidas (arts. 12, L.C.T.) como consecuencia de la actitud pasiva de la entidad sindical destinada a defenderlos (art. 2, Ley N° 23551). Los sindicatos con personería gremial tienen el derecho, pero también la obligación, de defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores (art. 31, a, Ley N° 23551) y es para ello que intervienen en negociaciones colectivas y deben vigilan al cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social.

Si existiese oposición de la entidad sindical a los términos del acuerdo sugerido por la representación empleadora se abre para las partes “una instancia de diálogo y negociación”.

En conclusión, mediante resolución 397/2020 (BO 30.4.2020), el Ministerio de Trabajo dispuso que corresponda homologar aquellas suspensiones celebradas con invocación del art. 223 bis, L.C.T. que se ajusten a lo propuesto y acordado por la CGT y la UIA. Luego, mediante resolución 475/2020 (BO 8.6.2020) se dispuso prorrogar por sesenta días (meses de junio y julio) los efectos de esa resolución[141].

Otro efecto, a mi criterio peligroso –en lo que a protección de la parte trabajadora refiere– es el que generan a partir de la resolución interna del SECLO 290/2020, mediante la cual se reguló un procedimiento a distancia para la celebración de acuerdos espontáneos celebrados en los términos del art. 223 bis. Se trata de acuerdos que se presentan sin intervención del sindicato. Son celebrados entre la parte empleadora y un trabajador o trabajadora o grupo de trabajadores[142]. El tipo de trámite virtual previsto conspira con que pueda realizarse un real y serio control por parte de la autoridad administrativa que permita corroborar de que efectivamente exista una voluntad del trabajador o trabajadora de celebrar “espontáneamente” el acuerdo. Mucho menos podrá hacerle conocer el sentido y alcances del acto por el cual, en definitiva, terminan prestando –a la distancia y sin ningún tipo de control estatal– su conformidad para disminuir el nivel de sus ingresos de naturaleza alimentaria[143].

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el Ministerio de Trabajo dictó la Resolución (MT Bs. As.) 185/2020, que establece requisitos para la presentación y homologación de acuerdos de suspensión en los términos del art. 223 bis, L.C.T. A diferencia del trámite de homologación prácticamente automática que rige en el SECLO, y sin perjuicio de que, a nuestro criterio, las suspensiones concertadas en los términos de esa norma no constituyen materia que pueda ser objeto de homologación en los términos del art. 15, L.C.T. (también aquí se prevé ese tipo de homologación para suspensiones del art. 223 bis, L.C.T.) lo destacable es que se establece un procedimiento en el que la autoridad administrativa del Trabajo provincial asume un papel activo en controlar el cumplimiento de la normativa laboral[144].

Finalmente, a través del DNU 529/2020 el Poder Ejecutivo de la Nación ha dejado sin efecto los límites temporales que establece L.C.T. para las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, o por fuerza mayor, previstos en los arts. 220, 221 y 222. En el decreto se expresa que los mencionados límites, en una emergencia de duración incierta como la que se atraviesa, podrían conspirar contra la finalidad de preservación de las fuentes de trabajo, en el marco de medidas consensuadas en los términos del art. 223 bis de la L.C.T. Se afirma que la excepcional situación de emergencia, sobre la base del principio de continuidad, con el fin de garantizar la tutela de los puestos de labor, autoriza a efectuar una modificación puntual y extraordinaria de las normas de la L.C.T. y sus modificatorias, para habilitar exclusivamente la extensión del plazo de las suspensiones del art. 223 bis, L.C.T. hasta el cese del lapso de duración del ASPO[145]. En otras palabras, con base en la emergencia económica se modifican las normas de la L.C.T. que prevén los plazos en materia de suspensiones para las previstas en el art. 223 bis, mientras se encuentre en vigencia del ASPO.

La prohibición de despidos sin justa causa, por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor y las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo fue prorrogada por DNU 624/2020 y 761/2020[146], quedando nuevamente exceptuadas las suspensiones dispuestas con base en el art. 223 bis, L.C.T..

A su vez, mediante DNU 528/2020 se dispuso la prórroga de la aplicación de la doble indemnización para los despidos sin justa causa hasta el 10.12.2020[147].

Conclusiones. Los desafíos que vienen

El análisis de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional evidencia que la habilitación de las suspensiones concertadas previstas en el art. 223 bis de la L.C.T. ha tenido por finalidad crear una especie de “válvula de escape” al fuerte sistema tutelar que desde lo normativo implica la prohibición de los despidos sin justa causa, de los despidos fundados en las causales de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo y de las suspensiones dispuestas con fundamento en fuerza mayor y falta o disminución de trabajo.

Es innegable la grave crisis que afecta a gran parte de las actividades y a diversos sectores de la economía como consecuencia de la pandemia y de las medidas restrictivas que ello conlleva. En ese marco de emergencia, la solución que los “acuerdos” aprobados por el Ministerio de Trabajo de la Nación han intentado aportar como método alternativo, se presenta en los hechos “como un nuevo piso mínimo por debajo del mínimo”, que –en cierta manera– puede contribuir a que parte de los trabajadores y trabajadoras formales no terminen percibiendo importes aún inferiores a los pactados por las entidades intervinientes.

Ahora bien, ello no impedirá que quienes se consideren afectados por dichas rebajas salariales efectúen los reclamos judiciales que consideren correspondan en defensa de sus derechos individuales.

La circunstancia de que las suspensiones “concertadas” en los términos del art. 223 bis, L.C.T. hayan recibido homologación administrativa, no es un obstáculo para su cuestionamiento judicial reclamando el derecho a las diferencias salariales que estime adeudadas con base en los arts. 8, DNU 297/2020, 7, 12, 13 y 44, L.C.T. y art. 7 de la Ley N° 14250.

La resolución homologatoria de la autoridad administrativa del trabajo podrá ser objeto de revisión amplia y plena por la judicatura laboral.

Con el transcurso del tiempo, estaremos en condiciones de conocer cómo será interpretada y aplicada en sede jurisdiccional la norma del art. 223, bis, L.C.T. Así, entre otras cuestiones, los jueces, juezas y tribunales laborales deberán decidir en los casos concretos sometidos a su tratamiento:

1)– Si el texto de la norma habilita una rebaja remuneratoria o si sólo autoriza a eximir a la parte empleadora de parte de los aportes y cargas patronales, calificando como “no remunerativas” a las compensaciones que se efectúen al personal que se ve impedido de prestar servicios como consecuencia del ASPO.

2)– En caso de que se interprete que la incorporación del mecanismo de la suspensión del art. 223 bis de la L.C.T. autoriza a abonar a los trabajadores y trabajadoras impedidos de prestar servicios compensaciones inferiores a las que percibían, cómo debe resolverse la clara concurrencia conflictiva de normas generada en vigencia de la normativa de emergencia con relación a la obligación establecida en el art. 8 del dec. 297/2020.

3)– Para resolver el mencionado conflicto normativo (entre una norma que obliga a pagar salarios y otra que autoriza a rebajarlos), la judicatura deberá analizar además cuestiones tales como la inoponibilidad a los trabajadores y trabajadores de la nulidad del contrato de trabajo de objeto prohibido (art. 44, L.C.T.), la irrenunciabilidad de los derechos incorporados al contrato cualquiera sea su fuente, la nulidad de las cláusulas contractuales que establezcan condiciones menos favorables (arts. 12 y 7, L.C.T.), o vulneren normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo y la sustitución de las mismas de pleno derecho por las normas desplazadas (art. 13, L.C.T.); los límites a la negociación colectiva que vienen impuestos por el art. 7, segundo párrafo, de la Ley N° 14250, en cuanto no es posible a través de convenciones colectivas de afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.

4)– En suma, corresponderá analizar y decidir si la grave emergencia económica que atravesamos autoriza a desplazar el orden público laboral o si, por el contrario, en tales situaciones se impone proteger con mayor fuerza a las capas más vulnerables de la población.

Artículo 224 [arriba] . Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros

Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.

La suspensión preventiva es una facultad del empleador, derivada de su poder de dirección y de disciplina, que consiste en la negativa de aquél de permitir la prestación laboral cuando el trabajador, no obstante estar en condiciones de hacerlo, se encuentra sometido a un proceso penal, ya sea por denuncia del propio empleador o de un tercero o por un proceso iniciado de oficio, por hechos que, de comprobarse, tendrían entidad injuriosa suficiente para disponer el despido con justa causa del empleado (art. 242, L.C.T.).

La causa de la suspensión es entonces el presunto delito injurioso que habría cometido el trabajador. La consecuencia de esta medida es el cese temporal de algunos efectos del contrato de trabajo: el deber de ocupación –y su correlato, de prestar trabajo– y de pago de salarios a las resultas del proceso penal.

Se sostiene que la finalidad del instituto, de origen pretoriano y actualmente regulado en la norma en comentario, es evitar la ruptura del contrato de trabajo en el supuesto de que el trabajador resulte finalmente exento de responsabilidad por el hecho que en el proceso penal se le imputa.

 La suspensión preventiva no importa sanción de ninguna naturaleza y, cuando cumple con los recaudos que habilitan su aplicación, no constituye injuria que habilite al trabajador a considerarse despedido.

Los requisitos que se exigen para justificar la suspensión preventiva son:

1. existencia de un proceso penal en contra del trabajador[148];

2. que el hecho imputado tenga entidad suficiente para disponer la ruptura del vínculo en los términos del art. 242, L.C.T.[149].

Si se verifican esas circunstancias, el empleador puede disponer la suspensión precautoria del trabajador, pero debe saber que, en tal caso, quedará sujeto al resultado del proceso penal y a los efectos establecidos por el art. 224, L.C.T.

En el caso de que el empleador considere que el trabajador ha cometido un incumplimiento contractual que por su gravedad reviste entidad suficiente para impedir la continuación del vínculo –con independencia de que pueda o no resultar punible penalmente–, se encuentra facultado para disponer su despido con justa causa, invocando la existencia de una injuria laboral (art. 242, L.C.T.). La aplicación de una suspensión precautoria es una facultad y no una obligación. Señala Fernández Madrid, con criterio que compartimos, que la buena fe hace a la estructura de la decisión: en el caso de que el empleador disponga la suspensión precautoria, se da por supuesto que no ha formado opinión sobre la autoría del hecho[150]; si tiene certeza de que el trabajador es responsable de un hecho injurioso (art. 242, L.C.T.), se encuentra habilitado para disponer el despido sin más trámite.

Corresponde tener especialmente presente que no cualquier proceso penal justifica la adopción de la suspensión precautoria. Si los hechos objeto de investigación en el proceso penal son irrelevantes para el vínculo laboral, no procede la suspensión del débito laboral. Se requiere la existencia de “delitos injuriosos”[151], en los términos del art. 242, L.C.T., esto es, con virtualidad para impedir la prosecución del contrato. No todo delito cumple esa condición, puesto que puede tratarse de conductas que, aun de resultar punibles penalmente, carecen de entidad para imposibilitar la continuación de la relación, desde que no afectan a la prestación laboral, ni causan agravio al empleador (ejemplo: lesiones derivadas de accidente de tránsito, matrimonio ilegal). Aquellos delitos que por su naturaleza y de acuerdo a la función y categoría del trabajador, carezcan de incidencia sobre el contrato de trabajo, no justificarían la suspensión del mismo[152]. En casos de ese tipo, el empleador no se encuentra habilitado para aplicar una suspensión precautoria y, de hacerlo, se expone a que el trabajador pueda considerarse injuriado y considerarse despedido con justa causa.

Se exige la notificación por escrito, por aplicación analógica de lo establecido en el art. 218 de la L.C.T., y de los principios de buena fe y diligencia del empleador (arts. 62 y 63 de la L.C.T.)[153] que, es de toda obviedad, hacen al derecho de defensa del trabajador.

Se trata de un caso especial de suspensión por tiempo indeterminado, es decir, de plazo incierto, pero referido a un hecho futuro necesario: la conclusión del proceso[154]. No rigen los plazos dispuestos para las suspensiones por falta o disminución de trabajo, fuerza mayor debidamente comprobada, o disciplinarias (arts. 220 y 221, L.C.T.), ni la acumulación de los días por año aniversario. La suspensión preventiva se puede prolongar por todo el tiempo en que se extienda el procesamiento o la detención del trabajador[155]. Por ello, se ha juzgado que la pretensión del trabajador de que la medida no pueda exceder de treinta días, según lo dispuesto en el art. 220, L.C.T., no resulta admisible, por no ser aplicable dicha norma al supuesto de la suspensión preventiva del art. 224, L.C.T.[156].

Jurisprudencialmente también se ha señalado que es preciso respetar los requisitos genéricos que condicionan la validez de la suspensión: la notificación por escrito, justa causa –representada por el hecho delictuoso con entidad injuriante que se atribuye al empleado– y las condiciones del ejercicio correcto del poder disciplinario[157], en cuanto a la contemporaneidad entre la toma de conocimiento del hecho y la adopción de la medida.

Un supuesto de excepción a esa regla general (léase, que la suspensión se prolonga hasta la conclusión del proceso penal) lo constituye el caso de quiebra del empleador. La jurisprudencia ha interpretado que el decreto de quiebra pone fin a la suspensión preventiva del trabajador, aun cuando se obtenga sentencia firme en sede penal tiempo después, en el entendimiento que es un acto jurisdiccional que es común a todos los acreedores y que impone una nueva suspensión de los efectos del contrato en los términos del art. 186 de la Ley N° 19551[158], actualmente el art. 196 de la Ley N° 24522, que establece la suspensión de pleno derecho del contrato por el término de sesenta días corridos y luego la resolución del vínculo una vez vencido el término legal dispuesto por la norma aludida, en caso de no decidirse la continuación de la empresa. Esa norma prima sobre las disposiciones del art. 224, L.C.T., ya que en tal supuesto la empleadora se halla sujeta al proceso universal de liquidación por el cual se decide la suerte de la explotación en relación a la totalidad de la masa de acreedores[159].

Los supuestos de la norma

Denuncia del empleador

El primer párrafo de la norma en comentario establece que cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

En el caso regulado, la suspensión se origina en la voluntad del empleador. El delito que éste le imputa al trabajador, por lo general, guardará relación con el ámbito del contrato de trabajo, aunque puede darse la hipótesis de hechos que, si bien no ocurrieron con motivo o en ocasión del trabajo, revistan entidad suficiente para resultar injuriosos, es decir, para impedir la prosecución de la relación laboral.

El art. 224, L.C.T. no condiciona el derecho al cobro de salarios y/o de la indemnización por despido a la previa impugnación de la medida. Por el contrario, la norma consagra –de reunirse los requisitos de su operatividad– la facultad del empleador de imponerla, por lo que el trabajador debe acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse autorizado para reclamar los salarios caídos si el resultado de la causa penal le fuera favorable[160]. En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ha considerado que tratándose de suspensión preventiva del art. 224, L.C.T., no es menester que se efectúe la impugnación del art. 67, L.C.T., ya que el dependiente debe esperar la terminación de las actuaciones judiciales motivadas por denuncia penal, para resolver su situación laboral[161].

Dado que, como regla[162], el trabajador debe acatar la suspensión preventiva adoptada por el empleador, no puede considerarse injuriado con motivo de dicha decisión y colocarse en situación de despido[163].

Durante el lapso que dure la suspensión preventiva, subsisten las obligaciones éticas y de conducta (arts. 62, 63, 85, L.C.T.). Por ello, si mientras el trabajador se encuentra suspendido preventivamente, alguna de las partes incurre en un comportamiento injurioso con entidad para imposibilitar la continuación del vínculo, la otra quedará habilitada para extinguir la relación con justa causa[164].

En caso de que la denuncia fuera desestimada o se dictase el sobreseimiento provisorio o definitivo del trabajador[165], éste podrá optar entre:

a)– reintegrarse al trabajo,

b)– “en razón de las circunstancias del caso”, considerarse en situación de despido.

En ambos casos tendrá derecho a los salarios perdidos[166].

Si el empleador se niega a reincorporarlo, el empleado puede considerarse en situación de despido indirecto (arts. 242 y 246, L.C.T.), con derecho a la indemnización por despido, además de los salarios perdidos durante aquélla (art. 224, última parte del primer párrafo)[167]. En caso de que el empleador, acepte la reincorporación, pero se niegue a pagar los salarios caídos, asiste el derecho al trabajador a considerarse despedido[168].

Una vez notificado del sobreseimiento, el trabajador, puede intimar al empleador a su reincorporación y, en caso de negativa, considerarse despedido o, “en razón de las circunstancias del caso, colocarse en situación de despido indirecto, comunicando fehacientemente tal decisión[169].

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha puntualizado que es facultad del principal optar entre despedir al trabajador por injuria cuya gravedad no consienta la continuación del vínculo o suspenderlo preventivamente a las resultas del proceso penal[170]. Luego, al haber efectuado el empleador la denuncia criminal y, en uso de sus facultades legales, suspendido preventivamente al actor por tal causa y hasta el esclarecimiento de los hechos, como contrapartida quedaba sujeto a lo que se resolviera en sede penal respecto al derecho que –en caso de absolución– asistiría al trabajador para exigir el pago de los haberes de que había sido privado (art. 224, 1ra. parte, L.C.T.). También ha señalado que, en tal supuesto, el derecho al cobro de los salarios caídos asiste al dependiente por todo el tiempo que dure la suspensión, sin que corresponda limitar los créditos que emergen de la vinculación a una fecha anterior a la disolución del contrato de trabajo[171].

El pago de los salarios abarca tanto el lapso de la detención del trabajador (si la hubo) como del ulterior término que permaneció en libertad a la espera de la resolución definitiva (o de todo el tiempo del proceso si el trabajador nunca fue detenido)[172].

En caso de que hubiese sido detenido, la imposibilidad de la prestación laboral durante ese lapso –a diferencia de la denuncia por un tercero o de procedimiento iniciado de oficio–, "no constituirá un caso de fuerza mayor con relación al empresario, puesto que el mismo la habría provocado con su denuncia y, en cambio, sí existiría fuerza mayor para el trabajador, inculpable de su propia detención"[173].

En lo que respecta al cálculo de los salarios caídos, consideramos que los mismos deben establecerse en las sumas que el empleado hubiese percibido de haber prestado normalmente servicios en ese lapso, con inclusión de los aumentos establecidos en las escalas salariales aplicables y/o los fijados por el empleador para el resto del personal con carácter general, y con los adicionales y/o premios que con carácter normal y habitual cobraba el trabajador. Así, se ha decidido que si el trabajador laboraba habitualmente horas extras, los haberes percibidos por tal concepto integran su remuneración, debiendo en consecuencia computarse su incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo de suspensión preventiva[174].

El empleador debe reparar los daños causados por la suspensión preventiva ilegítima no sólo con el pago de los salarios caídos, sino también efectuando las cotizaciones a la seguridad social que no cumplimentó durante aquélla. A criterio de Livellara, sería procedente el reclamo de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el trabajador y su grupo familiar por los beneficios de que se vio privado durante tal lapso, al carecer de los servicios correspondientes[175], para lo cual, entendemos corresponde acreditar los presupuestos de responsabilidad correspondientes (hecho antijurídico, daño, factor de atribución suficiente, nexo de causalidad entre el hecho y el daño).

Si del proceso penal resulta que el trabajador es responsable del delito que le había sido imputado, la suspensión preventiva habrá sido justificada y el empleador nada adeudará al trabajador por el lapso que duró la misma y que éste no percibió salarios. Asimismo, podrá proceder a despedir al empleado con invocación de justa causa, sin obligación de pago de indemnizaciones. Claro está que deberá comunicarlo por escrito, cumpliendo las prescripciones del art. 243, L.C.T.

Debe mediar condena penal definitiva. Se ha juzgado extemporáneo, por apresurado, el despido dispuesto por la empleadora cuando se dictó el auto de procesamiento[176].

Fernández Madrid señala que la circunstancia de que el hecho imputado sea comprobado no excluye la posibilidad de que el empleador decida reincorporar al trabajador –aun condenado– pues el despido es un acto potestativo[177]. Livellara aclara, siguiendo a Ghibourg, que si el empleador por razones humanitarias o por otras consideraciones particulares, opta por no despedir y reincorporar al trabajador, no obstante la condena penal, no le corresponderá el pago de los salarios caídos, ni de indemnización de ninguna especie[178]. En nuestro criterio, una conducta de tal tipo, exigiría por parte del empleador una justificación seria y suficiente, que evidencie que el hecho de que su parte, que había decidido suspender al trabajador a las resultas del proceso penal, no proceda finalmente a despedirlo una vez que fue condenado, no esté evidenciando que el hecho que se imputó al trabajador y que fue comprobado penalmente, en verdad, no constituía injuria suficiente para impedir la prosecución del contrato. O que, finalmente, el hecho de que el empleador no disponga el distracto, no esté significando que la conducta imputada y comprobada –que el empleador decide no invocar como causa de despido–, demuestre un tácito consentimiento de la misma, en tanto no resulta ser tan grave como para impedir la continuación del vínculo. De ser así, la suspensión preventiva dispuesta, que privó al trabajador de los salarios caídos, podría reputarse injustificada, al no estar en presencia de un delito que en el caso concreto imposibilite la prosecución del vínculo.

Suspensión de hecho

Hemos señalado que la suspensión preventiva es la negativa del empleador a permitir la prestación de servicios cuando el trabajador, no obstante estar en condiciones de hacerlo, está sometido a la investigación penal de su conducta.

Debe mediar una decisión del empleador, debidamente comunicada al dependiente. Respecto del trabajador no detenido no hay suspensión si el empleador no la dispone[179]. Como dice Fernández Madrid, para que se originen consecuencias jurídicas a cargo del empleador (pago de salarios o indemnizaciones por despido) debe mediar un acto de voluntad de éste: la decisión de suspender o la denuncia policial de la cual surja una suspensión de hecho que le sea imputable.

Fuera de esos casos, mientras la única alteración del contrato de trabajo consista en la detención del trabajador, el dependiente carece de derecho a salarios –toda vez que no presta servicios– y el empleador no puede despedirlo por el mero hecho de la detención[180].

La detención del trabajador puede ocurrir no sólo por proceso penal, sino por ser víctima de un secuestro o figuras ilegítimas similares. Mientras subsista la privación de su libertad, cualquiera sea la causa, se verá imposibilitado de poner a disposición del empleador sus servicios, situación que se denomina "suspensión de hecho" del contrato de trabajo. En este caso no se configura una suspensión dispuesta unilateralmente por el empleador, sino que la misma se verifica de hecho, por la imposibilidad del trabajador de cumplir la prestación laboral[181].

Medie o no culpa del trabajador en su privación de la libertad, mientras dure la misma el empleador no puede considerarlo incurso en abandono de trabajo, por cuanto la falta de prestación de servicios no supone un ánimo abdicativo, sino que deriva de la imposibilidad de hecho en que se encuentra. Ello sin perjuicio de que pueda decidir despedirlo, por ejemplo, si la causa del arresto atentó contra el buen nombre del establecimiento o significa el quebrantamiento de la confianza en el dependiente, o se trata de la comisión de un hecho que provoca la repulsa del medio social y laboral[182]. En tal caso, la causa del despido no será, en sí, la falta de prestación de tareas, sino la invocación de una conducta injuriosa que, por su gravedad, torne imposible la continuación del contrato de trabajo (art. 242, L.C.T.).

Detención por denuncia de un tercero o por proceso iniciado de oficio

El caso de que el trabajador hubiese sido detenido con motivo de un proceso penal iniciado por denuncia de un tercero o de oficio, está expresamente regulado en la última parte del art. 224, L.C.T. La norma establece que el empleador no será responsable de los salarios caídos en ese lapso, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.

Según Sardegna esta excepción se encuentra dirigida a evitar la denuncia no formal (subrepticia, indirecta, anónima) de la propia empresa o de alguno de sus vinculados que pretende el proceso sin la asunción de sus consecuencias o la responsabilidad inherente a su participación en la causa[183]. Vázquez Vialard considera que la norma se refiere en especial al caso en que la situación que dio origen al proceso se produjo con motivo del contrato laboral[184] y que la solución adoptada por la norma constituye una aplicación del principio de riesgo a cargo del empresario. Explica que ante un evento que no se debe a la culpa del trabajador, sus consecuencias deben ser soportadas por el empleador, no así si finalmente existiera delito penal. En el mismo sentido, López aclara que la excepción no corresponde si hubo culpa o dolo del trabajador.

En suma, si la detención deviene de la denuncia de terceros o de un proceso promovido de oficio, y el hecho no se relaciona con el trabajo ni se ha producido en ocasión de éste, no procede el pago de salarios.

Si el hecho denunciado por un tercero o investigado de oficio que provocó la detención del trabajador guarda vinculación con el trabajo (por el hecho o en ocasión del mismo) procederá el pago de los salarios si es sobreseído o absuelto (por aplicación de la teoría del riesgo). En el supuesto de que el trabajador sea condenado, el empleador quedará eximido de toda responsabilidad.

Suspensión preventiva basada en denuncia efectuada por un tercero o proceso penal iniciado de oficio

El art. 224, L.C.T. no regula la suspensión precautoria para el caso de que la denuncia contra el trabajador no provenga del empleador. La segunda parte de la norma alude a una suspensión de hecho (detención) que reconoce como origen la denuncia formulada por un tercero o actuación de oficio, no a una suspensión dispuesta por el empleador.

Se debate si en el caso de que el trabajador hubiese sido detenido como consecuencia de la denuncia de terceros o por una actuación penal de oficio, una vez que recupera su libertad, el empleador puede suspenderlo preventivamente a las resultas del proceso penal.

Justo López y Antonio Vázquez Vialard consideran que la suspensión preventiva, como facultad del empleador de suspender al trabajador sometido a proceso penal, sólo procede ante denuncia formulada por el empleador. Si la denuncia proviene de un tercero o de una actuación oficiosa, cuando recupera la libertad puede pedir la reincorporación y el trabajador debe ser reincorporado[185].

Otros admiten la posibilidad de que el empleador disponga la suspensión preventiva en los supuestos de denuncias de terceros o actuación de oficio, siempre y cuando la naturaleza del delito que se imputa, y por la categoría y funciones del trabajador, una sentencia condenatoria puede resultar incompatible con la prosecución de la relación laboral[186]. Fernández Madrid considera que, si el hecho delictuoso imputado al trabajador por terceros no irroga por sí un perjuicio al empleador, ni por cualquier otra razón compromete la continuidad del vínculo, no existe motivo fundado para la suspensión preventiva ni para negarle trabajo al empleado que ha obtenido su libertad, aunque el proceso siga su curso. Sostiene que, en tal caso (negativa de reincorporación) el trabajador tendrá derecho a considerarse en situación de despido[187].

Livellara opina, siguiendo a Etala, que no obstante la falta de previsión legal, el empleador se encuentra facultado para suspender preventivamente al trabajador cuando éste es procesado en virtud de una denuncia criminal efectuada por terceros o en razón de un proceso promovido de oficio por autoridad competente, en tanto se trate de un hecho que de ser comprobado permitiría la denuncia causada del contrato de trabajo[188]. Postula que, si el trabajador resulta condenado penalmente, el empleador podrá transformar su suspensión en despido por justa causa. Y que, en caso de sobreseimiento, el trabajador tendrá derecho a su reincorporación, sin que pueda optar por el despido, por cuanto al no haber mediado denuncia del empleador no pueden darse las "circunstancias del caso" aludidas en el art. 224 para facultarlo a disolver el vínculo contractual, debiendo sí asumir el pago de los salarios caídos desde la fecha de suspensión.

Si el empleador opta por suspender al trabajador preventivamente como consecuencia de la denuncia efectuada por un tercero o por proceso iniciado de oficio, en el entendimiento que, de comprobarse penalmente, constituirá injuria que habilitará el despido con causa, se sujeta a las resultas del proceso penal[189].

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires tiene decidido, con relación a la suspensión del art. 224, L.C.T., originada en una denuncia criminal de un tercero por un hecho vinculado al trabajo, que el trabajador debe acatar la decisión adoptada por el principal, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el período de la suspensión si fue sobreseído definitivamente en la causa penal, obligación a la que como contrapartida queda sujeto el empleador[190]. Tampoco en este caso se la considera supeditada ni condicionada a la previa impugnación de la medida, y, de igual modo, se considera que no corresponde limitar los créditos que emergen de la vinculación a una fecha anterior a la disolución del contrato de trabajo[191].

La Sala del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en un supuesto en que la cuestión se centraba en determinar si, ante una suspensión preventiva dispuesta por el empleador por la denuncia de un tercero, luego del sobreseimiento del trabajador se verificaban las circunstancias del caso que lo habilitasen a ejercer la opción que le otorga la ley para justificar la ruptura del vínculo laboral y el reclamo indemnizatorio consiguiente, consideró que, demostrado inequívocamente que el hecho no había existido, sin duda renacía la opción que la ley confiere al trabajador denunciado y que las circunstancias del caso ameritaban suficientemente[192].

Sobre el cómputo de la prescripción para el reclamo de los salarios devengados durante la suspensión preventiva, se ha considerado que los mismos detentan naturaleza indemnizatoria y que el derecho al reclamo por los salarios caídos nace con la absolución del trabajador en sede penal, quedando recién allí expedita la acción y por todo el período de la suspensión[193].

En lo que concierne al tiempo de servicio, se considera que si la suspensión no resulta legitimada por el resultado del proceso penal, corresponde computar como tiempo de servicio el lapso de duración de la misma[194].

El supuesto de sobreseimiento por prescripción

Se discute si cuando el sobreseimiento del trabajador se produce por prescripción de la acción penal, el empleador se encuentra de todos modos obligado a reincorporarlo o no.

Tula, compartiendo la opinión de Altamira Gigena, considera que el empleador se encuentra obligado a reincorporarlo, ya que el hecho del que se le acusa no ha existido o ha quedado totalmente borrado de sus antecedentes[195]. En tal caso, su negativa daría derecho al trabajador a considerarse despedido.

En lo que respecta a los salarios caídos, parte de la doctrina[196] comparte el sentido de algunos fallos en los que se ha resuelto que si el proceso penal iniciado al trabajador concluyó por prescripción, no cabe considerar la conducta de la empresa como maliciosa o contraria a la buena fe. Así, en la causa "Matas"[197] se estimó que "aunque la denuncia penal provenga del empleador o éste hubiera asumido el rol de querellante, el problema salarial debe resolverse atendiendo a la conducta del principal, ya que hay que distinguir si éste actuó infundada o maliciosamente o lo hizo en forma razonable, pues de lo contrario importaría dejar de lado el principio de la buena fe consagrado en los arts. 11 y 63 de la L.C.T.. Se consideró que no podía condenarse a un empleador a pagar los salarios caídos durante la suspensión preventiva cuando procedió en uso de sus facultades de dirección de la empresa (art. 65, L.C.T.) y no se probó que su conducta fuese irracional, culposa, negligente o dolosa.

En otros precedentes, se ha decidido que la circunstancia de que el sobreseimiento del trabajador se haya motivado por la extinción de la acción penal por prescripción, carece de relevancia para eximir de responsabilidad a la empleadora respecto del pago de los salarios, ya que la L.C.T. no efectúa ninguna distinción al respecto[198]. Con el mismo criterio se ha señalado que tanto el sobreseimiento provisional como el definitivo resultan operativos de cara al art. 224, L.C.T. y que no cabe efectuar la distinción en cuanto a que por el hecho de que el sobreseimiento hubiese sido consecuencia de la prescripción, no produciría los efectos contemplados en la norma[199].

Otras excepciones a la solución legal establecidas pretorianamente

El art. 224, L.C.T. es claro en cuanto a que, si el empleador decide suspender preventivamente al trabajador con motivo de una denuncia efectuada por éste y la misma fuera desestimada o el trabajador sobreseído, debe reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios caídos.

Pese a los términos expresos del art. 224, L.C.T., cierta doctrina y jurisprudencia postulan que debe distinguirse entre los casos en que la denuncia habría sido “infundada y maliciosa” y aquella en la cual el empleador habría actuado razonablemente, "sin formular acusaciones directas", debiendo sólo condenarse al pago de los salarios caídos en el primer supuesto[200].

Compartimos la opinión del Justo López, en cuanto a que la ley no distingue entre la denuncia del delito y la denuncia del trabajador (como autor) y que la solución propuesta por ese sector de la doctrina no es tan equitativa como pretende serlo. Argumenta el referido autor que no resulta equitativo hacer recaer las consecuencias de un hecho producido aunque sea mediatamente por otro (el empleador), sobre el que las padeció y no sobre el que las provocó, siquiera mediatamente[201].

Alguna jurisprudencia ha puntualizado que aun cuando el trabajador haya sido sobreseído, puede considerarse legítimo su despido por existir injuria laboral. Es la solución adoptada en la causa "Galleguillo"[202], en la que se sostuvo que

“si el trabajador procesado penalmente es objeto de una suspensión precautoria (preventiva), la circunstancia de su sobreseimiento definitivo no conlleva su derecho a percibir los salarios caídos durante el tiempo de suspensión, si de todos modos se ha considerado legítimo su despido por haberse configurado una injuria laboral".

En cuanto al punto, consideramos que si el empleador aplicó una suspensión preventiva a las resultas de la acción penal, y el trabajador resulta sobreseído del delito investigado, el despido decidido por el empleador con posterioridad al sobreseimiento pretendiendo esgrimir que la conducta del trabajador, con independencia de lo que pueda haber sido resuelto en la esfera penal, constituye una injuria con entidad para impedir la prosecución del vínculo, aparecerá, en principio, afectada por la ausencia de contemporaneidad, lo que impedirá considerar justificado el despido. Es por ello que, como bien lo señala Fernández Madrid, si el proceso penal exime de responsabilidad penal al trabajador, para que el empleador pueda invocar en esta oportunidad la existencia de injuria laboral, deberá justificar, además de la justa causa del despido, el porqué de la demora en la decisión, esto es, en qué medida necesitó esperar la investigación penal o qué elementos de ésta avalan la tardanza, ya que, de lo contrario, el despido se tornaría injustificado por extemporáneo[203].

En la causa “Pompa" se excepcionó el pago de los salarios caídos con fundamento en que había existido auto de procesamiento y acusación del fiscal que legitimaban la suspensión preventiva, pese a que el trabajador había resultado absuelto por falta de prueba. Se argumentó que el procesamiento es un juicio provisional acerca de la posible culpabilidad, apoyado en un principio de sospecha fundada de que existen elementos suficientes para dar paso a una acusación y que, en tal virtud, cuando se dan tales circunstancias, debe concluirse que el empleador ha ejercido correctamente la facultad de suspender en forma cautelar[204]. El Tribunal aclaró que lo dicho no implicaba la pretensión de sentar una doctrina general, sino que la solución debía buscarse en cada caso, teniendo en cuenta las características del proceso penal y su influencia congruente con los principios de buena fe e injuria laboral[205].

Opina Livellara que estas soluciones pretorianas, sin perjuicio de las reservas que pueden merecer por apartarse de la propia normativa legal y dar respuestas disvaliosas para el trabajador, encuentran su fundamento en razones de equidad, es decir, que tienden a posibilitar "la justicia del caso concreto"[206].

En nuestra opinión, existe el peligro de que los jueces, fundándose en razones de equidad, terminen apartándose de la solución legal prevista expresamente en la generalidad de los casos y que, finalmente, la excepción pretoriana, supuestamente fundada en la justicia del caso concreto, termine convirtiéndose en regla judicial contraria a la norma legal. Debe repararse en que, como lógica consecuencia de la duración de los procesos penales, el eventual crédito que puede generarse en concepto de salarios caídos, en caso de resultar absuelto el trabajador, implicará en la mayoría de los casos una suma altamente considerable, por lo que el riesgo de que el apartamiento de la norma legal “por razones de equidad” termine convirtiéndose en la regla es aún mayor. Ello en desmedro del trabajador quien, como decía Vázquez Vialard, fue colocado en una situación anómala por un lapso extenso, durante el cual se encuentra impedido de percibir sus ingresos normales, a las resultas de un proceso penal, con la situación de incertidumbre –respecto a la continuación o no del contrato– que ello le genera y el sometimiento a una cierta vejación que deriva de la aplicación de la medida[207]. Luego, pese a haber sido absuelto en sede penal, se libera al patrono de las consecuencias previstas en la norma, dejando sin ninguna reparación el tiempo en que se vio privado de sus salarios, por decisión del empleador.

En suma, la aplicación de este instituto es susceptible de generar en la práctica consecuencias disvaliosas para ambas partes del contrato de trabajo.

Reiteramos que el empleador, si considera que el trabajador cometió un delito injurioso, no se encuentra obligado a aplicar una suspensión precautoria a las resultas de un proceso penal, con el desenlace incierto que tal decisión puede acarrearle. Se encuentra habilitado para extinguir el contrato alegando que la conducta del trabajador constituye un incumplimiento de sus obligaciones de gravedad tal que imposibilita la continuación del vínculo. Quien asesore al empleador deberá tener en consideración que, si el resultado de la acción penal es favorable para el trabajador, éste tendrá la opción de reincorporarse al trabajo –con derecho a la percepción de los salarios perdidos–; que será probable que opte por no hacerlo, considerándose injuriado por la acusación desestimada, por lo que no sólo deberá abonarle los salarios caídos, sino las indemnizaciones derivadas del distracto. Iguales efectos se generarán si el empleador se niega a reincorporar al trabajador luego de que fuese sobreseído o absuelto. Por otra parte, como lo remarca la doctrina, no es infrecuente que determinados hechos injuriosos desde la óptica del contrato de trabajo, no merezcan condena penal por no encuadrar con precisión en el tipo penal, falta de pruebas adecuadas y suficientes u otros motivos[208], por lo que para el empleador siempre será conveniente no exponerse a tal riesgo.

Si el empleado cometió una conducta que imposibilita la continuación de la relación en los términos del art. 242 de la L.C.T., puede y debe proceder a disponer el despido, so riesgo de que luego de finalizado el proceso penal con el sobreseimiento o absolución del empleado, tal invocación (injuria laboral), sea juzgada como extemporánea. Desde la óptica del trabajador, no vemos beneficioso a sus derechos e intereses –bajo la tozuda defensa del principio de continuidad del contrato que ensaya parte de la doctrina– la aplicación de este instituto, que lo coloca en una situación de incertidumbre, privándolo su remuneración y de la cobertura de su obra social por un alongado período, con las dificultades que tal anómala situación puede irrogar en el acceso a otra fuente de trabajo.

Delito penal e injuria laboral

En consonancia con lo que venimos exponiendo, si el empleador se encuentra en conocimiento de que el trabajador ha cometido un hecho que, presumiblemente delictivo, constituye una injuria laboral en los términos del art. 242 de la L.C.T., no se encuentra obligado a suspenderlo preventivamente. Tampoco necesariamente debe proceder a invocar como causa del despido la comisión de un delito penal, supuesto en el cual la justa causa o de su decisión estará atada a lo que se resuelva en el proceso penal.

Si lo que se invoca como causal de despido es una injuria laboral, es el fuero del Trabajo el competente para establecer si la misma existió o no, y para valorar si el hecho u hechos injuriosos constituyen razón que imposibilite la prosecución del vínculo. Ello es así porque la culpa o el dolo laboral (y más ampliamente la "injuria") son distintos a la culpa o dolo penal (injuria delictual)[209]. La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa penal y debido a ello no tienen por qué guardar siempre y necesariamente correspondencia[210]. Puede haber delito sin que haya injuria (léase, no afectar la continuidad del contrato) e injuria sin que haya delito porque la punibilidad es típica, de modo que puede haber ilicitud laboral sin que haya punibilidad penal[211].

En función de ello, si lo que se imputó al trabajador en la comunicación rescisoria fue haber incurrido en una injuria laboral, rige el principio de la independencia del juez laboral en la apreciación y valoración de la injuria del art. 242, L.C.T., con prescindencia del aspecto penal de la misma, pues se trata de dos órdenes normativos distintos y porque la culpa laboral se nutre de principios distintos de los que informan la responsabilidad penal, principio que sólo se encuentra limitado por los institutos de prejudicialidad (art. 1101[212], C.C.) y cosa juzgada penal (arts. 1102[213] y 1103, C.C.[214]) en cuanto a la existencia o no del hecho principal que constituye el delito, de modo que le está vedado al juez pronunciarse en sentido contrario a lo resuelto por el fuero criminal respecto de la existencia o inexistencia del hecho y su autoría, o antes de recaer decisión definitiva del mismo[215].

En consonancia con ello, el Código Civil y Comercial de la Nación establece la regla de la independencia de la acción civil (o laboral) y la acción penal resultantes de un mismo hecho en el art. 1774.

La cuestión es diametralmente distinta cuando la conducta invocada como injuriosa en el ámbito del contrato de trabajo es, concreta y puntualmente, la comisión de un delito penal; pues en tal supuesto, corresponderá a quien lo alega demostrar no sólo la existencia del hecho delictivo, sino también la responsabilidad penal del trabajador imputado. O dicho en otros términos, “probar la injuria será probar el delito". Tal extremo sólo puede surgir de una sentencia condenatoria dictada en el fuero criminal y, por ende, la fundamentación del despido quedará atada a lo que en ese fuero se resuelva en orden a la existencia y autoría de esos mismos hechos y la consiguiente responsabilidad penal del trabajador[216].

Sobre esta cuestión, Justo López señala que cuando la injuria invocada es el mismo delito o hecho delictuoso, en ese caso, probar la injuria será probar el mismo delito, puesto que según el art. 243, L.C.T., frente a la demanda del trabajador no podrá invocarse otra injuria distinta. El autor puntualiza que aquí se plantean dos problemas: el de la prejudicialidad penal y el de la cosa juzgada penal y su influencia sobre el juicio laboral. La prejudicialidad penal rige sólo cuando hay proceso penal iniciado antes de que haya concluido el proceso laboral, de modo que puede haber sentencia laboral, en tanto no haya en trámite un juicio penal. En cuanto a la cosa juzgada penal sobre el juicio laboral, se rige por los arts. 1102 y 1103 del Código Civil[217]. Lo que no podrá discutirse en el juicio laboral es la existencia del hecho constitutivo del delito ni su culpabilidad, en caso de sentencia condenatoria. Ello, por otra parte, no significará la configuración automática de la injuria (si el hecho invocado como tal fue delictuoso) porque el juez laboral tendrá que apreciar si el hecho delictuoso implicó violación de deberes contractuales laborales y esa violación fue grave, para considerar configurada la injuria. En caso de sentencia absolutoria (lo mismo vale para el sobreseimiento definitivo) no podrá alegarse en el juicio laboral la existencia de un hecho delictuoso; pero ello no impedirá, si lo que se invocó como injuria fue un hecho determinado al que en sede penal no se le encontró tipicidad delictual, que ese mismo hecho sea valorado en relación al incumplimiento de deberes contractuales laborales, como constituyendo una falta contractual que puede configurar la injuria del art. 242, L.C.T.[218].

Bajo la vigencia del Código Civil, la jurisprudencia precisaba que la patronal puede despedir al trabajador invocando como causal un hecho que califica de delito. En tal caso, la resolución que se dicte en sede penal tiene carácter de cosa juzgada para el juez del trabajo. Pero, por otra parte, puede el empleador fundar la cesantía atribuyéndole al hecho el carácter de injuria laboral: en ese supuesto, aun cuando se promueva la acción criminal, la competencia de la Justicia del trabajo es exclusiva, salvo que el Juez del Crimen declare la inexistencia del hecho (o que el trabajador no fue el autor). Si por decisión, que ha quedado firme en sede penal, se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situación juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho, la prejudicialidad prevista por los arts. 1102 y 1103 del Código Civil, a cuyo respecto la sentencia penal tiene valor de cosa juzgada para los jueces de otros fueros[219].

Lo fundamental entonces, teniendo en cuenta la invariabilidad de la causal del despido (art. 243, L.C.T.), es establecer si ésta consistió en la imputación de un delito o si la ruptura se basó en la invocación de un incumplimiento contractual grave con entidad para extinguir la relación laboral. Debe tenerse presente, además, que los límites entre ambos supuestos no siempre resultan de sencilla demarcación en los casos concretos, siendo vital atender a cuáles fueron los concretos términos que fueron utilizados en la comunicación de despido.

Así, se ha decidido que la empleadora hubiese tenido razón si hubiese despedido invocando un incumplimiento contractual, pero que al haberlo hecho invocando un delito, al no existir condena en sede criminal (ni siquiera se hizo la denuncia) no puede juzgarse la conducta del trabajador en sede laboral, razón por la cual el despido es incausado[220]. Si bien un delito penal y la injuria laboral recorren distintos caminos, ello es así siempre que la causal del distracto no haya sido la imputación de un delito penal. En este caso, rige el art. 1103, Código Civil, que dispone que "después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". En consecuencia, y teniendo en cuenta que la comunicación rescisoria se fundó en el delito de robo –que no fue demostrado– debe concluirse que el despido dispuesto por la demandada fue ilegitimo y, por ello, procedente el reclamo indemnizatorio pretendido por el trabajador[221]. Con el mismo criterio se ha remarcado que no puede modificarse la causa del despido que claramente se refiere al hurto y apropiación indebida de dinero y que el referido hurto sólo podía acreditarse mediante la sentencia penal condenatoria, que en el caso no existía[222]. Cuando la injuria laboral invocada por la empleadora para proceder al despido del actor no fue la pérdida de confianza sino la comisión de un delito, al quedar extinguida la acción penal se ha cerrado definitivamente la posibilidad de condenar criminalmente al trabajador y, en consecuencia, no se podrá tampoco alegar en juicio civil o laboral la existencia de un hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución[223].

Como se dijo, determinar si el principal imputó al trabajador o trabajadora la comisión de un delito o un incumplimiento contractual injuriante constituye una tarea que, en ocasiones, depende de la valoración que los jueces efectúan sobre el punto, de acuerdo a las particularidades del caso concreto. En este sentido, en un caso se resolvió que si bien en el telegrama de despido se había argumentado pérdida de confianza, la existencia de una denuncia penal y la pretensión deducida en el recurso acerca de la necesidad de esperar un pronunciamiento penal, demostraba a las claras que el actor había sido despedido mediante la invocación de un hecho delictivo y, desde esa óptica, la sentencia absolutoria dictada en sede penal cerraba toda posibilidad de discutir en el juicio laboral la existencia de la causa del despido[224]. También se ha remarcado que, si bien doctrinariamente se han tratado como causales diferentes la pérdida de confianza de la imputación de un delito penal, en el caso, el demandado, ha invocado la primera con sustento en la segunda. Ergo, debe primero comprobarse que la conducta haya sido delictiva, y para ello el juez laboral no es competente[225].

Ahora bien, si lo que se atribuye al empleado en la comunicación del despido es haber incurrido en una injuria laboral (sin perjuicio de que, además, pueda tratarse de un hecho delictivo), no será necesario promover ni esperar el resultado de un juicio penal.

Por ello, se ha decidido que, dado que del acta notarial de comunicación de despido no surgía la concreta y puntual atribución de un delito, sino la imputación de incumplimientos laborales configurativos de la causal de pérdida de confianza y no habiendo el trabajador alegado en su oportunidad que los términos de aquélla implicaran una acusación de aquel tipo, resulta claro que el juez laboral se encuentra facultado para valorar la entidad injuriosa de los hechos atribuidos (cfme. art. 242 de la L.C.T.) y que el empleador no tiene la carga de acreditar la responsabilidad penal del trabajador como condición para demostrar el carácter justificado del despido[226].

En un caso en que el trabajador se consideró despedido en forma indirecta, alegando la falaz imputación de un delito, cuando en realidad se le había imputado un incumplimiento contractual, se consideró que carecía de relevancia que en la causa penal no se hubiese arribado a una sentencia condenatoria por el delito de defraudación, en tanto compete al juez laboral determinar si el incumplimiento contractual invocado como causa para el despido existió y, en su caso, si configura injuria laboral en los términos del art. 242 de la L.C.T.[227].

Como puede apreciarse, si el despido se basó en una injuria laboral, la falta de responsabilidad penal por determinados hechos no se traduce inmediatamente en ausencia de responsabilidad en el ámbito laboral. La justicia laboral está impedida de decir si un hecho constituye o no delito, pero puede decir que un hecho o una conducta pueden configurar injuria laboral, independientemente del pronunciamiento en la jurisdicción penal[228].

En este sentido, no infringe la regla legal de prejudicialidad el fallo que –no obstante el sobreseimiento del trabajador dispuesto en sede penal– consideró justificado su despido, indicando las razones por las que se estimó configurada la pérdida de confianza determinante de la voluntad rescisoria del principal, sobre la base de las circunstancias fácticas que se tuvieron por verificadas tanto en sede penal como laboral y sin necesidad de atribuir al dependiente responsabilidad penal[229].

Si bien la absolución o el sobreseimiento del trabajador en sede penal no obsta, en principio, a que el juzgador laboral determine que la conducta de aquel configura injuria a los intereses del principal, también es cierto que si por decisión que ha quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos invocados como causal de despido, se impone una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues esta situación opera, en cuanto a la existencia o inexistencia de las mismas circunstancias fácticas, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103, Código Civil, a cuyo respecto la sentencia penal tiene el valor de cosa juzgada para los jueces de otro fuero[230].

No existe prejudicialidad frente al rechazo de la demanda laboral cuando el Juez Penal no declaró la inexistencia del hecho –en el caso, entrega efectuada por la dependiente de una empresa aérea de pasajes sin cargo a los empleados sin la debida solicitud ni autorización del superior– sino que sólo sobreseyó al imputado por el delito de estafa previsto en el art. 172, Código Penal, a los términos del art. 350, CPP de Mendoza[231].

Asimismo se ha decidido que cuando la causa penal concluyó por haber prescripto la pretensión, lo allí determinado no hace cosa juzgada en orden a la existencia de los hechos atribuidos al trabajador en un proceso laboral, en tanto en aquel fuero no se llegó a la instancia resolutiva que así podría haberlo resuelto[232]. Con el mismo criterio, se ha juzgado que si la medida que la decisión extintiva no se basó en la concreta imputación al trabajador de haber cometido un delito penal, la declaración de prescripción de la acción penal declarada en el fuero respectivo en nada debe incidir en la configuración o acreditación de la injuria laboral que justificó el distracto[233].

Con respecto al sobreseimiento provisorio o el auto de falta de mérito, se ha señalado que los mismos no constituyen obstáculo para que el tribunal del trabajo pueda pronunciarse acerca de la configuración de injuria laboral, apreciando los elementos agregados a la causa, en tanto este sobreseimiento no tiene eficacia para fijar el hecho principal[234].

Debe destacarse que la circunstancia de que el accionante se encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara en el despido dispuesto por la patronal, en modo alguno le impide la iniciación del reclamo pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la especie se da un supuesto de prejudicialidad, ello no constituye un obstáculo formal para la realización del reclamo judicial pertinente, que debe formalizarse dentro de los dos años computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101, Código Civil, no impide la iniciación y tramitación del proceso civil con anterioridad a que recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el segundo[235].

Con respecto a la suspensión del juicio a prueba se ha decidido que si bien el instituto al que se recurrió en sede penal (art 76 bis, Código Penal) no implica confesión ni reconocimiento de responsabilidad civil, ello no impide que las circunstancias objetivas que motivaron la promoción de oficio de la acción penal, la elevación a juicio oral y los testimonios producidos tanto en la causa penal como en la laboral, pudieran constituir causas objetivas que permitan considerar acreditada la pérdida de confianza invocada, a la luz del art. 242, L.C.T.[236]. Y que si bien ese instituto no altera el principio de inocencia que debe regir en el derecho penal, no obstante, en el ámbito del derecho laboral cuando lo que se trata de dilucidar es si la pérdida de confianza invocada por la empleadora para extinguir el vínculo laboral resultó justificada en los términos del art. 242, L.C.T., la solicitud de aplicación de la probation podría incidir en la configuración del elemento objetivo que deriva en la pérdida de confianza[237]. Del mismo modo, se ha considerado que la utilización de la probation no resulta atrapada por la regla del art. 1103 del Cód. Civ. –tampoco por la del 1102– en la medida en que la misma no implica absolución ni condena[238].

Suspensión precautoria

La llamada suspensión precautoria –que no debe ser confundida con la suspensión preventiva prevista en el art. 224, L.C.T.– se trata de un supuesto no regulado en la normativa laboral, que ha sido reconocido como una facultad del empleador y delimitado en sus alcances por la doctrina y la jurisprudencia.

Consiste en la potestad del empleador de suspender a su empleado, mientras decide iniciar una investigación interna o sumario tendiente a establecer su responsabilidad en un hecho que, de comprobarse, sería susceptible de acarrear una medida disciplinaria o el despido[239]. Se encuentra fundada en el poder de dirección del empleador y permite liberarlo transitoriamente de la obligación de dar ocupación efectiva al trabajador afectado por la medida[240].

Debe puntualizarse que este tipo de suspensión no tiene carácter sancionatorio, en tanto no configura una sanción disciplinaria[241], sino que se encuentra incluida entre las facultades de dirección que competen al empleador, fundada directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral[242]. La jurisprudencia remarca que no cabe la asimilación de la suspensión de contenido disciplinario con aquella dispuesta por el empleador de manera precautoria. Mientras la primera (enmarcada en lo dispuesto en el art. 67, L.C.T.), constituye una sanción para el trabajador que exime al empleador de su obligación de pagar salarios, la segunda se configura cuando el empleador dispone una investigación interna a fin de esclarecer algún hecho en el cual el trabajador pudo tener responsabilidad. Se trata más bien de una facultad del principal incluida entre las de dirección, siendo ajena por completo a la regulación contenida en el art. 224, L.C.T.[243].

El principal tiene facultades de suspender a un empleado mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a demostrar su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción, la que obviamente puede trocarse en disciplinaria, ya que sólo se explica si hay una causa a investigar[244]. El trabajador debe acatar la decisión adoptada[245]. En este sentido se ha considerado injustificado el despido indirecto dispuesto por el trabajador ante la decisión de la empleadora de aplicarle una suspensión precautoria[246], remarcando el tribunal que el empleado debe acatar la decisión patronal adoptada.

Desde la doctrina se enseña, al tratar los efectos de la suspensión precautoria sobre la relación laboral que ninguna duda cabe acerca de su reconocimiento como causa que justifica el no cumplimiento por parte del empleador del deber de ocupar. La esencia misma de la medida a ello apunta, para poder realizar sin inconvenientes las investigaciones internas pertinentes, siempre y cuando concurran los requisitos de procedencia de la medida, esto es, el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 65 y 218 de la L.C.T.[247].

Dado que la suspensión precautoria no tiene carácter disciplinario, la negativa de ingreso al trabajo o de dación de tareas que de la misma se deriva, carece, en principio de carácter injuriante, a menos que la suspensión precautoria resulte, en sí misma, improcedente o carezca de algún recaudo que la prive de validez.

El primer recaudo de procedencia es que el hecho investigado revista gravedad suficiente como para admitir que el trabajador sea suspendido provisionalmente, esto es, tratarse, como vimos, de un hecho susceptible de acarrearle una sanción disciplinaria o el despido, en caso de verificarse la responsabilidad del trabajador.

En segundo lugar, para que la suspensión precautoria se justifique como tal, debe resultar realmente necesario para el empleador realizar una investigación para esclarecer los hechos que prima facie imputa al trabajador. Se ha señalado, con criterio que compartimos, que si el empleador puede llevar adelante el sumario sin que la presencia del trabajador en su lugar de trabajo implique un obstáculo (o bien en otro puesto aceptado por el trabajador), carecería de sustento la aplicación de una suspensión precautoria (medie o no pago de remuneración)[248]. Así, la suspensión precautoria se justifica si es necesario realizar una investigación y si, a su vez, es necesario separar al agente ante la investigación de hechos de gravedad, para evitar que las actuaciones se vean obstruidas, demoradas o de algún modo impedidas por su presencia en el mismo puesto de trabajo[249]. Livellara sostiene que sólo si es realmente imprescindible separar al trabajador para que su presencia no perturbe la investigación y cuando existan fundadas razones que hagan presumir que el trabajador cometió una falta grave que requiere ser investigada, resultará aceptable que el trabajador, dentro de un obrar de buena fe, deba tolerar ser apartado de su prestación laboral mientras se realiza la investigación de su conducta, liberando al empleador de su deber de garantizarle ocupación efectiva (art. 78, L.C.T.), y sin que por ello se pueda considerar injuriado. Eventualmente, la carga de acreditar la necesidad de la medida precautoria, recae sobre el empleador, por ser un presupuesto de hecho que hace a su posición y porque, al ser el titular de las facultades de dirección y organización de la empresa, le compete demostrar que las mismas han sido ejercidas de un modo razonable y funcional, evitando toda forma de abuso del derecho (arts. 65 y 68, L.C.T.), prueba a la que, para más, tiene un acceso sencillo y directo.

Teniendo en cuenta que la suspensión determinada por un sumario o investigación interna no constituye una sanción disciplinaria, no puede invocar el trabajador que exista una duplicación de sanciones por la circunstancia de que, primero haya sido suspendido precautoriamente y luego de concluida la investigación y determinada su responsabilidad, el empleador haya procedido a aplicarle una suspensión disciplinaria o a despedirlo[250].

Ahora bien, si el empleador ya conoce los hechos y su autoría, no se justifica aplicar este tipo de suspensión –precautoria– para después proceder a aplicar la suspensión disciplinaria o el despido. En tal supuesto, sí se verificaría la aplicación en forma encubierta de una doble sanción por la misma causa, con violación del principio non bis in idem.

En tercer lugar, debe cumplirse con el recaudo de notificar por escrito al trabajador la medida, permitiéndole de ese modo, conocida la causa y plazo de la misma, impugnar su procedencia[251], todo lo cual hace al elemental derecho de defensa. Debe contener la expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda[252], por aplicación del principio de buena fe (art. 63, L.C.T.) y para asegurar el derecho de defensa (art. 18, CN).

En cuarto lugar, debe cumplirse con el recaudo de contemporaneidad entre el conocimiento de los hechos –que resulta necesario esclarecer– y la aplicación de la medida precautoria, pues de otro modo, la eventual responsabilidad del trabajador aparecería como una conducta consentida por el empleador.

En quinto lugar, la medida debe cumplir con el requisito del plazo fijo de duración, el que deberá extenderse por el término estrictamente indispensable, no pudiendo exceder el máximo de treinta días en un año a contar de la primera suspensión, de conformidad a los parámetros de los arts. 218 a 220, L.C.T., que la doctrina y jurisprudencia consideran aplicables por analogía[253]. Excepcionalmente, si media una causa grave[254] que realmente justifique exceder el plazo referido, vinculada con la real dificultad de esclarecer la cuestión, podría extenderse la suspensión por más de treinta días[255]. No debe surgir del sumario negligencia o demora en la tramitación por parte del empleador[256]. Recae sobre el principal invocar y acreditar el presupuesto de hecho que valide la aplicación de un plazo mayor.

Justo López apunta, con agudeza de criterio, que sólo sería justificable una suspensión precautoria de treinta días (el lapso máximo), si hubiese una falta que justificara una suspensión disciplinaria de esa duración y no existiendo otras suspensiones disciplinarias en el lapso retrospectivo[257].

En sexto lugar, la medida debe ser ejercida con carácter funcional y razonable, preservando los derechos del trabajador[258], otorgándole la posibilidad de deslindar su responsabilidad, efectuar las aclaraciones y descargos que sean pertinentes y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa, ajustado a las garantías del debido proceso[259]. Entendemos que carecería de validez un procedimiento interno realizado por el empleador y la consecuente sanción sin haber dado al trabajador la posibilidad de ser oído y formular el correspondiente descargo.

En mérito a los principios de buena fe, lealtad y colaboración que rigen en el marco de la relación laboral, aparecería como reprochable la actitud del trabajador que se negase injustificadamente a dar su versión de los hechos[260] o se resistiese a dar explicaciones. El empleador debe otorgar un plazo a tal fin –a nuestro criterio, no inferior a dos días hábiles[261]– y no pretender que el trabajador formule un descargo por escrito en el mismo acto en que es notificado, sin posibilidad de contar con asesoramiento letrado, siendo muy común que –en los hechos– ni siquiera se le entregue una copia del requerimiento, todo lo cual constituye una violación manifiesta a su derecho de defensa. Es de destacar que lo actuado en el proceso interno podrá ser objeto de revisión en sede judicial y que, en tal supuesto, las pruebas allí reunidas deberán ser corroboradas en la instancia judicial[262].

En séptimo lugar, nos enrolamos en la postura que considera que la suspensión precautoria sólo permite liberar transitoriamente al empleador de la obligación de dar ocupación efectiva (art. 78, L.C.T.), pero no excluye, en ningún caso, el derecho del trabajador al cobro de los salarios[263]. Si el empleador decide, en su propio interés, promover una investigación interna y para ello estima necesario disponer una suspensión precautoria, su unilateral decisión no puede eximirlo del deber de pago de la remuneración, sin fundamento normativo[264], haciendo soportar sobre el dependiente el tiempo que irrogue el trámite, privándolo del crédito de naturaleza alimentaria que constituye la remuneración y vulnerando la presunción de inocencia de la que se encuentra investido.

Se remarca que esta facultad no reglada legalmente debe ser juzgada rigurosamente, tutelando que el derecho se ejerza sin causar perjuicio al trabajador, por lo que la facultad que se reconoce al empleador de no dar trabajo, que se liga con el deber de ocupación (art. 78 L.C.T.), no lo exime de pagar el salario, ni siquiera parcialmente[265].

Otra postura, de la que no participamos, sostiene que el pago de los salarios caídos durante la suspensión precautoria queda condicionado a las resultas de la investigación: si de la misma surge que no ha habido falta cometida por el trabajador o la que existió sólo puede ser motivo de una sanción no suspensiva, se deberán abonar los salarios caídos. Si da lugar a una suspensión disciplinaria, ésta puede compensarse con los días corridos de la precaucional ya cumplida, con la salvedad de que los que haya en exceso de esta última deberán abonarse. Si de la investigación resulta que hay motivo para el despido, no corresponde el pago de los salarios caídos durante los días de la suspensión precaucional[266]. Sostiene Livellara que con el pago de los salarios durante la suspensión, no se protege al buen trabajador que cumplió con sus obligaciones, porque éste, con el resultado favorable de la investigación o, en última instancia, por la vía judicial, siempre tendrá asegurado el pago de sus salarios. Y que, en cambio, quien se vería beneficiado es el dependiente que no cumplió con sus obligaciones o actuó de mala fe, porque no obstante resultar merecedor de una sanción disciplinaria suspensiva o del despido por justa causa, se vería premiado con el pago de los salarios durante la suspensión.

No compartimos esa argumentación. Se debe partir de la premisa que hasta que los hechos no se esclarezcan, corresponde presumir la inocencia del trabajador. Privar a éste del derecho al cobro de salarios durante la etapa de la investigación implica aplicarle solapadamente una sanción en forma anticipada, causándole un grave perjuicio de irreparable subsanación ulterior, puesto que su posterior reclamo y cobro no reparará la privación de la que él y su grupo familiar fueron objeto durante el trámite de la investigación, mucho menos si para ello debe acudir a la instancia judicial, con el tiempo y complejidad que ello irroga, y la consiguiente desvalorización de su crédito. Resulta de toda evidencia que recién cuando se determine que el trabajador es merecedor de la sanción disciplinaria o del despido, deberá serle aplicada la sanción correspondiente.

Cuadra agregar que, durante el trámite de la investigación, subsisten las obligaciones de conducta de las partes (arts. 62, 63, 85 y concs., L.C.T.) y, frente a un incumplimiento grave de alguna de ellas, la otra podrá extinguir con justa causa el contrato (art. 242, L.C.T.).

Finalmente, destacamos que el empleador debe comunicar al trabajador la conclusión a la que arribó luego de la investigación. Si no hubiere surgido responsabilidad de éste, deberá hacerlo conocer en debida forma, a fin de no afectar su buen nombre y honor, dando a esta resolución la misma publicidad que la dada en su momento a la medida cautelar[267]. Si se concluye que medió un incumplimiento del trabajador, el empleador podrá aplicar una medida disciplinaria proporcionada a la falta cometida (art. 67, L.C.T.), o de verificarse una injuria que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación, despedirlo con invocación de justa causa (art. 242, L.C.T.).

Notas [arriba] 

[1] Ley de Contrato de Trabajo comentada, obra colectiva dirigida y coordinada por Ackerman, Mario E y Sforsini, María Isabel, respectivamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2016, pág. 18 y 19.
[2] Ley de Contrato de Trabajo comentada, obra colectiva dirigida y coordinada por Ackerman, Mario E y Sforsini, María Isabel, respectivamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2016, pág. 18. Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, 2da edición actualizada, obra colectiva coordinada por el Dr. Raúl Ojeda, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2011, pág. 143.
[3] Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551.
[4] Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, 2da edición actualizada, obra colectiva coordinada por el Dr. Raúl Ojeda, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2011, pág. 142 y art. 48 de la LAS.
[5] CSJN, ROSSI Adriana María c/ Estado Nacional – Armada A s/Sumarísimo, R. 1717. XLI. RHE09/12/2009. Fallos: 332:2715.
[6] http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscar.html.
[7] Etala, Carlos A. Derecho Colectivo del Trabajo, 2da Ed Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 218, citado en Ley de Contrato de Trabajo comentada, obra colectiva dirigida y coordinada por Ackerman, Mario E y Sforsini, María Isabel, respectivamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2016, pág. 18.
[8] Corte, Néstor T., El Modelo Sindical Argentino, Régimen Legal de la Asociaciones, 2da Edición actualizada, Edición Rubinzal Culzoni, año 1994, pág. 463.
[9] Art. 136 de la LNE; Etala, Carlos A. Derecho Colectivo del Trabajo, 2da Ed Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 218, citado en Ley de Contrato de Trabajo comentada, obra colectiva dirigida y coordinada por Ackerman, Mario E y Sforsini, María Isabel, respectivamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2016, pág. 20.
[10] Art. 40 de la LRT.
[11] Capón Filas, Rodolfo, Derecho Laboral, editorial Platense, La Plata, 1980, Tomo II, pág. 285 citado en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, 2da edición actualizada, obra colectiva coordinada por el Dr. Raúl Ojeda, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2011, pág. 145.
[12] Arts. 10,53, 63 y concordantes de la LCT.
[13] Enfermedad, accidente, etc.
[14] Autores como Sappia o Etala están en esta posición, ver Ley de Contrato de Trabajo comentada, obra colectiva dirigida y coordinada por Ackerman, Mario E y Sforsini, María Isabel, respectivamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo III, año 2016, pág. 15.
[15] Ackerman Mario en “Tratado de Derecho del Trabajo”, T. IV, pág. 12, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2005.
[16] Fernández Madrid, Juan Carlos en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Ed. La Ley, T. II pág. 1530 y Etala, Carlos “Ley de Contrato de Trabajo”, Ed. Astrea, pág. 501.
[17] Fernández Madrid, Tratado Práctico, T. II pág. 1539.
[18] Aunque algunos autores han sostenido que la única alternativa que tiene el trabajador es efectuar su reclamo ante la justicia (Vazquez Vialard, Antonio Análisis de la primera reforma de la ley de contrato de trabajo, JA 1976–II pág. 689).
[19] Maddaloni, Osvaldo en “Régimen de Contrato de Trabajo”, dirigido por Miguel A Maza, Ed. La Ley, T. III, pág. 220.
[20] Justo López, Fernández Madrid, Centeno en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Ed. Contabilidad Moderna, T. II.
[21] Carcavallo, Hugo en “Suspensión por causas económicas”, Rev. Derecho Laboral Rubinzal–Culzoni, 2003–I.
[22] Confalonieri, Juan “Despido por causas económicas o empresariales”, Ed. Astrea, pág.98.
[23] Ruiz Álvaro en “Suspensiones por caudas económicas en la ley de contrato de trabajo”, Rev. Derecho Laboral 2003–1, Ed. Rubinzal–Culzoni, citado por Maddaloni en la ob. antes mencionada.
[24] La jurisprudencia ha señalado que “tanto el caso fortuito o fuerza mayor como la falta o disminución de trabajo son causales que tienen en común la ajenidad del evento ya que no se puede pretender que alguien excuse el cumplimiento de los deberes a su cargo con su propia negligencia. La ley alude a tal característica al requerir que se trae de falta o disminución de trabajo “no imputable al empleador” –arts. 219 y 247 de la LCT–“CNAT Sala IV en autos “Cisneros, Esteban Pedro c/ Gen Ave SA s/ despido”, SD Nro. 102451 del 28/04/2017.
[25] En igual sentido, CNAT Sala X en autos “Ramírez Marco / ASEGE SA s/ despido”, SD Nro. 25308 del 27/06/2016.
[26] Ver, en este sentido, aunque referido a casos de despidos, CNAT Sala II en autos “Gómez, Dastolfo c/ Encinar SRL”, SD 104802 del 30/09/2015; en igual sentido Sala IX in re “Maidana, Amelia c/ Megalculer SA s/ despido”, SD 19453 del 30/05/2014.
[27] La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, había sostenido en un viejo plenario que “A los efectos de establecer el orden de antigüedad en los despidos por falta o disminución de trabajo, corresponde excluir a los dirigentes gremiales amparados por la Ley N° 14455” (FP Nro. 102 del 13/04/1966).
[28] Justo López, ob cit. Aunque ya en el decreto 33302/45, aunque referido a la extinción del contrato, se dispuso la duplicación de la indemnización por despido prevista en la Ley N° 11729, dejando a salvo la existencia de una “disminución o falta de trabajo fehacientemente justificada”.
[29] El Alto Tribunal en autos “Baña Baldomero c/ Asociación Mutual del Personal de YPF” del 02/12/1999 Fallos 322:2914, ha señalado que, al ser una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa –característica de la relación de dependencia– se impone su aplicación restrictiva.
[30] En autos “Menéndez, Manuel c/ Peirano Ltda SRL” dijo “en el Derecho Laboral, el caso fortuito o fuerza mayor a que alude el decreto–Ley N° 33302/45. Debe ser considerado por el juzgador, con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que prevista no haya podido evitarse”. (08/03/1955).
[31] Fernández Madrid, Juan Carlos, ob cit pág.1772 y Etala ob. cit pág.1024.
[32] Maddaloni, Osvaldo en Régimen de Contrato de Trabajo comentado, dirigido por Miguel A Maza, pág. 238.
[33] López–Centeno–Fernández Madrid ob cit T. II; Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo T III pág. 1534.
[34] Ver, al respecto, Arias en Ley de Contrato de Trabajo, coordinada por Raúl Ojeda, Ed. Rubinzal Culzoni, T. III, pág.88.
[35] Etala, Carlos “Contrato de Trabajo”, Ed. Astrea pág. 560.
[36] Ruiz, Álvaro, ob cit pág. 258.
[37] Corresponde aclarar que las suspensiones se cuentan por días corridos, CNAT, Sala VI, 31.8.1990, “Alarcón, Félix c/ Petromen SA”, TySS 90–739.
[38] CNAT, Sala VIII, 15.12.1986, “Zurita, Vicenta c/ Establecimientos Textiles San Andrés SA”, DT 3, 1987, pág. 372, citado por FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, Erreius, Buenos Aires, mayo de 2018, pág. 1683. Si el lapso por el que la trabajadora fue suspendida excede el máximo legal, tal circunstancia se constituye en injuria que, sin más, legitima su determinación rescisoria adoptada con ese fundamento.
[39] STJ, Santiago del Estero, 16.08.2012, “Santillán, Leonardo Ramón y otros c/ Dosar S.R.L. s/ Indemnización por antigüedad, etc. – Casación laboral”, Rubinzal Online, 17600/2011, RC J 8284/12.
[40] CSJ de Santa Fe, 12.08.2009, “Leontiuk, Mario Alfredo c/ Pincen S.A. y otro s/ Demanda laboral – Recurso de inconstitucionalidad”, Secretaría de Informática del Poder Judicial de Santa Fe, 00127/2008, RC J 2404/95, voto de la Dra. Gastaldi, con cita de Vázquez Vialard, y Fernández Madrid. En el mismo sentido: Cám. Lab. Sala II, Santa Fe, Santa Fe, 14.02.2007, “Tesari, Amancio Jerónimo c/ Metalúrgica Avenida S.R.L. s/ Cobro de pesos laboral”, Rubinzal Online, RC J 13327/10; CNAT, Sala II, 23.10.92, DT 1992–B–2287; ARIAS, Juan Manuel en OJEDA, Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, segunda edición actualizada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 178.
[41] SCBA, 30.9.2009, “Dorrego Fernández, Pedro c/ Torello Hnos. S.A. s/ Indemnización por despido”, Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, 85833, RC J 10225/11.
[42] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, enero de 2010, pág. 1798.
[43] ARIAS, ob. cit., CNAT, Sala VI, 29.6.2001, “Agesta, Sandra Nilda c/ Sanatorio Güemes”, sent. 86.884.
[44] TOSTO, Gabriel, en RODRIGUEZ MANCINI, Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, febrero de 2007, pág. 101, ídem FERNANDEZ MADRID, ob. cit. pág. 1799.
[45] SCBA, 30.9.2009, “Dorrego Fernández, Pedro c/ Torello Hnos. S.A. s/ Indemnización por despido” (del voto del Dr. Lázzari, que hizo mayoría) y doctrina legal allí citada: causas L. 38.812, "Frungillo" y L. 38.836, "Casuso", sents. ambas del 23.2.88, publicadas en "Acuerdos y Sentencias", t. 1988 I, pág. 132; L. 44.689, "Astudillo", sent. del 4.9.1990, publicada en "Acuerdos y Sentencias", t. 1990 III, pág. 203. En el caso, el juez había considerado injustificado el despido indirecto dispuesto por el actor, quien había impugnado la medida –ante la ratificación de la suspensión por la empleadora– con fundamento en que la impugnación no había sido efectuada bajo apercibimiento de colocarse en tal situación.
[46] STJ, Santiago del Estero, 16/08/2012, “Santillán, Leonardo Ramón y otros c/ Dosar S.R.L. s/ Indemnización por antigüedad, etc. – Casación laboral”, Rubinzal Online, 17600/2011, RC J 8284/12.
[47] Voto del Dr. Negri, en la causa “Dorrego Fernández”, citada en la nota n°8.
[48] STJ, Corrientes, 27.03.2012, “Pizzorno, Oscar Fernando Francisco c/ Dirección Provincial de Energía de Corrientes s/ Indemnización laboral”, Sumarios Oficiales Poder Judicial de Corrientes, RC J 4392/13.
[49] TULA, en ACKERMAN, Mario E. (Dir.) – SFORSINI, María Isabel (Coord.), Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, octubre de 2016, pág. 47.
[50] CNAT, Sala V, 31.5.2004, “Tizón, Carlos J. c/ GR Corp SA, citado en GRISOLIA, Julio A. (Dir.), SUMMA LABORAL, Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, octubre de 2011, pág. 3818.
[51] SCJBA, L. 38.812, "Frungillo" y L. 38.836, "Casuso", ambas del 23.2.1988, publicadas en Acuerdos y Sentencias, t. 1988I, pág. 132, citadas en la causa “Dorrego Fernández.
[52] Fernández Madrid sostiene que esta conducta sería correcta, pero no exigible. Véase, Ley de contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, ob. cit. pág. 1801.
[53] CNAT, Sala V, 23.3.1990, “Villalba, José c/ Microómnibus Norte SA”, DT 1990–B, 1627, FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, ob. cit., pág. 1803. Véase STJ de Entre Ríos, Sala del Trabajo, 13.5.2003, “ASSELBORN, Héctor c/ HUCK, Hugo s/ Cobro de Pesos – Recurso de Inaplicabilidad de Ley, Expte. 2485.
[54] CNAT, Sala VIII. 26.2.87, “Álvarez, Marcio C. y otros c/ Argelite”, TySS, N° 4, 1987, pág. 348.
[55] TULA, ob. cit., pág. 47.
[56] SCBA, 30.9.2009, causa “Dorrego Fernández”.
[57] CNAT, Sala II, 26.5.88, sent. 65.099, “Garrido, José Mario c/ Intersec SA s/ despido”, en FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, ob. cit. pág. 1803.
[58] El art. 218, LCT enuncia los “requisitos de validez” de las suspensiones por causas económicas y disciplinarias.
[59] STJ de Entre Ríos, 18.12.1980, “GUIVENAL c/ Ingeniero Mario H. Gitman Construcciones y Otro”. Para tener derecho, en su caso, al cobro de los salarios por suspensión, es necesario que la misma sea impugnada, lo que no efectuado impide el progreso de tal pretensión.
[60] Cám. Lab. Sala II, Rosario, Santa Fe, 2006, “Ibarra, Verónica S. c/ Libertad S.A. s/ Cobro de pesos”, Rubinzal Online RC J 117/08, con cita de Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario E. Ackerman, T. II, Rubinzal Culzoni, pág. 847.
[61] STJ de Entre Ríos, 17.09.1980, "LOZANO, María del Carmen c/ BANCO DE ENTRE RIOS – Cobro de Pesos – Recurso de Inaplicabilidad de Ley". En tal oportunidad se sentó la siguiente doctrina legal: El cuestionamiento del trabajador a que se refiere el art. 67 L.C.T. puede formularse, también ante el empleador, quedando habilitado, si así lo hiciere dentro del plazo de treinta días, para controvertirla judicialmente dentro del plazo de la prescripción. Reiterada en "FRANCO, Francisco Roberto y Trapp Dienst, Oscar Diógenes c/ Empresa Provincial de Entre Ríos s/ Revocación – Suspensiones y cobro de los haberes caídos – Recurso de Inaplicabilidad de Ley" (14.10.1996).
[62] SCJ Mendoza, Sala II, 1.6.1995, "Torres Roa, Mariluz en J. c/ Fernández y Otin–Suspensión s/ Casación", comentado por Guillén, Orlando Daniel, LL Gran Cuyo 1998, 749, AR/DOC/8569/2001: se evita la caducidad del derecho a la demanda judicial y desde la impugnación corre el plazo de prescripción de dos años para instaurar la demanda ante los Tribunales Laborales, persiguiendo la revisión de la medida disciplinaria, y los salarios caídos, en caso de tratarse de una suspensión.
[63] CNAT, Sala II, 30.10.2015, “Blasco, Diego Sebastián c/ Preserfar S.A. s/ otros reclamos”, Cita On Line AR/JUR/56230/2015. La cámara revocó la decisión del juez que había rechazado in limine la demanda interpuesta por un trabajador a fin de impugnar una sanción disciplinaria, sosteniendo que había prescripto la acción, conforme el plazo previsto en el art. 67 de la LCT.
[64] PIROLO, Miguel Ángel, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Tomo I, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, junio de 2011, pág. 440/441; FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, La Ley, ob. cit., pág. 1803; TULA, ob. cit., pág. 49; CNAT, Sala VIII, sent. 6870, 21.8.84, “Jiménez, Andrónico y otros c/ Seidman y Bonder SCA”; CNAT, Sala I, 20.11.2007, “Gutiérrez, Gabino c/ Laredo y Asociados SRL”, DJ, 2009–II, 273; AR/JUR/9939/2007, CNCom., Sala A, 22.6.2005, “Griffi, Rafael s/ Inc. de pronto pago en: Caimari S.A. s/ conc. Prev.”, La Ley, 8.11.2005, LL 2005–F, 276, AR/JUR/3787/2005; ARIAS, Juan Manuel, ob. cit., pág. 184/185. STJ de Entre Ríos, 20.4.1987, “ACEVEDO y otros c/ Fripesa”: El artículo 223 es aplicable a los casos de suspensiones por fuerza mayor.
[65] CNAT, Sala VI, 17.10.1991, “Colombo, Alfredo R. c/ Rigolleau SA”, DJ 1992–1–1004: “Una interpretación razonable del art. 223, LCT, en el contexto del ordenamiento en el cual se encuentra ubicada, excluye tanto la hipótesis de que sólo en los casos de suspensiones disciplinarias sin justa causa el trabajador tiene derecho a compensación por las remuneraciones no abonadas, como la de que sólo en las de este tipo es necesaria la impugnación”.
[66] STJ, Santiago del Estero, 16.08.2012, “Santillán, Leonardo Ramón y otros c/ Dosar S.R.L. s/ Indemnización por antigüedad, etc. – Casación laboral”, Rubinzal Online, 17600/2011, RC J 8284/12.
[67] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, Erreius, ob. cit., pág. 1684.
[68] CNAT, Sala VI, 31.5.99, “Galarza, José c/ Sanatorio Güemes, LL 2000 B–557. Ídem: voto de la minoría (Capón Filas) en autos “Colombo c/ Rigolleau”: Para el caso de suspensión por razones económicas, RCT art. 223 no exige como requisito previo la impugnación de la medida. Esta ausencia normativa es lógica porque el trabajador es ajeno a la situación, careciendo de sentido que acepte mediante el silencio o la falta de impugnación una medida que lo mutó en "socio de las pérdidas", porque dicha aceptación vulnera el principio de ajenidad de los riesgos. Si el trabajador afectado por una suspensión económica sólo pretende salarios por el lapso de la misma, no precisa haberla impugnado previamente.
[69] Cám. del Trabajo de San Francisco, 08.10.1993, “Alisio, Germán A. c/ Gaido, Alberto D.”, LLC 1995, 74, AR/JUR/342/1993.
[70] Véase, en este sentido Tribunal del Trabajo N° 1 de Necochea, 31.3.1995, “Jensen, Jorge O. c/ Ardanaz S.A. y otros”, Cita La Ley On line AR/JUR/3242/1995. Allí se dijo que, si no se legisló impugnación ni plazo de caducidad alguno para reclamar salarios de suspensión por falta o disminución de trabajo no imputable al trabajador o fuerza mayor debidamente comprobada, mal puede colocárselo por vía jurisprudencial o doctrinal (argumento art. 259, LCT).
[71] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Erreius, ob. cit., pág. 1683/1684.
[72] CNAT, Sala II, 20.10.2008, “Coronel, Hugo Walter c/ Nigro, Miguel”, DT 2009, febrero, 171, AR/JUR/12389/2008.
[73] CNAT en pleno, 15.12.88, "Silva, Albino S. y otros c/ Viplastic SACI”: "Frente a una suspensión por causas económicas no es válida en el marco de la Ley N° 22105 una impugnación formulada por la asociación gremial que no cuenta con poder otorgado por cada trabajador afectado”, LL 1989–A–527, DT 1989–413.
[74] CNAT, Sala VII, 31.7.84, “Escalante, Hugo Omar y otros c/ Ford Motor Arg. SA”, LT XXXIII–A, 160.
[75] ARIAS, en OJEDA, Ob. cit., pág. 180.
[76] TULA, en ACKERMAN, ob. cit., pág. 47, nota n° 72.
[77] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, Ob. cit., págs. 1805/1806, con cita de GARCIA MARTINEZ, Roberto, La representación gremial, LT XVII–B, pág. 711/712.
[78] LOPEZ, Guillermo A. F., La suspensión de la relación de trabajo, Astrea, Buenos Aires, segunda quincena de 1973, págs. 41/42.
[79] La Comisión de Expertos de la O.I.T. ha cuestionado este privilegio a favor de las asociaciones con personería gremial poniendo de manifiesto que lo es “en perjuicio de las organizaciones simplemente inscritas, las que solamente pueden representar, a petición de parte, los intereses individuales de sus afiliados, a tenor del artículo 23 de la ley”. Debe destacarse que la CSJN en autos “ATE c/ Municipalidad de Salta” (18.6.2013), con base en lo anterior, declaró la inconstitucionalidad del art. 31, inc. a), Ley N° 23551 en cuanto impide representar intereses colectivos en una acción judicial a una entidad sindical simplemente inscripta, con razonamiento que podría extenderse en lo que respecta a la distinción sobre los alcances de la representación en materia de derechos individuales.
[80] LOPEZ, ob. cit., pág. 43.
[81] STJ de Entre Ríos, 13.5.2003, "ASSELBORN, Héctor c/ HUCK, Hugo s/ Cobro de pesos – Recurso de Inaplicabilidad de Ley". En el mismo sentido C.N.Com. Sala E, 19.11.2008, “Cobacho, Teófilo Néstor y otros s/ Incidente de verificación en: Alpargatas Textil S.A. s/ Concurso preventivo”, RC J 9646/10, en los cuales se resolvió que resulta suficiente la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada al notificarse. Mismo criterio: CNAT, Sala IV, 31.8.1981, “Puppo, Ricardo y otro c/ Deutz Argentina SA”, SD 46–585, citado en F. MADRID, Juan C. – CAUBET, Amanda B.– FERNANDEZ MADRID, Diego, Despidos y Suspensiones, 4° edición actualizada y ampliada, Tomo II, La Ley, pág. 358/359.
[82] Cám. Apel. de Concordia, Sala del Trabajo Entre Ríos, 19.2.2015, "BALDEZARI, Víctor Antonio c/ CITRICOLA CHAJARI S.A. s/ Laboral".
[83] CNAT, Sala II, 8.7.1980, “Zacarías, Víctor c/ Mankey SA”, citado en F. Madrid, Despidos y suspensiones, ob. cit., pág. 359.
[84] CNAT, Sala III, 21.03.2002, “Agnello Ríos, Gladys c/ Nirauss S.A. s/ Diferencia de salarios”, Boletín de Jurisprudencia de la CNAT, RC J 3051/07; misma Sala, 29.5.2009, “Casiano, Mario Raúl c/ Unión Recibidores de Granos y Anexos de la República Argentina U.R.G.A.R.A. y otro s/ Despido”, RC J 3791/09.
[85] CNAT, Sala VII, 26.12.94, “Andrés, Alberto N. c/ Hospital Español s/ Despido”.
[86] CCCLM, General Pico, La Pampa, 04.08.2008, “Blengini, Carina Bibiana c/ Paolucci, Alberto s/ Despido”, Rubinzal Online; RC J 2132/09.
[87] LOPEZ, Justo, en LOPEZ – CENTENO –FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo II, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, diciembre 1978, págs. 827/828. Explica el autor que el texto de la LCT aprobado por la Ley N° 20744 contenía una norma expresa sobre suspensiones menores de 30 días, cuando por las circunstancias del caso o la índole o la naturaleza de la relación resultasen agraviantes o injuriantes para el trabajador y no fuesen aceptadas por éste, las cuales daban derecho a considerarse despedido. Este artículo fue derogado por la Ley N° 21296, mas ello no puede llevar a considerar que en ningún supuesto una suspensión menor de treinta días autorice un despido, en tanto no fueron derogados los arts. 242 y 246, LCT. López califica de “apriorismo carente de fundamento legal” el criterio de que una suspensión inferior a 30 días nunca puede ser injuriosa.
[88] SCJ, Buenos Aires, 27.02.2013, “Z., C. E. c/ C. d. A. d. S. I. s/ Despido”, RC J 3259/14. Véase también SCJBA, 22.11.2006, “Kljunak, Carlos M. c/ Sociedad de Bomberos Voluntarios de Berisso s/ Despido”, JUBA 82185, RC J 10249/11.
[89] SCJ, Buenos Aires; 30.08.2000, “Tieso, Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes S.A.T. s/ Indemnización por despido”, JUBA 70014, RC J 8038/11, del voto del Dr. Hitters.
[90] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1799.
[91] ARIAS, en OJEDA, Ob. cit., pág. 181/182.
[92] TOSTO, en RODRIGUEZ MANCINI, Ley de Contrato…, Ob. cit., pág. 103.
[93] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1800.
[94] CNAT, Sala II, 20.10.86, “Ledesma, Azulino c/ O´ Donell Publicidad SRL”, DT 1986–B–1817. Se señaló que el solo hecho de que el rendimiento de un trabajador sea inferior al de otros operarios no justificaba la aplicación de una suspensión si no se aportaban elementos objetivos que demostrasen que esa conducta era intencional. Y que una suspensión sin causa justificada que priva al trabajador de su salario por un lapso de 15 días torna justificado el distracto, pues ningún asalariado puede soportar, sino a costas de privaciones y aún penurias, una quita de la mitad de su remuneración mensual y la percepción de los salarios por vía judicial sería un resarcimiento tardío e incompleto del daño provocado por una suspensión sin causa. SCJBA, “Duhalde, Isabel A c/ SUBPGASA”, TySS, 1983, 550, citados en FERNANDEZ MADRID, Ob. cit., pág. 1800.
[95] STJ, Entre Ríos, Sala del Trabajo, 11.09.2007, “TROSSERO, Daniel c/ CAIRO, Mario”. En el caso, la empleadora ante el reclamo del trabajador dirigido a cuestionar su decisión unilateral de abonarle parte de su sueldo con Letras de la Tesorería para la Cancelación de Obligaciones (“Federales”), que habían llegado a experimentar una devaluación de hasta el 40% de su valor nominal, le impuso como sanción cuatro días de suspensión. Ante el cuestionamiento del actor, ratificó la medida y le advirtió que, de persistir en su planteo, se le aplicarían medidas más graves. El Tribunal juzgó que esa conducta patronal, adoptada en el marco de una grave crisis económica y social (tanto a nivel nacional, como provincial y municipal) y valorada de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, configuraba una grave injuria que, por su falta de proporcionalidad con el reclamo del trabajador, tornó justificado el despido indirecto.
[96] TSJ, Santa Cruz, 09.08.2016, “Puccia, Héctor Daniel c/ Edeco S.A. s/ Laboral – Recurso de queja”, Rubinzal Online 2053/2015, RC J 4915/16. El Tribunal Superior rechazó así el recurso de inaplicabilidad de Ley interpuesto por la empleadora contra la decisión de la cámara que había considerado justificado el despido indirecto dispuesto ante una suspensión disciplinaria de diez días sin goce de haberes, por no encontrarse debidamente fundada ni individualizados los hechos que dieron lugar a la misma.
[97] Carcavallo apunta que tales acuerdos, por lo general, tendían a implementar plazos de suspensión mayores a los previstos en los arts. 220 y 221 LCT (véase: CARCAVALLO, Esteban, Informe especial. Suspensión concertada del contrato de trabajo por causas económicas o de fuerza mayor: el supuesto del art 223 bis LCT, La Ley Online, AR/DOC/5318/2010). De Diego sostiene que fueron los criterios jurisprudenciales de aplicación restrictiva tanto de las suspensiones por causas económicas, como del despido por falta o disminución de trabajo, los factores que condujeron hacia mediados de los ´80 a que en la práctica se comenzase a acordar este tipo de suspensiones (DE DIEGO, Julián A., La suspensión subsidiada. Herramienta frente a una crisis laboral, LL 26.6.2014, 1, LL 2014–D, 657, DT 2014 (agosto), 2071.
[98] Soage, Laura, La suspensión de la prestación laboral prevista en el art. 223 bis de la LCT en el marco de la situación emergencia del COVID 19, en RAFAGHELLI, Luis A. (Coord.), “El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina", IJ Editores, IJ–CMXV–210, 10.4.2020. Efectué en dicho artículo una breve aproximación al tema, en los inicios del ASPO, poco tiempo después de la normativa de emergencia que habilitó como excepción el instituto del art. 223 bis, LCT en el DNU 329/2020 (B.O. 31.3.2010).
[99] Juzg. Lab. Nº 2, Neuquén, Neuquén; 26.6.2020, “Flores, Fabián y otros s. Medida autosatisfactiva”, Rubinzal Online, RC J 3587/20. Mediante carta documento la empleadora pretendió notificar a los trabajadores un "acuerdo" mediante el cual se fijaba una asignación no remunerativa equivalente al 15% de la remuneración neta que hubieran percibido en el mes anterior sin adicionales ni horas extras, lo que fue rechazado por éstos. El juez consideró que en modo alguno puede considerarse que la transcripción de una "propuesta" así volcada en una carta documento pueda suponer acuerdo alguno entre los trabajadores y la empresa demanda. Ante el rechazo de los trabajadores, la empresa les comunicó la suspensión de la prestación laboral en los términos del art. 221, LCT. Atento a lo dispuesto en el art. 3, DNU 329/2020, la suspensión resulta prohibida y, por tanto, nula. El juez ordenó abonar los salarios caídos a los trabajadores y dispuso embargo sobre bienes de la demandada.
[100] En el mismo sentido, Tula, ob. Cit., pág. 52.
[101] En contra CALLEJA, Verónica Paula, Suspensiones de las relaciones laborales por causas económicas, La Ley Online, AR/DOC/2588/2018. DE DIEGO, Julián A., La suspensión subsidiada. Herramienta frente a una crisis laboral, LL 26.6.2014, 1, LL 2014–D, 657, DT 2014.
[102] TULA, en ACKERMAN, Mario E. (Dir.) – SFORSINI, María Isabel (Coord.), Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, octubre de 2016, pág. 50/51.
[103] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, pág. 1810, sostiene que ello obedece a la finalidad de que las prestaciones de obra social se sigan otorgando sin merma alguna.
[104] Doctrina sentada en los autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (01/09/2009), en oportunidad de analizar la constitucionalidad del art. 103 bis inc. c), LCT (texto según Ley N° 24700). Esta doctrina ha sido ratificada y profundizada en la causa "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro" (19/05/2010) y en "Díaz, Paulo V. c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA" (04/06/2013), en la que se atribuyó naturaleza salarial a las asignaciones no remunerativas pactadas en el marco de una negociación colectiva. CALLEJA opina que esa situación (la analizada por la Corte) no se identifica con la que presenta el art. 223 bis, LCT, ya que esta norma es una herramienta legal tendiente a paliar por un plazo determinado el impacto de las crisis económicas generales o particulares para la subsistencia de la fuente de trabajo (CALLEJA, Verónica Paula, ob. cit.). CARCAVALLO sostiene que el origen legal del rubro y la homologación administrativa, que a su criterio validarían la totalidad de lo acordado, no permite identificar la situación prevista en el art. 223 bis, LCT con la jurisprudencia sobre el carácter salarial de las asignaciones no remunerativas (ob. cit.). En el mismo sentido, véase la opinión de CARCAVALLO en Informe especial: asignaciones no remunerativas, La Ley Online, AR/DOC/1585/2010.
[105] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1810.
[106] TULA, ob. cit., págs. 50/51.
[107] TOSTO, Gabriel, en RODRÍGUEZ MANCINI, Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, febrero de 2007, pág. 110. FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, ob. cit. pág. 1799.
[108] TULA, ob. cit. pág. 51.
[109] Corresponde iniciar el procedimiento preventivo de crisis previsto en el art. 98 y sigs. de la LNE cuando se afecte a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores. Cuando no se alcancen esos porcentajes, deberá iniciarse el trámite del Decreto N° 328/88. El PPCE deberá tramitarse con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas. El procedimiento previsto en el dec. 328/88 deberá iniciarse antes de disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo.
[110] ORSINI, Juan Ignacio, Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art. 223 bis, LCT) en el marco de la emergencia socio–laboral provocada por la pandemia COVID-19, Rubinzal Culzoni, Cita RC D 2316/2020. El autor explica que el art. 98 de la Ley N° 24013 (texto al que no introdujo excepciones la Ley N° 24700) hace referencia a "suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas", categorías conceptuales que no permiten excluir a las suspensiones concertadas por causas económicas del art. 223 bis de la LCT. Y que el art. 4 del DNU 265/2002 (norma sancionada con posterioridad a la Ley N° 24700) menciona a las suspensiones "por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo", sin excluir a las que fueran concertadas individual o colectivamente. Luego, teniendo en cuenta que el propio texto del art. 223 bis, LCT dispone en forma expresa que las suspensiones allí regladas deben ser dispuestas "conforme normas legales vigentes", no cabe otra conclusión hermenéutica –postula– que sostener que tales suspensiones concertadas deben ser precedidas de la celebración de esos procedimientos, ya que donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete. Y porque en caso de duda sobre cuál es la interpretación correcta entre dos alternativas, corresponde escoger aquélla que proteja mejor al trabajador por aplicación de la regla in dubio pro operario (art. 9, LCT).
[111] Ibídem.
[112] Comprende tanto los dispuestos sin invocación de causa y los comunicados sin cumplimentar debidamente las previsiones del art. 243, LCT, como aquellos cuya causa luego no se pruebe en el pleito, o no sea considerada justa en los términos del art. 242, LCT. Incluye los despidos indirectos fundados en causas vinculada a los valores jurídicos protegidos por el DNU (por ejemplo, falta de pago de remuneraciones, el dispuesto ante una suspensión prohibida o ante la injuria que constituye la imposición injustificada de asistencia al trabajo, en vulneración del aislamiento obligatorio).
[113] En el art. 8, última parte, del DNU 332/2010 se estableció que en caso que el empleador o la empleadora suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá en un veinticinco por ciento (25%) y podrá ser considerada como parte de la prestación no remunerativa definida en los términos del art. 223 bis, LCT.
[114] Esa norma establece que se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.
[115] ARIAS GIBERT, citado por ORSINI, en Prohibición de trabajo…, ob. Cit.
[116] Gutiérrez Galeno, Facundo, El “coronavirus” y las relaciones laborales. Suspensiones del Art. 223 bis de la LCT, e inexistencia de fuerza mayor en el contrato de trabajo, Revista La Defensa, https://bit.ly/3hXICY.
[117] El contrato de objeto prohibido es inoponible a la persona que trabaja y, en consecuencia, no afecta su derecho a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas legales, estatutarias y de los CCT.
[118] Orsini, ob. Cit.
[119] Explica que una primera posibilidad interpretativa era considerar que mientras dure el ASPO, quienes trabajen en actividades no esenciales tienen derecho a cobrar íntegramente sus salarios, habilitándose recién a futuro (esto, es una vez que finalice el ASPO) la eventual concertación de suspensiones del art 223 bis de la LCT. Señala que, no obstante, la hermenéutica que considera que rigen simultáneamente es la que ha sido avalada en la práctica de las relaciones laborales por una parte importante de los actores sociales (cámaras empresariales, muchas empresas, algunos sindicatos), en criterio que ha sido convalidado por la autoridad administrativa del trabajo nacional, por lo que no puede ser soslayada.
[120] El autor explica que si un acuerdo en el que se pactase individualmente entre un trabajador y un empleador una rebaja de su remuneración implica una convención de partes que reduce derechos previstos en una norma legal (arts. 8, DNU 297/2020, art. 44, LCT), estableciendo condiciones menos favorables, por lo que la cláusula contractual que efectiviza esa suspensión es nula y sin valor (arts. 7 y 12, LCT), debiendo considerarse sustituida de pleno derecho por las reglas que emanan de aquéllas normas heterónomas imperativas (art. 13, LCT), manteniéndose en consecuencia intacto el derecho de esos trabajadores a reclamar el cobro de las diferencias salariales devengadas por esa reducción salarial antijurídica.
[121] BARCIELA, Gonzalo, Remuneraciones, suspensiones y despidos en el contexto de la emergencia sanitaria, RC D 1498/2020.
[122] Cámara del Trabajo de la III Circunscripción Judicial, Bariloche, 17.7.2020, "CLUB HOTEL DUT BARILOCHE SOCIEDAD CIVIL Y GONZALEZ JORGE s/ CONCILIACION LABORAL", Expte.00212–CLB–2020. Al revisar un acuerdo celebrado en sede administrativa, la Cámara resolvió que el art. 223 bis, LCT no indica rebaja salarial. El DNU es claro: el principio general es la prohibición de las suspensiones y conforme el decreto 297/20 el trabajador tiene derecho a cobrar su remuneración normal y habitual tanto en el caso de que preste servicios como en el que no lo haga. Cualquier acuerdo en los términos del art 223 bis LCT que deba ser homologado por la autoridad de aplicación – Ministerio de Trabajo– no debe afectar el sueldo neto normal y habitual del trabajador. La ventaja del empleador, además del aporte del Estado del 50%, es que de por sí se verá favorecido dado que no realizará además aportes patronales salvo los establecidos en la reglamentación, lo que representa un porcentaje importante. No existe duda de que no se encuentran autorizadas las rebajas y, en tal caso, corresponde aplicar los arts. 7, 9. a la luz del 12 de la LCT (Del voto del Dr. Marigo).
[123] Oyola señala que la utilización de la figura prevista en el art. 223 bis, LCT, y las suspensiones que se apliquen bajo el manto de dicha normativa, no se plantean como medidas dispuestas en amparo del empleador, sino que el objetivo fundamental que se persigue es proteger la fuente de trabajo. (El DNU 329/2020: de la prohibición de aplicar suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo a una remake del art. 223 bis de la LCT, RC D 1549/2020).
[124] Arese sostiene que las alternativas (“no remunerativas” con o sin rebajas) ponen en tensión a los arts. 9 y 12, LCT y el sistema de irrenunciabilidad rígido destinado a preservar los elementos esenciales del contrato de trabajo aun contra la voluntad del trabajador. En estos acuerdos “aparece la renuncia, pero negociada, con control de la autoridad de aplicación, mediante una autorización especial y, en la amplia mayoría de los casos, con participación del sindicato representativo y acuerdos individuales de los trabajadores, en el marco de la crisis excepcional, imprevista, objetiva, temporaria y con normativa especial que se generó con la crisis de la pandemia. (Arese, César, El acuerdo CGT–UIA, el botón rojo y la Libertad sindical sin cuarentena, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Suplemento digital, El impacto del coronavirus en las relaciones laborales, Dossier N.º 4).
[125] Maddaloni, Osvaldo A., El artículo 223 bis de la LCT en tiempos del coronavirus, Rubinzal Culzoni, RC D 1656/2020.
[126] CSJN, 18.6.2013, "Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad.
[127] Gutiérrez Galeno, Facundo, ob. Cit. Esta interpretación, que comparto, se ve corroborada por lo concertado en el acuerdo marco celebrado entre la CGT y la UIA, que dio nacimiento a la reglamentación del procedimiento de homologación administrativa a través de la Res. 397/20 (B.O. del 29.4.2020), en el que se prevé que “no podrán ser incluidos en esta modalidad los trabajadores que hayan establecido con su empleador las condiciones en que prestarán servicios desde el lugar de aislamiento (teletrabajo), ni los excluidos del deber de asistencia al lugar de trabajo por la dispensa contenida en la res. 207/20 respecto de las personas con riesgo de salud (mayores o patologías preexistentes). Como bien lo señala Orsini, el acuerdo no excluye en forma explícita a quienes están dispensados de trabajar mientras dure el receso escolar por tener hijos a cargo. Sobre este último grupo, se destaca un precedente jurisprudencial en el que se admitió la medida cautelar promovida por una trabajadora a quien su empleador le había concedido una licencia por ser progenitora a cargo y en función de lo cual tenía la obligación de abonar el haber íntegro de la actora, y luego había pretendido aplicarle una reducción salarial con fundamento en la suspensión prevista en el art. 223 bis de la LCT (Juzgado Nacional del Trabajo N° 63, 11.6.2020,“Barattucci, Milagros Rosalba c/ Arcos Dorados Argentina S.A. s/ Medida cautelar, Rubinzal Online; RC J 3164/20).
[128] Ello se realiza a través de una presentación electrónica, que se ratifica por TAD (Trámite a Distancia).
[129] En el art. 2 se establece que los pedidos de PPC, que impliquen directa o indirectamente quitas, reducciones o alteraciones de las cargas que involucren a los recursos del estado nacional, sólo podrán sustanciarse con la intervención previa, directa y posterior homologación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad social.
[130] ORSINI, ob. cit. Ya los señalamos al repasar los requisitos de validez del instituto: la homologación administrativa conduce inexorablemente a la revisión judicial de dicho acto de la Administración Pública.
[131] Véase: CNAT, Sala VI, sent. 54.279, 14/8/01, "Giménez Fortunata y otro c. Finexcor S.A. y otro"; CNAT, Sala V, 19/05/2006, "Vivas, Miguel A. c/ Peugeot Citröen Argentina S.A., DT 2006 (octubre), 1533, Cita online (La Ley on line: AR/JUR/2149/2006). La competencia atribuida por el art. 15, LCT a la autoridad administrativa del trabajo para homologar acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad para plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio por la vía procesal pertinente, con amplitud de debate y prueba. Si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican renuncia de derechos (art. 12 LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la Ley N° 19549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15, LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez laboral competente. En igual sentido, hemos tenido oportunidad de resolverlo: véase: Cám. Apel. Del Trabajo de Concordia, Sala del Trabajo, 15.12.2011, "CABRERA, José Ramón y Otros c/ AMERICA LATINA LOGISTICA MESOPOTAMICA S.A. s/ COBRO DE PESOS (DIF.INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD)”, Expte. Nº 6038/10.
[132] RAMIREZ BOSCO, en LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada, anotada y concordada, JORGE RODRIGUEZ MANCINI Director, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. I, pág. 509.
[133] ORSINI, ob. Cit.
[134]STJER, "ARAMBURO, Felipe Adrián y otros c/ PINDAPOY S.A. –Nulidad de convenios y cobro de pesos – RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 10.2.1995.
[135] STJER, 24.4.2012, "RANDISI, Pablo Eduardo c/ DERUDDER HNOS. SRL –Cobro de pesos” – Apelación de sentencia –RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte. Nº 3923. Se ha dicho sobre la cosa juzgada administrativa y la judicial que la primera, no se identifica con la cosa juzgada judicial, puesto que la primera es tan solo formal en el sentido de que el acto administrativo no puede ser objeto de una nueva discusión entre la administración pública, pudiendo serlo en cambio ante el órgano jurisdiccional. Es decir que los efectos de la cosa juzgada administrativa son meramente relativos en tanto se agotan en el ámbito de la administración pública, a diferencia de la cosa juzgada judicial que reviste alcances absolutos. En la medida en que el acto de homologación es, como se dijo, un acto jurisdiccional –sino judicial–, cuando lo emite un organismo administrativo, lo hace siempre bajo condición para su validez, de que esté sujeto a posible revisión judicial suficiente, según jurisprudencia constitucional antigua e invariable" (conf. aut. cit., en LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada, anotada y concordada, JORGE RODRIGUEZ MANCINI Director, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. I, pág. 509, ap. ii–).
[136] Juzgado N° 2 Civil, Comercial, Especial de Procesos Ejecutivos, laboral y de Minería, 8.5.2020, "AVALOS, Sabrina Noemí y Otros s/ Homologación de Convenio”, Expte. 87808/2020), resolución de incompetencia dictada por la Dra. Nancy N. Vielma. La jueza señaló que no es al Poder Judicial a quien le compete la homologación de los convenios celebrados en los términos del art. 223 bis, LCT. La norma prevé la celebración de acuerdos, que puede tratarse de acuerdos individuales o colectivos (en este último, caso con intervención del Sindicato), pero la homologación siempre está a cargo de la autoridad de aplicación. En el caso de que se cuestione la validez de ese acto administrativo, siempre está la garantía del Poder Judicial, pero es una intervención posterior. La autoridad de aplicación es el Ministerio de Trabajo de la Nación, cuando interviene el Sindicato, y en el caso de Neuquén, la Secretaría de Trabajo de la Provincia, cuando se trata de convenios individuales o plurindividuales, (en ese caso se trataba de varios operarios, con un patrocinio letrado sin intervención del Sindicato). La redacción del artículo es clara: se refiere a la “autoridad de aplicación”, es decir la autoridad administrativa del Trabajo; no dice “autoridad Judicial”, como sucede con el art. 15 LCT. La homologación administrativa constituye un recaudo necesario para la validez de la concertación, el que, debe encontrarse debidamente fundado. Tal acto administrativo requerirá por parte de la autoridad administrativa verificar si se encuentran reunidos los requisitos de validez (formales y sustanciales) de este tipo de suspensiones. Se resolvió declarar la incompetencia del Juzgado para intervenir en la homologación del convenio presentado en los términos del art. 223 Bis, LCT, con costas a la empleadora.
[137]La materia que es susceptible de ser transada, de conformidad con el 1641 del CCC de la Nación (anteriormente, art.832 del CC) es la de las obligaciones litigiosas o dudosas. "Porque son litigiosas o dudosas pueden ser objeto de 'concesiones recíprocas', ya que, de no ser así, sólo se extinguirían o por satisfacción perfecta (por pago) o por renuncia total o parcial. Y esto último, lo de la renuncia, es lo que es incompatible con los derechos laborales, al menos con los sostenidos por normas de aplicación imperativa, y por eso deben ser siempre obligaciones dudosas" (RAMÍREZ BOSCO, ob. Cit.).
[138] Véase. Trib. Trab. Nº 3, Lanús, Buenos Aires, 27.7.2020; “Martínez, Diego Eduardo c/ Lake Internacional S.A. s/ Medida cautelar”, Rubinzal Online, RC J 4827/20. El actor interpuso una medida autosatisfactiva a fin de obtener el cese de los descuentos efectuados por su empleadora con fundamento en el acuerdo de reducción salarial del 30% celebrado en fecha 14.4.2020 entre la Cámara de la Industria del Calzado y la Unión de Trabajadores de la Industria del Calzado en los términos del art. 223 bis, LCT, y le ordene abonar las diferencias salariales correspondientes a los meses de abril y mayo del año 2020. Entre sus distintos argumentos, el Tribunal consideró que, si bien la situación de emergencia general que afecta a todos los miembros de esta sociedad justifica la adopción de soluciones excepcionales, la habilitación para proceder en tal sentido no puede desatender su impacto en el caso concreto. Como el del actor de este proceso, quien afirma que su ingreso neto derivado de la relación de empleo se ha visto reducido a un importe ($ 21.000) insuficiente para atender las necesidades básicas de su grupo familiar.
[139] Se pactó que trabajadoras y trabajadores perciban el 75% del salario neto que les hubiere correspondido en caso de haber laborado (no se aplica, obviamente a quienes prestan tareas), se mantiene la obligación de aportes a la obra social y el pago de la cuota sindical. Se estableció un plazo de vigencia de 60 días y que los empleadores podrían disponer las suspensiones en forma alternada, rotativa, total o parcial. Se aclaró que no se aplicaba a teletrabajo ni a personal de riesgo. La parte empleadora debería mantener “dotaciones sin alteraciones” mientras durase el término del acuerdo. Similar acuerdo se celebró entre FAECYS –entidad representativa de empleados y empleadas de Comercio–, la Cámara Argentina de Comercio, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, el que fue homologado mediante res. 515/2020 (7.5.2020). Se debería cumplir con las disposiciones de la Res. 397/20 del MTEySS (Acuerdo Marco CGT), con la salvedad de que las empresas de hasta 70 trabajadores podrán hacer presentaciones individuales (que cumpla con el acuerdo marco de comercio), sin la necesidad de la vista del sindicato. Las asignaciones del Art. 223 no podrían ser inferiores al 75% del salario neto que hubiera percibido el trabajador prestando servicios de manera normal y habitual durante los meses de abril y mayo de 2020. Se debería tributar y aportes y contribuciones a la obra social, aporte solidario a OSECAC ($ 100), aportes y contribuciones sindicales (Art. 100 y 101) y contribuciones al INACAP. En el art. 4 se estableció que el acuerdo homologado sería considerado como acuerdo marco de carácter colectivo y que a los efectos de tornar aplicables sus términos a las empresas de la actividad, resultaba indispensable que cada una de ellas adhiera al mismo mediante una nota con el listado del personal afectado. Los acuerdos que se ajusten a las pautas del acuerdo marco o establecieran un porcentaje de compensación mayor serían homologados automáticamente. Los que no se ajustasen serían sometidos al control previo del Ministerio de Trabajo, que indicaría las consideraciones correspondientes. Se recomendó a las Autoridades Administrativas de las distintas jurisdicciones, adoptar medidas de similares alcances. Las presentaciones efectuadas por las empresas para la aplicación de suspensiones conforme al artículo 223 bis, LCT, que se ajustarán íntegramente al acuerdo y acompañasen el listado de personal afectado, serían remitidas en vista a la entidad sindical con personería gremial correspondiente por el plazo de 3 días, pudiendo ser prorrogado por 2 días adicionales a solicitud de la representación gremial. Ante silencio de la entidad sindical, se la tendría por conforme respecto del acuerdo sugerido por la representación empleadora. Cabe destacar, que vencido el plazo del acuerdo marco ese acuerdo, las cámaras empresariales no lograron arribar a un acuerdo respecto de la extensión de las suspensiones por el art. 223, bis LCT.
[140] Trib. Trab. Nº 3, Lanús, Buenos Aires, 27.7.2020; “Martínez, Diego Eduardo vs. Lake Internacional S.A. s. Medida cautelar”, Rubinzal Online; RC J 4827/20. Para admitir la medida autosatisfactiva promovida por un trabajador con tutela gremial a fin de obtener el cese de los descuentos efectuados por su empleadora con fundamento en el acuerdo de reducción salarial del 30% celebrado en fecha 14/04/2020 entre la Cámara de la Industria del Calzado y la Unión de Trabajadores de la Industria del Calzado en los términos del art. 223 bis, LCT, se ponderó, entre distintos factores, que la reducción para el sector ( 30%) excedía el 25% establecido como tope por el Acuerdo CGT–UIA También que la empleadora no había cumplido con el recaudo de remitir la nota al Ministerio de Trabajo de la PBA, con el listado del personal afectado y que al momento de hacerse efectiva la reducción salarial el Acuerdo UTICRA–CIC no se encontraba homologado.
[141]Meik y Contrera tuvieron oportunidad de señalar desde una posición crítica que el acuerdo CGT–UIA, además de licuar el art. 8 del DNU 297/20 por el que se estableció el derecho al goce íntegro de los ingresos habituales, permite obtener a los empleadores a través de un mecanismo abreviado y automático el visto bueno de la autoridad administrativa de trabajo a partir de un piso del 75% del salario neto del trabajador como prestación no remunerativa y, solo en caso contrario, el acuerdo sería objeto de examen por la autoridad de aplicación (COVID-19. Prórroga del ASPO, Rebajas salariales. “Consejos” de la Reunión Tripartita, en EL COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina, RAFFAGHELLI, Luis (Dir.), Legister.com, Cita CMXVII–525.
[142] Se prevé el trámite “a los fines de la homologación administrativa prevista en el art. 15 de la LCT de los acuerdos individuales y pluriindividuales celebrados en el marco del art.223 bis de dicha ley. Reiteramos que este tipo de acuerdos en modo alguno pueden ser objeto de homologación en los términos del art. 15, LCT, en tanto no se está ante derechos de naturaleza litigiosa o dudosa que puedan ser objeto de válida transacción.
[143] Las partes deberán consignar en su presentación inicial una DDJJ acerca de la autenticidad de las firmas. Los letrados de ambas partes en su caso también prestarán dicha declaración sobre la autenticidad de los documentos acompañados y firmas ológrafas puestas en su presencia, así como sobre la expresión del libre consentimiento de cada parte. El abogado/a de la parte trabajadora deberá prestar declaración jurada de responsabilidad profesional para intervenir en el acto ratificatorio con función ad–hoc para la constatación de la libre emisión del consentimiento del/los trabajador/es y su/s discernimiento/s sobre el alcance del acto. Es de toda evidencia que el abogado/a que asiste al trabajador/a no puede, al mismo tiempo, cumplir la función –que debería estar en cabeza de la autoridad de aplicación– de constatar que exista un verdadero discernimiento y que se le haya explicado y que haya comprendido el sentido y efectos del acto por el cual presta su conformidad para una rebaja de sus remuneraciones.
[144] Entre otras distintas medidas destinadas a indagar en la verdadera situación de crisis de la empresa, se prevé la facultad de solicitar documentación que acredite las causas invocadas para la suspensión. Cuando se trate de acuerdos, individuales o colectivos que involucren a empresas de cien (100) o más trabajadores, los empleadores deberán acompañar una relación de los hechos que fundamentan el acuerdo alcanzado, detallando las causas que justifican las suspensiones; si dichas causas afectan a toda la empresa o solo a alguna de sus secciones, fecha de iniciación y duración de las mismas así como manifestar, con carácter de declaración jurada, si son o no beneficiarias de subsidios, beneficios o cualquier tipo de asistencia del Estado Nacional, las Provincias o los Municipios.
[145]La medida confirma nuestra interpretación acerca de que la suspensión concertada del art. 223 bis LCT no puede ser celebrada de modo tal que resulten extendidos los plazos máximos previstos en materia de suspensiones. A sabiendas de ello el PEN decide modificar este aspecto de la LCT mientras dure el ASPO, lo que termina alargando por un lapso indefinido este tipo de suspensiones en los que se ha convalidado la rebaja de remuneraciones.
[146] Por noventa días, hasta el 30.11.2020.
[147] En el DNU 528/20 se aclaró que, sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, y por las causales de falta o disminución de trabajo, establecida por el DNU N° 329/20, prorrogado por DNU N° 487/20, 624/2020, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones: extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves de la parte empleadora, aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva del despido, supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o el cese de actividades.
[148] Como veremos, parte de la doctrina considera que sólo cuando el proceso derive de una denuncia del empleador la medida estaría justificada, aunque, mayoritariamente, se admita que provenga de la denuncia de un tercero o de un procedimiento iniciado de oficio.
[149] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1813.
[150] Ibídem.
[151] MORENO, Jorge, La suspensión preventiva del trabajador en la Ley de Contrato de Trabajo, en L. XXIX–771. Los define como aquellos que puedan causar perjuicio al empleador, por la naturaleza del hecho delictuoso y por la calificación profesional del procesado.
[152] GUIBOURG, Ricardo, La suspensión precautoria del contrato de trabajo, LT XIX, 3.
[153] LIVELLARA, Carlos Alberto, Suspensiones derivadas de la investigación de la conducta del trabajador: preventiva y precautoria, en Revista de Derecho Laboral 2003–1, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 182, Cita On Line RC D 3836/2012; MADDALONI, ob. cit., pág. 22. Véase CNAT, Sala II, 30.3.2015, “Aballay, Paula Margarita c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ Despido”, Boletín de Jurisprudencia de la CNAT, 53891/2011, RC J 4693/15.
[154] MADDALONI, Osvaldo, en ACKERMAN – TOSCA, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, abril de 2008, pág. 16; FERNANDEZ MADRID, Despidos y suspensiones, ob. cit. pág. 387.
[155] LIVELLARA, ob. cit., MORENO, Jorge, Ob. cit.; CNAT, Sala II, 30.3.2015, “Aballay, Paula Margarita c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ Despido”. Se señaló que no existe un tope máximo de duración, pudiendo prolongarse durante el tiempo en que se extienda el procesamiento o la detención del trabajador, es decir, hasta la resolución de la causa en que el dependiente se encuentre imputado. Se decidió que, dado que la suspensión preventiva no exige la determinación de un plazo cierto y que había sido notificada por la demandada conforme a derecho, debía considerarse que resultó legitima.
[156] STJ de Entre Ríos, Sala del Trabajo, 29.4.1991, “MANZO, Fausto Ramón c/ Empresa Provincial de la Energía de Entre Ríos”.
[157] Trib. Trab. Sala I, San Salvador de Jujuy, 28.7.2005, Rubinzal On line B–113311/2004, RC J 115/08. En rigor, como vimos, este tipo de suspensión no es una sanción disciplinaria. De todos modos, lo interesante de la decisión es que se consideró extemporáneo y, por lo tanto, ilegítimo, que el empleador haya esperado más de 30 días para realizar la denuncia para que se investigue un supuesto delito de la actora en el cumplimiento de sus labores, si como se había afirmado en la denuncia del hecho, su parte había tomado conocimiento de la inconducta atribuida el mismo día en que ocurrió, por lo que la trabajadora pudo suponer que la falta había sido disculpada.
[158] CNAT, sala IX, 26.12.1997, "Omacini, Ernesto c/ Banco Odone SA (en liquidación)", DT 1998–2087.
Allí se decidió que si bien en el caso de interrupción del contrato de trabajo prevista en el art. 224, LCT no existe un plazo máximo de duración de la medida (pues el término es cierto, pero de fijación indeterminada al hallarse sujeto a las resultas del dictado de la resolución penal), si se decreta la quiebra de la empleadora tal hecho pone fin a la suspensión aun cuando en relación a esta última se obtenga sentencia firme en sede penal mucho después.
[159] LIVELLARA, Ob. cit., pág. 183; MADDALONI, ob. cit., pág. 23.
[160] SCJ de Buenos Aires, 31.5.1983, “Fatch, Rudecindo Ramón c/ Mayosol”, LT XXXII– A, 254; CNAT, Sala VI, 3.4.1981 “Cuñarro Sánchez, Rodrigo Victorino c/ SEGBA”; mismo Tribunal, 13.7.1982, “Corton, Eugenio y otros c/ Editorial Buenos Aires”, citados por FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, Le Ley, ob. cit., pág. 1823.
[161] STJ de Entre Ríos, 12.12.1983, “REICHEL c/ Julio Charchir SA”, citados en REVIRIEGO, José María, Reseñas de Resoluciones sobre Derecho de Fondo de la Sala del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos 1976–2009, Delta Editora SRL, noviembre de 2010, pág. 120.
[162] Para que sea aplicable tal principio debe tratarse de un delito injurioso.
[163] SCJBA, 3.6.2009, "Villegas, Juan Marcelo contra Funari y Cía. S.R.L.”. El Tribunal del Trabajo tuvo por acreditado que, a consecuencia de una denuncia penal efectuada por la empleadora, que involucraba al actor por hechos ocurridos en el lugar de trabajo, ésta dispuso suspenderlo preventivamente hasta la resolución de su situación procesal en aquellas actuaciones, notificándole su decisión el 7.9.1991. El 11.9.1991, el actor, alegando injuria grave por tal denuncia, se consideró indirectamente despedido. Se decidió que la conducta del accionante, al resolver el contrato de trabajo, evidenció su voluntad de no acatar la suspensión preventiva dispuesta por el principal, deviniendo prematuro e injustificado el autodespido invocado. La Suprema Corte señaló que lo señalado por el Tribunal en cuanto a que la conducta del actor había resultado prematura e injustificada, toda vez que la medida de suspensión preventiva no podía significar por sí sola la configuración de la injuria grave alegada, se ajustaba a la doctrina legal de que el trabajador debe acatar la decisión adoptada, expuesta en la causa “Di Yorio, Fernando Aníbal c/ Biblioteca Municipal Pública de Gral. Pueyrredón s/ Cobro de salarios e indemnización por despido”, del 16.8.2000.
[164] LIVELLARA, ob. cit., pág. 183/184; TULA, ob. cit., pág. 58/59.
[165] STJ, Santiago del Estero, 08. 06.2010, “Paz Medina, Miriam Silvia c/ Colegio de Escribanos s/ Indemnización por antigüedad – Casación laboral”, Rubinzal Online, RC J 13032/10. El Tribunal consideró que el auto de falta de mérito consagrado en la legislación procesal penal, puede asimilarse a los parámetros legales mencionados en el art. 224, LCT, (sobreseimiento provisorio o definitivo), ello en virtud de la aplicación del principio de interpretación del derecho en favor de la protección del trabajador. En el caso, se rechazó el recurso de casación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia dictada por la Cámara que había considerado justificado el despido indirecto decidido por el trabajador y fundado en la negativa del empleador a reincorporarlo, en virtud de haberse dictado en sede penal el auto de falta de mérito legal.
[166] SCJBA, 13.08.1985, “Procopio, Antonio c/Sudamericana S.A.I.C. s/ Despido”, AyS 1985 II, 376.
[167] CNAT, Sala IV, 27.2.1980, “Pompa, Antonio c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”, DT 1987–1064.
[168] CNAT, Sala I, 13.7.1970, “Barreiro, Hugo c/ Cía. Ítalo Argentina de Electricidad SA”, LT XVIII–B, 743: Si el actor fue sobreseído en forma definitiva debe concluirse que fue procesado sin culpa y privado transitoriamente del trabajo por causas de las cuales fue ajeno, por lo que debe ser compensado de ese perjuicio material, al menos en cuanto fue causado por voluntad del patrono. Por ello, al momento de ser intimado a reintegrarse a su trabajo, tenía derecho a percibir los salarios caídos. // CNAT, Sala V, 21.5.1981, “Gilabert, Amilcar c/ Sicamericana”: La negativa del empleador a satisfacer ese requerimiento constituye injuria suficiente que justifica el despido.
[169] GARCIA MARGALEJO, María Cristina, Suspensión preventiva, LT XXVIII, sostiene que no es aventurado suponer que si un patrono acusa a su empleado de cometer un delito relacionado con su trabajo y la justicia lo absuelve o sobresee, el dependiente tenga razones para sentirse injuriado.
[170] SCJBA, 14.11.1989, “Matamala, Juan Alberto y otro c/Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s/Indemnización por despido”, AyS 1989–IV, 166, DJBA 138, 37 89.
[171] SCJBA, causas L. 34.076, sent. del 4.12.1984; L. 34.994, sent. del 8.10.1985; L. 47.784, sent. del 22.10.1991; L.47.731, sent. del 20.11.1991, citados en causa “Di Yorio”, del 16.8.2000.
[172] LIVELLARA, Ob. cit.
[173] LOPEZ, Justo en LOPEZ–CENTENO– FERNANDEZ MADRID, ob. cit., pág. 844.
[174] SCJBA, 14.11.1989, causa “Matamala”. 
[175] LIVELLARA, Ob. cit., pág. 195. Ídem: MADDALONI, ob. cit., pág. 28.
[176] Juzg. Trab. y Conciliación Nº 1, La Rioja, La Rioja, 06.08.1998, “Gómez, Justo José c/ Fribe La Rioja s/ Despido”, RC J 3806/08. Cuando el empleador dispone la suspensión preventiva del trabajador en supuestos de actuaciones penales originadas por su propia denuncia, debe mantener vigente la relación laboral hasta la conclusión del trámite de dichas actuaciones penales. Esto así porque que, en caso de concluir tales actuaciones sin condena al trabajador, éste tiene derecho a ser reintegrado a su trabajo y a percibir los salarios perdidos durante el tiempo de suspensión preventiva (art. 224, LCT). En el caso, el empleador dispuso la suspensión preventiva del actor hasta tanto la autoridad judicial aclarara su situación, disponiendo a posteriori, cuando se dictó el auto de procesamiento, el distracto sin esperar a una efectiva conclusión de las actuaciones en sede penal, por ello se entiende que el despido fue arbitrario en tanto fue dispuesto extemporáneamente.
[177] FERNANDEZ MADRID, Ley de contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1816/1817.
[178] LIVELLARA, Ob. cit., pág. 193.
[179] LOPEZ, Ob. cit., pág. 844.
[180] FERNANDEZ MADRID, Despidos y Suspensiones, ob. cit., pág. 385.
[181] LOPEZ, Justo, ob. cit., pág. 841; LIVELLARA, ob. cit., págs. 173/174.
[182] FERNANDEZ MADRID, Ley de contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1817 y jurisprudencia allí citada.
[183] SARDEGNA, Miguel A., La suspensión precaucional y el despido por delitos, LT XXVII, 119.
[184] Por ejemplo, por conducción de un automóvil, en ejercicio de la actividad, que prima facie constituye delito de lesión u homicidio culposo por el cual se detuvo al empleado.
[185] ALTAMIRA GIGENA, Raúl, en VAZQUEZ VIALARD, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 4, Editorial Astrea, Buenos Aires, noviembre de 1983, pág. 964/965; en el mismo sentido LOPEZ y VAZQUEZ VIALARD, citados por LIVELLARA, en ob. cit., pág. 200.
[186] MORENO, ob. cit. pág. 774.
[187] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1819.
[188] LIVELLARA, Ob. cit., pág. 200; ídem TULA, ob. cit., pág. 63.
[189] GARCIA MARGALEJO, María Cristina, Suspensión preventiva, LT XXVIII, pág. 1213. Si se suspende al trabajador a raíz del proceso iniciado por tercero o de oficio, si el dependiente es absuelto –o sobreseído– habrá que abonarle los sueldos perdidos.
[190] SCJBA, 2.10.2002, “Sáenz, Néstor c/ Telefónica de Argentina S.A. Despido”.
[191] SCJBA, 31.10.2001, “Ubaldi, Pablo contra Telefónica de Argentina S.A. Salarios y aportes”.
[192] STJ de Entre Ríos, 3.4.2019, "DE ABREU, Jesús c/ PAOLI, Walter Matías – Laboral – Recurso de Inaplicabilidad de Ley ", Expte. Nº 5526. El Tribunal expuso que en el supuesto de denuncia del empleador o de terceros o de oficio con privación de libertad por un hecho relacionado al trabajo, si el trabajador es sobreseído, tiene derecho a cobrar los salarios caídos y, a su opción, ser reincorporado o darse por despedido.
[193] SCBA, 31.10.2001, causa “Ubaldi”.
[194] MADDALONI, ob. cit., pág. 35.
[195] TULA, ob. cit., pág. 60.
[196] LIVELLARA, Ob. cit., pág. 197; ídem MADDALONI, ob. cit., pág. 31.
[197] CNAT, Sala I, 10.4.92, "Matas, Nicolás Mateo c/ Entel", DT LII–1429 y T. S. S. XIX–622. El actor había reclamado el pago de diez años de salarios, por el tiempo que estuvo suspendido a las resultas del proceso penal, que culminó con la prescripción de la acción penal. Se consideró injusto e inequitativo poner en cabeza del empleador el pago de salarios caídos de tal lapso por el solo hecho de haber mantenido el contrato, y que lo contrario importaría privilegiar a empleadores que ante una contingencia similar no dudan en romper la relación para no tener que sujetarse a las alternativas del proceso penal.
[198] CNAT, sala III, el 31.10.89, en "Fernández, Miguel A. c/ Entel", T. S. S. XVII–235.
[199] STJ de Entre Ríos, 9.6.1995, “RODRIGUEZ DE ALTUNA, Lucrecia Beatriz c/ Goldaracena Hnos. Ltda. S.A.”. Se hizo especial hincapié en que la hipótesis contemplada en el art. 224, LCT no era obligatoria para la patronal, quien pudo optar por despedir a la dependiente contemporáneamente con la constatación de los que entendía constituían irregularidades en el desempeño de sus tareas, sometiéndose a la posibilidad de un juicio laboral. Pero que al haber decidido suspender a la trabajadora a las resultas del proceso penal como consecuencia de la acusación por ella formulada en el fuero penal, no quedaban dudas de que consciente y voluntariamente había supeditado el rumbo de la relación laboral al resultado del juicio. La demandada había denunciado a la trabajadora penalmente por considerarla responsable de maniobras fraudulentas en su contra el 4.5.84 y se constituyó como actor civil; la causa culminó el 7.8.1990 con el sobreseimiento por prescripción de la empleada, quien a raíz de ello solicitó reincorporación y percibir los salarios caídos. La demandada despidió a la dependiente aduciendo que los hechos objeto de denuncia constituían injurias por ser responsable de estafa reiterada por abuso de confianza. El Tribunal consideró que no resultaba legítimo internarse en la investigación de los hechos denunciados en el fuero penal, por la absoluta falta de contemporaneidad entre las supuestas infracciones y el despido.
[200] KURKIS, Isaac, Suspensión preventiva por denuncia del empleador y salarios caídos, LT XXIV–893.
[201] LÓPEZ, ob. cit., pág. 845.
[202] CNAT, sala IV, 31, 3.1977, "Galleguillo, José c/ José María Lala Mobiliarios SA", T. S. S. V–347. Con el mismo criterio, ver Sala del Trabajo del STJ de Entre Ríos, 29.10.1984, “Esquivo, Roberto José c/ Alinsa SA”.
[203] FERNANDEZ MADRID, Ley de contrato…, La Ley, Ob. cit. pág. 1822. Coincide Liveralla (ob. cit., pág. 194), cuando señala que en tal caso jugará en contra de la decisión empresaria el principio de contemporaneidad entre la falta y el despido, ya que no se compadece con aquél el hecho de que el empleador haya esperado el resultado del proceso penal y luego, frente al pronunciamiento que libera de responsabilidad criminal al dependiente, intente invocar hechos y antecedentes frente a los cuales no reaccionó en el momento oportuno. En el mismo sentido, véase lo resuelto por la Sala del Trabajo del STJER en la causa “Rodríguez de Altuna”, citado en la nota n° 128.
[204] CNAT, Sala IV, 27.2.1980, “Pompa, Antonio c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”, DT 1987–1064.
[205] En ese caso la empresa no había denunciado al actor, sino la sustracción de elementos de la misma. El actor fue individualizado por un tercero y confesó ante el juez de instrucción, aunque luego se retractó. Se lo procesó, pero posteriormente se lo absolvió por falta de pruebas. La cámara laboral consideró que, por más apego a la ley, no cabía apartarse de las consecuencias del fallo, dado que el empleador debería tener que abonar 8 años de salarios actualizados, cuando la suspensión había sido correcta, justa y razonable, castigando así al empresario que quiso mantener el contrato. No obstante, sostuvo que la negativa a la reincorporación era injustificada porque el empleador tenía la obligación legal de reincorporarlo; que el patrón tuvo razón para suspender, pero no para impedir el retorno al empleo.
[206] LIVELLARA, ob. cit., pág. 198.
[207] VAZQUEZ VIALARD, ob. cit., pág. 76, LOPEZ, ob. cit., pág. 846.
[208] GARCIA MARGALEJO, ob.cit.
[209] STJ de Entre Ríos, Sala del Trabajo, 9.8.1977, “TORETTA, Luis Benito César c/ RHODIA ARGENTINA QUIMICA TEXTIL S.A.I.C.F.".
[210] FERNANDEZ MADRID, Ley de contrato… Errejus, ob. cit., pág. 1694.
[211] LOPEZ, Justo, ob. cit., pág. 845.
[212] En el art. 1775 del Cód. Civ. y Com. de la Nación se establece que si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Entendemos que el inc. c) será de improbable aplicación en un proceso laboral en el que se discuta la existencia o no de justa causa del distracto, dado que, como regla, no juega el factor objetivo de atribución en la determinación de una injuria laboral. En lo que respecta al inc. b), ya la jurisprudencia había construido esta excepción, pese a no encontrarse contemplada en el derogado 1101 del C.C., estableciendo que resultaba procedente proseguir con el litigio civil (o laboral), cuando existiese una demora injustificada en la tramitación del proceso penal, que ocasionaba un agravio irreparable al derecho de defensa (Véase SAENZ, Luis R. J, en LORENZETTI (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VIII, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, julio 2015, págs. 659/660.
[213] El art. 1776 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que la sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil (o laboral) respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. Reitera con una redacción sencilla y clara los términos del art. 1102 del C.C.
[214] El art. 1777 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto a generador de responsabilidad civil.
[215] STJ de Entre Ríos, Sala del Trabajo, 20.02.2008, "VERGARA, Eduardo Raúl y Otros c/ ANGEL, ABDO Samid y Otro”.
[216] STJ de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos “VERGARA”. En el caso, el Superior Tribunal puntualizó que si el demandado invocó como causa del despido de los trabajadores la comisión de un delito, es menester que en sede penal se compartiese la calificación de los hechos, no pudiendo luego –por imperio del art. 243, LCT– desentenderse de ello para fundar el despido. En el caso la sentencia laboral quedaba atada no sólo a los hechos sino a la calificación jurídica en sí misma.
[217] Actualmente, arts. 1776 y 1777, Cód. Civ. y Com. de la Nación.
[218] LOPEZ, JUSTO, ob. cit. págs. 976/977.
[219] Cám. 3ª Lab. Sala 1, Paraná, Entre Ríos, 09.06.1998, “Aranda, Julio Ramón c/ Alcacer, Mackinlay”, Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre Ríos, 4658. RC J 10763/09.
[220] CNAT, Sala VIII, 24.08.2011, “ULLUA, José Ángel c/ COMPAÑÍA NAVIERA HORAMAR S.A. s/ Despido”. Aplicando el mismo concepto, en un caso de despido indirecto basado en la causal de abuso deshonesto, se resolvió injustificado el distracto como consecuencia de la absolución del codemandado en sede penal: CNAT, Sala X; 14.07.2008, “B., G. c/ Droguería del Gen S.R.L. y otros s/ Despido, RC J 18864/10.
[221] CNAT, Sala I, 27.12.2012, “González, Julio Gastón c/ Mercou S.R.L. s/ Despido”, RC J 4938/13.
[222] CNAT, Sala I, 28.11.2012, “R., R. G. c/ Yun, Shirly Yazmin s/ Despido”, RC J 3079/13.
[223] CNAT, Sala III, 12.10.2004, “Ramírez, Vicente c/ Leopardo, Roberto Damián s/ Despido”, RC J 1629/06.
[224] CNAT, Sala VIII, 29.04.2013, “Espinosa, Rafael Eduardo c/ Casino Buenos Aires S.A. s/ Despido”, RC J 11593/13.
[225] STJ, Santiago del Estero, 12.12.2014, “Roldán, Daniel Orlando c/ Confianza S.A. y otros –Casación laboral”, RC J 2110/15.
[226] Cám. Apelaciones de Concordia, Sala del Trabajo, 29.10.2014, “MONTIEL, Edgardo Julio c/ SERVIJUR S.R.L. Y OTRO s/ Cobro de Pesos (Sueldos imp., S.A.C., Vac. prop. y otros rubros)".
[227] Cám. Apelaciones de Concordia, Sala del Trabajo, 26.12.2017,"KRUNFLI, Jorge Alfredo c/ MOLINO VICTORIA S.A. s/ COBRO DE PESOS (Indemn. p/antig., Indemn. sust. de preaviso y otros rubros)".
[228] STJ, Corrientes, 23.08.2012, “Acosta, Juan Carlos c/ Dacunda Hnos. S.A.”, RC J 4609/13.
[229] SCJ, Buenos Aires; 21.02.2001, “Matamala”, RC J 3275/14.
[230] SCJ, Buenos Aires, 03.08.1999, “Ayale, Rodolfo c/ Calzados Ferraro S.A.”, RC J 3272/14.
[231] SCJ, Mendoza; 11.11.2004, “Klenner Rodríguez, Marlene c/ Lan Chile S.A. s/ Despido”, RC J 2132/06.
[232] Cám. del Trab. Sala V, Córdoba, 22.07.2005, “Córdoba Grosso, Ricardo Rubén c/ Banco de la Provincia de Córdoba s/ Daños y perjuicios”, RC J 2257/06.
[233] CNAT, Sala II, 04.12.2013, “Fernández, Carmelo Ezequiel c/ Ondeo Nalco Argentina S.R.L. s/ Despido”, Rubinzal Online, RC J 1199/14.
[234] CNAT, Sala IV, 31.10.2005, “Raidan, Marcelo c/ Los Cipreses S.A. s/ Despido”, RC J 2564/06, con cita de CNAT sala V, 9.12.74, LT, XXIII–A, 545; FERNANDEZ MADRID, Tratado Práctico de derecho del Trabajo, Tomo II, La Ley, octubre de 2001, pág. 1788/1789.
[235] CNAT, Sala II, 27.04.2001, “González, Horacio c/ Entel (en liquidación) s/ Despido”, RC J 4358/07.
[236] CNAT, Sala IV, 29.11.2013, “T. C. D. A. c/ Ingeniero Augusto Spinazzola S.A. s/ Despido”, RC J 1086/14.
[237] CNAT, Sala X, 04.08.2016, “Vázquez, Sebastián Ezequiel c/ González, Eduardo Daniel s/ Despido”, Rubinzal Online 10123/2011, RC J 5461/16.
[238]Cám. Lab. Sala II, Santa Fe, 07.10.2013, “Quiroz, Sandro Sergio c/ Flematti, Elena Noemí”, Rubinzal Online 67/2013; RC J 18075/13.
[239] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit. pág. 1825.
[240] CNAT, Sala VIII, 22.09.2000, “DANZI, Jorge R. c/ Banco de la Nación Argentina”, LL 2002–C 237, DT 2001–B, 1407.
[241] CNAT, Sala II, “SUAREZ, Miguel c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A.”, DT 1992–B, 1651.
[242] SCJBA, “PETRACCI, Teobaldo c/ Banco de Río Negro y Neuquén”, La Ley On Line, Cita AR/JUR/1390/1989. Ídem: 9.2.1999,"Lazovich, Felipe Norberto c/ Empresa Social de Energía de Buenos Aires s/ Cobro de haberes y otro".
[243] CNAT, Sala II, 26.04.2002, “Fernández, Ana María c/ Previnter Previsión International AFJP S.A. s/ Despido”, RC J 307/04; SCJBA, 5.3.1985, “Guardiola, Alberto Antonio c/ Banco Local Cooperativo Limitado s/ Despido”, Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, RC J 3005/12.
[244] LOPEZ, Justo, en Ley de Contrato…, ob. cit., pág. 847.
[245] SCJBA, 22.10.1991, “VIOLANTE, Patricia M. c/ Asociación Bancaria”, 22.10.1991, AR/JUR/22/1991; ídem: FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1825.
[246] SCJBA; 19.2.2002, “Romano, Eduardo Luis c/Servicios Petroleros Australes S.A. s/ Despido”. En la causa la empleadora había dispuesto la suspensión precautoria del actor con pago de haberes desde el 11.3.1996 al 30.3.1996 para deslindar responsabilidades ante la realización de una auditoría.
[247] CONFALONIERI, Juan Ángel (h.), La suspensión precautoria de la relación laboral, DT 1990–A, 1127.
[248] BÜHLER, Walter N. –UGOLINI, Marta, El sumario interno y la suspensión precautoria, DT 2002–B, 1944, La Ley Online, AR/DOC/9253/2001. En el mismo sentido: TULA, ob. cit., quien expresa que debe ser realmente imprescindible separar al trabajador para que su presencia no perturbe la investigación.
[249] LIVELLARA, Ob. cit.; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Suspensión precautoria, T ySS 1995–54. Si la presencia del trabajador no resulta un obstáculo para la investigación, no habría motivos para disponer la suspensión precautoria.
[250] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1828.
[251] CONFALONIERI, ob. cit.; TULA, ob. cit.; LIVELLARA sostiene que, con ello, además de darle certeza a la medida, se posibilita al dependiente la oportunidad de su eventual impugnación (ob. cit.).
[252] ARIAS, Juan M., ob. cit., pág. 209.
[253] LIVELLARA, Ob. cit. ARIAS, ob. cit., pág. 205/206, con cita de CNAT, Sala VIII, 31.5.93, “Coria, Vilma c/ Inst. Servicios Sociales para el Personal Ferroviario”.
[254] CNAT, Sala VII, sent. 24.797, del 27.4.95, “Rodríguez, Julio c/ Federación Argentina de Cooperativas Agrarias s/ despido”, citado por FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato…, La Ley, ob. cit., pág. 1826: Deviene irrazonable y abusivo que pretenda extenderse sin que medie grave causa, más allá de los treinta días que admite la ley como plazo máximo de una suspensión disciplinaria.
[255] BÜHLER, Walter N. –UGOLINI, Marta, Ob. cit., sostienen que el empleador una vez que toma conocimiento de la posible existencia de una falta laboral, debe actuar con suma diligencia y premura, disponiendo todas las medidas que permitan un rápido esclarecimiento de la situación y que sólo si el empleador demuestra que ha debido realizar diligencias extraordinarias (informes de países extranjeros, pericias de ardua concreción, etc.), podría justificarse que exceda el plazo de 30 días, el que parece más que razonable para realizar cualquier tipo de indagación. ARIAS, ob. cit., pág. 207 alude a que la dispensa del deber de ocupación debe reducirse al tiempo mínimo razonable, lo que no obsta a que en supuestos excepcionales pueda extenderse por más de treinta días, si las características del sumario lo justifican. FERNANDEZ MADRID en Despidos y Suspensiones, ob. cit., pág. 409, considera que se puede suspender al trabajador, a las resultas del sumario, “con tal que la medida no dure más de treinta días”. Sostiene que la suspensión por averiguación de un hecho (que se cumple en la empresa y por sus propios agentes) no está legalmente reglada y aunque se acepte jurisprudencialmente no justifica que exceda el plazo legal (Ib., pág. 406).
[256] CNAT, Sala VIII, 25.11.1986, "Scherpa, Carlos E. c/ Aerolíneas Argentinas SE", T. S. S. XIV–137, citado por Livellara, ob.cit.
[257] LOPEZ, Justo, ob. cit., pág. 848.
[258] No cumpliría tal recaudo el principal que divulgase frente a terceros la tramitación de la investigación, afectando el bueno nombre y honor del trabajador, máxime tratándose de una medida meramente precautoria.
[259] BÜHLER, Walter N. –UGOLINI, Marta, Ob. cit. Aluden a que el hecho de que se haya derogado el art. 72 de la Ley N° 20744 (según su redacción original), en que se establecía como requisito previo a la aplicación de medidas disciplinarias, oír previamente al trabajador, no convierte a ese paso en una mera facultad del empleador, quien se encuentra obligado a facilitar al trabajador todos los elementos que hagan a su defensa. Postulan que el empleador introduzca en un Reglamento Interno de la empresa la descripción de la mecánica que utilizará en casos de sospechas graves sobre la conducta de sus empleados; que debe tratarse de un instrumento que garantice la defensa del trabajador y que sea puesto en conocimiento del mismo en su ingreso a la empresa; que debe otorgarse un plazo para dar explicaciones, sin que se exija una respuesta inmediata en el momento de ser notificado en la empresa; que el empleador no pueda alterar las imputaciones que se le formulan al trabajador, salvo que en el curso de la investigación surgieran hechos nuevos sobre los que debe darse una nueva oportunidad al trabajador para ejercer su derecho de defensa; que se puedan admitir todas las medidas normales de prueba, con derecho de control sobre la producción de prueba que corresponda a la contraria. // FERNANDEZ MADRID sostiene que se debe dar a los imputados posibilidades de defender sus derechos (Despidos y suspensiones, ob. cit. pág. 409).
[260] Cám. Apel. de Concordia, Sala del Trabajo, 13.08.2014, “DIAZ, Matilde Estefanía c/ INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO GARAT S.A. s/ Cobro de pesos ". Se ponderó que la trabajadora en vez de ejercitar su derecho de defensa, esgrimiendo las razones que consideraba pertinentes para deslindar su responsabilidad, efectuando las aclaraciones del caso, en cumplimiento de sus deberes de colaboración, información y de buena fe (arts. 62 y 63 de la LCT) y/o, en su caso, impugnar la procedencia de la medida (su causa, su plazo, su necesidad), optó por negar que existiese de su parte un deber de aclarar su responsabilidad, intimó al empleador le permitiese retomar tareas y terminó considerándose despedida invocando como causa la persistencia en la suspensión y la negativa de ingreso al trabajo. En el mismo sentido, ver CNAT, Sala VIII, 26.05.2014, “Passero, Ricardo Claudio c/ Universidad Argentina de la Empresa (UADE) s/ Despido”, RC J 4960/14. Entre los motivos por el cual se consideró injustificado el despido indirecto, el Tribunal valoró que el trabajador, que había contado con la facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estimase pertinentes en las actuaciones administrativas, eligió no responder en esa oportunidad, a pesar de haber sido citado a tomar conocimiento de la investigación y exponer su defensa.
[261] Por aplicación analógica del art. 57, LCT. Si se le otorga al empleador tal plazo para expedirse sobre los reclamos del trabajador, con más razón no puede pretenderse que el empleado conteste en el acto o en un plazo inferior al que la ley confiere al principal.
[262] CNAT, Sala II, 26.04.2002, “Fernández, Ana María c/ Previnter Previsión International AFJP S.A. s/ Despido”, RC J 307/04: Se ponderó en contra de la demandada el hecho de que no acompañó al proceso judicial el sumario oportunamente sustanciado.
[263] ETALA, Carlos Alberto, La llamada suspensión precautoria, LT XXIX, 385; FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato …, La Ley, ob. cit., pág. 1827; ídem CONFALONIERI, Ob. cit.; en el mismo sentido: CNAT, Sala VIII, 26.05.2014, “Passero c/ UADE”, citados en nota anterior. BÜHLER, Walter Neil y UGOLINI, Marta, ob. cit.: estos últimos consideran que la suspensión precautoria no permite evadir el pago de los salarios en virtud de que el art. 65, LCT, que establece el deber de preservar los derechos patrimoniales del trabajador. Se trata de una institución que beneficia al empleador y constituye parte del riesgo empresario que el mismo debe asumir.
[264] CNAT, Sala II, 9.8.1988, TySS 1988, pág. 997.
[265] FERNANDEZ MADRID, Despidos y suspensiones, ob. cit., pág. 402. No podrá el empleador privar al trabajador, total o parcialmente, de su remuneración por esa causal. Véase: CNAT, Sala II, 26.04.2002, “Fernández, Ana María c/ Previnter Previsión International AFJP S.A. s/ Despido”, RC J 307/04 (Voto de la Dra. González). Se señaló que el derecho al cobro de los salarios por suspensión se impone, remarcándose que en el caso la trabajadora había percibido exclusivamente el sueldo básico, siendo privada de las comisiones que resultaban habituales, elemento que fue tenido en cuenta para considerar justificado el despido indirecto dispuesto. En el voto del Dr. Bermúdez, se sostuvo, con cita de Maza, Miguel A. y de Etala, que en ausencia de norma expresa que le de respaldo y tratándose de una creación pretoriana, se impone su aplicación restrictiva en cuanto involucra una clara limitación al derecho a la efectiva ocupación y al principio de inocencia y que es bien claro que el empleador debe abonar la remuneración.
[266] LIVELLARA, ob. cit.; ARIAS, ob. cit., pág. 208; SCJBA, 04.12.1984, “Febre, Alberto c/Argón S.A.C.I.F.I.A. s/Despido”, AyS 1984–II, 450; LT 1985 XXXIII–A, 461; ídem mismo Tribual, 19.2.2002. “Romano, Eduardo Luis c/ Servicios Petroleros Australes S.A. Despido”: El trabajador se encontraría habilitado para reclamar los salarios caídos durante el período de la suspensión precautoria si el resultado de la investigación o sumario le fuere favorable.
[267] VAZQUEZ VIALARD, ob.cit., pág. 85.