El nuevo Código trata el Derecho Civil y Comercial en un Título Preliminar y seis Libros. Entre otras cosas introduce una “Parte General” (Libro Primero) en el que se ocupa en cinco títulos, de la “Persona humana”, de la “Persona jurídica”, de los “Bienes en relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva”, de los “Hechos y actos jurídicos”, y de la “Transmisión de los derechos”.
El Libro Segundo trata de las “Relaciones de Familia”; el Libro Tercero de los “Derechos Personales” (Obligaciones, contratos y otras fuentes de las obligaciones); el Libro Cuarto: de los “Derechos Reales”, en trece títulos: el primero que se refiere a “Disposiciones Generales”, el segundo a “Posesión y tenencia”, y los siguientes a cada uno de los derechos reales reconocidos por el Código, y el último título, el XIII, a las “Acciones Posesorias y Acciones Reales”.
El Libro Quinto legisla sobre la “Transmisión de los derechos por causa de muerte”, y finalmente el Libro Sexto contiene lo relativo a las “Disposiciones comunes a los Derechos Personales y Reales”, entre otras cosas prescripción y caducidad, privilegios y derecho de retención.
Por lo expuesto, el nuevo Código sigue la metodología clásica de separar los derechos reales de los personales, pero innovando respecto del anterior Código al tratar los elementos que les son comunes a ambos derechos en un libro separado, la Parte General, donde se ocupa, como vimos, de las personas, de las cosas (bajo el rótulo de “bienes”), de los hechos y actos jurídicos y de la transmisión de los derechos, todos temas que son comunes a los derechos personales y a los derechos reales.
Además de la persona hay dos elementos esenciales para la existencia del derecho real: la cosa y la posesión, porque el derecho real siempre recae sobre una cosa material susceptible de tener un valor y es existente y no futura.
Y también normalmente exige la posesión, salvo en dos casos: la hipoteca y las servidumbres.
Por eso el Código se ocupa primero de las cosas (en el Libro I), y luego de la posesión, al principio del Libro IV (Título II), antes de tratar de los derechos reales, porque sigue la opinión y el método del profesor alemán Fernando Mackeldey (citado por Vélez Sarsfield en la nota preliminar a su Libro III), “porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales”, aparte de ser ello lo más lógico metodológicamente.
En el Título Preliminar del Código, el Artículo 15 dice que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio, y que esos derechos pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico (Art. 16). El Artículo dice “pueden”, porque no siempre el valor será económico, como sucede con el cuerpo humano o sus partes, donde los referidos derechos no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social (Art. 17). Después veremos la problemática del cuerpo humano y sus partes, en el número siguiente.
También el Código dice que los bienes materiales se llaman cosas, y que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (Art. 16, segunda parte).
Esta segunda parte de la norma, que tiene su fuente en la modificación introducida por la Ley 17.711 al Art. 2311 del anterior Código, no dice que la energía y las fuerzas naturales sean cosas, sino que a ellas se les aplica el régimen previsto para las cosas. ¿Por qué? Porque desde la óptica del derecho ellas se comportan como cosas, al ser susceptibles de apropiación y tener valor económico y en consecuencia es congruente que se les aplique el mismo régimen jurídico que a las cosas[1].
En el Libro Primero, Capítulo 3 (Derechos y actos personalísimos), el Artículo 56 establece que “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”.
O sea que las personas son titulares (Art. 15) de derechos sobre bienes individuales que integran su patrimonio, y estos bienes pueden ser incorpóreos (como los derechos intelectuales o un crédito), o corpóreos como las cosas, y estas para el nuevo Código son los “bienes materiales” que pueden recaer (o no) “sobre bienes susceptibles de valor económico” (Art. 16), como son las cosas en su mayoría.
Ese “valor económico” es el “valor comercial”, y en materia de cuerpo humano o sus partes, el Código dice que no tienen valor comercial, sino “afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social”, y que solo se puede disponer de ellos conforme a lo dispuesto en las leyes especiales (Art. 17).
Las partes separadas del cuerpo humano o el mismo cuerpo (cadáver) no tienen valor comercial (Art. 17), y en consecuencia no integran el patrimonio de la persona, aunque eventualmente puedan ser objeto de un litigio basado en alguno de los valores reconocidos por la ley.
El Art. 56 agrega dos párrafos: el primero se refiere a la separación de los órganos del cuerpo (ablación) para ser implantados en otras personas, y establece que ello se rige por la legislación especial, a la que habrá que remitirse en cada caso.
Esa ablación va a dar lugar previamente a un acto jurídico, que como tal debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad (Art. 260): será el consentimiento; y el Artículo 56, último párrafo, dice que el consentimiento prestado para los actos no prohibidos “no puede ser suplido, y es libremente revocable”, lo que significa que debe ser expreso de la persona interesada y él tiene siempre la facultad de arrepentirse, pues su revocación no exige fundamento ni está limitada.
Lo dispuesto por el Artículo 56 se refiere a actos de disposición sobre el propio cuerpo. Si fuesen actos de disposición sobre un cadáver o alguno de sus órganos, quien pretenda disponer, deberá demostrar que el fallecido ya había dispuesto del destino de sus restos, o en su defecto que él está legitimado para hacerlo (p.e. porque es ascendiente o descendiente), y siempre que sea por alguno de los valores mencionados en el Artículo 17, y según lo dispongan las leyes especiales.
Es una “cosa” compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero “unidos” o designados bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara (Art. 1927).
Es una universalidad de hecho, que solo comprende las cosas materiales susceptibles de tener un valor económico, y está formado o creado por voluntad del hombre (es la universitas facti)[2].
En cambio en la universitas iuris (universalidad jurídica) no solo tenemos cosas materiales susceptibles de valor económico, sino también bienes inmateriales, como son los derechos originados en algunas de las fuentes de las obligaciones, es decir los bienes a los que se refiere el Código en los Artículos 15 y 16. Esto forma el patrimonio de las personas, que es una universalidad jurídica que tiene su origen en la voluntad de la ley.
Ahora bien, con relación a la universalidad de hecho o conjunto de cosas, el Artículo 1927 dice que la relación de poder sobre ella “abarca solo las partes individuales que comprende la cosa”.
Vale decir, que cuando se posee un conjunto de cosas, una biblioteca, por ejemplo, la posesión o la tenencia (Art. 1908) recaen sobre cada libro (Art. 1927 in fine) en particular integrante del conjunto.
Por eso en la doctrina prevalece la opinión de que es cada cosa integrante del conjunto la que debe ser reivindicada, pese a que el Artículo 2252 (similar al 2764 in fine de Vélez) dice que puede reivindicarse la universalidad de hecho, como si fuese una sola cosa[3].
7. El derecho real en la clasificación de los derechos [arriba]
Savigny decía que el derecho se nos aparece como un poder del individuo, y que él “no se manifiesta nunca más claramente que cuando, negado o atacado, viene la autoridad judicial a reconocer su existencia y extensión”[4].
Otros a eso mismo lo llaman derecho en sentido subjetivo[5].
Muchos años después, su discípulo Ihering definió el derecho en términos similares al decir que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”, pues “el derecho es la seguridad jurídica del goce”[6], porque cuenta con una acción para hacerlo valer en justicia.
Según su oponibilidad, el derecho puede ser relativo o absoluto[7].
Es relativo cuando es oponible solo a una o determinadas personas. Es el caso de los derechos personales (p.e. los contenidos en el Libro Tercero del Código).
Es absoluto cuando su oponibilidad es erga omnes, es decir contra todos: son los derechos reales, o derechos que tenemos sobre las cosas desde un derecho real, (los del Libro Cuarto del Código).
Cuando hay un derecho personal, decimos que hay un ius ad rem, es decir un derecho a la cosa; cuando el derecho es real, decimos que hay un ius in re, es decir un derecho en la cosa.
Respecto del contenido, los derechos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, según integren o no el patrimonio de una persona.
Los derechos reales, que son derechos que recaen sobre las cosas susceptibles de valor económico, son patrimoniales.
Es decir, entonces, que el derecho real es un derecho absoluto de contenido patrimonial, que recae sobre cosas susceptibles de valor económico.
En el Código la clasificación de las cosas se encuentra en su Parte General, es decir en el Libro Primero, en su Título III.
a) Clasifica a los inmuebles por su naturaleza y por accesión. Los primeros (Art. 225) son las “cosas incorporadas a él de una manera orgánica” (como las semillas sembradas o ciertas plantas),” y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre” (como las aguas del Art. 239).
b) Por accesión (Art. 226) son inmuebles “las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable” (como los edificios), y agrega la norma: “En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario”. Y dice en su parte final: “No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario” (lo que era llamado accesión moral en el Código anterior).
c) Con relación a las cosas muebles, dice el Artículo 227 que son “las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa” (como los animales, las primeras; o las que pueden serlo por el hombre, las demás).
d) En materia de divisibilidad, dispone el Artículo 228 que “Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”. Por ejemplo, dividir un edificio entre varios condóminos, o en una sucesión entre distintos herederos, sometiéndolo al derecho de propiedad horizontal. Este Artículo es similar al Artículo 2326 de Vélez.
Y agrega el Artículo 228 lo que había dicho el párrafo incorporado por la Ley 17.711: “Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales”.
Esta última parte habla de “fraccionamiento parcelario” y no de “La superficie mínima de la unidad económica”, pero es algo sobreentendido que quien puede fraccionar las parcelas también puede determinar la “unidad económica” de aquellas, según cuál sea el lugar en que se encuentren, pues la llamada “superficie mínima de la unidad económica” es la que permite subvenir a las necesidades de una familia y que no admite subdivisión, porque esta le impediría el cumplimiento de ese fin, y ya entonces sería antieconómico su uso y aprovechamiento, es decir sería una cosa legalmente indivisible.
e) Por otra parte, las cosas pueden ser principales o accesorias. Son principales –dice el Artículo 229 (similar al Art. 2327 de Vélez)– “las que pueden existir por sí mismas” (p.e. el suelo, una pintura); y son accesorias “aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas” –Art. 230– (p.e. un edificio, el marco de una pintura).
Si no hay disposición en contrario, dice el citado Artículo 230, “su régimen jurídico es el de la cosa principal”. Y termina diciendo que si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo “sin que sea posible distinguir la accesoria de lo principal”, es principal la de mayor valor; y si son del mismo valor, no hay cosa principal ni accesoria.
f) También el Código acoge en los Artículos 231 y 232 la clasificación de cosas en consumibles y fungibles, que se refiere a las cosas muebles.
Las cosas muebles, en una primera clasificación, pueden ser consumibles o no consumibles. Son consumibles “aquellas cuya existencia termina con el primer uso” (como es el caso de los alimentos o el dinero), y a contrario sensu son no consumibles aquellas que no acaban con su primer uso, “aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo”, como sucede, por ejemplo, con los vestidos y con la ropa en general.
Y también pueden ser fungibles si todo individuo de la especie equivale a otro de la misma especie y calidad, pudiendo sustituirse unos con otros, y en igual cantidad (p. e. caballos de tiro, ladrillos, etc.).
g) El Artículo 233 se ocupa de frutos y productos y aquí solo diremos cómo los define: frutos son las cosas que el “bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia”, una vez que son recogidos si son frutos naturales, como es la producción de la naturaleza.
Los productos, por el contrario, “son los objetos que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”, como en la piedra que se saca de una cantera.
Sobre todas estas cosas pueden recaer ciertos derechos reales.
h) Finalmente, debe tenerse presente que los derechos reales solo recaen sobre cosas, y estas deben estar en el comercio. Por eso el Artículo 234 dice que están fuera del comercio los bienes cuya transmisión esté prohibida por la ley, o por un acto jurídico en cuanto el Código permita tal prohibición.
De ahí también que la posesión, elemento de los derechos reales, debe recaer sobre una cosa, que debe ser determinada (Art. 1912), y tener un valor económico (Art. 16).
El Artículo 1882, comienzo del Libro Cuarto, en su Título I, dedicado a “Disposiciones generales” relativas o atinentes a todos los derechos reales (una parte general solo para éstos), nos dice que “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en el Código”.
Es el poder jurídico porque confiere un derecho a su titular (Art. 15), y es de estructura legal porque es la ley (por regla, de orden público) que lo crea y lo regula en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción (Art. 1884), y esta norma agrega que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, es decir su creación, “o modificación de su estructura” por los contratantes, con lo cual adopta el principio que en doctrina se conoce como numerus clausus, que no solo significa que los derechos reales solo pueden ser creados por la ley, sino también que no puede ser modificado su régimen por los particulares.
El derecho se ejerce sin intervención de otras personas (sin depender de nadie), directamente sobre la cosa que es objeto del derecho real, por eso decimos que el titular tiene en la cosa un ius in re, es decir un derecho en la cosa, y no un ius ad rem, o derecho a la cosa como en los derechos personales.
Ese derecho que tiene en la cosa o sobre la cosa, atribuye a su titular el ius persequendi y el ius preferendi. El primero es el derecho de perseguir la cosa incoando la acción contra aquél que la pretende o impida de cualquier modo la plenitud o libertad del derecho, sin importar quien sea. El derecho de preferencia, en cambio, se basa en el principio prior in tempore potior in iure[8] (primero en el tiempo, mejor en el derecho), lo que no es aplicable a los derechos personales, salvo el caso de los créditos privilegiados (Art. 2573), pero son excepciones.
Además de esas mencionadas facultades, el titular del derecho real tiene otras, aparte de las acciones reales (Arts. 2247 y siguientes), como el derecho de exclusión (Art. 1944), usar, gozar y disponer material y jurídicamente de la cosa (Art. 1941), etc.
Lo expuesto por el Código, como el mismo lo aclara, es el “concepto” de derecho real pero no la definición del mismo, porque la Comisión Redactora ha tratado de incluir en el Código “solo aquellas que tienen efecto normativo y no meramente didáctico”, en un todo de acuerdo con lo expuesto por Vélez Sarsfield en su nota al Artículo 495 [9] .
Para que lo dicho por el Código fuese definición, también debía incluir, entre otras, las connotaciones de “orden público” y “publicidad”, que no incluyó. Por eso, por ahora sigue vigente en la doctrina la definición de Allende que, además, es compendio del programa de enseñanza de los derechos reales, y que dice así: “El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”[10].
No cabe duda que el derecho real es un derecho absoluto, porque es oponible a todos (v. supra n° 7). Y es patrimonial, porque recae sobre cosas que tienen valor e integran el patrimonio de su titular (Arts. 15 y 16).
Sus normas son “sustancialmente” de orden público, porque este (Art. 12) si bien rige la reglamentación o estructura (Art. 1884) de los derechos reales (pues el sistema de nuestro país sigue el principio del numerus clausus), los particulares tienen ocasionalmente la oportunidad de disponer del derecho real según su voluntad, como sucede en las servidumbres, donde se adopta el principio del numerus apertus al posibilitar que la utilidad sobre el inmueble sirviente sea de mero recreo (Art. 2162), o para cualquier otro fin, tránsito, acueducto, drenaje, etc., pues no se legislan las servidumbres en particular, lo que queda librado al criterio de los contratantes, dentro de la normativa del Título XI del Libro IV (Arts. 2162 y siguientes).
El derecho real establece entre la persona titular y la cosa determinada, que es su objeto, una relación inmediata, porque ella está a su disposición, y el ejercicio del derecho sobre la misma (ius in re), no requiere intermediarios.
La definición también dice que la publicidad debe ser previa para que el derecho real sea respetado por la sociedad, y esta publicidad, en materia de cosas muebles no registrables es la posesión adquirida por el acto de la tradición, y con relación a los inmuebles también pero en este caso se agrega la publicidad registral para que tenga efecto contra terceros interesados, que son los titulares de un derecho real o personal que pueden hacerlo valer contra el titular inscripto en el Registro (Art. 1893).
La sociedad tiene la obligación de abstenerse de realizar cualquier acto contrario al derecho real constituido, porque si lo viola (despoja al titular de la cosa, lo turba en su ejercicio o le impide que lo ejerza plenamente), nace para el afectado una acción real (Art. 2247 y siguientes), que le confiere el derecho de persecución y preferencia.
Volviendo un poco al principio de la definición, digamos que el derecho real es de orden público porque solo puede ser creado por la ley, y debe ser ejercido de conformidad a lo dispuesto por ella, sin que podamos apartarnos de lo dispuesto por la misma, salvo cuando es supletoria, es decir da alguna libertad a los contratantes para reglar sus derechos, como en el caso de las servidumbres.
Tengamos en cuenta finalmente, que el orden público está instituido por las normas que establecen los principios superiores de organización de la propiedad, el comercio, la sociedad, la familia, el Estado, y que las convenciones particulares no pueden dejar a un lado (Arts. 12 y 1004).
10. El numerus clausus (o número cerrado) [arriba]
Es el principio rector en materia de derechos reales y tiene dos aspectos legales: el primero se refiere al principio (orden público) de que los derechos reales solo pueden ser creados (admitidos) por la ley; y el segundo, a que su régimen no puede ser modificado por los contratantes (Art. 1884).
Esta norma está complementada por el Art. 1887 que enumera cuáles son los derechos reales admitidos por el Código, que son catorce: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado, la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda.
Ahora bien, todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otro derecho real o modificase el régimen que está previsto para el en el Código no tendrá ningún valor, pues según el nuevo Código “es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura” (Art. 1884).
Sin perjuicio de lo expuesto, hay que tener en cuenta que fuera del Código hay algunos otros derechos reales, como los warrants aduaneros (Ley 928) y los que se emiten en operaciones de crédito mobiliario sobre frutos o productos diversos (Ley 9643), las letras hipotecarias (Art. 35, Ley 24.441), los debentures de la Ley 19.550 (Art. 325), la prenda con registro (Dto.-Ley 15.348/46, T.O. Dto. 897/95 y Dto. 10.574/46), la propiedad y prenda de automotores (Dto. 6582/58, T.O. en 1973), la hipoteca y prenda naval (Ley 20.094, Art. 499), etc.
11. Clasificaciones de los derechos reales [arriba]
Dentro del Capítulo 1 (Principios comunes), del Título I (parte general), del Libro Cuarto (Derechos reales), el Código clasifica los derechos reales en derechos reales sobre cosa propia y sobre cosa ajena.
Dice que son derechos reales sobre cosa “total o parcialmente propia” el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie, si existe la propiedad superficiaria, y que los demás derechos reales recaen sobre cosa ajena (Art. 1888).
Lo expuesto a nuestro juicio requiere alguna aclaración. El condominio será siempre parcialmente propio porque, por su naturaleza, para su constitución requiere dos o más personas. Pero el dominio normalmente será totalmente propio, porque por definición solo pertenece a un titular (Art. 1943). No admite más de uno. Sin embargo, por fallecimiento del mismo (Art. 2277), sus herederos o legatarios serán los nuevos titulares de su propiedad, la que puede quedar en manos de más de una persona, con lo cual cada uno de ellos tendrá la propiedad por una parte indivisa, o sea parcialmente, aunque sin ser condóminos[11]. Y lo mismo ocurriría con los demás derechos reales como la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y el derecho de superficie, que hubiesen pertenecido al causante.
También en cada uno de esos derechos podría existir más de un titular, en cuyo caso nos encontraríamos con una cosa “parcialmente propia”.
Por otro lado el Código parece considerar parcialmente propia a la propiedad horizontal porque ella no solo se ejerce sobre partes privativas sino también sobre partes comunes de un edificio (Art. 2037).
Lo mismo sucede con los conjuntos inmobiliarios, es decir con los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales o náuticos, porque ellos también tienen partes privativas y comunes (Art. 2074).
Y algo parecido ocurre también con el tiempo compartido, porque por definición en él hay uno o más bienes inmuebles que están afectados a su uso periódico o por turnos para brindar las prestaciones compatibles con su destino (Art. 2087) al adquirente del derecho (Art. 2101).
Y en los cementerios privados, el que adquiere una parcela para sepultura, si bien tiene sobre ella un derecho real (Arts. 1887, 2112), todo indica que la cosa de la que es titular le pertenece pero está supeditada a todas las demás que son comunes, como la entrada, las calles, los árboles, la iluminación, la red de agua, el crematorio, etc.
En cuanto al derecho de superficie, digamos que si bien es un derecho que se constituye sobre un inmueble ajeno (Art. 2114), el superficiario hace propio lo que plante, foreste o construya (Art. 2115); por eso el Código (Art. 1888) lo considera un derecho sobre cosa total o parcialmente propia: se refiere a lo plantado, forestado o construido, y no al suelo, vuelo o subsuelo del inmueble, que siempre será ajeno.
Los demás derechos reales, que el Código dice que son sobre cosa ajena, son el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda (Art. 1887, inciso h) a n).
En estos casos, el dueño de la cosa sufre la carga o gravamen real (Art. 1888), que para el otro es el derecho del que es titular.
Dice también el Código que las cosas se presumen sin gravamen, quedando a salvo la prueba en contrario, y que toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de su ejercicio, se interpreta a favor del dueño de la cosa (Art. 1888). Porque este es un antiguo principio romano, que ya estaba en el Código de Vélez (Art. 2523), y que tiene su origen en Pomponio (D.50.17.20).
La segunda clasificación de derechos reales que trae el Código es en derechos reales principales y accesorios. Dice que los derechos reales son todos principales, salvo los que son accesorios a un crédito en función de garantía, como la hipoteca, la anticresis y la prenda (Art. 1889).
La tercera clasificación es en cosas registrables y no registrables. Las primeras son aquellas en que la ley requiere la inscripción de los títulos en los respectivos registros a los efectos que correspondan (Art. 1890). Por ejemplo, si son derechos reales que recaen sobre inmuebles, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros interesados, o sea a los terceros que tengan algún derecho real o personal que hacer valer; y si es un automóvil deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad del Automotor para la existencia misma del derecho real, porque su registración es constitutiva del derecho real, y no meramente declarativa como en el caso de los inmuebles.
Y no son registrables, según la ley, “cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción” (Art. 1890, in fine).
Será el caso de la mayoría de las cosas muebles, porque su propiedad, si no son cosas hurtadas o perdidas, se prueba con la posesión de buena fe de las mismas (Art. 1895), sin necesidad de la factura de compra, aunque eventualmente pueda ser necesaria para demostrar el título oneroso frente a un reivindicante.
Pero diversas cosas muebles deben registrarse, aparte de los automotores, como los buques, embarcaciones, aeronaves, semovientes, equinos.
Finalmente, el Código hace una cuarta y última clasificación de los derechos reales tomando en cuenta si hay o no posesión, y dice que todos los derechos reales que regula se ejercen por la posesión, salvo en las servidumbres y en la hipoteca (Art. 1891). Es decir en todos los derechos reales enumerados en el Artículo 1887 hay posesión, menos en la hipoteca y las servidumbres. Tampoco la hay en la prenda con registro (Dto.-Ley 15.348/46 y Dto. 10574/46), ni en la hipoteca y prenda de buques (Ley 20.094, Art. 499), ni en la prenda del automotor (Dto.-Ley 6582/58, t.o. en 1973), que aunque estén fuera del Código integran esta clasificación.
12.- Adquisición, transmisión y pérdida de los derechos reales [arriba]
A. Por actos entre vivos
El nuevo Código mantiene vigente el principio de que la adquisición del derecho real por actos entre vivos requiere la concurrencia del título y modo suficientes (Art. 1892). Y entiende por título suficiente el acto jurídico, es decir el acto voluntario lícito (Art. 259) que tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real, en el cual sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto, estando además revestido de las formas exigidas por la ley (Art. 1892) que en el caso de los derechos reales sobre inmuebles es la escritura pública (Art. 1017). Igual instrumento es necesario para extinguir el derecho real sobre inmuebles.
El modo suficiente es la tradición, que es la entrega material o voluntaria de la cosa por parte del tradens, al accipiens que la recibe (Art. 1924), también voluntariamente.
Esta tradición, como es para constituir o transmitir un derecho real, es de la posesión, que es uno de los elementos de los derechos reales, pero no existe en la constitución de la hipoteca ni en la de las servidumbres, pues estos derechos no requieren entrega de la cosa gravada (Art. 1891).
En consecuencia, en nuestro sistema, sigue vigente el principio de que la constitución, transmisión o extinción del derecho real sobre inmuebles no requiere para sus efectos entre las partes la inscripción registral, pero sí es necesaria para su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe (Art. 1893). El derecho real, pues, nace extra registralmente, es decir antes de su registración, pues el registro sigue siendo meramente declarativo, y no constitutivo del derecho real sobre inmuebles.
B. Excepciones al requisito de la tradición
a) Traditio brevi manu: es el caso en que se tiene la cosa a nombre del propietario, y este por un acto jurídico pasa la propiedad de ella al que la poseía a su nombre: el Código dice que no es necesaria la tradición (Art. 1892, tercer párrafo).
b) Tampoco es necesaria cuando el que la tenía a nombre del propietario, pasa a tenerla a nombre del sucesor (Art. 1892, tercer párrafo), como ocurre cuando el propietario enajena el inmueble ocupado, por ejemplo.
c) Constituto posesorio: se da el supuesto cuando el poseedor transfiere la cosa a otro manteniéndose en ella como tenedor, y reconociendo la posesión en el adquirente (Art. 1892, tercer párrafo in fine).
C. La registración como modo suficiente
En los casos previstos por la ley, la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales (Art. 1892, cuarto párrafo), como ocurre con los automotores. A esta registración la llamamos “constitutiva”, por oposición a la “declarativa” de los inmuebles.
En su parte final este cuarto párrafo del Artículo 1892 agrega: “y sobre cosas no registrables, cuando el tipo de derecho así lo requiera”, es decir cosas que deben ser registradas, aunque no para la constitución del derecho, como es el caso de los buques y las aeronaves, entre otros. Aunque en estos casos la inscripción no es constitutiva, es sin embargo a los efectos de acreditar su propiedad.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, el derecho real, entonces, nace a partir de la inscripción en el registro respectivo; por eso el Artículo 1893 dice que “la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real”.
Pero también advierte esa norma en la parte final, que no pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en el acto, ni quienes conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real, porque es principio que los derechos deben ser ejercidos de buena fe (Art. 9°).
D. La convalidación
Ahora está previsto en el Artículo 1885 que establece que si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiriese después, su constitución o transmisión queda convalidada; y esto alcanza a todos los derechos reales, incluso a la hipoteca, si se diera el caso, a la que no alcanzaba en el Código de Vélez (Art. 3126).
Aquí en consecuencia por este principio, la parte que dispuso de su derecho, no puede arrepentirse, lo que está en concordancia con el principio, de la buena fe en el ejercicio de los derechos (Art. 9°).
E. La transmisión de los derechos
Al final del Libro Primero, el Código introduce el Título V, que en tres Artículos se refiere a la transmisión de los derechos, tanto personales como reales. En el Artículo 398 dice que todos los derechos son transmisibles, excepto estipulación válida de las partes, o que ello resulte de una prohibición legal, o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
Además, llama sucesor universal al que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; y sucesor singular al que recibe un derecho en particular (Art. 400).
Y en el Artículo 399 mantiene el principio romano de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene (D.50.17.54), sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas, entre las que podríamos contar a la convalidación, porque ella tiene efecto retroactivo a la fecha en que se dispuso del derecho, que en ese momento era inexistente.
F. Por causa de muerte
El Artículo 1892 dice en su último párrafo que a la adquisición del derecho por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
Lo primero que tenemos que tener en cuenta es el principio de que los herederos continúan la persona del causante. Por eso el Código dice que los herederos, desde la muerte de aquél, tienen todos los derechos y acciones que él tenía (menos los que no son transmisibles) y continúan la posesión de lo que era poseedor (Art. 2280), desde el día de su muerte y aunque ellos lo ignorasen (Art. 2337).
Aquí, pues, en virtud de este principio, y sin que se haya realizado la tradición de nada, los herederos pasan a ser, desde la muerte del causante, propietarios y poseedores de todas las cosas de las que él era propietario y poseedor.
Esto es para el caso en que la sucesión tenga lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge (Art. 2337), porque en la sucesión de los colaterales es el juez de la sucesión el que debe investirlos de tales, y en la testamentaria su investidura resulta de la declaración formal de validez del testamento, si no son los herederos a los que se refiere el Artículo 2337, según dispone el Artículo 2338.
[1] Conf. Borda, Guillermo A., en La Reforma de 1968 al Código Civil, p. 360, Edit. Perrot, Bs. As. 1971.
[2] Sobre universalidades, v. Zacharie, K. S., Le Droit Civil Français, t. II, p. 4, A. Durand, Libraire-Editeur, Paris, 1855.
[3] Véase la cuestión en el Código Civil Comentado, Derechos Reales, t. II, pp. 512 a 515, comentario al Art. 2764, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2004.
[4] Savigny, F., Derecho romano actual, p. 65, 2° edic., Edit. Góngora, Madrid s/f.
[5] Savigny, F., en cita anterior.
[6] Ihering, R. El Espíritu del Derecho romano, t. IV, p. 377, Edit. De Bailly-Bailliere, Madrid 1909.
[7] Se puede consultar sobre lo expuesto en este n°, a Ortolán, Explicación histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, t. I, p. 106 y ss, Madrid 1847; y a Papaño, Kiper, Dillon y Causse, Derechos Reales, t. I, p. 2 y ss. Edit. Astrea, Bs. As, 2012.
[8] Conf. Papaño, Kiper, Dillon y Causse, ob. cit., t. I, p. 30.
[9] Fundamentos del Anteproyecto, II Método, p. 1.3, p. 593, Edic. Códice, Bs. As. 2012.
[10] Allende, G., Panorama de los derechos reales, p. 19, Edit. La Ley, Bs. As. 1967.
[11] Ver sobre este tema Papaño, Kiper, Dillon y Causse, ob. cit., t. I, p. 362 y ss.
