La regulación económica y el COVID-19

Por Leandro Aringoli [1]

Introducción [arriba] 

La situación global que estamos atravesando a partir del coronavirus COVID-19 no tiene precedentes. En realidad, los hechos y su trascendencia social, económica, jurídica y política –una pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud con efectos en los Estados soberanos del todo el globo y casi unánimemente– son nuevos y generan incertidumbre, pero las instituciones involucradas en la defensa la vida humana son los mismas que se vienen discutiendo hace tiempo.

Con esto quiero decir una obviedad: la principal herramienta para enfrentarnos a esta pandemia sin precedentes es fortalecer el Estado de Derecho. Por ello creo que, en principio y como medida excepcional, el Poder Ejecutivo Nacional acertó en las medidas sanitarias dispuestas en el marco de la emergencia pero tal vez encuentre en el poder de policía fundamentos escuetos para explicar la relación entre salud y economía. Ello no quita valor a la efectividad de las medidas adoptadas sino simplemente en apuntar una interpretación que agregue valor a la motivación de los actos administrativos en épocas de pandemia. Además, corresponde apuntar que si bien ambos institutos –emergencia y poder de policía– se enmarcan dentro de parámetros legales previsibles y muy bien conocidos, ello no implica prescindir del debido control de dichos actos y del curso legislativo para los decretos de necesidad y urgencia conforme al artículo 99 inc. 1 y 3 de la C.N. y la Ley N° 26.122.

En este orden, a partir de la interpretación del Decreto N° 297/2020 de aislamiento social, preventivo y obligatorio –y sus prorrogas–, disposición fundamental de todo el andamiaje jurídico de emergencia[2] sanitaria declarada por la Ley N° 27514 (y Decreto N° 260/2020), intentaré realizar una interpretación más acorde a los principios constitucionales de libertad y protección de la persona que podrían ser superadores al concepto de poder de policía de cara al futuro en materia de relaciones económicas.

Salud y Economía [arriba] 

A partir de la declaración de emergencia, y ante la situación del avance de la pandemia, el Estado Nacional (seguido luego por las autoridades locales) fue paulatinamente dictando disposiciones sobre tres ejes[3]: I) emergencia sanitaria y protección de la salud pública II) seguridad y restricciones a la libertad ambulatoria (en cumplimiento de los fines del punto I), y III) resguardo y protección de la economía –en términos productivistas y esenciales–.

Comúnmente esto podía definirse conforme a las clásicas ideas del poder de policía e intervención del Estado en la Economía, encausándose en un entendimiento tradicional de que la salud y la vida humana son incompatibles con las cuestiones de mercado. Cada uno de los puntos podría asimilarse e identificarse de manera separada pero lo cierto es que todos convergen hacia la protección de la vida de la persona humana en relación a las consecuencias y efectos económicos que puedan producirse a partir de la pandemia, tanto si hablamos de “demanda de camas para cuidados intensivos”, “demanda de barbijos”, “oferta de servicios médicos”, “oferta y demanda de alimentos”, “licencias laborales”, etc.

El Decreto N° 297/2020 prevé el aislamiento social preventivo y obligatorio con fines de proteger la salud pública (artículos 1 a 5) lo cual implica en su desarrollo una limitación a determinados derechos, fundamentalmente el derecho a la libertad ambulatoria, pero fundamentalmente impone una restructuración de los mercados. Prevé la paralización total de los mismos en virtud de medidas sanitarias, a los fines de evitar que colapse el sistema de salud pública, con las consecuencias económicas que ello conlleva pero al mismo tiempo comprende que un mínimo de subsistencia es necesario.

A dichos fines existen mercados que no pueden detenerse, la alimentación, los servicios públicos, el abastecimiento de los insumos necesarios para el funcionamiento del sistema de salud, entre muchos otros. En este orden el artículo 6 del mismo instrumento legal, define como esenciales determinadas actividades y servicios esenciales que estarán exceptuadas de la regla general prevista. En definitiva, todo esto demuestra que es el Estado quien define (o debería hacerlo) las estructuras de todos y cada uno de los mercados de referencia y lo hace (o debería hacerlo) mediante una norma jurídica con una finalidad determinada.

La regulación económica [arriba] 

Esta idea obtenida de la emergencia, circunstancial por el momento, y que comprende a la salud y la economía, podría extenderse en la regularidad de todas las situaciones de mercado a partir de la teoría de la regulación económica.

Este concepto proviene del mundo anglosajón (no por ello desdeñable sino que por el contrario nos permite comparar situaciones sanitarias y económicas)  que si bien algunos la sitúan mucho después, desde mi punto de vista y con los caracteres que pretendo incluir surge a partir de una época de la historia universal equiparable a nuestros días.

Conforme a Sunstein (2018)[4] a partir de la década del 30, en Estados Unidos, las políticas públicas de Franklin D. Roosevelt marcaron un antes y un después en materia de actuación del Estado, no solo por la intensidad de las medidas económicas y sociales sino también porque dio origen al realismo jurídico. Entre otras cosas, esta corriente de pensamiento afirma que sin leyes no hay mercado y que la libre competencia sin intervención del Estado es una falacia, lo que determinó significativos avances en materia de derechos económicos y sociales a partir de una interpretación constitucional que hizo la propia Corte Suprema de los Estados Unidos y que se prolongó hasta la década del ´60. Tal vez el retroceso operado desde esos tiempos permita vislumbrar el caos sanitario que hoy esta padeciendo dicho país.

Siguiendo a Guayo Castiella (2017)[5] podría definirse a la regulación económica como un conjunto de técnicas estatales para conducir un sistema a determinados fines y que comprenden una doble acepción como limitación y como libertad de la persona en el mercado. Se erige así un concepto más amplio que el de poder de policía, entendido este solo como limitación, acorde a los artículos 14, 28 y 42 de la Constitución Nacional.

Brevemente, algunos elementos fundamentales sobre la regulación económica a tener en cuenta: 1) la distinción entre las competencias del poder ejecutivo y legislativo y los entes reguladores en el dictado de políticas públicas económicas y la regulación propiamente dicha; 2) la denominada discrecionalidad técnica y su control judicial (cuestión que resulta patente en el concepto de “actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia”); 3) la definición de mercado relevante y la sectorización; 4) la relación de la técnica y la especialidad profesional con la participación social; 5) La relación entre la libre competencia y derechos sociales; y 6) Los mecanismos participativos del consumidor, usuario y toda persona.

Propuestas [arriba] 

Las condiciones actuales pueden llevarnos a imaginar un escenario futuro optimista bajo la premisa de la regulación económica, que permita encontrar una salida a la falsa dicotomía entre salud y economía. Una salida que en definitiva nos permita vivir mejor entendiendo las limitaciones y libertades que tenemos como sociedad pero mecanismos participativos y de control efectivos ante conjunción de relaciones entre Mercado, Estado y Sociedad.  

Una posibilidad que puede derivarse de una interpretación como la mencionada y que comprenda la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho que comprenda la libertad e igualdad de la persona en mercados libres y eficientes dentro de los parámetros legales fijados por el Estado. Una estructura que indefectiblemente debe contener como fin los derechos inalienables de la persona humana como centro del mercado so pena de paralizarse y autodestruirse totalmente. Porque como lo demuestra esta pandemia, sin la debida protección y participación de la persona no hay mercado, sin la salud no hay economía, ambas son interdependientes. Sin derechos sociales no hay derechos económicos, no hay igualdad y no hay redistribución de la riqueza.

Notas [arriba] 

[1] Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba, Magíster en Asesoría Jurídica de Empresas por la Universidad de Málaga y candidato a Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidad de la Coruña (2019-2024). Profesor e investigador de la Universidad Siglo 21.
[2] A partir de la pandemia, considero más que nunca necesario repasar las ideas sobre el Estado de Excepción. Puede leerse a Carl Schmitt, Giorgio Agamben y Günter Frakenberg. También con ideas subyacentes sobre bio-politica a Michel Foucault, Byung-Chul Han y Zygmunt Bauman.
[3] Ante la proliferación normativa se ha publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina un compendio titulado “Emergencia Sanitaria. Coronavirus COVID-19” que está en permanente actualización.
[4] Sunstein, C. R. (2018). Las cuentas pendientes del sueño americano.  Porque los derechos sociales y económicos son más necesarios que nunca. Trad. Ana Bello. Buenos Aires, Argentina: Siglo Veintiuno Editores.
[5] Guayo Castiella, I. D. (2017). Regulación Madrid, España: Marcial Pons.