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Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas mayores
La morigeración del encierro[1]
Por Carlos Llera [2]
“Una sociedad para todas las edades es una sociedad que, lejos de hacer una caricatura de los ancianos presentándolos como enfermos y jubilados, los considera más bien agentes y beneficiarios del desarrollo. Una sociedad multigeneracional, pues, empeñada en crear condiciones de vida capaces de promover la realización del enorme potencial que tienen los adultos mayores.” Palabras del exsecretario general de las Naciones Unidas Kofi Annan, en ocasión de inaugurar 1999 como Año Internacional de las Personas de Edad
La autonomía del presupuesto etario respecto de las restantes situaciones previstas en la norma, pero en particular de aquélla establecida en el inciso “a” (enfermedad que no pueda ser tratada adecuadamente intramuros), resulta evidenciada por las disposiciones del art. 33 de la Ley N° 24.660, que establece que “La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente. En los supuestos a), b) y c) del art. 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social”. De modo que en el presupuesto previsto en el inciso “d” de la citada norma, el legislador dispuso de modo expreso que incluso puede ser resuelto prescindiéndose de todo análisis referido al estado de salud del interno.[3]
En modo alguno podría sostenerse que la situación del imputado de 70 años o más -para acceder a este modo morigerado de cumplimiento de la detención- debería encuadrar en todas las causales previstas, pues las diversidades de situaciones contempladas conducirían a que, en la práctica, el beneficio sea meramente enunciativo, por la imposibilidad de que concurran todos los requisitos en una misma persona.[4]
Acreditado que la situación del interno encuadra en uno de los supuestos legalmente previstos para acceder al beneficio, y sentado que esa causal es independiente de las demás por imperativo legal, solo cabría determinar si en el caso concurren riesgos procesales para establecer si corresponde el otorgamiento de la prisión domiciliaria.
La avanzada edad y demás circunstancias personales del detenido, particularmente la existencia de arraigo acreditado, disipan la posible concurrencia de riesgos procesales que permitan sustentar razonablemente el rechazo del beneficio.[5]
La preocupación por la protección jurídica de la ancianidad, como espacio vulnerable del proyecto vital humano en el Derecho Internacional, es un tema que se trata desde hace décadas.[6]
A partir de la aprobación de la Declaración de Brasilia, en 2007, las personas mayores y sus derechos han ganado cada vez más espacio en el ámbito internacional. Nunca en la historia de los derechos humanos[7] se había desplegado un esfuerzo tan grande como el actual para visibilizar la necesidad de reforzar los derechos en la vejez y dotarlos de instrumentos efectivos para su promoción y protección.[8]
Ahora bien, a partir de la aprobación de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores[9], mediante la Ley N° 27.360[10], la situación de las personas mayores[11] -en el caso argentino de 70 o más años- debe considerarse a la luz del resto de los derechos que se encuentran en juego, tales como los especiales derechos humanos[12] reconocidos internacionalmente a las personas adultas mayores.[13]
El 11 de enero de 2017, y tras largos años de trabajo y discusión, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA)[14], aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores (en adelante, la Convención)[15]. La República Argentina fue uno de los países más activos en el proceso de elaboración y uno de los primeros en aprobarla internamente, mediante la evocada Ley N° 27.360.[16]
El 23 de octubre de 2017, la República de Argentina depositó el instrumento de ratificación de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores[17], en la sede de la OEA, en Washington, D. C., Estados Unidos.[18] Según el art. 37 del instrumento regional, la Convención entra en vigor en forma particular el trigésimo día a partir de la fecha en que el Estado haya depositado el instrumento de ratificación ante el Secretario General de la OEA.
La Convención es el primer instrumento jurídico internacional vinculante en esta materia[19], que reconoce como antecedentes diferentes iniciativas de la comunidad internacional que, en las últimas décadas, comenzó a reaccionar frente al fenómeno del envejecimiento de la población, instando a los Estados a avanzar en la protección de los derechos de las personas mayores.[20]
En la actualidad, las personas mayores constituyen el grupo social que más aumenta[21], al tiempo que carecía de una convención a nivel regional que proteja sus derechos. El envejecimiento de la población es un fenómeno que ya no puede ser ignorado. Esta nueva realidad requiere una actuación urgente de los poderes públicos que están obligados a tener en cuenta las necesidades de las personas mayores actuales y futuras en el diseño de las políticas públicas.[22]
Nos enfrentamos ante un fenómeno singular para la especie humana: el creciente aumento de la expectativa de vida que provoca el envejecimiento paulatino de las sociedades y, por ende, la tendencia a la inversión de la pirámide poblacional, donde los viejos representarán la mayoría de los hombres del Mundo.[23]
La Convención establece estándares precisos, adaptados a las necesidades específicas de las personas mayores, para ciertos derechos que ya se encontraban previstos en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, a la vez que reconoce nuevos derechos fundamentales para este colectivo al que se identifica como especialmente vulnerable.[24]
Su aprobación implica, un cambio de paradigma en la concepción sobre las personas mayores: en tanto grupo que padece procesos estructurales de discriminación[25] en el acceso a los derechos.[26] Ello interpela a los Estados Parte a asumir un papel más activo para que puedan ejercerlos, en condiciones de igualdad y con plena integración y participación en la sociedad.[27]
La aprobación de este instrumento jurídico significa la inclusión del tema de la vejez como un tema de derechos humanos.
La Convención considera persona mayor a aquella de 60 años[28] o más, salvo que la ley interna del país determine una edad base menor o mayor que no sea superior a los 65 años (art. 2). También aporta definiciones para los conceptos de “abandono”, “cuidados paliativos”, “maltrato”, “negligencia”, “vejez”, “envejecimiento activo y saludable”, “discriminación por edad en la vejez”, entre otros. Estas definiciones constituyen un soporte para la construcción de respuestas jurídicas justas en materia de salud, ajustadas a la realidad vital de aquellos que transitan la vejez.[29]
El art. 3 de la Convención establece los principios generales para la aplicación del instrumento, tales como la valorización de la persona mayor, su papel en la sociedad y su contribución al desarrollo; la dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor[30]; la participación, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad; el bienestar y cuidado; la seguridad física, económica y social; la autorrealización; la equidad e igualdad de género y enfoque de curso de vida; la solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria; el buen trato y la atención preferencial; el respeto y valorización de la diversidad cultural; la protección judicial efectiva; la responsabilidad del Estado y la participación de la familia y de la comunidad en la integración activa, plena y productiva de la persona mayor dentro de la sociedad, así como en su cuidado y atención, de acuerdo con la legislación interna de cada Estado; entre otros.
El art. 5, a su turno, incorpora expresamente el principio de no discriminación por edad[31] y, en consecuencia, determina que cuando el Estado realiza distinciones basadas en la edad avanzada de las personas que impliquen la restricción de un derecho o de un beneficio, dicho trato diferenciado será considerado sospechoso y merecedor de un escrutinio estricto.[32]
Este examen más riguroso -escrutinio estricto-, exige que el Estado justifique que el objetivo perseguido por la norma u acto resulta sustancial para los intereses públicos y que la distinción realizada es absolutamente indispensable para tal fin.[33]
La exigencia de un escrutinio riguroso[34] para la evaluación de la legalidad de aquellas normas o actos que restrinjan el ejercicio de los derechos fundadas en la edad de las personas es un paso esencial para la protección de los derechos de los adultos mayores.
La Convención reconoce la situación de desigualdad estructural[35] de las personas mayores y en consecuencia exige del Estado un rol más activo (acciones positivas) para generar equilibrios sociales a través de la protección especial de este grupo.[36]
La situación de desventaja en la que se encuentran las personas pertenecientes a estos grupos, víctimas de patrones estructurales de discriminación, se traduce fundamentalmente en la falta de acceso a los derechos y garantías universalmente reconocidos. Estas situaciones han llevado a revisar el concepto de igualdad y no discriminación, repensando el rol de los Estados como garantes de los derechos fundamentales.[37]
La Convención dispone un elenco de deberes generales de los Estados parte. Los Estados asumen el deber de prevenir, sancionar y erradicar ciertas prácticas violentas contra personas mayores tales como el “aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la negación de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor” (art. 4 inc. a).[38]
Una obligación específica prevista por la Convención es la de instituir un sistema integral de cuidados de las personas mayores (art. 12). El objetivo principal del sistema integral de cuidados es que las personas mayores puedan mantener su independencia y autonomía y evitar su institucionalización. Los cuidados constituyen, por tanto, un medio para lograr el mayor nivel de autonomía posible de las personas que transitan esa etapa de la vida
Entre los derechos humanos universales con alcances específicos para las personas mayores, la Convención regula el derecho a la vida y a la dignidad en la vejez (art. 6),[39] con énfasis en el derecho a acceder sin discriminación, y “de conformidad con el derecho de la persona mayor a expresar el consentimiento informado” a cuidados integrales, incluidos los cuidados paliativos, que eviten el dolor, el sufrimiento innecesario y las intervenciones fútiles e inútiles.[40]
La Convención también explicita el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razones de edad, prohibiendo especialmente la discriminación por edad en la vejez (art. 5).
Además, reconoce el derecho a la seguridad y la vida sin violencia (art. 9), y a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 10). Al respecto, se explicita la definición de “violencia contra la persona mayor”, y se aclara que comprende
“entre otros, distintos tipos de abuso, incluso el financiero y patrimonial, y maltrato físico, sexual, psicológico, explotación laboral, la expulsión de su comunidad y toda forma de abandono o negligencia que tenga lugar dentro o fuera del ámbito familiar o unidad doméstica o que sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra”.
III. Las personas mayores privadas de la libertad [arriba]
La Convención fija a los Estados obligaciones para prevenir, investigar, sancionar, erradicar y reparar los daños por estos actos, entre las que enumera el deber de “promover mecanismos adecuados y eficaces de denuncia en casos de violencia contra la persona mayor, así como reforzar los mecanismos judiciales y administrativos para la atención de esos casos” (art. 9 inc. h).
En cuanto al derecho a la libertad personal (art. 13), la Convención determina que la edad en ningún caso justificará la privación o restricción de la libertad -la que sólo podrá ser dispuesta de conformidad con la ley-. También prescribe que el Estado debe asegurar que la persona mayor que esté privada de su libertad en virtud de un proceso penal cuente con las garantías reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos y sea tratada de conformidad con los objetivos y principios de la Convención.
Los Estados también están obligados a adoptar y fortalecer diferentes medidas de protección especial de las personas mayores, sean éstas “legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos” (art. 4 inc. c).
Pues no puede soslayarse que el Estado argentino[41] también se comprometió ante la comunidad internacional a
“…adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas… que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor […] garantizar que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que sea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención […] promover medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos […] fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz…”.[42]
La Convención constituye la adopción de un instrumento jurídicamente vinculante para abordar cuestiones como los casos de malos tratos, exclusión, estigmatización, discriminación y la satisfacción de las necesidades básicas de las personas de edad. Establece estándares de protección más específicos que los existentes hasta su adopción por la comunidad internacional.
Si bien las normas internacionales de derechos humanos son en principio de aplicación universal, a todas las personas o grupos sin distinción de ningún tipo, sólo por el hecho de ser tales, la evolución del régimen internacional de derechos humanos ha conocido la adopción de normas específicas para colectivos específicos, concretamente, acuña un nuevo paradigma: la persona mayor como sujeto específico de Derechos Humanos, principio de especificación de los derechos humanos.[43]
El fundamento del proceso de especificación de las normas de Derechos Humanos de carácter universal se afinca cardinalmente en un argumento basado en la igualdad. Junto con el de la universalidad, el de igualdad y no discriminación es uno de los principios fundantes del régimen contemporáneo de derechos humanos.[44]
Una Convención es un pacto internacional legal y vinculante, compromete a los Estados parte en cuanto: a) Adoptarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la presente Convención, (…) b) Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que sean necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención y se abstendrán de adoptar cualquier medida legislativa que sea incompatible con la misma.(…) c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (art. 4).
Consagra, entre otros, el derecho a no ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la no discriminación, el derecho a la protección judicial efectiva y el derecho al acceso a la justicia (arts. 3 apartado n; 5, 10 13 y 31).
No deben perderse de vista los especiales derechos reconocidos por la Convención a las personas adultas mayores, y a la cual el Estado argentino decidió ser parte, en el entendimiento de que la vejez (comprendida como una construcción social de la última etapa del curso de la vida), la cual conlleva un proceso gradual de cambios biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de variadas consecuencias, debe transitarse en pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos a todos sus habitantes, en respeto a los principios esenciales emanados del derecho internacional de los derechos humanos, esto es, la dignidad e igualdad de las personas (arts. 2; 3; 6; 9 apartado i; 12 y 16).
La Argentina se obligó frente a la comunidad internacional a adoptar su legislación a los estándares de la Convención (art. 1), las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades y, en caso de incumplir con lo anterior, responder ante el órgano jurisdiccional -Corte Interamericana de Derechos Humanos- cuya competencia reconoció y aceptó[45]. Cobra virtualidad lo establecido en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, en el art. 2, en cuanto señala que “persona mayor” es “Aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”; toda vez que tanto el art. 10 del Código Penal, como el art. 32 de la Ley N° 24.660 -ambos en su inciso d)- establecen el arresto domiciliario por cuestión etaria, a partir de los 70 años.[46]
En atención a la normativa aplicable, resulta necesario recordar que, no estando prevista legalmente ninguna otra exigencia, más allá del cumplimiento del requisito etario, se impone que, para cobrar validez jurídica las decisiones de los tribunales sólo deben evaluarse y fijarse las condiciones a las que quedará supeditado el arresto domiciliario.
A fin de garantizar un real y efectivo control jurisdiccional, se podrá disponer: 1) que la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal -DECAEF- (antes Patronato de Liberados) correspondiente al domicilio, realice la supervisión de manera periódica, en días y horarios no rutinarios, debiendo elevar un informe mensual al órgano jurisdiccional. poniendo en conocimiento de manera inmediata cualquier modificación que ocurra y que implique la existencia de razones que hagan aconsejable modificar el régimen aludido, explicando, en su caso, las causas en que se funda (art. 33 Ley N° 24.6609; 2) requerir que se realicen los informes para ingresar al encartado al programa de personas bajo vigilancia electrónica[47], debiéndose, de no encontrar aspectos que obstaculicen su aplicación, implementar el control electrónico[48] de manera inmediata, notificando al tribunal la fecha de inicio del monitoreo, para imponerlo de los permisos concedidos; y 3) disponer la prohibición de salida del país del arrestado, oficiándose a la Dirección Nacional de Migraciones, Prefectura Naval Argentina, INTERPOL de la Policía Federal Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria y Gendarmería Nacional.[49]
Si el detenido cumple con el requisito etario fijado por art. 10 del Código Penal de la Nación y la Ley N° 24.660 -texto según Ley N° 26.472-, arts. 32 y 33, procede la prisión domiciliara.[50]
El fundamento de esta modalidad de cumplimiento de pena privativa de la libertad radica en el principio de humanidad de las penas[51], y su consecuente prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes.[52]
Se ha dicho que “en la prisión preventiva se juega el Estado de Derecho, porque la detención antes del juicio contradice todos los principios de protección de la persona acusada”.[53]
La búsqueda de alternativas, para evitar las consecuencias del encierro carcelario, es una de las reglas por las que se debe velar. Por ello, evaluar la posibilidad de disponer medidas menos gravosas, resulta ajustado a los enunciados constitucionales que rigen la materia. Una interpretación sistemática del principio de inocencia -del cual se deriva el carácter excepcional de las medidas de coerción- permite reafirmar el principio de mínima intervención o subsidiaridad.
La excepcionalidad que reviste la privación de la libertad durante el proceso reclama que deba extremarse el análisis en pos de la búsqueda de una solución que atienda a los distintos intereses en conflicto.[54]
La coerción resulta idónea -en términos de legalidad- si se asegura la realización de la ley sustantiva y si no existe otro modo de intervención estatal menos intenso, de menor gravedad.[55] Este principio es una derivación de la aplicación racional de la fuerza estatal, hija del principio de última ratio del derecho penal, trasladable a las medidas de coerción conforme lo recepta expresamente el art. 2 del CPPN.[56]
Resulta menester conjugar prudentemente la obligación internacional de juzgamiento y castigo de los delitos- incluso los calificados como delitos de lesa humanidad-, con el respeto a los derechos humanos de las personas adultas mayores.
Ello no significa desconocer la gravedad de los hechos ni la obligación internacional asumida por el Estado argentino de perseguir, investigar, sancionar adecuadamente a los responsables y hacer cumplir la pena que les fuere eventualmente impuesta (o si la prisión preventiva puede ser cumplida en su modalidad de arresto domiciliario) sino, por el contrario, compatibilizarlo y equilibrarlo con los derechos que le asisten a un interno de 70 años o mayor.[57]
Dicha obligación asumida por la Argentina no implica sortear los principios y garantías constitucionales inherentes a un debido proceso, pues ello conllevaría al quiebre del Estado de Derecho. Por el contrario, aquélla requiere un análisis racional de los derechos y garantías en juego, principalmente, los derechos humanos que asisten a las personas adultas mayores, no obstante se encuentren sometidos a proceso penal o ya habiendo sido declarados responsables por algún delito, -incluso, si fueran condenados por hechos calificados como de lesa humanidad, de violencia de género o de corrupción en el ámbito público-, atendiendo no sólo a la normativa constitucional sino, además, a los estándares y obligaciones internacionalmente asumidos acerca de la vejez.[58]
Aquellas obligaciones no pueden jamás conllevar la supresión de los derechos y garantías que le asisten a todo imputado o una interpretación diferente y más perjudicial a los intereses del encausado a la legalmente establecida. Lo contrario implicaría la violación a los principios constitucionales de legalidad formal, máxima taxatividad interpretativa, in dubio pro imputado, pro homine, entre otros.
La cuestión se potencia si el abordaje se formula en clave de la Convención, desde que
“Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención….”
Abundando, “Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos” (el destacado no pertenece al texto original).
La Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores contribuye a visibilizar[59] la problemática que existe en torno a las personas mayores, al identificarlas como un grupo en especial situación de vulnerabilidad, y a fomentar su revalorización y su papel en la sociedad.[60]
Constituye el reconocimiento internacional de los derechos de la vejez, como etapa especialísima del proyecto vital: fecunda, activa e integrada.
Este nuevo tratado regional reafirma la universalidad, individualidad, independencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; presenta principios generales para garantizar su efectiva aplicación, establece estándares precisos para asegurar el ejercicio de los derechos de este colectivo y prevé deberes estatales específicos para hacerlos realidad. Al establecer obligaciones reforzadas que impactan en los planos políticos, jurídicos y sociales, la Convención reclama del Estado asumir un papel más activo para garantizar el ejercicio de derechos, en condiciones de igualdad, y con plena integración y participación de la sociedad.[61]
La finalidad es que se reconozca su carácter de sujetos plenos de derechos, se promueva su empoderamiento y se aliente su participación directa en todos los procesos públicos y privados de toma de decisiones que les afecten.[62]
Rectificar toda imagen negativa y estereotipada de la vejez es, pues, una tarea cultural y educativa que debe estar en el centro de las políticas que aseguren su calidad de vida. La visión de la vejez como fin de la vida útil del ser humano y la reducción del carácter de su condición de sujeto de derechos a una visión meramente asistencialista que tienda a garantizar sólo los derechos materiales elementales termina inevitablemente considerando al adulto mayor como “objeto” y no como sujeto de esas políticas.[63]
Los derechos humanos tienen el imperativo de justicia social que se representa en la subjetivación de las personas de mayor edad, en una sociedad inclusiva e integradora.
Una Convención es un pacto internacional legal y vinculante. El Estado constitucional de derecho requiere que los principios constitucionalmente receptados se apliquen en la mayor medida posible, o bien, que tengan la mayor expansión posible.
Los adultos mayores son sujetos de derechos universales y específicos. Al mismo tiempo de constituir sujetos de derechos universales, el ordenamiento jurídico internacional, les reconoce un estatuto jurídico propio que se encuentra actualmente en desarrollo, en su calidad de grupos vulnerables o titulares de derechos específicos.
La prestación -los derechos específicos- se compone de la obligación de los estados de reconocer, respetar, proteger y promover los derechos humanos, al mismo tiempo de abstenerse de transgredirlos, violarlos y/o lesionarlos.
En los supuestos de personas mayores en los términos de la Convención privadas de la libertad, tratándose de detenidos en condición de vulnerabilidad por ser víctimas de discriminación múltiple (art. 5 de la Convención), la normativa internacional interpela a los operadores del sistema a abordar los asuntos de la vejez y el envejecimiento desde una perspectiva de derechos humanos.
En consecuencia, resulta menester conjugar prudentemente las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino -relativas a la investigación y sanción de los responsables en la comisión de delitos como los de lesa humanidad, de violencia de género o de corrupción en el ámbito público-, ya que deben considerarse el resto de los derechos que se encuentran en juego, tales como los derechos humanos reconocidos a las personas adultas mayores, tales como, el derecho a la protección judicial efectiva, el acceso a la justicia, a que se adopten los ajustes de procedimiento, a las medidas afirmativas y a los ajustes razonables que sean necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la Convención, a no ser sometido a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y, en especial, a acceder a medidas alternativas respecto a la privación de libertad (art. 13 de la Convención).
De adverso, no acceder a una morigeración de la detención, podría constituir una situación de violencia -cualquier acción o conducta que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la persona mayor, tanto en el ámbito público como en el privado (art. 9 de la Convención)-, al tiempo que tensionaría el principio de humanización de las pena, faltando al compromiso asumido por el Estado de garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales, actuación judicial que deberá ser particularmente expedita si además, se encontrara en riesgo la salud o la vida de la persona mayor (art. 31 de la Convención).[64]
Es que la aprobación de la Convención implica un avance significativo en el reconocimiento de los derechos humanos de las personas mayores. Se trata de un instrumento que se erige como el marco conceptual y normativo unificador para el desarrollo y la implementación de las estrategias que lleven adelante los organismos del Estado para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas mayores.
La aprobación de esta Convención por parte de la OEA confirma que los países de la región avanzan en la agenda de derechos humanos, igualdad y desarrollo.
Incorporar la Convención Interamericana al sistema jurídico de nuestro país, no sólo ampliará los derechos específicos de las personas mayores, sino que las autoridades quedarán obligadas a armonizar la legislación con su contenido en todos los niveles de gobierno, con el diseño de políticas públicas que integren a los adultos mayores productivamente en la sociedad con los cuidados y la atención que requieren.[65]
Si esta disposición se aplica efectivamente, la Convención habrá sido un paso decisivo para la consecución de una sociedad inclusiva que acepte y respete las diferencias.[66]
El envejecimiento no es sólo un fenómeno de los países desarrollados. El aumento de la longevidad es un motivo de celebración, las personas mayores también contribuyen a sus familias y a sus comunidades, pero a la vez el envejecimiento representa un desafío si se quiere maximizar el potencial de nuestra población mayor, apoyar a las personas a desarrollar su potencial en todas las etapas de la vida.
Es imperioso concientizar a la sociedad sobre la importancia y el papel que las personas mayores tienen hoy en día y ello nos interpela a instaurar políticas inclusivas y amigables.[67]
El paradigma garantista de envejecimiento debe superar la visión asistencialista que identifica a las personas adultas mayores únicamente como receptoras pasivas de programas sociales.
El cambio hacia un paradigma que haga lupa en los derechos de las personas mayores implica la exigencia de considerarlas como sujetos plenos de derecho y no solo como recipiendarios beneficiados de políticas periféricas. Estos argumentos constituyen el núcleo desde el cual se construye una vejez integrada. Desde ese prisma se concibe al envejecimiento como parte especialísima del proyecto vital de la persona y realidad protegible de los Derechos Humanos.[68]
Las políticas y los programas que se desarrollen deben proteger y promover los derechos humanos a medida que envejecemos, poniendo fin a todas las formas de discriminación, la violencia y el abuso en la vejez. Las personas mayores necesitan sentirse parte de la sociedad, sentirse seguros y vivir una vida independiente y autónoma.
Se debe fomentar una cultura de respeto y trato digno hacia las personas adultas mayores que favorezca su revaloración y plena integración social, así como procurar la mayor sensibilidad, conciencia social, respeto, solidaridad y convivencia entre generaciones, con el fin de evitar toda forma de discriminación o abandono por motivo de edad, género, estado físico, condición social, o cualquier otra que impida el goce y ejercicio pleno de sus derechos.
Los distintos Estados y las sociedades que los componen deben atender a las circunstancias actuales y, a la vez, estructurar con racionalidad e imaginación políticas integrales que acompañen esta verdadera revolución cotidiana que significa el nacimiento de la nueva generación de adultos mayores.[69]
Ese es el reto de los derechos humanos en el siglo XXI: conseguir una sociedad que sea auténticamente integradora, inclusiva y democrática, una sociedad que valore la diferencia y respete la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos con independencia de sus diferencias y en la que todos alcancen un nivel de igualdad en el ejercicio de sus derechos humanos fundamentales.
Este principio de dignidad nos interpela a considerar que las personas deben ser tratadas como fines en sí mismos, nunca como medios solamente. Este principio supone que la vida de las demás personas tiene el mismo valor intrínseco, y que ninguna persona debe ser tratada como si su vida tuviera menos importancia que la vida de los otros.
Este principio fundamental de los hombres, en el caso específico del colectivo adultos mayores, aparece estrechamente ligado al de inviolabilidad y autonomía de la persona.
Para lograr una convergencia de acciones y actitudes, los hombres deben guiar sus acciones frente a los otros en base a ciertos principios para operar en consenso; siendo el más importante de todos, el principio de dignidad.[70]
[1] Parte del material de este trabajo integró la ponencia titulada: “Procedibilidad del arresto domiciliario atento a la avanzada edad de persona privada de libertad”, que fue presentado por el autor en el VI JORNADAS NACIONALES DE LA DEFENSA PÚBLICA OFICIAL, celebradas en Santiago del Estero entre el 26 y 27 de octubre de 2017.
[2] Abogado (U.B.A.) Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales USAL. Doctorando en Derecho Penal y Ciencias Penales de la USAL. Profesor Titular de grado en Derecho Procesal Penal y de Derecho Forense Penal y de posgrado en Ejecución Penal de la USAL. Más de un centenar de artículos publicados en los diarios La Ley, El Derecho y Errepar. Columnista de Infobae.com. y elparlamentario.com. Director del Centro de Estudios Procesales de la USAL. Docente de la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación. Defensor Público Coadyuvante en la Comisión de Cárceles de la DGN, a cargo del programa de “adultos mayores privados de libertad”.
[3] Para ampliar respecto de la autonomía de la causal etaria ver: LLERA, Carlos Enrique, “La autonomía de la causal etaria y el arresto domiciliario. El inciso d) del art. 32 de la Ley 24.660, texto según ley 26.472”. Revista de Derecho Penal y Criminología, año VII, número 2, marzo 2017, págs. 49-57.
[4] CFCP, Sala III, causas n° 10.404 “Menendez, Luciano Benjamin s/rec. de casación”, reg. 513/09 del 29/04/2009; nº 10.402 “Manzanelli, Luis Alberto s/rec. de casación”, reg. 515/09 del 29/04/2009; n° 9942 “Vega, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, reg. 228/09 del 11/03/2009.
[5] Todo análisis vinculado a la existencia del peligro de fuga implica un pronóstico acerca de lo que puede suceder en el futuro. Partiendo de ciertas circunstancias, se especula acerca de si la persona involucrada se va a sujetar -o no- a la jurisdicción. El encierro cautelar, esto es, la medida de restricción de la libertad más fuerte que tiene el sistema tiene por base la presunción de que la persona no va a estar a derecho y que, por tanto, no existe una medida de menor entidad que permita asegurar los fines del proceso. Este pronóstico se da en un contexto en el que se declama que la prisión preventiva constituye una medida excepcional. Voto del juez Daniel Morín en CNCCC., Sala II, en autos “E., P. B. s/incidente de prisión domiciliaria” (causa nº 70.468/14, Reg. 42/2017) rta. el 6/2/2017, difundido por el servicio de correo electrónico dela Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[6] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis, “Los desafíos de la protección internacional de los derechos humanos de las personas de edad”, Santiago de Chile, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), UNFPA, 2010, págs. 14 y ss. DABOVE, María Isolina, “Discriminación y Vejez: Un nuevo desafío jurídico del Estado Constitucional en el tiempo de los derechos”, Investigación acreditada: UMSA. 2011- 2012. Código I-14. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales, en www.bioetica.org:7080/ umsa/doctorado/I-14-Producto.pdf, 18-7-2013, págs. 20 y ss.
[7] Durante aquellos últimos meses de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), el Ejército Ruso acorralaba a los restos de la resistencia alemana en la bombardeada Berlín. En el Pacífico, los infantes de Marina de Estados Unidos luchaban con las fuerzas japonesas atrincheradas en islas como Okinawa.
En abril de 1945, delegados de cincuenta naciones se reunieron en San Francisco, llenos de optimismo y esperanza. La meta de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional era crear un organismo internacional para promover la paz y evitar guerras futuras. Los ideales de la organización se establecieron en el preámbulo al Acta Constitutiva que propusieron: “Nosotros, la gente de las Naciones Unidas, estamos decididos a proteger a las generaciones venideras del azote de la guerra, la cual dos veces en nuestra vida ha producido un sufrimiento incalculable a la humanidad”.
El Acta Constitutiva de la nueva organización de las Naciones Unidas entró en vigor el 24 de octubre de 1945, fecha que se celebra cada año como Día de las Naciones Unidas.
Para 1948, la nueva Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se había apoderado de la atención del mundo. Bajo la presidencia dinámica de Eleanor Roosevelt (viuda del presidente Franklin Roosevelt, defensora de los derechos humanos por derecho propio y delegada de Estados Unidos ante la ONU), la Comisión se dispuso a redactar el documento que se convirtió en la Declaración Universal de Derechos Humanos /DUDH). Roosevelt, a quien se atribuyó la inspiración del documento, se refirió a la Declaración como la Carta Magna internacional para toda la humanidad. Fue adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
En su preámbulo y en el Art. 1, la Declaración proclama, sin lugar a equivocaciones, los derechos inherentes a todos los seres humanos: “La ignorancia y el desprecio de los derechos humanos han resultado en actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y la llegada de un mundo donde los seres humanos gocen de libertad de expresión y creencia y sean libres del miedo y la miseria se ha proclamado como la más alta aspiración de la gente común... Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Los países miembros de las Naciones Unidas se comprometieron a trabajar juntos para promover los 30 Artículos de los derechos humanos que, por primera vez en la historia, se habían reunido y sistematizado en un solo documento. En consecuencia, muchos de estos derechos, en diferentes formas, en la actualidad son parte de las leyes constitucionales de las naciones democráticas.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es un documento que marca un hito en la historia de los derechos humanos. Elaborada por representantes de todas las regiones del mundo con diferentes antecedentes jurídicos y culturales, la Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III), como un ideal común para todos los pueblos y naciones. La Declaración establece, por primera vez, los derechos humanos fundamentales que deben protegerse en el mundo entero.
http://www.ohchr. org/EN /UDHR/Do cuments/UDHR_Tra nslations/sp n.pdf
[8] HUENCHUAN, Sandra, “Materiales avanzados de estudio y aprendizaje. Los derechos de las personas mayores”. Módulo 4 El valor de una protección de los derechos de las personas mayores al más alto nivel, CEPAL, Santiago de Chile, noviembre de 2013, pág. 3.
https://www.cepal.org/c elade/noti cias/documen tosdetrabajo/0/5162 0/Derechos_ PMayores_M4.pdf
[9] La Declaración Universal y los posteriores pactos internacionales de Naciones Unidas definen los Derechos Humanos de la siguiente manera: de primera generación, los derechos civiles y políticos (fijan los límites del poder estatal, protegiendo a las personas frente a los excesos del poder del Estado). Los derechos de segunda generación, son los derechos económicos, sociales y culturales. Los derechos de tercera y cuarta generación que son derechos colectivos, conocidos como derechos de los Pueblos (derecho a la libre determinación, a la independencia económica y política, al medio ambiente sano, al desarrollo, a la equitativa distribución de la riqueza entre todos los miembros de la sociedad, a la paz). Desde el enfoque de derechos las personas mayores individualmente son titulares de derechos de primera generación (libertades esenciales) y como grupo son titulares de derechos de segunda, tercera y cuarta (seguridad y dignidad).
[10] Ley N° 27.360 (promulgada por el decreto 375/2017 y publicada en Boletín Oficial del 31/05/2017).
[11] El 1 de octubre se celebra el Día Internacional de las Personas Mayores. "Persona mayor": Aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor (art. 2 de la convención).
[12] Los derechos humanos han evolucionado hacia el reconocimiento de las diversidades y de las especificidades en el marco de la igualdad. Las primeras normas e instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos enuncian los derechos de las personas de manera abstracta y con pretensión de neutralidad. la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores constituye un instrumento reivindicatorio. Se trata de un instrumento que implica un reconocimiento explícito de una serie de derechos para un sector de la población que, pese a estar comprendido por las formulaciones normativas más generales, en los hechos veía restringida la posibilidad de ejercicio de sus derechos. Se trata de un instrumento que facilita la toma de conciencia necesaria para el pleno disfrute de los derechos humanos de las personas mayores.
[13] Las cinco premisas nodales de la convención pueden resumirse en:
1. Las personas mayores tienen derechos en igualdad de condiciones con las demás personas.
2. La Convención fomenta una actitud positiva y un trato digno, respetuoso y considerado hacia las personas mayores de 60 años.
3. La Convención promueve el reconocimiento de la experiencia, la productividad y la contribución al desarrollo que las personas mayores brindan a la sociedad.
4. Todas las personas -en la medida que envejecen- deben seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, inclusión y participación activa en la sociedad.
5. La Convención promueve el envejecimiento activo de toda la población como una forma de garantizar los derechos de las personas mayores de futuras generaciones, es decir, de toda la población que llegará a la vejez a corto, mediano y largo plazo.
Este Convenio es el primer instrumento legal internacional para promover y proteger los derechos humanos de las personas mayores, que guiará a los Estados miembros en la formulación o reforma de los servicios de salud, planes, políticas, programas y leyes relacionados con el envejecimiento saludable en el contexto de los derechos humanos.
[14] La 45ª Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, reconociendo el compromiso y el apoyo técnico de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS) en el proceso de elaboración y aprobación.
En el 2009, la resolución CD49. R15 por la cual se adoptó el Plan de acción sobre la salud de las personas mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009-2018), instó a los Estados miembros de la OPS/OMS a colaborar con el Consejo Permanente de la OEA... para examinar la viabilidad de elaborar una Convención Interamericana sobre los derechos humanos de las personas mayores. La OPS/OMS ha desempeñado un rol importante brindando colaboración y apoyo técnico al grupo de trabajo de la OEA sobre los derechos humanos de las personas mayores, encargado de negociar la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Después de cinco años de compromiso, arduo trabajo y cooperación intersectorial, la recomendación del Consejo Directivo de la OPS/OMS se ha convertido en una realidad.
Esta cooperación se ha basado en el principio de que el envejecimiento saludable y activo es una condición indispensable para disfrutar de los derechos humanos reconocidos internacionalmente y para el desarrollo. Para la OPS/OMS, la adopción de esta Convención será un instrumento esencial para dar prioridad a la cooperación técnica en la promoción y protección de la salud y el bienestar de 150 millones personas mayores de 60 años que viven en la región de las Américas (de los cuales 60 % son mujeres). Es importante recordar que en el 2050 esta cifra será aproximadamente de 190 millones de personas mayores de 60 años.
http://www.mayores saludables.org/es/con vencion-intera mericana-para-la-p roteccion-de-los -derechos-humano s-de-las-pe rsonas-mayores?la nguage_conte t_entity=es
[15] No es la primera vez que la temática de la protección de los derechos humanos de las personas mayores es abordada en el ámbito interamericano. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) establece en su art. 16 que, en caso de edad avanzada, las personas tienen derecho a la seguridad social para mantener un nivel de vida adecuado. El art. 30, por su parte, dispone la obligación de los hijos de asistir a sus padres, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten. La prohibición de la discriminación por cualquier índole o condición social complementa el alcance de estas disposiciones.
[16] La Convención fue firmada por Argentina el 15/06/2015. La Ley N° 27.360 fue aprobada por el Congreso de la Nación el 09/05/2017 y publicada en el Boletín Oficial el 31/05/2017. Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/275000-279999/275347/norma.htm
[17] Este instrumento está formado por 41 artículos con medidas concretas para regular las áreas de envejecimiento activo y saludable, incluyendo entre otros temas:
- Los Estados parte adoptarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar prácticas como el aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, negación de nutrición, tratamientos médicos inadecuados, entre otros;
- Los países deben tomar medidas para que las instituciones públicas y privadas ofrezcan a la persona mayor un acceso no discriminatorio a cuidados integrales, incluidos los cuidados paliativos, eviten el aislamiento y manejen apropiadamente los problemas relacionados con el miedo a la muerte de los enfermos terminales, el dolor y eviten el sufrimiento innecesario;
- Las personas mayores tienen el derecho irrenunciable a manifestar su consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud;
- Los Estados parte deben diseñar medidas para que las personas mayores puedan gozar de su derecho a un sistema integral de cuidados que provea la protección y promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, seguridad alimentaria y nutricional, entre otros aspectos;
- Se asegure que las personas mayores tienen derecho a vivir una vida sin ningún tipo de violencia y maltrato, por lo que los países deben tomar medidas al respecto;
- La discriminación por vejez queda prohibida.
- El envejecimiento activo y saludable sigue enfrentando varios desafíos que dicha Convención Interamericana podrá ayudar a superar. El envejecimiento es un asunto complejo que requerirá de una red interdisciplinaria a nivel regional, nacional y local. La OPS/OMS continuará proporcionando colaboración técnica y apoyo a las peticiones de los Estados miembros en la implementación de esta Convención Interamericana.
[18] El instrumento contiene algunas declaraciones. En la parte dedicada a las declaraciones incluir un asterisco, y los siguientes dos párrafos:
Formulo la siguiente declaración interpretativa al Art. 31: “Las obligaciones contraídas en los párrafos cuarto quinto del artículo 31 deben entenderse como obligaciones de medios, enderezadas a la adopción de medidas, atendiendo a un criterio de progresividad y a los condicionamientos políticos propios del diseño de competencias constitucionales”.
Formulo la siguiente reserva al título 23: “El gobierno argentino establece que no quedarán sujeta a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ o ‘interés social’, lo que éstos entiendan por ‘indemnización justa’”.
http://www.oas.or g/es/sla/ddi/trat ados_multilaterales _interameri canos_A-70_derechos _humanos_pe rsonas_mayores_f irmas.asp#Argentina
[19] La Constitución de 1949 estableció un célebre “decálogo”, en su art. 37 apartado III, en el que se reconocían los derechos primigenios de las personas mayores: asistencia, vivienda, alimentación, vestido, cuidado de la salud física y moral, esparcimiento, trabajo, tranquilidad y respeto. Sin embargo, se perdió con la polémica derogación constitucional de 1956. Tras la reimplantación de nuestra Carta Magna de 1853 con sus tres enmiendas, llegó una nueva reforma en 1957, que incorporó el art. 14 bis, contemplando algunos derechos previsionales de las personas mayores. Finalmente, en 1994, merced al otorgamiento de jerarquía constitucional a distintos tratados internacionales sobre derechos humanos, se amplía el espectro de preservación de ciertos sectores sociales peculiarmente vulnerables, como el de los ancianos.
[20] Se mencionan como antecedente de la Convención: la Primera Asamblea Mundial sobre Envejecimiento, celebrada en Viena, Austria en 1982 y la Segunda Asamblea Mundial que tuvo lugar en Madrid, España, en 2002 y propuso el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento, que posteriormente se complementó en la región con la Estrategia Regional de Implementación para América Latina y el Caribe de ese plan de acción. El proceso regional tomó impulso al ser reafirmado en la Declaración de Brasilia de 2007, la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores de América Latina y el Caribe, de 2012, y el Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo, de 2013. Estos documentos, reconocen las problemáticas de las personas mayores y exhortan a los países de la región a realizar acciones para avanzar en la protección de sus derechos, a fin de garantizar su bienestar y calidad de vida.
[21] El informe de la Organización de Naciones Unidas, “Envejecimiento de la Población Mundial: 1950-2050”, (Population Division, DESA, United Nations, New York, 2002), se exponen cuatro conclusiones cardinales que nos ilustran definitivamente sobre la importancia del estudio del envejecimiento:
1. El envejecimiento de la población carece de precedentes y no tiene paralelos en la historia de la humanidad. Los incrementos en los porcentajes de personas de edad (de 60 años o más) van acompañados de descensos en los porcentajes de jóvenes (menores de 15 años). Para 2050, por primera vez en la historia, las personas de edad en el mundo superarán en número a los jóvenes. Además, en 1998 ya se había producido esta inversión histórica en los porcentajes relativos de jóvenes y las personas de edad en las regiones más desarrolladas.
2. El envejecimiento de la población es general, esto es, se trata de un fenómeno mundial que afecta a todos los hombres, mujeres y niños. El incremento sostenido de los grupos de más edad en las poblaciones nacionales, tanto en cifras absolutas como en relación con la población en edad de trabajar, tiene una influencia directa en la equidad y la solidaridad intergeneracionales e intragerenacionales que son las bases de la sociedad.
3. El envejecimiento de la población es profundo y tiene importantes consecuencias y ramificaciones en todas las facetas de la vida humana. En lo económico, el envejecimiento de la población incidirá en el crecimiento económico, el ahorro, la inversión y el consumo, los mercados de trabajo, las pensiones, la tributación y las transferencias intergeneracionales. En lo social, el envejecimiento de la población incide en la salud, la atención de la salud, la composición de la familia y las condiciones de vida, la vivienda y la migración. En lo político, el envejecimiento de la población puede influir en los patrones de voto y la representación.
4. El envejecimiento es duradero. Durante el siglo XX, la proporción de personas de edad siguió aumentando, y se espera que esta tendencia continúe durante el siglo XXI. Por ejemplo, en 1950 el porcentaje de personas de edad era de 8 % y en 2000 de 10 %, previéndose que llegará a 21 % en 2050.
[22] En el año 2013, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos realizó una consulta sobre la promoción y la protección de los derechos de las personas mayores. Se recibieron respuestas de Estados de todo el mundo, instituciones nacionales de derechos humanos, instituciones académicas y organizaciones de la sociedad civil. De acuerdo con las respuestas de los gobiernos y las oficinas nacionales de derechos humanos, las principales problemáticas identificadas fueron el cuidado, la falta de toma de conciencia sobre su realidad y derechos, la salud, las pensiones, la discriminación y el maltrato, y el trabajo. Todos estos aspectos han sido contemplados en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. HUENCHUAN, Sandra, “Materiales avanzados de estudio y aprendizaje. Los derechos de las personas mayores”. Módulo 4 El valor de una protección de los derechos de las personas mayores al más alto nivel, CEPAL, Santiago de Chile, noviembre de 2013, pág. 10.
https://www.cepal.org/ celade/noticias/d ocumentosdet rabajo/0/5162 0/Derechos_PMay ores_M4.pdf
[23] FERNÁNDEZ OLIVA, Marianela, “La elaboración de normas referidas al derecho de la vejez: el camino complejo hacia la convención internacional de derechos humanos de las personas mayores”.
http://www.centrod efilosofia.org/Re vInv/RevIn v346.pdf
[24] "Este es un gran avance en el campo de los derechos humanos de las personas mayores en América Latina y el Caribe. Nuestro continente se convierte en la primera región del mundo que ha hecho un tratado vinculante para la inclusión y el reconocimiento de los derechos humanos de las personas mayores", ha dicho Joost Martens, Regional director for Latin America and the Caribbean de HelpAge International.
[25] Cuando el Estado argentino decidió ser parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (05/09/1984), se comprometió a “respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, art. 1 (el destacado no pertenece al texto original).
[26] Sólo dos tratados internacionales mencionan a la edad de manera expresa como un motivo prohibido de discriminación: 1) el art. 7 de la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias que enumera al “sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”; y 2) la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que en varios artículos también menciona a la edad como una posible fuente de discriminación múltiple o agravada cuando es combinada con la discapacidad. IPPDH, El principio de igualdad y no discriminación en la protección de los derechos de las personas adultas mayores: Aportes para la discusión de una Convención Internacional, Documento base para la presentación del Secretario Ejecutivo, Dr. Víctor Abramovich, en la Segunda Sesión del Grupo de Trabajo Abierto de Naciones Unidas para la Protección de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, Nueva York, 1 al 4 de agosto de 2011. pág. 3.
http://scm.oas.o rg/pdfs/201 1/CP27442 S2.pdf
[27] DABOVE, María Isolina, “Discriminación y Vejez: Un nuevo desafío jurídico del Estado Constitucional en el tiempo de los derechos”. En Investigación acreditada: UMSA.2011-2012. Código I-14. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales.
www.bioeti ca.org:70 80/umsa/d octorado/I-1 4-Producto.pdf
[28] Las personas de 60 años o más de las naciones americanas representan el 14 por ciento de la población de América Latina y el Caribe, lo que supone más de 135 millones de personas. En 2030, casi dos de cada cinco personas tendrán 60 años o más, y en total habrá más de 215 millones de personas mayores en la región.
[29] El art. 19 contempla, específicamente, el derecho a la salud física y mental, sin ningún tipo de discriminación, de las personas mayores. La Argentina, como Estado firmante, se ha comprometido a diseñar e implementar políticas públicas intersectoriales de salud orientadas a una atención integral que incluya la promoción de la salud, la prevención y la atención de la enfermedad en todas las etapas y la rehabilitación y los cuidados paliativos de la persona mayor, a fin de propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
[30] El “Derecho de Autonomía”, constituye el núcleo central de esta nueva rama del llamado “Derecho de la Vejez”, que se construye en base al paradigma del envejecimiento positivo. El Derecho de la Vejez es una herramienta, un instrumento, para lograr la asunción de un poder que habilite al anciano a seguir siendo un sujeto de derecho, con derechos.
Los derechos de autonomía tienen por finalidad garantizar un ámbito de inmunidad y no sujeción para la persona. Su satisfacción exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos obligados. Es decir, se configuran como obligaciones negativas o de abstención, aunque con frecuencia el ejercicio de estos derechos da lugar a otras obligaciones secundarias que pueden tener un carácter positivo. PIETRO SANCHÍS, Luis, “Estudios sobre derechos fundamentales”, Madrid, Debate, 1990, pág. 133.
[31] Dos tratados internacionales reconocían expresamente a la edad como motivo prohibido de discriminación: la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En el resto de los instrumentos internacionales de derechos humanos podía considerarse a la edad como una de las categorías implícitas receptadas en la referida a “cualquier otra condición social”.
[32] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado el denominado “escrutinio estricto” en casos que involucraban las categorías incluidas en las cláusulas antidiscriminatorias de los instrumentos de protección de derechos humanos (“categorías sospechosas”). En estos casos, la norma o práctica impugnada se presume inconstitucional y es el demandado quien debe probar que aquella persigue un fin legítimo, relevante e imperioso, y que el medio elegido es idóneo e imprescindible y constituye la alternativa menos lesiva para los derechos de los afectados (Fallos 327:5118; 329:2986; 331:1715 y 332:433).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sido categórica al señalar que “para determinar la validez de una norma basada en una categoría sospechosa debe mediar un fundado grado de razonabilidad o proporcionalidad en la aplicación del criterio de distinción para justificar la restricción al derecho fundamental […] y que dichas distinciones no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana". Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03. Serie A No. 18: párr. 91.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sido clara en este punto al afirmar que “se debe demostrar que dicha restricción está basada en un objetivo estatal imperioso o urgente, que es técnicamente adecuada para lograr ese fin y que éste no puede ser alcanzado por un medio alternativo menos lesivo. Cuando no se pueda acreditar fehacientemente que la restricción cumpla con todos esos requisitos, la misma será inválida porque se asiente exclusivamente en el prejuicio”. CIDH, Informe de la sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007: párr. 83.
[33] IPPDH, El principio de igualdad y no discriminación en la protección de los derechos de las personas adultas mayores: Aportes para la discusión de una Convención Internacional, Documento base para la presentación del Secretario Ejecutivo, Dr. Víctor Abramovich, en la Segunda Sesión del Grupo de Trabajo Abierto de Naciones Unidas para la Protección de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, Nueva York, 1 al 4 de agosto de 2011.
http://scm.oas.org/pdfs/2011/CP27442S2.pdf
[34] A partir del voto conjunto de los Dres. Petracchi y Bacqué en la causa “Repetto” (Fallos 311:2272 considerando 7°) la Corte Federal ha complementado el principio de igualdad imponiendo un examen más riguroso de la razonabilidad de la norma cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos, también llamados “sospechosos” (Fallos 327:5118 “Hooft”; 329:2986 “Gottschau”, 331:1715 “Mantecon Valdez” entre otros).
No bastará que la distinción tenga una finalidad legítima y que exista una relación razonable entre el medio y el fin legal. En cambio, bajo el prisma de un escrutinio más intenso se requiere que la norma que brinda un trato desigual tenga un fin fundado en un “interés estatal urgente” o “insoslayable” -en los términos del voto de Petracchi y Bacqué en el caso “Repetto”, Fallos 311:2272 considerando 7-, o que se demuestre una justificación “sumamente persuasiva” (“United States v. Virginia” 518 U.S. 515, del 26/6/1996), que responda a fines sustanciales y no meramente convenientes -en palabras del caso “Hooft” (Fallos 327:5118) y “Asociación de Magistrados y funcionarios c/ E.N. s/ amparo”, A.910.XLVI del 4/12/2012 y sus citas-.
Ver, además: Fallos 323:2659, “González de Delgado c/ Universidad Nacional de Córdoba”, voto del juez Petracchi considerando 9°. Se ha requerido que la distinción se encuentre respaldada con una “justificación sumamente persuasiva”, imponiendo al Estado el deber de demostrar que la clasificación cumple importantes objetivos públicos y que los medios discriminatorios empleados están sustancialmente relacionados con el logro de esos objetivos (“United States v. Virginia” 518, U.S. 515-1996).
[35] Este tipo de discriminaciones ha recibido el nombre de discriminación estructural por algunos autores o sistémica por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), el cual la define de la siguiente manera “El Comité ha constatado periódicamente que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros”. Comité DESC, Observación General N° 20 “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. E/C.12/GC/20. 2009: párr. 12.
[36] La Carta de las Naciones Unidas, y luego la Declaración Universal de Derechos Humanos, han consagrado el derecho a un trato igual y la no discriminación. Sin embargo, la historia del siglo XX enseña que la igualdad formal no es eficaz para eliminar las desigualdades que se verifican en la vida concreta, por lo cual estos principios han sido reinterpretados a la luz de las circunstancias, consolidándose la distinción entre igualdad formal e igualdad material o estructural.
En los últimos años se ha intensificado la noción de “igualdad estructural” que, a diferencia de la visión clásica o liberal de igualdad ante la ley, reconoce que ciertos sectores de la población están en desventaja en el ejercicio de sus derechos por obstáculos legales o fácticos y requieren, por consiguiente, la adopción de medidas especiales de equiparación. La visión “estructural” de la igualdad ha sido incorporada expresamente en el art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional. El concepto también ha aparecido en fallos de la Corte Suprema (voto del ministro Enrique Petracchi en Fallos 323:2659) y de la Corte IDH (caso “González y otras [‘Campo Algodonero’] vs. México”, sentencia del 16 de noviembre de 2009, Serie C N° 205, entre otros).
El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece que: “[Corresponde al Congreso] legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
[37] Con relación específica a la situación de desventaja en la que se encuentran las personas adultas mayores, un reconocimiento de ella se encuentra en el Informe de Seguimiento de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento presentado en el mes de julio de 2010 ante la Asamblea General de Naciones Unidas donde se señala que “los mecanismos de derechos humanos han identificado a los hombres y las mujeres de edad como un grupo vulnerable que requiere medidas de protección especiales”. Asamblea General de las Naciones Unidas. - Seguimiento de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento. Informe elaborado en respuesta a la resolución 64/132 de la Asamblea General. A/65/157. Sexagésimo quinto período de sesiones. ONU, 2010: párr. 102.
[38] Se trata de un mandato dirigido, a todas las agencias del Estado, y tiende a robustecer su deber de investigar y perseguir penalmente hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos contra personas mayores.
La Convención establece además la obligación de los Estados de alcanzar progresivamente la completa realización de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en ella. La Convención afianza la aplicación del principio de progresividad que fuera establecido en otros instrumentos internacionales: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 2.1).
[39] EKMEKDJIAN expresa que, en sentido amplio, “dignidad” es el valor esencial que sirve de fundamento a todos los derechos individuales. Pero, en sentido restringido, el derecho a la dignidad es el derecho que tiene todo hombre de reclamar el respeto de sus semejantes a causa de su condición humana. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “El derecho a la dignidad y el orden jerárquico de los derechos individuales en los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos aprobados por la ley 23.313”, E.D. T. 119, págs. 937-938.
[40] El art. 11 resulta de particular interés siempre que prevé el derecho irrenunciable a manifestar su consentimiento informado de manera previa, voluntaria, libre y expresa, así como a ejercer su derecho de modificarlo o revocarlo, en relación con cualquier decisión, tratamiento, intervención o investigación, en el ámbito de la Salud. De esta forma, los Estados parte se han comprometido a establecer un proceso a través del cual la persona mayor pueda manifestar de manera expresa su voluntad anticipada e instrucciones respecto de las intervenciones en materia de atención de la salud, incluidos los cuidados paliativos.
[41] El objeto de la Convención es “promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad”.
[42] Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, de la OEA, AG/RES. 2875, del 15/06/15, arts. 4, 5,10, 13, 31 y 32.
[43] BOBBIO lo ha dado en llamar: “el proceso de especificación” de los derechos humanos, dando lugar a la formalización de un grupo de derechos humanos, caracterizados por sus sujetos titulares. BOBBIO, Norberto, “El tiempo de los Derechos”, trad. Rafael de Asís Roig, Madrid, Sistema, 1991, págs. 97 y ss. La fase de “especificación” de los derechos humanos de titularidad universal, constituye una etapa que sigue a su “positivación”, “generalización” e “internacionalización”, generada a lo largo de la primera mitad del siglo XX.
[44] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis, “Los desafíos de la protección internacional de los derechos humanos de las personas de edad”, Santiago de Chile, Naciones Unidas, 2010, pág. 23.
[45] Convención Americana de Derechos Humanos, art. 1.
[46] Dentro de la Gerontología hay acuerdo en señalar que, con los términos vejez, adulto mayor, anciano o geronte, se suele designar al período de la vida comprendido entre los 60-65 años y la muerte.
La Gerontología es una transdisciplina, que se ha ido configurando mediante la articulación de todas las ciencias, a fin de estudiar de manera integral la ancianidad y el proceso de envejecimiento. Así, pues, esta disciplina estudia interdisciplinariamente, el crecimiento, la maduración, la involución de la vida humana, como procesos que se inician en la concepción. Procesos que, en un constante movimiento de resignificación, culminan con la vejez y la muerte. Abordar el estudio del envejecimiento y la Vejez en toda su complejidad implica tener en cuenta al hombre en su contexto Bio-Psico-Social-Cultural, así como comprender los modos particulares en que éste, en Sociedad, se vincula con el ambiente. POCHTAR PSZEMIAROWER, Nora y PSZEMIAROWER, Santiago, “Ancianidad y derechos humanos”, en “Geriátrica”, vol. 5, Nº 2, Editores: Asamblea Permanente por los Derechos Humanos y Banco Interamericano de Desarrollo, Buenos Aires. 1999.
[47] El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación publicó, en el Boletín Oficial, una resolución (Resolución 808 - E/2016 del 13/09/2016 (Fecha de publicación: 16/09/2016), en la que se aprobó el “Protocolo para la asignación prioritaria del dispositivo electrónico de control, en el marco de la implementación del “programa de asistencia de personas bajo vigilancia electrónica”.
La aplicación de la morigeración de la prisión preventiva mediante la utilización de un brazalete electrónico puede derivarse, sin esfuerzo, desde la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y las recomendaciones efectuadas por los organismos establecidos en estos últimos. Por lo tanto, su aplicación debe ser analizada en cada caso concreto y no puede descartarse por la falta de vigencia de la Ley N° 27.063 (voto del juez Sarrabayrouse que compartió el Dr. Morin en la causa “Ricapito, Pablo Ariel s/ morigeración del encierro cautelar”, CCC 4955/2017/1/CNC1, Sala de Turno, Reg. nro. 981/2017, resuelta el 10 de octubre de 2017, con cita de la causa “Arias”, CCC 61537/2014/TO1/4/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 489/2015, resuelta el 25 de septiembre de 2015”.
[48] Ver los fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal “Fernández, María Elizabeth” (Reg. n° 78/2016), en la que los jueces García, Sarrabayrouse y Garrigos de Rebori sostuvieron que es obligación de los magistrados evaluar el uso de pulsera electrónica en el caso de advertir riesgos procesales; y “Díaz López, Juana del Carmen” (Reg. n° 468/16), en el que los jueces Niño y Morín también evaluaron la viabilidad técnica de utilizar la pulsera electrónica.
[49] Podrán tomarse en cuenta las medidas enunciadas en el voto mayoritario en “Alespeiti” de la C.S.J.N CSJN 727/2013 (49-A), sentencia del 18/04/2017, (causa nro. CFP 14216/2003/TC1/6/1/CS1), a saber: “la visita semanal y presencial del personal del Patronato de Liberados a los domicilios correspondientes, en contraposición a un control menos frecuente y telefónico; la notificación a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía Federal y demás autoridades encargadas del control del egreso, ingreso y libre circulación por nuestro país, acerca de la restricción que pesa sobre tales imputados no sólo para viajar al extranjero sino también de transitar por el territorio nacional; o bien la verificación de las condiciones para la implementación del monitoreo previsto en la Ley N° 24.660, último párrafo, art. 33 (cf. CSJ 727/2013 (49-A)/CS1 `Almeida, Domingo y otros s/ causa nº 16459´, sentencia del 5 de agostos de 2014, disidencia de la jueza Highton de Nolasco y del juez Maqueda)”.
En la aludida causa, el Tribunal cimero señaló que en casos como el de sub examine, corresponde ponderar debidamente, en función de las particulares circunstancias de salud que registre el imputado, si la detención en un establecimiento penitenciario podría comprometer o agravar su estado salud, así como también si la unidad carcelaria correspondiente resulta efectivamente apta para alojarlo, resguardar su estado de salud y tratarlo de forma adecuada, y que su detención no le importe un trato indigno, inhumano o cruel.
[50] El legislador al crear aquella disposición le otorgó una facultad al juez para aplicarla, el magistrado deberá evaluar en cada caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude no es una facultad librada a la sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de cumplimiento de la prisión debe estar fundada en la finalidad de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias particulares de cada caso. CFCP, Sala IV, causa Nº 11.246 “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”, rta. el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550.
[51] El principio de humanidad de las penas está consagrado en los arts. 10.1 del PIDCyP y 5.2 de la CADH, y su consecuencia es la prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 18 de la CN, 7 del PIDCyP, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 16 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
[52] Constitución Nacional, art. 18; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXVI; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16 de la y Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5º, Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, arts. 4, 9 y 10.
[53] PASTOR, Daniel; “Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo”, en NDP 1996/A, Buenos Aires, Editores del Puerto. pág. 286.
Las medidas de coerción personal durante el proceso penal son de carácter extraordinario y de interpretación restrictiva; su procedencia o improcedencia debe evaluarse en cada caso particular; debe ser la última ratio del sistema; los pronósticos de peligrosidad de continuar en la actividad delictiva no deben ser admitidos como medidas de seguridad encubiertas; cualquier privación de la libertad acarrea consecuencias personales, laborales y familiares: disgregación del núcleo familiar, imposibilidad de mantener el empleo, etc.; la imposición de una medida cautelar debe regirse por el principio de proporcionalidad (voto del juez Sarrabayrouse que compartió el Dr. Morín en la causa “Ricapito, Pablo Ariel s/ morigeración del encierro cautelar”, CCC 4955/2017/1/CNC1, Sala de Turno, Reg. nro. 981/2017, resuelta el 10 de octubre de 2017, con cita de la causa “Arias”, CCC 61537/2014/TO1/4/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 489/2015, resuelta el 25 de septiembre de 2015”.
[54] Voto del juez Daniel Morín en CNCCC., Sala II, en autos “E., P. B. s/incidente de prisión domiciliaria” (causa nº 70.468/14, Reg. 42/2017) rta. el 6/2/2017, difundido por el servicio de correo electrónico dela Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[55] SOLIMINE, Marcelo A., “Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, Buenos Aires, Ed. Ad-hoc, 2003, pág. 658.
[56] CFCP, Sala III, causa n° 9321, “Ferriole, Pedro Antonio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1379/08, rta. el 15/10/2008, causa nº. 9958, “Rodríguez, Hermes Oscar s/recurso de casación”, reg. Nro. 265/97, rta. el 12/03/2009.
[57] Voto del juez Juan Carlos Gemignani integrante de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en causa nro. 133/2013, “Pappalardo, Roque Ítalo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 578.13.4, rta. el 29/04/13; causa nro. 134/2013, “Tommasi, Julio Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 579.13.4, rta. el 29/04/13; causa nro. 1520/2013, “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 2507.13.4, rta. el 16/12/13; causa nro. FMP 53030615/2004/114/97/CFC71, “Calcagno, Luis Oscar s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1336.16.4, rta. el 20/10/2016; causa nro. FCB 93000136/2009/TO1/7/1/CFC55, “Diedrichs, Luis Gustavo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1351.16.4, rta. el 24/10/16; causa nro. FMP 53030615/2004/114/94/CFC72, “Vázquez, Enrique s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1384.16.4, rta. el 01/11/16; causa nro. CFP 14216/2003/CFC386, “Rosa, Roberto Antonio s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1443.16.4, rta. el 11/11/16; causa nro. CFP 3993/2007/92/CFC15, “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1461.16.4, rta. el 15/11/16; causa nro. FCB 93000136/2009/TO1/74/CFC62, “Anton, Mirta Graciela s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1586.16.4, rta. el 06/12/16; causa nro. FCB 93000136/2009/TO1/14/9/CFC63, “Molina, Juan Eduardo Ramón s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1587.16.4, rta. el 06/12/16; causa nro. CFP 3993/2007/TO1/28/CFC19, “Tarantino, Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1713.16.4, rta. el 27/12/16; causa nro. CFP 3993/2007/49/CFC17, “Madrid, José Félix s7 recurso de casación”, Reg. Nro. 1730.16.4, rta. el 28/12/16; causa nro. FCB 93000136/2009/TO1/14/16/CFC65, “Morard, Emilio s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 119.17.4, rta. el 24/02/17; causa nro. FLP 34000189/2009/33/CFC3, “Smart, Jaime Lamont s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 118.17.4, rta. el 24/02/17; causa nro. CFP 14216/2003/TO8/1/CFC406, “Feito, Alfredo Omar s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 319.17.4, rta. el 11/04/17; causa nro. FLP 34000189/2009/27/CFC6, “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 362.17.4, rta. el 20/04/17. El Magistrado sostuvo que: “resulta menester conjugar prudentemente la obligación internacional de juzgamiento y castigo de los delitos de lesa humanidad, con el respeto al derecho a la salud de los imputados”.
[58] Varios instrumentos internacionales de derechos humanos -muchos de ellos con jerarquía constitucional- contemplan el deber estatal de garantizar condiciones dignas de detención y evitar tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, entre ellos: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT), la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).
La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CED), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belem do Pará” y el Protocolo Facultativo de la CCT, son los tratados sin jerarquía constitucional que contemplan este tipo de obligaciones.
Lo previsto por la Convención coincide con lo dispuesto por normas internacionales de soft law que imponen la necesidad de respetar la dignidad de las personas detenidas y la prohibición de tortura y de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Al respecto, se destacan las “Reglas Mandela”, que consagran expresamente el principio de “no discriminación” y la necesidad de tener siempre en cuenta a las categorías más vulnerables dentro del contexto de encierro (Regla 2).
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos son obligatorias en nuestro país en tanto se encuentran receptadas expresamente en la Ley de Ejecución Penal, n° 24.660. A su vez, de acuerdo con la jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, “las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad” y “configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención” (Fallos 328:1146, “Verbisky”).
[59] Unos de los peores problemas que atraviesan los adultos mayores en la actualidad es la invisibilidad social. El Papa Francisco, en la alocución de la 1º Jornada Mundial del Papa con los Abuelos y Ancianos del Mundo (Roma, 28 de septiembre de 2014), denunció que los mayores son parte de la cultura del descarte, pues la sociedad que solo valoriza la belleza, la juventud y la producción descarta a las personas que no encuadran en esos conceptos o falsos valores.
Un gran aporte de la Convención es el compromiso de los Estados parte a: “Fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz, impulsar acciones de divulgación, promoción de los derechos y empoderamiento de la persona mayor, así como evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre la vejez. Desarrollar programas para sensibilizar a la población sobre el proceso de envejecimiento y sobre la persona mayor, fomentando la participación de esta y de sus organizaciones en el diseño y formulación de dichos programas. Promover la inclusión de contenidos que propicien la compresión y aceptación de la etapa del envejecimiento en planes y programas”. Este es un capítulo fundamental toda vez que postula que sin un cambio cultural, no se logrará la protección de los derechos humanos de los adultos mayores.
[60] La situación de vulnerabilidad que enfrenta un importante número de personas adultas mayores en la región no deriva en sí misma del proceso biológico de envejecimiento, sino del concepto que sobre éste se construye socialmente, el cual, generalmente, asocia la vejez con la disminución de las capacidades físicas y cognitivas del ser humano y la eventual pérdida de autonomía para decidir, opinar, y participar en las actividades cotidianas de las familias y la comunidad.
[61] Es indispensable generar un cambio de percepción sobre el envejecimiento; diseñar e implementar políticas efectivas con enfoque de derechos humanos, de género y sin discriminación; asumir los retos y oportunidades de los actores obligados a la protección y garantía de sus derechos para resolver los problemas que afectan a ese sector poblacional, y asegurar su participación en el diseño, implementación, evaluación y fiscalización de las políticas públicas dirigidas a su atención.
[62] Las personas mayores son sujetos de derecho, razón por la cual rige sobre ellos una presunción jurídica básica: la capacidad de ser titulares de derechos y -como toda persona, a partir de los 18 años- de gozar de la facultad de ejercerlos plenamente. La excepción estaría dada cuando la persona mayor, como cualquier otra, padece alguna patología que impide o merme su juicio. Cualquier limitación sólo puede ser admitida si es sometida a un delicado, profundo y exhaustivo estudio médico, psicológico y jurídico. Es así que quienes antes eran “beneficiarios” de planes o programas sociales, hoy son “titulares de derechos”.
[63] Personas adultas mayores y derechos humanos / coordinado por Nora Pochtar y Santiago Norberto Pszemiarower. - 1º edición, Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Secretaría de Derechos Humanos, 2011.
http://www.jus.gob.ar /media/1129 050/05-dhpt -adultos_mayores. pdf
[64] Ha declarado la Corte IDH que “[e]l Estado debe asegurar que la manera y el método de ejecución de la medida de privación de libertad no someta al detenido a angustias o dificultades que excedan el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados” (Corte IDH, caso “Montero Aranguren y otros”, Serie C, n° 150, 06/07/2006, párr. 86, y caso “Boyce y otros”, Serie C, n° 169, párr. 88, 20/11/2007).
Ello es así porque “[l]os derechos a la vida y a la integridad personal no sólo implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, caso “Vera Vera y otra”, Serie C, n° 226, párrafo 41, 19/05/2011), de lo que se sigue que “[c]omo responsable de los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia [lo cual] implica el deber del Estado de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos y de garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención” (ibídem, párrafo 42).
[65] “…el Derecho reconoce esta complejidad y la integra a su objeto. Un documento de estas características será la captación de una realidad social que ya no puede ignorarse el Mundo Posmoderno es testigo de un fenómeno sin precedentes. Nunca, en ninguna Era de la Historia de la Humanidad, han convivido al mismo tiempo tantas generaciones juntas, ni se ha registrado el tipo de longevidad alcanzadas por semejante número de seres humanos. La vejez de las sociedades es un factor que cuenta”. FERNÁNDEZ OLIVA, Marianela, “La elaboración de normas referidas al derecho de la vejez: el camino complejo hacia la convención internacional de derechos humanos de las personas mayores”.
http://www.centro defilosofia .org/RevInv/R evInv346.pdf
[66] El concepto basilar -así lo ha reconocido el alto tribunal- es el de que la garantía constitucional de la defensa en juicio no se agota con el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes procesales (o adjetivas) sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a las situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada cosa, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdicciones, así lo exige, por lo demás, el propósito de “afianzar la justicia” -enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional-. MORELLO, Augusto, “El proceso justo”. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1994, pág. 231.
[67] A medida que la tasa de fecundidad disminuye y la esperanza de vida aumenta, se espera que la proporción de personas de 60 años y más aumente en todas las regiones del mundo. En el mundo, cada segundo dos personas cumplen 60 años. Anualmente casi 58 millones de personas llegan a los 60 años y 1 de cada 9 personas tiene 60 o más años. Las proyecciones indican que, en el mundo, en el año 2050 habrá más personas mayores de 60 años que niños de menos de 15 años.
[68] FERNÁNDEZ OLIVA, Marianela, “La elaboración de normas referidas al derecho de la vejez: el camino complejo hacia la convención internacional de derechos humanos de las personas mayores”.
http://www.centrodefilosofia.org/RevInv/RevInv346.pdf
[69] Junto a los evidentes progresos de la medicina que han permitido extender las expectativas de vida, se ha forjado una nueva y cada vez más nutrida franja etaria, cuyas demandas diversas también se multiplican y que se encuentran enfrentadas a estructuras administrativas y sociales poco preparadas para absorberlas e interpretarlas.
[70] NINO, Carlos Santiago, “Introducción al Análisis del Derecho”, Astrea, Buenos Aires, 1985, págs. 2 y ss.
