Reforma a la legislación laboral[1]
Por Raúl Enrique Altamira Gigena [2]
“Los hermanos sean unidos,
porque esa es la ley primera;
tengan unión verdadera
en cualquier tiempo que sea,
porque si entre ellos se pelean
los devoran los de ajuera.”
Para analizar la reforma laboral valdría un curso o seminario, porque es un tema muy extenso y permite el diálogo e intercambio de opiniones.
I) Terminológicamente, reformar es volver a rehacer, corregir, reparar, reparar restaurar lo que se propone o ejecuta como innovación o mejora del sistema legislativo.
Procuramos analizar algunas disposiciones constitucionales y legales vigentes que, por su generalidad o indeterminación, han permitido que la doctrina o la jurisprudencia manifiesten sus decisiones generando una cantidad de interpretaciones confusas y provoca la litigiosidad.
II) Autoridad competente. Por la Constitución Nacional todas las disposiciones que deben estar en un Código del Trabajo y de la Seguridad Social es competencia del Poder Legislativo Nacional; las provincias o municipios pueden sancionar normas laborales para su personal. Este tema lo resolvió la Corte Suprema Nacional al declarar inconstitucional las Leyes de seis provincias que establecieron el llamado “sábado inglés”, que regulaba una jornada semanal de 40 horas teniendo que abonar el empleador el equivalente a 48 horas de trabajo.
Las seis provincias estimaban que dicha disposición se relacionaba con la higiene y salubridad de la prestación del servicio, en cambio el máximo tribunal nacional consideró que era inherente a la reglamentación de la jornada semanal de trabajo, propio de un Código Nacional Laboral.
Por Ley N° 14.250, el Congreso Nacional ha delegado sus facultades en las comisiones negociadoras para celebrar un convenio colectivo de trabajo, por lo tanto, toda la reglamentación que regule la prestación del contrato de trabajo de la actividad privada puede ser por una Ley nacional o un convenio colectivo de trabajo.
De ello surge que la legislación laboral es anticuada, imperfecta e incompleta, porque el parlamento argentino no ha cumplido su función de actualizar las normas del Derecho del Trabajo, algo similar aconteció con las comisiones negociadoras que prácticamente en el último decenio actualizó las escalas salariales omitiendo la modernización de las condiciones de trabajo.
III) Art. 14 bis Constitución Nacional. Para respetar los principios de sistematización y coherencia estima como tarea primordial del Congreso de la Nación aplicar la doctrina del Tribunal Supremo de la Nación sobre el artículo Nuevo de la CN, porque la reforma de 1957 fue incompleta al carecer de quórum la Convención Nacional Reformadora, dicho artículo fue sancionado conforme el dictamen de la comisión omitiendo la resolución del plenario.
1° Párrafo: protege los derechos individuales del trabajo:
Otorga los derechos y condiciones mínimas que el dependiente debe prestar servicio para dar vida al enunciado “el trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las Leyes, las que aseguraran al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor”.
a) Jornada limitada: derogar la Ley vigente N° 11544 del 17/09/1929 y el decreto N° 16115 de 1933. Es pacífica la doctrina nacional y comparada que lo atinente al horario de trabajo es inherente a los convenios colectivos de trabajo, limitándose la legislación a establecer el máximo de la jornada diaria, semanal y los respectivos descansos, como el CCT para los choferes de media y larga distancia reemplazando la cantidad de horas de trabajo por un adicional por Km recorrido. Lo mismo acontece con la jornada en la mina a cielo abierto “La lumbrera”, donde la jornada se mide a razón de 12 horas diarias durante tres semanas, y seguidamente tres semanas de descanso. Algo similar para el trabajador de la industria de la construcción, donde la jornada está en función de la tarea realizada.
b) Retribución justa, igual remuneración por igual tarea: en la actualidad carece de norma legislativa, quedando librada al criterio judicial, lo que genera una inseguridad jurídica que provoca litigiosidad.
c) Participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección: de ex profeso carece de disposición legislativa y debe ser regulado por CCT en función de la actividad, de la industria o comercio, zona de actuación y cantidad de empleados, caso de los viajantes de comercio y algunas actividades industriales y comerciales.
d) Protección contra el despido arbitrario: la doctrina nacional es pacífica al disponer que este enunciado es para el empleado de la industria, comercio o actividades privadas, es la sentencia dictada por la CSN en la causa “Vizotti”, la nueva norma debe reparar el error de imponer una quita del 30 %. También debe establecer si en “la mejor retribución” además del salario que percibe el dependiente, debe adicionarse el valor de la casa habitación, vehículo y herramientas tecnológicas que provee el dador de trabajo. El legislador deberá disponer si se aplica en las relaciones laborales la conducta discriminatoria y mobbing.
Concepto: Discriminación en el empleo significa cualquier diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de raza, sexo, color, religión, opiniones políticas, extracción social o nacionalidad que tenga por resultado la eliminación o violación de oportunidades a trato igualitario, con relación al empleo o en el ejercicio de la profesión.
ii.- También incluye cualquier otra diferenciación, exclusión o preferencia que tenga por resultado la violación o frustración de iguales oportunidades a trato respecto del empleo o en el ejercicio de la profesión.
iii.- No se considerará discriminatoria la diferenciación, exclusión o preferencia basada en las calificaciones requeridas para un empleo específico.
iiii.- Convenio 111 de la OIT; art. 17 y 81 LCT – Ley N° 23.592.
Art. 1º.- “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, y por razones laborales.”
Art. 2°: Sustituye varios artículos del Código Penal.
Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial (...) la prueba será a cargo de quien invoque la causal. La indemnización (…) se incrementará en un 30 % y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del Art. 7° de la Ley N°.
Sentencias que condenaron al demandado por estimar que aplicó actos discriminatorios:
1. “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo SA./amparo” 16.12.02 CNCivil Sala H.
- “Staffforini Marcelo c/ MTSS-Anses”, Sala Xº 29.06.01 - Despedido por razones políticas.
- “Greppi Laura c/ Telefónica de Argentina”, Sala IXa. CNAT 31.05.05 TSS 2005-884.
- “Cresta Erica c/ Arcos Dorados S.A.”, Sala 2a. CNAT 07.07.05 TSS 2005-863.
- “Martínez María Isabel c/ Urbatec S.A s/ amparo sindical”. STJ Corrientes, del 23.06.08.
- “Álvarez y otros c/ CENCOSUD SA.” CSJ.07.12.2010
“Doctrina de la mayoría (Zaffaroni, Maqueda, Petracchi y Fayt).
“Hace lugar a la demanda, ordena la reincorporación, pago de los salarios caídos, si se niega a reintegrarlo abona reparación hasta la fecha que tenga derecho al beneficio previsional.
“El Protocolo de San Salvador contempla a la readmisión en el empleo como una de las consecuencias admisibles en la legislación interna en casos de despidos injustificados.
“La reinstalación guarda coherencia con las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos tendientes a la plena reparación de los daños irrogados. Ratifica la doctrina “De Luca c/ Bco. Francés”.
“Doctrina de la minoría (Lorenzetti, Higton de Nolasco y Argibay)
“La reglamentación facultad del empleador de contratar o no contratar, y en su caso, elegir con quién. Los inequívocos términos de la Ley N° 23.592 no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de las previsiones de dicha norma, ya que es una Ley general y transversal a todo el sistema jurídico. La empresa privada tiene un sistema de estabilidad relativa, por ello coincide con la mayoría, excepto la obligación de reintegro.”
La minoría ha quedado como mayoría con Lorenzetti y Highton de Nolasco (Argibay falleció). De la mayoría solamente está en actividad el ministro Maqueda.
. Concepto: es un maltrato psicológico contra la personalidad, dignidad, integridad física o psíquica del trabajador, pone en peligro su empleo o degrada el clima laboral. Se produce en casos de aislamiento físico del trabajador, la marginación a través de la hostilidad, la falta de comunicación, la difusión de conceptos peyorativos, la asignación de tareas humillantes, descalificadoras, o de muy difícil concreción, el menoscabo de la imagen del empleado frente a sus colegas, clientes o superiores, la producción de cambios o rotaciones frecuentes extraños a las necesidades técnicas y objetivas de la empresa.
Carece de respaldo legislativo, es criterio de alguna doctrina y jurisprudencia, debatida y cuestionada. Se inicia esta causal de agravio a mediados del siglo XX.
Tiene como mínimo dos sujetos intervinientes: “el mobber”, con poder sobre la víctima y quien efectúa el agravio; y el afectado, que es el trabajador o su familia, en este caso, ya llamado “side mobber”.
e) Estabilidad del empleado público: a partir de la sanción de este dispositivo, la doctrina judicial fue discrepante al considerar un sector que todo empleado público gozaba de estabilidad, y otro sector ponía algunas condiciones. La integración del Tribunal Supremo a partir de “Modorran” consideró que el empleado público goza de estabilidad absoluta o permanente cuando es designado por la autoridad competente, por disposición legal válida y para la planta permanente.
I°. - Por la estabilidad absoluta.
1°. - “Madorrán Marta c/ Administración Nacional Aduanas” del 03.05.07.
2°. - “Ruiz Emilio D. c/ D.G.I.” 15.05.2007.
3º.- “Delfino Laura c/ Organismo Regulador Aeropuertos” del 09.03.2011.
4º.- “Aguerre Miguel Ángel c/ ETOSS y otro” del 05.04.2011.
El empleado público de planta permanente, designado por autoridad competente, por instrumento legal válido, conserva la estabilidad absoluta aun cuando la relación esté regulada por la LCT, o un CCT.
Por ello carecen de estabilidad los empleados públicos contratados que, al decir de la Corte, se incorporan a la administración en tales condiciones y al extinguirse el vínculo no se transforma la naturaleza jurídica, aun en el supuesto de haber prestado servicios durante muchos años.
Todo ello debe ser por Ley Nacional y no por criterio judicial.
“Sánchez Carlos c/ Auditoria Gral. Nación”, “RAMOS José c/ Ministerio Defensa”, Ambos de abril 2010.
“Cerigliano Carlos c/ Gobierno de la CABA” 19.04.2011.
“González Diego María c/MTESS 05.05.2011”. Es pasante, tiene derecho indemnización. Art. 245 fijado por la Ley N° 25.164.
Ley colombiana denomina al vínculo del empleado público contratado “PROVISIONALIDAD”.
2° Párrafo. Garantiza la vigencia del derecho colectivo del trabajo.
Es uniforme la doctrina y legislación nacional y comparada que el contenido del derecho colectivo del trabajo, o derecho sindical es:
1- El régimen de asociaciones sindicales de trabajadores y empleadores.
Antecedentes legislativos.
Para los empleadores: Ley N° 14.295 /diciembre/1954, deroga gobierno de facto por decreto N° 7760/55)
Para los trabajadores: Decreto N° 2669 Rigió de jun. a dic./43. Introduce en la legislación argentina el instituto de la “personería gremial”.
Decreto-Ley N° 23.852/45.
Decreto-Ley N° 9270/56.
Ley N° 14.455/58.
Ley N° 20.615 (nov/73)
Ley N° de facto N° 22.105 (20.11.79).
Ley N° vigente N° 23.551 (22.03.88) reglamentada por decreto Nº 467/88.
La CSJ ha declarado inconstitucional tres artículos de la Ley N° 23.551.
1.- Art 3: “Recurso de hecho en “ATE- acción de inconstitucionalidad” del 18/06/2013.
2.- Art. 41, inc. a) en “ATE c/MTESS” del 11/11/2008.
3.- Art. 52 en “Rossi Adriana c/ Estado Nacional - Armada Argentina”, del 09/12/2009.
2.- Las comisiones negociadoras para celebrar un convenio colectivo de trabajo Leyes N° 23, N° 14.250, N° 23.546 y N° 25.877.
3.- Los conflictos colectivos del trabajo y los procedimientos para la solución, Leyes N° 14.786/59 y N° 25.877
El Parlamento argentino deberá resolver legalmente los temas conflictivos del régimen vigente:
a.- Si conserva el INSTITUTO de la “PERSONERÍA GREMIAL”, O DE LA “ASOCIACIÓN MÁS REPRESENTATIVA”;
b.- que el Ministerio de Trabajo Nacional -hoy Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, MTEYSS- sea la Autoridad competente, o le otorga competencia a las Autoridades Administrativas provinciales para entender en las cuestiones relacionadas con las asociaciones sindicales de trabajadores y empleadores, y en todo lo referente a las comisiones negociadores de un CCT.
c.- en las reclamaciones que sea parte una asociación sindical obrera o patronal provincial, sea competente los tribunales provinciales;
d.-Reformar art. 54 Ley N° 23.551, podría quedar redactada de la siguiente forma: La asociación sindical de trabajadores o de empleadores, o el damnificado, conjunta o individualmente, podrán promover querella por práctica desleal ante el juez o tribunal competente.
e.- Las Comisiones negociadoras de un CCT puedan sesionar en el ámbito provincial, como aconteció con el CCT de Grandes Motores Diesel;
f.- Reformar la Ley de Empleo N° 24.013 porque no cumplió sus objetivos de registrar al personal, en los hechos se iniciaron muchísimos pleitos para beneficio de los letrados que percibieron sus honorarios, sin lograr los empleados actores que los registraran, con la falencia compartida de la ANSESS.
Art. 14 bis, 3° párrafo: Le impone al Estado Nacional otorgar los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable. La seguridad social tiene como objetivo brindar cobertura a las siguientes CONTIGENCIAS SOCIALES:
Patológicas, Biológicas, Económicas, Sociales:
Enfermedad Maternidad Matrimonio
Accidente Vejez Cargas de familia
Invalidez Muerte Desempleo
Esparcimiento - vacaciones
Las contingencias amparadas en la legislación argentina son:
1. Regímenes jubilatorios:
Nacional SIJyP 24241y SIPA 26.425.
- Cajas de jubilaciones Provinciales.
- Caja de Previsión Social provinciales para Profesionales Universitarios afiliados.
2. Sistema Nacional de asignaciones familiares, Ley N° 24.714 y decreto 368/04 (SAF.)
3. Regímenes de obras sociales (sindicales, profesionales y estatales):
a. Nacional N° 23.660 y N° 23.661 - Superintendencia servicio de Salud (SSS).
b. Jubilados y pensionados nacionales Ley INSSJyP N° 19.032.
c. Jubilados y pensionados provinciales y municipales.
d. Reg. Provincial para profesionales universitarios.
4. Sistema nacional de cobertura al desempleo:
a. General Ley de Empleo N° 24.013 (Arts. 111 a 127 LE).
b. Rurales Ley N° 25.191.
c. Construcción Ley N° 25.371.
5. Protección infortunios del trabajo (auto seguro o ART). Por el hecho o en ocasión del trabajo:
Ley N° 9688 (BO. 21.10.1915 con reformas).
Ley N° 24.028 (BO. 17.12.91).
Ley N° 24.557 (LRT- BO. 04.10.95).
Ley N° 26.773 (BO.26.10.2012).
Decreto N° 1720/12 ART-MUTUAL.
De lo expuesto surge que el sistema vigente es imperfecto e incompleto. El legislador nacional es el competente para lograr -alguna vez- un sistema integral e irrenunciable.
El régimen vigente es incompleto porque:
1.- el trabajador autónomo tiene cobertura:
a) En el sistema jubilatorio,
b) el familiar o conviviente, a la pensión en caso de muerte del titular;
c) y el Instituto de Servicios Sociales para jubilado y pensionados, por medio del PAMI, FACILITA EL GOCE DE VACACIONES Y ESPARCIMIENTO EN LOS LLAMADOS “HOGARES DE DÍA”.
2.- El trabajador dependiente registrado tiene cobertura a todas las contingencias, puede participar en los paseos del PAMI acreditando estar inscripto y aporta a los sistemas.
Estimo que es la oportunidad para que el legislador nacional sancione por primera en la República Argentina un régimen integral y pleno de seguridad social.
Lamentamos reconocer que los beneficios previstos en el tercer párrafo del 14 bis CN NUNCA SE CUMPLIERON.
Notas
[1] Monografía en tributo de mi hermano Julio Isidro, por el desempeño como Presidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
[2] Académico de Número Academia de Córdoba. Profesor Emérito UNC.
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