El Derecho a la Salud de niños y adolescentes

Su tratamiento en el Código Civil y Comercial Argentino

Melina Maluf Martínez

I. Introducción [arriba] 

En el ámbito convencional, el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante la CDN[1], consagra el Derecho a la salud al expresar que “1. Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación a la salud...”, estableciendo a continuación que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios para cuyo fin deberá asegurar la aplicación de este derecho a través de un conjunto de medidas indicadas por la Convención.

En Argentina, la normativa en materia de salud en cuanto derecho humano fundamental de los niños y adolescentes parte del marco general contenido en la CDN y los tratados y convenciones especiales dictados sobre la materia y comprende el conjunto de leyes y disposiciones reglamentarias nacionales y provinciales que en su consecuencia se fueron dictando.

Entre ellas cabe mencionar la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061[2] que reconoce en su art. 14 el Derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes expresando que tendrán derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud, a través de programas y campañas que se diseñen e implementen a tal fin.

Tras la modificación del Código Civil y Comercial en el año 2015[3] (CCyC), se incorporan al texto codificado la regulación de algunos derechos personalísimos cuyo tratamiento, hasta entonces, había quedado reservado para leyes especiales sobre la materia[4]. Si bien no lo hace en forma directa, el CCyC, se ocupa del tratamiento del Derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo de los adolescentes en su art. 26, abordándolo desde la perspectiva de la capacidad de ejercicio, que será el punto de vista desde el cual se efectuará su estudio en este trabajo.

II. La salud y el cuidado del propio cuerpo [arriba] 

Cuando hablamos de la salud y el cuidado del cuerpo estamos sin dudas ante un campo sumamente complejo donde confluyen junto a las normas de corte netamente jurídico, reglamentos y directivas de naturaleza sanitaria que se ocupan de cuestiones bien dinámicas y particulares que involucran valores tan importantes como la vida o la dignidad de las personas.

La realidad nos pone frente a un escenario donde los conflictos imaginables son múltiples pues son múltiples también las normas sanitarias vigentes en el orden nacional y convencional, a lo que debe sumarse la variabilidad de los objetos, procedimientos y conductas que regulan esas normas[5] que involucran materias tan diversas como la vacunación obligatoria, la aplicación de piercings y tatuajes, el trasplante de órganos, el cambio de género, la salud sexual y reproductiva, las cirugías estéticas, las transfusiones de sangre y tantas otras.

Partiendo de entender a la salud como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[6], la Organización Mundial de la Salud se ha ocupado de regular a través de sus programas y documentos oficiales, la salud en la niñez y la adolescencia[7], considerando a esta última como el periodo de crecimiento y desarrollo humano que se produce después de la niñez y antes de la edad adulta, entre los 10 y los 19 años. Se trata pues, de una de las etapas de desarrollo y transición hacia la vida adulta más importantes en la vida de la persona, que se caracteriza por un ritmo acelerado de crecimiento y de cambios que viene condicionada por diversos procesos biológicos[8].

La posibilidad de que los niños y especialmente los adolescentes, gocen de un nivel suficiente de autonomía que les permita tomar decisiones que afecten a su salud y a su cuerpo, siempre ha sido una de las cuestiones más polémicas que se plantean en el ámbito de la Bioética y del Derecho.

Cada ordenamiento jurídico se ha preocupado en poder generar soluciones y alternativas a las problemáticas que afectan a las relaciones médico–asistenciales que involucran a niños y adolescentes. Pese a los esfuerzos, la normativa resultante es, en mi modo de ver, profusa, imprecisa y poco convincente y genera dudas interpretativas de hondo calado. No obstante, en descargo del legislador, hay que reconocer que, amén de mejorar de forma notable el régimen jurídico preexistente, se trata de un tema especialmente complejo que en muchos casos divide conciencias y que, como tal, difícilmente puede satisfacer a todos por igual[9].

III. El sistema jurídico argentino a partir de la reforma del Código Civil [arriba] 

Por imperio de los paradigmas consagrados en la CDN, las leyes nacionales y el CCyC vigente se inspiraron en la capacidad natural para la toma de decisiones en temas de salud, consagrando el principio de la mayoría anticipada para actos médicos[10].

Así, la Ley Nacional N° 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable[11]habilita brindar información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. Su Decreto Reglamentario, 1282/2003, considera a los menores beneficiarios

“… sin excepción ni discriminación alguna (…) de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades”; “a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrán derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de adolescentes menores de 14 años”.

Por su parte, el Decreto 2316/2003 (reglamentario de la Ley 153[12] Ley N° Básica de Salud de Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en el art. 4°.3 establece que

“Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos”.

La norma especial en materia de ejercicio de derechos en el campo de la salud, la Ley Nacional N° 26.529[13]de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud, incorporó por conducto de su reglamentación –Decreto 1089/2012– la cuestión de la aptitud personal de niños, niñas y adolescentes para el ejercicio de sus derechos en materia sanitaria. Así, al reglamentarse el principio de autonomía, el art. 2°, inc. e) del Decreto dispone:

“… Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley N° 26.061…”.

En este escenario normativo se produce la modificación del Código Civil que incluye por primera vez en el art. 26 la regulación el ejercicio por parte de los adolescentes del Derecho a la salud y el cuidado de su propio cuerpo[14].

El sistema previsto en la norma se estructura a partir de presunciones legales y, sin desconocer el principio de la autonomía progresiva, adopta el criterio de edades fijas a partir de las cuales se presume que el menor cuenta con capacidad natural suficiente para un determinado acto médico.

Distingue dos categorías dentro de los menores adolescentes, los que se encuentran en la franja etaria de trece a dieciséis años y los comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años, confiriéndoles la posibilidad de decidir por sí mismos en materia de salud en función de su desarrollo por edad.

Si bien este sistema otorga precisión y seguridad jurídica en tanto simplifica la cuestión probatoria a través de la instalación de presunciones basadas en la edad (reduciendo la discrecionalidad de quienes deberán decidir si el menor está habilitado o no para ejercer por sí mismo un derecho), y permite introducir el principio de la capacidad progresiva sin que se resienta la necesaria precisión de la norma, su texto plantea más dudas que certezas en cuanto a la interpretación y al alcance que debe darse a los términos utilizados y al modo en que fueron redactadas las atribuciones correspondientes a cada categoría etaria.

Partiendo de un análisis exegético de la norma y recurriendo al aporte de la doctrina y la jurisprudencia, intentaré precisar cuál es el verdadero alcance de los términos que incorpora el legislador y cuál es, en mi modo de ver, el sentido interpretativo que debe darse a los supuestos regulados por el art. 26 del CCyC.

Abordaré en primer lugar el tema de los tratamientos médicos para luego pasar a considerar cuales son las facultades reconocidas al menor adolescente en relación con ellos y como se conjugan con la actuación representativa de sus progenitores o tutores. El último punto de examen será el concerniente a la consideración del adolescente de dieciséis años como un adulto para las cuestiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

III.1) Los tratamientos médicos

Al reconocer al menor derechos vinculados con su salud, el art. 26 del CCyC parte de una clara distinción entre los tratamientos de salud que no resultan invasivos y que no comprometen la salud o provocan un riesgo grave a la vida o integridad física del adolescente, de aquellos tratamientos que resultan invasivos y comprometen su salud o ponen en riesgo su vida o integridad física y, en base a esa distinción, reconoce en la persona menor de edad aptitud para decidir por sí misma respecto de dichos tratamientos de acuerdo a su edad y madurez.

En una primera lectura, pareciera que la norma es clara y no ofrece duda sobre los supuestos contemplados: para llevar a cabo o someterse a tratamientos de salud que no resultan invasivos y no comprometan la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad física, el menor con más de trece años, puede decidir sobre ellos; en caso que los tratamientos si afecten su salud e integridad y puedan poner en grave riesgo su vida, deberá solicitar la asistencia de sus progenitores para llevarlos a cabo.

Pero esa claridad se desvanece a poco que se profundice en el análisis de los conceptos incluidos en la norma dado que plantean algunos interrogantes que pueden resumirse en los siguientes: ¿cuál es el alcance de la alocución “aptitud”?, ¿cuál es la clase de presunción que utiliza la norma, es iuris tantum o iuris et de iure?, ¿qué se entiende por tratamientos?, ¿se refiere a todos los tratamientos médicos sin limitaciones en cuanto a su naturaleza, quedando incluidos los preventivos, terapéuticos o curativos, los rehabilitantes y los estéticos?, ¿se incluyen los tratamientos médicos diagnósticos?, ¿cómo se interpreta el término “invasividad” de los tratamientos médicos?, ¿cuál es el alcance del concepto de “riesgo” de una práctica sanitaria?, ¿cómo se evalúa ese riesgo?[15].

Como se advierte, hay varios aspectos de la norma que exigen un análisis más minucioso en orden a su correcta interpretación y aplicación. Los derechos e intereses en juego –interés superior, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la vida y a la salud, a la autodeterminación y a la propia dignidad– requieren poner a disposición de los operadores (médicos, comités de ética, abogados, jueces) y, sobre todo de los propios adolescentes y de sus progenitores, reglas claras que faciliten la concreción de tales derechos e intereses. De otro modo, la norma se convierte en una falacia jurídica encubridora de una postura paternalista que termina restringiendo la autonomía del menor.

Comenzaré entonces por lo primero, la definición de tratamientos. Según el Diccionario de la Real Academia Española, en su cuarta acepción, tratamientos significa el “conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad”. En una primera aproximación podría afirmarse que la palabra incluye solo los tratamientos curativos, terapéuticos y rehabilitantes, pero como se verá, también se encontrarían alcanzados los estéticos en tanto resulten necesarios como medida posterior con fines reparadores.

De igual modo, entiendo que quedarían también incluidos los actos médicos que pueden o no ser invasivos y ser o no parte de un mismo tratamiento. Esta aclaración es importante dado que, si nos atenemos a una interpretación literal de la norma, los actos médicos aislados (como la extirpación de una muela o un quiste) que se llevan a cabo en una único momento o sesión, no estarían alcanzados. Claramente, esta no ha sido la intención del legislador dado que no tendría sentido que el menor que ya cuenta con trece años pudiera aceptar o rechazar un tratamiento no invasivo y en cambio debiera requerir del consentimiento de sus padres para esta clase de actos médicos.

El CCyC no indica la clase de tratamientos, solo los distingue en invasivos y no invasivos, pero nada dice sobre cuales quedarían comprendidos por los efectos del art. 26.

De acuerdo con lo antes expresado, considero que deberá prevalecer una interpretación amplia de dicha norma, favorecedora de la protección de los derechos involucrados, en virtud de la cual estarían comprendidos toda clase de tratamientos y actos médicos (los preventivos, terapéuticos o curativos, los rehabilitantes, los estéticos y los diagnósticos), postura o criterio que se refuerza con las previsiones de otras disposiciones especiales que regulan sobre la materia[16].

Superado y aclarado este primer escollo que provoca la imprecisión y ambigüedad de la norma en análisis en cuanto al alcance del término “tratamientos”, encontramos que el Código utiliza el calificativo de “invasivos” y “no invasivos”.

Un tratamiento es invasivo cuando se vale de una o varias técnicas médicas que invaden el cuerpo. Sugiere la idea de irrupción, de agresión, de ingreso forzoso. Por lo general, los métodos utilizados son cortar, punzar o insertar instrumentos dentro del cuerpo (por ejemplo, una transfusión sanguínea).

La Biblioteca Nacional de los Estados Unidos, parte de definir lo no invasivo como lo opuesto a invasivo (cruento o traumático) y señala que el término no invasivo (atraumático o incruento) se puede referir a enfermedades, procedimientos o dispositivos: Las enfermedades no invasivas generalmente no dañan ni se diseminan a otros órganos y tejidos. Los procedimientos no invasivos no involucran instrumentos que rompen la piel o que penetran físicamente en el cuerpo. Los ejemplos abarcan: las radiografías, un examen oftalmológico estándar, una tomografía computarizada, una resonancia magnética, un ECG y un monitor Holter. Los dispositivos no invasivos abarcan: audífonos, tablillas externas y férulas[17].

Si nos atenemos a estas definiciones el alcance de las facultades que el art. 26 otorga al menor que ya cumplió 13 años quedarían muy acotadas en cuanto a los tratamientos médicos sobre los que puede decidir sobre sí mismo (podría solo hacerse una radiografía o resonancia magnética o usar o rechazar anteojos o lentes de contacto).

En este punto, cabe traer al análisis la Resolución 65/2015 de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación[18] que aprobó como marco interpretativo del Código Civil y Comercial el documento de acuerdos elaborado en la “Mesa de Trabajo: Nuevo Código Civil y Comercial, lectura desde los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos”, realizada los días 10, 18 y 23 de noviembre de 2015, que se incluye como Anexo I de la mencionada resolución el cual contiene conceptos comunes elaborados a partir de consensos logrados en el ámbito de la mesa de trabajo.

En ella se establece que el criterio de “invasividad” utilizado por el art. 26 del CCyC debe leerse como tratamientos de gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud y agrega que “en los dos párrafos del art. 26 que se menciona el término invasivo se lo asocia con el compromiso del estado de salud o el riesgo para la vida o la integridad física”[19].

Claramente, esta resolución poco o nada aporta a esclarecer el término “invasivo” utilizado en el art. 26 del CCyC. Hubiera sido deseable que un instrumento destinado a funcionar como marco de interpretación de una normativa tan importante como lo es el Código Civil contuviera definiciones y postulados que permitieran realmente comprender el contenido y alcance de los términos en el utilizados.

Pero la cuestión no queda aquí, pues el Código expresamente alude a los tratamientos no invasivos que no “comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física” (confr. párr. cuarto) y a los tratamientos invasivos que “comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida…” (confr. párr. quinto).

¿Qué sucede entonces con los tratamientos no invasivos que si comprometen la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad del adolescente? ¿Y con los tratamientos que son invasivos, pero no comprometen la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad del adolescente?

Dado que ambos supuestos no cuentan con una previsión normativa en el art. 26 que solo se refiere a los tratamientos no invasivos que no comprometen la salud o no provocan riesgo la vida o integridad física y a los invasivos que sí comprometan aquello, ¿Qué facultades tendría el menor en dichos supuestos? ¿Podría llevarlos a cabo, aceptarlos o rechazarlos solo o requerirá de la asistencia de sus progenitores?

Las razones por las que el legislador no ha previsto estos casos pueden tener que ver con que en realidad lo que interesa no sea tanto el carácter de invasivo o no de un tratamiento médico sino el riesgo que implique para la salud, vida o integridad física del menor.

Es que un acto médico puede ser invasivo (suturación de la retina, tratamiento de conducto, extirpación de un forúnculo)pero el riesgo para la salud, vida o integridad física puede ser ínfimo, y por hipótesis podría haber actos médicos no invasivos que en función de las condiciones personales del paciente pudieran poner en riesgo su salud, vida o integridad física (ciertos tratamientos para la obesidad u otros trastornos alimenticios que pueden ser peligrosos para los diabéticos, celíacos, u otros de riesgo para hipertensos, etc.). De donde, en definitiva, cuando se trate de aplicar los párrafos cuarto y quinto del art. 26 lo relevante va a ser el riesgo para la vida e integridad física, tanto se trate de aceptar la decisión individual del menor (cuarto párr.) cuanto de resolver el conflicto que puede existir entre padres y menor (quinto párr., in fine)[20].

Así planteado el panorama, resultará imprescindible que estas pautas y directrices básicas contenidas en el art. 26 del CCyC sean tamizadas y corroboradas en cada caso concreto, individualizando las potencialidades del menor adolescente, la clase de tratamiento médico y los derechos comprometidos, considerando en mi opinión que lo relevante será el riesgo a la vida e integridad física, tanto se trate de tratamientos invasivos o no invasivos.

Respecto del riesgo que puede conllevar una determinada práctica sanitaria la Resolución 65/2015 dispone que la evaluación del mismo debe realizarse con base en evidencia científica que contemple los diversos aspectos de la salud integral y lo define como “la probabilidad de que se produzca un resultado adverso o un factor que aumente esa probabilidad” y agrega que esa probabilidad se mostrará con estudios clínicos, estadísticas sanitarias, y otras fuentes autorizadas y de reconocida calidad.

En lo que concierne a la aptitud de los menores para decidir sobre los tratamientos médicos, nótese que la Ley N° 26.529 de Derechos del Paciente no se hizo cargo de reglamentar en materia de salud la aplicación del principio de capacidad progresiva emanado de la CDN, limitándose a regular el tema mediante un reenvío a la Ley N° 26.061[21]. Tampoco esta ley se ocupó directamente del tratamiento del tema dado que solo se encuentra en ella una referencia (también indirecta) al tema al expresar en el art. 24, inciso b) que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: (…) b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven…”.

Al reglamentar el art. 2, inciso e) de la Ley N° 26.529 el Decreto 1089/2012[22] aclara algo la cuestión al disponer que “Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores”, de lo cual puede inferirse que se alude a las efectivas condiciones de madurez suficientes en el menor necesarias para evaluar, razonar y finalmente brindar su opinión o consentimiento frente a actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su cuerpo. Claramente, esta aptitud no importa consagrar su capacidad para la celebración del contrato médico ya que ello refiere a un acto jurídico patrimonial que exige la consecuente capacidad negocial.

En el CCyC aparece ya una referencia expresa en el art. 26 al conferirse a los adolescentes la posibilidad de decidir en materia de salud en función de su desarrollo por edad, entendiéndose que cuando el legislador hace referencia a la aptitud está aludiendo a la competencia, es decir, al grado de madurez suficiente para la toma de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos.

La existencia de grado de madurez suficiente es una circunstancia fáctica con consecuencias jurídicas, que debe atenderse obligatoriamente por los profesionales médicos como por los órganos jurisdiccionales que eventualmente puedan intervenir, debiéndose evaluar en cada caso si el adolescente puede formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible[23].

En síntesis, el término aptitud que utiliza la norma implica competencia, es decir, estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es de su autonomía moral personal[24].

Pasemos ahora a considerar el tema de la clase de presunción que utiliza la norma. En tal sentido considero que, a falta de precisión y haciendo una interpretación integral del art. 26 en consonancia con las previsiones contenidas en la Ley N° 26.529 y su decreto reglamentario, se trata de una presunción iure et de iure, es decir aquella que admite prueba en contrario.

En efecto, siempre que se dé lugar a la oposición de los progenitores respecto de la decisión tomada por el adolescente (como efectivamente lo prevé el art. 26 del CCyC y el art. 2, inciso e. del Decreto 1089/12), se entiende que tal supuesto parte de “cuestionar” la aptitud del adolescente para arribar a su decisión de aceptar o rechazar un determinado tratamiento y por ende, se abre la posibilidad de demostrar con la prueba pertinente que la persona menor de edad no cuenta con el discernimiento y la madurez suficiente para arribar a su decisión.

III.2) El consentimiento informado y el rol de los responsables parentales

Otro aspecto del art. 26 del CCyC a considerar se vincula con la necesidad de determinar cuál es el alcance de las facultades reconocidas al adolescente para decidir por sí mismo ante un acto médico en particular y como se conjuga con ello la actuación de sus padres o tutores.

No hay que olvidar que el principal fundamento de esta disposición es el principio de la autonomía progresiva sobre el que se asienta todo el sistema de capacidad de ejercicio de la persona menor de edad a partir de la reforma de 2015, tal como se ha dejado claramente expresado en los fundamentos del CCyC.

Como principio general, la edad de trece años (adolescente) es la edad presumida legalmente[25] para que una persona menor de edad comience a tener participación activa sobre la decisión de aceptar o rechazar una práctica médica sobre su propio cuerpo y prestar su consentimiento informado.

Al regular sobre el consentimiento informado, la Ley N° 26.529 lo define como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada respecto a los aspectos que señalan en cada uno de sus ocho incisos[26].

Este concepto fue precisado en ocasión de reglamentarse la ley, disponiéndose que debe entenderse

“como parte del consentimiento informado al proceso cuya materialización consiste en la declaración de voluntad a la que refiere el art. 5° de la Ley Nº 26.529 modificada por la Ley Nº 26.742, a través de la cual luego de haberse considerado las circunstancias de autonomía, evaluada la competencia y comprensión de la información suministrada referida al plan de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o paliativo, el paciente o los autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la ejecución o no del procedimiento”[27].

Con los nuevos cambios que trajo consigo la reforma del CCyC en materia de derechos personalísimos, se incluyó en su art. 59 el tratamiento del consentimiento informado, su carácter y alcance, tomando como fuente directa el art. 5° de la Ley N° 26.529 sustituido por la Ley N° 26.742. Tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCyC reproduce textualmente lo dicho en esa ley.

Sin perjuicio de las múltiples definiciones existentes, puede afirmarse que el consentimiento informado consiste en la aceptación (o rechazo) por parte de una persona competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez esta ha sido adecuadamente informada acerca de aquello que se le propone consentir. Los requisitos básicos son, por lo tanto, libertad, competencia e información suficientes[28].

Su finalidad es que la persona pueda implicarse de manera suficiente en la relación clínica y pueda tomar decisiones que le afectan con conocimiento de causa favoreciendo la participación de las personas en el proceso asistencial que les atañe y promoviendo su corresponsabilidad en la toma de decisiones clínicas.

Retomando el planteo inicial, sobre la base del principio de autonomía progresiva el Código Civil le reconoce al adolescente entre trece y dieciséis años aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física (art. 26, párr. 4° del CCyC).

La ley admite que sea el propio adolescente el que opine, evalúe, razone y finalmente brinde su consentimiento frente a actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su propio cuerpo (vacunación, extracción de sangre, testeo de HIV sida, adquisición y uso de preservativos y anticonceptivos, radiografía, ecografía, etc.) y su sola petición hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.

Ahora, en el caso de que el adolescente deba someterse a un tratamiento invasivo o que comprometa su integridad, su salud o su vida (art. 26, párr. 5° del CCyC), como serían los supuestos de tener que realizarse un tratamiento oncológico, una cirugía estética, una intervención quirúrgica –trasplante de órganos, cambio de sexo–, la donación de sangre, la transfusión de sangre, etc., la norma lo habilita a actuar, pero no solo sino asistido por sus representantes.

El CCyC, la Ley N° 26.529 y el Decreto 1089/1212, regulan el consentimiento por representación y precisan en qué supuestos es posible sustituir la decisión del paciente. Sin embargo, la regulación no es uniforme. Para la Ley N° 26.529 se aplica el mecanismo de sustitución de la decisión para los casos de: 1) los pacientes con incapacidad, y 2) aquellas personas imposibilitadas de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Según el decreto 1089/2012 tienen que ser sustituidos:1) los pacientes que no sean capaces de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación; 2) los pacientes incapacitados legalmente; y 3) los pacientes menores de edad.

Por su parte, para el CCyC, la decisión puede ser solo por sustitución si el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad. Este criterio –la imposibilidad absoluta del paciente para tomar una decisión– respeta las prescripciones de las convenciones internacionales que obligan a los Estados a suprimir, o limitar al máximo posible, los sistemas de sustitución en la toma de decisión y, además, es coherente con la idea misma de competencia, cuya finalidad es ampliar la participación del paciente en la toma de decisiones y no limitarla. La premisa del CCyC es que si el paciente comprende la información que le brinda el profesional de la salud, tiene habilidades para tomar una decisión y puede comunicar su voluntad, el paciente es “competente” para consentir por sí mismo un tratamiento médico sin la intervención de un “representante”. Entonces, solo por excepción, en circunstancias muy acotadas y en exclusivo beneficio del sujeto, el consentimiento informado puede ser prestado por otra persona que guarda con aquel una relación de afecto humano/familiar que lo habilita a “decidir por” el otro.

Respecto del ejercicio del derecho a la salud por personas menores de edad se parte de una mayor articulación entre el discernimiento pleno y el consentimiento informando, aplicándose la regla del art. 26 CCyC según la cual, a partir de los trece años y según la clase de actos de que se trate, los adolescentes prestarán consentimiento conforme el principio de capacidad o autonomía progresiva[29].

De acuerdo con lo expresado hasta aquí, en los supuestos previstos en el párrafo 5° del artículo citado, se exige que la decisión del menor deba ser integrada por el consentimiento de sus padres o tutores. No se trata de representación ni de sustitución sino más bien de un consentimiento participado[30]: es el adolescente el que presta el consentimiento asistido por los responsables parentales. La validez del acto estará supeditada a la existencia de este consentimiento.

Ello tiene lógica en cuanto se trata de derechos personalísimos sobre la salud y la vida de una persona a la que la ley reputa con discernimiento suficiente.

Hay que advertir aquí que, tratándose de un adolescente, al referirse a la función de los progenitores el Código habla de “asistencia” y no de “representación”, con lo cual la intervención de ellos no es válida por si sola y no deberá sustituir sino acompañar la del menor adolescente; completa el consentimiento informado del mismo, integrándolo.

Por último, el art. 26 CCyC se refiere a la posibilidad siempre previsible de la generación de algún conflicto entre el menor y sus representantes.

Si bien por imperio de lo dispuesto por el art. 638 del CCyC, los padres ejercen la responsabilidad parental de sus hijos menores y deben procurar su protección, en lo que respecta al cuidado del propio cuerpo y la salud del menor adolescente, esa responsabilidad parental se restringe dando paso al ejercicio de la autonomía del menor en función de su desarrollo y del acto médico en cuestión para el cual se requerirá, como ha quedado ya expresado, su consentimiento.

Sin duda, ante un conflicto entre la voluntad del adolescente y la de sus progenitores la decisión que se adopte deberá considerar dos pautas, por una parte, el interés superior del niño y, por la otra, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto. Esto es claro y queda fuera de toda discusión que pudiera generarse al respecto. El problema real puede suscitarse respecto a quien es la persona o la autoridad encargada de resolver ese conflicto.

El art. 26 no menciona quien resuelve el conflicto, solamente señala que se hará teniendo en cuenta cual es el mejor interés del adolescente, y siempre en base a la opinión de los profesionales de la salud[31]. Queda entonces abierta la posibilidad de que sea un comité de bioética, una junta médica o un juez el que resuelva en definitiva el conflicto. Esto, sin olvidar la demora que podría ocasionarse en los casos en que la decisión deba ser sometida a decisión judicial[32].

III.3) El menor adulto y el cuidado de su propio cuerpo

En el último párrafo del art. 26, el CCyC se independiza del sistema y de los criterios de regulación (según la clase de actos, sus consecuencias y la competencia del sujeto) y considera al menor de dieciséis años como un adulto para todas las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Lo primero que resulta cuestionable es la utilización del término “adulto” en la intención de asimilar el menor de edad a una persona mayor de edad.

En primer lugar, porque la palabra adulto no tiene contenido propio en el Código ni en otras disposiciones legales, precisamente por no tratarse de un concepto que puede encontrar sentido en el ámbito de la psicología, de la sociología, de la educación, pero que no tiene un alcance definido en el mundo jurídico donde se es capaz o incapaz, mayor o menor de edad[33]. De todos modos, la expresión adulto que utiliza la norma podría asimilarse a la de “mayor de edad” partiendo de la base que el menor anticipa su madurez para el ámbito de la salud.

En segundo lugar, porque la ley que sanciona el CCyC no se manifiesta respecto a la vigencia o no de la normativa anterior en materia de salud la cual fija en la edad de dieciocho años el piso mínimo para que la persona pueda ejercer por si misma los derechos vinculados a su salud. Esta omisión plantea un dilema interpretativo entre diferentes disposiciones que regulan la misma materia: el CCyC y las Leyes N° 26.743 de Identidad de Género, N° 26.130 de Intervenciones de contracepción quirúrgica y N° 24.193 de Trasplante de órganos y materiales anatómicos[34].

Para poder esclarecer el interrogante planteado en relación a si la previsión del CCyC deja sin efecto las leyes anteriores de igual jerarquía, habrá que avanzar algo más en el análisis de la cuestión, dilucidando cual es el alcance del término “cuidado” cuando la norma se refiera al cuidado del propio cuerpo del menor, pues ella no ofrece aclaraciones al respecto, siendo ello clave a los fines expuestos.

Mucho debate se ha desarrollado en torno a este último párrafo del art. 26 del CCyC en razón de ser interpretado en general en el sentido de reconocer que el menor con dieciséis años cumplidos podrá ejercitar el derecho consagrado en la ley prescindiendo de la intervención de sus representantes legales.

En este punto es importante remarcar la redacción gramatical utilizada –“cuidado” del propio cuerpo– que se refiere a la “acción de cuidar”, quedando comprendidas las que implican resguardo o conservación de un estado de salud anterior, considerando entonces que debe prevalecer una interpretación restrictiva de la expresión en el sentido de dejar fuera de las facultades del adolescente mayor de dieciséis años la de consentir actos médicos invasivos, que afecten su integridad física o impliquen un riesgo de vida.

Conforme con el razonamiento expuesto y los fundamentos señalados, concluyo en que el art. 26 del CCyC no se contrapone ni deroga tácitamente lo dispuesto por las leyes especiales citadas en relación con la capacidad reconocida a las personas para determinados actos médicos invasivos que pueden llegar a poner en riesgo su vida.

Aún, cuando se interpretase en un sentido amplio la expresión, dejaría a salvo siempre y en todo caso la intervención judicial que valore, en la situación concreta, lo que resulte mejor para el interés superior del adolescente, en base a la opinión de los profesionales de la salud.

Notas [arriba] 

[1]Aprobada el 20/11/1989 y ratificada por Argentina mediante Ley Nº 23.849, del 22/11/1990, entrando en vigencia el 01/01/1991.
[2] Sancionada el 28/09/2005 y promulgada de hecho el 21/10/2005.
[3] Aprobada por Ley N° 26.994, sancionada el 1/10/2014 y promulgada el 7/10/2014. Dicha ley preveía la entrada en vigencia del CCyC a partir del 1/1/2016, fecha que fuera modificada por Ley N° 27.077 del 16/12/2014 que dispuso adelantar su entrada en vigencia a partir del 1/08/2015.
[4]Ley N° 26.529 de los Derechos del Paciente (modificada por Ley N° 26.742), Ley N° 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, Ley N° 26.743 que consagró la rectificación registral del sexo para personas menores de edad, Ley N° 26.774 que reguló el derecho a voto a partir de los dieciséis años, Ley N° 26.877 que consagró la participación de estudiantes del nivel secundario en los centros de estudiantes, por citar algunas de las más relevantes en el orden nacional.
[5]Leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes de órganos, de sangre; leyes sobre prevención de las adicciones y el consumo problemático, lucha contra el sida, contra el mal de Chagas, profilaxis; leyes de Derechos del Paciente, de la Historia Clínica y del Consentimiento Informado, de Comités Hospitalarios de Bioética, de Salud Sexual y Reproductiva, de Salud Mental, de Prevención y Control de Trastornos Alimentarios, etc. (sitio de consulta: http://leg.msal.gov.ar/).
[6]La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (OfficialRecordsoftheWorldHealthOrganization, Nº 2, pág. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948.
[7] A modo de ejemplo, cabe citar algunas de las ultimas publicaciones y documentos: “Mejorar la calidad de la asistencia sanitaria prestada a los adolescentes mediante un enfoque basado en normas” (2016), “Estrategia mundial para la salud de la mujer, el niño y el adolescente (2106–2030)” (2016); “Adaptación de los servicios de salud a los adolescentes”.
[8] En esta etapa se producen varias experiencias de desarrollo de suma importancia y más allá de la maduración física y sexual, esas experiencias incluyen la transición hacia la independencia social y económica, el desarrollo de la propia identidad, la adquisición de las aptitudes necesarias para establecer relaciones de adulto y asumir funciones adultas y la capacidad de razonamiento abstracto, de allí la necesidad de reconocer en las personas que transitan por esta etapa una autonomía progresiva que les permita formar su propia personalidad y ejercitar los derechos inherentes a ella. La Observación General N° 12 ha consagrado expresamente la autonomía progresiva y el derecho del menor a ser escuchado con relación a la atención a la salud disponiendo que se debe incluir a los niños, incluso los más pequeños, en los procesos de adopción de decisiones de modo conforme a la evolución de sus facultades. Se les debe suministrar información sobre los tratamientos que se propongan y sus efectos y resultados, en particular de manera apropiada y accesible para los niños con discapacidades (Comité de los Derechos del Niño, OG N° 12/2009, Punto 100).
[9]OLIVA BLÁZQUEZ, F., El menor maduro ante el derecho. EIDON, Nº 41 junio 2014, 41:28–52 DOI: 10.13184/eidon.41.2014, pág. 41.
[10]La madurez suficiente –relacionada directamente con la competencia– permite avanzar hacia la noción de mayoría de edad anticipada para el acto médico que se funda en la idea de que la conciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano mucho antes de su mayoría de edad (KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 256).
[11]Sancionada: octubre, 30 de 2002.Promulgada de hecho: noviembre, 21 de 2002.
[12]Sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su sesión del 25 de febrero de 1999. Promulgada el día 22 de marzo de 1999.
[13]Sancionada: octubre21 de 2009. Promulgada de hecho: noviembre 19 de 2009.
[14] Art. 26: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
[15]En efecto, existen actos médicos que no encuadran dentro de un “tratamiento” pero que pueden generar graves consecuencias en la salud del adolescente. Hay una gran variedad de estudios médicos con fines diagnósticos que muchas veces se prescriben como “de control” y pueden traer aparejados consecuencias negativas y causar grave daño en la persona e incluso su muerte (repárese en este punto en los estudios como la endoscopía en cuanto técnica diagnóstica de la rama de la medicina que consiste en la introducción de una cámara o lente dentro de un tubo o endoscopio a través de un orificio natural o, la colonoscopía, como técnica de exploración que permite la visualización directa de todo el intestino grueso y que es utilizada a modo de prueba diagnóstica dado que permite la extracción de biopsias y la realización de terapéutica endoscópica). Incluso, existen también tratamientos que, si bien no resultan invasivos, pueden llegar a poner en riesgo la vida de la persona o comprometer su salud (como lo son muchas prácticas estéticas sin cirugía, el consumo de ciertas sustancias dietéticas, la ingesta de píldoras abortivas, el rechazo de anteojos o de tratamientos para la obesidad o por trastornos alimenticios) y tratamientos que, siendo invasivos, no comprometen la salud (como la extirpación de un forúnculo).
[16]En tal sentido, al referirse a la forma en que se instrumentará el consentimiento informado el art. 7 de la Ley N° 26.529 refiere a los procedimientos quirúrgicos, terapéuticos invasivos y también a los diagnósticos. Por su parte, el art. 5 del Decreto 1089/12, al brindar la definición de consentimiento informado amplia el alcance incluyendo a los tratamientos de diagnóstico, terapéuticos, quirúrgicos o de investigación científica o paliativos.
[17] Disponible en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002269.htm.
[18]Resolución 65/2015, emitida por la Secretaría de Salud Comunitaria (Ministerio de Salud de la Nación) el 09/12/2015.
[19]Confr. Punto. 2.2., Anexo I, Res. N° 65/2015.
[20]RIVERA, J. C., “Las claves del Código Civil y Comercial en materia de personas humanas – Comienzo de la existencia, capacidad de los menores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario (Número Extraordinario), Héctor Alegría y Jorge Mosset Iturraspe (directores), 1° edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 11.
[21]Al decir en su art. 2 inciso e) que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”.
[22] Decreto 1089/2012 de aprobación de la reglamentación de la Ley N° 26.529, modificada por la Ley N° 26.742. Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Publicado el 6 de julio de 2012.
[23]Será imprescindible establecer buenas prácticas interdisciplinarias para evaluar a la persona menor de edad e invocar su grado de madurez suficiente. Esto lleva a que necesariamente siempre y en cada caso se compruebe de manera fehaciente –a partir de informes interdisciplinarios– que el adolescente entiende y comprende el contenido y los alcances de su aceptación o su rechazo, con independencia de su edad, pudiendo formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, sabiendo que existirán eventuales consecuencias (positivas o negativas) a la decisión que adopte ante los profesionales médicos (MORENO, G. D., “El alcance de la autonomía progresiva de las personas menores de edad en el cuidado de su propio cuerpo” en Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes en especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo, Tomo I, Rubinzal–Culzoni Editores, 2019, pág. 113).
[24]LORDA, P. S., “La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas”, en obra colectiva coord. por FEITO GRANDE, L., Estudios de Bioética, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 1997, pág. 120.
[25]Esto es así por imperio de lo prescripto en el art. 260 (según el cual el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad) y en el art. 261, inc. c. del CCyC (que dispone que el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los trece años).
[26]Confr. art. 5, 6 y cc. de la Ley N° 26.529, modificada por la Ley N° 26.742: “… : a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”.
[27]Confr. art. 5 del Decreto 1089/2012.
[28] HERRERA, M., CARAMELO, G. y PICASSO S., Coordinadores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Presidencia de la Nación, pág. 185.
[29]Incluso, como complemento de dicha regla deberá considerarse lo dispuesto por el Decreto 1089/12 el cual, al referirse al “consentimiento por representación”, establece que cuando los menores puedan comprender el alcance de la práctica a autorizar, se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente menor de edad, respetando su dignidad personal, y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso, según su competencia y discernimiento.
[30]KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y LLOVERAS N., “Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento”, en CASADO, M. (Coord.) sobre la Dignidad y los Principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. UNESCO. Civitas, Pamplona, 2009, pág. 236.
[31]“… el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico” (confr. párr. 5° in fine, art. 26° del CCyC).
[32]Como punto de partida hay que tener presente que la incumbencia sobre los derechos de los pacientes es un tema propio de los Comités Hospitalarios de Ética de conformidad con lo establecido en el art. 3°, inciso l) de la Ley N° 24.742. Dentro de dicho marco, la reglamentación de la Ley N° 26.529, señala que será un Comité de Ética el órgano que tendrá a su cargo la evaluación del grado de madurez de la persona menor de edad y dispone que en los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con él o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiera, el caso al Comité de Ética Institucional respectivo quien en su caso decidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, sólo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable al paciente menor.
[33]RIVERA, J. C., op. cit, pág. 220.
[34]La Ley N° 26.743 establece que todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Con relación a las personas menores de dieciocho años, la solicitud deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor. Por su parte, la Ley N° 26.130 dispone que toda persona capaz y mayor de edad tiene derecho a acceder en los servicios del sistema de salud a la realización de prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, previo consentimiento informado, no previéndose la actuación autónoma de la persona menor de dieciocho años. Por último, la Ley N° 24.193 solo permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho años, bajo las condiciones que la propia ley establece. En los supuestos de implantación de médula ósea, tratándose de menores de dieciocho años, se requiere previa autorización de su representante legal y que exista un vínculo de parentesco con el receptor de acuerdo a los fijados por la norma.