El derecho a la desconexión en el marco del Teletrabajo
Por Dr. Sergio Omar Rodríguez [1]
Las relaciones laborales también evolucionan [arriba]
Los años pasan y pasan para todos. El ser humano en el medio, se reinventa, crece, implementa nuevas cosas.
Muchas de ellas asociadas a la mejora en la calidad de vida. En ese contexto entran la mejora continua en los bienes y servicios.
¿Y cuándo no se pueden mejorar los bienes y servicios? Entramos en una segunda instancia del ciclo eterno del ingenio humano: creamos una nueva necesidad.
Es en ese momento en que los ingenios comienzan a reformular nuevos hitos, nuevos avances y nuevos paradigmas para ornamentar las mismas cosas: nacer, crecer, envejecer y morir.
En el medio el ser humano, avanza en lograr que cada una de las etapas sea diferente en cada momento de la historia. Logra el aumento de la expectativa de vida. Logra de a poco mejorar el nivel de vida a mayores cantidades de seres humanos en todo el mundo. Logra vivir una lo más plena posible, e incluso a veces logra vivir como si la muerte no estuviera allí latente.
Así es como van cambiando los modos de hacer y de obrar. Al cambiar los bienes y servicios, van mutando los modos de generar los mismos. El trabajo, fuente y motor de toda riqueza atraviesa toda esta fenomenología y aparece como elemento relevante en la coyuntura general.
El trabajo y las relaciones laborales que emergen de él, no están exentas a esta vorágine permanente de cambio, y es por eso que también evoluciona.
Pasados 21 siglos de nuestra historia reciente, la globalización y el avance de los medios tecnológicos que facilitaron la comunicación y el viaje instantáneo de la información hicieron que el trabajo también sufra alteraciones en su paradigma clásica.
He aquí la figura jurídica que nos convoca a todo este análisis preliminar, el teletrabajo.
¿Qué es el teletrabajo? [arriba]
No es el tema central de este artículo hacer hincapié profundo en determinar qué es el teletrabajo.
Sin perjuicio de ello, me pareció muy enriquecedor, poder dejar plasmadas tres definiciones perpetradas desde estilos distintos pero que apuntan al mismo significado.
Por un lado, podríamos citar la definición enmarcada en el año 2002 en el marco de un Acuerdo marco firmado en Bruselas entre actores representantes sindicales y patronales. Esta sería una definición institucionalizada que se da en el marco del Dialogo Social de los distintos representantes.
“(…) es una forma de organización y/o realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular.”[2]
Otra definición más bien “jurídico - técnica” que me agradó poder compartir a través de este trabajo académico es la que refiere un autor Doctrinal Italiano llamado Lorenzo Gaeta:
“Teletrabajo en sí, significa dos cosas:
a) trabajo a distancia, esto es, fuera de una empresa, y en este sentido, no es ciertamente una cosa nueva, es más como se ha dicho, la más vieja de todo el derecho del trabajo, preexistiendo incluso a él;
b) trabajo prestado como un instrumento de carácter informático, que, en este sentido, puede muy bien continuar desarrollándose en el interior de una fábrica. El significado más propio es, sin embargo, una síntesis de estos dos aspectos, por lo que puede llamarse teletrabajo a la prestación de quien trabaje, con video terminal, geográficamente fuera de la empresa a la que la prestación está dirigida.”[3]
Finalmente, es menester invocar una definición de algún referente doctrinal nacional como lo es Julio Armando Grisolia:
“Se puede definir al teletrabajo como aquel fenómeno consistente en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantienen en contacto con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (Tics). Es decir, que es una forma de organizar y realizar el trabajo a distancia con el auxilio de herramientas tecnológicas, en un lugar distinto y fuera de la empresa.”[4]
Estas tres definiciones nos marcan varios puntos entre los cuales destaco tener en cuenta:
El excelentísimo doctrinario italiano Gaeta Lorenzo nos marca que en el marco de la historia el trabajo en el hogar siempre ha sido la regla.
Esto tiene que ver con que lo que hoy se ve como una novedad, bajo el paradigma del trabajo en el lugar destinado al efecto por el empleador, no siempre fue lo implementado.
Se me ocurre pensar en las economías feudales, donde la producción era artesanal y por manufactura, difícilmente concibamos producción focalizada en un lugar. Los productores de bienes lo hacían desde sus centros de vida.
Esto es algo muy peculiar que nos ayuda a entender, que la historia tiene procesos cíclicos que a veces para una generación parecen ser inéditos siendo que no lo son.
La Comisión Europea por los albores de los años 2002, marca dos elementos que le eran importante más que nada a las partes patronales.
El primero de ellos que la actividad pudiendo hacerse en el establecimiento de la empresa, con implementación de las TIC, se realizare fuera de ella. El segundo elemento es el de la regularidad de esta modalidad.
Estos elementos tienen que ver con herramientas que nos ayuden a separar la descentralización por teletrabajo de la contratación de autónomos para un servicio. Un artilugio evasivo del orden público laboral.
Finalmente, la definición de Grisolia es más clara, más cohesionada a los tiempos actuales y engloba de modo muy certero el trasfondo de la modalidad, siendo también que le lleva varios años de posterioridad, un poco más de una década, a sus precedentes. La misma fue formulada en el año 2012 en el marco de un trabajo escrito en el marco del ministerio de trabajo.
En el marco de lo que resultó ser el producto de tantos años, el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados con media sanción, define al Teletrabajo de la siguiente manera:
“Habrá contrato de Teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”[5]
La relación teletrabajador – empleador [arriba]
En el marco de la relación de trabajo que une al trabajador y el empleador en lo que según las definiciones del teletrabajo importa ser una nueva modalidad se encuentran las partes del contrato de trabajo.
Las mismas son mediadas por las Tecnologías de la Información y la Comunicación y mantienen una relación asertiva con la cual llevan adelante el desarrollo del trabajo de una manera remota y a distancia de la sede central del empleador.
La parte empleadora no percibe grandes modificaciones en sus facultades, mantiene las mismas ejerciendo un control apoyado en las tecnologías.
El teletrabajador como se denomina bajo esta modalidad, conforme al proyecto de ley será tal cuando incurra su realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en su propio domicilio, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.
Cabe mencionar que para que esta modalidad sea posible, tiene que haber plena conformidad del teletrabajador, y además el empleador deberá propinar los medios materiales e inmateriales para que el trabajo se desarrolle en su mejor calidad y esplendor.
La TIC y su rol crucial para el desarrollo del trabajo remoto [arriba]
Es importante manifestar que, sin el avance de la tecnología, en especial aquella abocada al desarrolla de la comunicación y la circulación de información, el teletrabajo no sería tan posible.
El rol crucial de las TIC, se centra en ser la base de unión entre la interactuación entre el teletrabajador, su entorno laboral y sus responsables directos de coordinación de tareas.
A tal efecto, las nuevas tecnologías hacen de soporte no solo de la comunicación con el teletrabajador, sino también de las tareas que deben desarrollar los mismos en ese marco.
En este sentido el empleador deberá aportar los adminículos hardware más idóneos ya que de esta manera se garantiza la productividad.
En el mismo sentido deberá garantizar la mejor calidad de software, para que el medio programático inmaterial sea garante de los procesos de información, su procesamiento y su debida confidencialidad.
Esto implica una conciencia social para los empleadores de comprender que el teletrabajo no se resume en trabajo a domicilio, sino que implica una serie de medidas que trascienden este supuesto.
El instituto del descanso en el derecho del trabajo.
En el derecho del trabajo hay institutos que conforman la vida del contrato de trabajo. Esta vida contractual se basa en los actos ya configuradas previamente por el legislador que pregonan la continuidad de las relaciones.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional se encuentra consagrado el principio de continuidad en el artículo 10 LCT.[6]
Un instituto fundamental para mantener la estabilidad emocional psicofísica del trabajador, es el descanso.
El descanso en la República Argentina, tiene diferentes versiones. Por un lado, se encuentra el descanso dentro de la jornada, el descanso entre jornadas, el descanso semanal y el descanso anual.
El descanso dentro de la jornada es el break, el tiempo de almuerzo, o cualquier espacio de tiempo dentro de la jornada destinado a recomponer fuerzas psicofísicas del trabajador
El descanso entre jornadas, es aquel que tiene por finalidad el adecuado descanso diario del trabajador entre jornada y jornada.
El descanso semanal es el destinado para que el trabajador cuente con la planificación total de un día completo para su estabilidad psicofísica.
El descanso anual, tiene que ver con la posibilidad de que el trabajador proyecte todas aquellas actividades que por el desempeño de su actividad laboral no pueden ser llevadas a cabo, debido a su particularidad o extensión horaria. Ejemplo de ello podría ser un viaje.
Todas estas modalidades en el contrato de trabajo se ejercen a través de la salida del establecimiento donde se encuentran los medios de tareas.
El problema surge cuando los medios de tareas conviven y acompañan al trabajador. Esto puede darse en el marco de la virtualización de las relaciones se genere un desorden en las comunicaciones y daciones de tareas.
En este sentido, el legislador tuvo que prevenir estos desordenes genuinos, que pueden ocasionar un detrimento en el descanso del trabajador.
La falta de descanso del trabajador afecta su estabilidad psicofísica protegida por el principio de indemnidad.
Esto necesariamente conlleva a perdida de la productividad, tensión en el marco de las relaciones interpersonales y un desempeño regular a inoficioso de la prestación de tareas motivadas por el desencanto en el trabajo y sus condicionalidades.
Nueva categoría en el Descanso Laboral: La desconexión digital [arriba]
Es por ello, que, en el marco del teletrabajo, siendo que el medio de vida contempla las herramientas de trabajo y que los teléfonos móviles de los trabajadores suelen ser su medio de comunicación, se establece el derecho a la desconexión.
Quiero ser bien en claro, porque la modernidad hace que uno tenga que adaptar este derecho a los hechos.
Definición [arriba]
El derecho de desconexión es una categoría jurídica del Instituto jurídico de Descanso que se enmarca en las relaciones de teletrabajo y que en términos fácticos es el derecho que tiene el teletrabajador de desconectarse de forma total o parcial de los medios que lo comunican con su empleador en los horarios que exceden su jornada de trabajo, y por ende su prestación de tareas.
¿Qué finalidad tiene y de que se trata la desconexión laboral? [arriba]
La finalidad de este instituto de la desconexión digital es que el trabajador pueda promover eficazmente los espacios temporales destinados al descanso.
Esto puede graduarse desde apagar el teléfono móvil, cerrar la casilla de mails o simplemente no contestarlos, hasta “dejar” el visto en WhatsApp a las solicitudes del empleador.
Este instituto de desconexión importa que, en tales circunstancias, el empleador no podrá tomar represalias de ningún tipo, ni mucho menos impartir su facultad disciplinarias.
El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados, trata la desconexión digital de la siguiente manera:
La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.[7]
En este sentido la doctrina nacional más actualizada ha definido al derecho de desconexión de la siguiente manera:
El derecho a la desconexión puede ser definido como el derecho de los trabajadores a no contestar requerimientos o solicitudes del empleador fuera del horario del trabajo, incluyendo, emails, mensajes de textos o de WhatsApp.[8]
Desde esta parte, estimamos que resulta conveniente reconocer la existencia del llamado “derecho a la desconexión digital”. Es decir, no obstante, a la posibilidad técnica de conexión entre empleador/empleado, creemos que el trabajador sólo se debe encontrar a disposición del empleador mientras dure su jornada laboral, debiendo cesar su obligación laboral en el instante en que dicha jornada ha acabado. Será una cuestión no menor, arbitrar los medios tecnológicos necesarios para asegurar los momentos precisos en que inicia y termina la jornada laboral como así también los descansos.[9]
Excesos en el marco de la actividad remota [arriba]
En contraposición a todo lo supra analizado, toda insistencia o compulsividad de parte del empleador para generar la ruptura del espacio destinado a la desconexión importará un motivo de injuria suficiente para el teletrabajador.
Es claro que en el marco de la implementación remota pueden darse excesos en el marco de la comunicación fuera de hora en el marco del ejercicio de las facultades de orden, dirección y control del empleador que pueden generar un detrimento en la vida del trabajador.
Esto mucho tiene que ver con virtualización de la relación, que puede hacer que el empleador en la práctica se considere con más derecho de intervención que en el marco de la practica convencional presencial.
A tal efecto, estos excesos podrán ser recurridos por la parte teletrabajadora, intimando su cese por las vías epistolares conocidas, individualizando cada uno de los excesos.
Los excesos del empleador no podrán ser contemplados en el marco de ninguna de sus facultades en tanto que importan el detrimento del descanso del trabajador.
Es dable destacar que en el marco del descanso diario y el anual del teletrabajo rige la prohibición de trabajar consagrada en el marco del art. 204[10] de la Ley de Contrato de Trabajo.
La importancia del descanso en las relaciones del trabajo importa una garantía de la continuidad del vínculo laboral.
Asimismo, en cuanto a la extensión de la jornada, se establecerán los mismo parámetros regulados en la Ley nº 11.554[11] y los arts. 196 a 203 LCT.
A tal efecto contempla el proyecto de ley de Teletrabajo todos estos supuestos, en especial cuando manifiesta de modo claro:
La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el art. 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma[12]
En suma, todo exceso en el marco del derecho al descanso, concretizado por medio de la desconexión digital del teletrabajador, podrá considerarse una injuria que incluso podría importar previa intimaciones fehacientes el rompimiento del vínculo de parte del teletrabajador con derecho indemnizatorio.
La excepción a la regla: Prestación de servicios extraordinarios [arriba]
Hay una excepción a la regla, que podría importar un ejercicio razonable de la facultad de ius variandi y que importe la necesidad de conexión del teletrabajador previamente consensuada y compensable en el marco de los tiempos del efectivo descanso por desconexión digital.
Son situaciones de extrema necesidad donde lo que se lleva a delante es el l reparación de los servidores de software, la actualización inmediata (que no pueda esperarse) del antivirus, e razón de un ataque cibernético que pone en peligro no solo el servidor sino la información confidencial de la empresa, o bien la posibilidad de pérdida material del hardware que no pueda merecer espera en su reparación.
Esto tiene que ver en los casos contemplados en el marco del art. 89[13] de la LCT en cuanto a situaciones que requieren prestar auxilio informático al software o hardware en tiempos distintos al de desarrollo de las tareas.
Este tipo de situación deberá ser claramente identificada por el empleador y manifestada al trabajador de modo escrito, de modo previo o posterior.
En la misma consignación escrita se debe individualizar una compensación del descaso infringido en favor del teletrabajador.
Conclusión [arriba]
El derecho de desconexión por la desconexión misma no es un acertado análisis de este fenómeno. Su análisis debe versar en el marco de las relaciones de trabajo evolutivas en un contexto de globalización que permite ponderar al teletrabajo como una nueva regla general.
El teletrabajo en ese marco, debe adaptar cada una de sus situaciones a los principios y derechos consagrados por la Ley de Contrato de Trabajo. El descanso es uno de esos derechos que no puede verse afectado. Ciertamente, nuevas modalidades de concebir el trabajo implican nuevas modalidades de cansancio de los trabajadores.
El trabajo remoto digital conlleva un cansancio mental, de estrés relevante y la implementación de pantallas y posturas sedentarias un distinto agotamiento físico al de los trabajos más convencionales.
Esto importa que se deba materializar en conductas el derecho a la desconexión y contemplarlo de manera idónea.
A tal fin intente de alguna manera lograrlo a través de las líneas precedentes.
El derecho a la desconexión es vital para la concretización de un derecho del trabajo saludable en el marco de las relaciones laborales de teletrabajo.
Notas [arriba]
[1] Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas de Nivel Medio y Superior (UBA). Especialista en Relaciones individuales del Trabajo. Titular del Estudio Jurídico Leguizamon-Rodriguez Abogados & Asociados ubicado en zona Tribunales. Docente en Grupo Professional.
Publicista y autor en Ediciones D&D. Es autor de la Obra «La Demanda Laboral» de Ediciones D&D 2020
Coautor de la Obra «COVID-19 Implicancias de la Emergencia Sanitaria en el Derecho del Trabajo» bajo la dirección de María Inés Abarrategui, Editorial eldial.com. Es colaborador de contenidos del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Escritor articulista de eldial.com, lejister.com, Grupo Professional, La ley, SAIJ.
[2] COMISIÓN EUROPEA. (2002). Acuerdo marco sobre el teletrabajo. Bruselas. http://www.ugt .es/teletraba jo/teletrabajo.ht m
[3] GAETA, Lorenzo; citado por DURANTE CALVO, Marco. (2003). Op. Cit. Pág. 26.
[4] GRISOLIA JULIO ARMANDO, Teletrabajo Motor de Cambio Sociolaboral MTSS Año 2012 Pág. 27. Link http://www.trabajo. gov.ar/do wnloads /difusion/14 1107_libro_teletra bajo.pdf
[5] Art. 2 del Proyecto de ley Año 2020, incorporación del artículo 102 bis. LCT
[6] Art. 10. — Conservación del contrato. En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.
[7] Art. 5 del Proyecto de Ley de Teletrabajo en la República Argentina.
[8] TORRES FLORENCIA, Citar: elDial.com - DC2B41 Publicado el 29/06/2020 Copyright 2020 - elDial.com - Editorial Albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
[9] Gastón Salort y Maximiliano Cáceres Falkiewicz Citar: elDial.com - DC2A11 Publicado el 13/04/2020. Copyright 2020 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
[10] Art. 204. —Prohibición de trabajar. Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales.
[11] Ley Nacional de Jornada de trabajo.
[12] Artículo 4 del proyecto de ley de Teletrabajo.
[13] Art. 89. —Auxilios o ayudas extraordinarias. El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.
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