La sociedad farmacéutica
Abg. María Eugenia Riveros
1. Introducción [arriba]
El presente trabajo consistirá en analizar la emblemática cuestión relativa a qué: ¿tipo de sociedad comercial es la que encuadra mejor para el negocio con fines de venta y despacho de medicamentos?
La pregunta antes formulada constituye uno de los interrogantes básicos e indispensables que toda persona, que pretende desarrollar la actividad farmacéutica, se platea al momento de querer darle forma jurídica a la estructura societaria que se constituye a tal fin.
Es preciso recordar que, el art. 1 de la Ley N° 19.550 hoy llamada Ley General de Sociedades (según Ley N° 26.994), define a las sociedades comerciales de la siguiente manera:
“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no por una sociedad unipersonal.”
Del concepto antes dado, se desprenden varios elementos que deberán ser analizados al momento de la constitución societaria. También se desprende que estamos ante un contrato, que, en la mayoría de los casos, es plurilateral de organización, en el cual establecer la calidad que cada socio ocupará en la sociedad no será tarea fácil, mucho menos cuando para explotar la actividad farmacéutica se requiere que al menos uno de los socios revista el carácter de tal con un específico título universitario habilitante.
Sabido es que, la elección del tipo social es de suma importancia, pues de él dependerá la organización societaria, y por ende las obligaciones y derechos de la sociedad y de sus socios con relación a terceros, entre sí, y con la persona jurídica que integran; tener en claro la implicancia de cada uno de los socios se torna de fundamental importancia y trascendencia.
La Ley N° 19.550 de Sociedades establece los distintos tipos de sociedades por las que las personas interesadas en llevar a cabo actividades comerciales pueden optar y, en consecuencia, sanciona privando de efectos propios a las sociedades que no cuenten con un tipo societario establecido en la ley (Art. 17 Ley N° 19.550, modificado por Ley N° 26.994)
Ahora bien, ¿qué sucede con aquellas sociedades que optan por un tipo social distinto a los determinados por la ley de Sociedades Comerciales?, en este sentido, la ley considera sociedad irregular a aquella que no opto por ningún tipo societario legalmente regulado.
Por lo cual, pese a que el concepto de sociedades comerciales pareciera claro y sencillo, se presentan múltiples alternativas en los negocios destinados a la venta y despacho de medicamentos; problemas que a continuación expondremos.
2. Tipos societarios [arriba]
Ya con una idea clara de qué es lo que la ley entiende por sociedades y la importancia que le da a los tipos societario, podemos empezar a ahondar en el tema que en este trabajo nos ocupa.
De manera expresa se fijan, a través de la Ley N° 19.550, distintos tipos de sociedades, los cuales se pueden agrupar de la siguiente manera:
• Sociedades de personas o interés: Los que se tienen en mira, al momento de su constitución, la persona del socio. Ello se debe a que ésta es de suma importancia por la responsabilidad social que de dicha constitución se deriva. Dentro de este tipo de sociedades encontramos las sociedades colectivas y las en comanditas simples; ambas se caracterizan porque la responsabilidad será ilimitada, subsidiaria y solidaria.
• Sociedades mixtas: Tiene en cuenta tanto a la persona del socio como el capital que aporta, aquí encontramos a las S.R.L cuyo número de socios no puede superar una cantidad determinada, limitando cada socio su responsabilidad al capital aportado.
• Sociedades de capital: En este tipo social la persona del socio queda totalmente de lado, importando tan solo el capital que puede llegar a aportar el mismo, el socio limita su responsabilidad al capital suscripto. Forman parte de este grupo de sociedades las sociedades anónimas y las en comandita por acción.
3. Historia legislativa de la regulación jurídica de las sociedades farmacéuticas [arriba]
La Ley N° 17.565 sancionada el 05 de diciembre de 1967 en Buenos Aires (B.O. 12/12/67) (Adla, XXVII-C, 2859) con su decreto reglamentario, derogó a la primera, esta es la Ley N° 4687 -cuya finalidad era la regulación jurídica en nuestro país del ejercicio de la actividad farmacéutica-.
Cabe aclarar que, en el año 1967 el Congreso Nacional estaba disuelto, existía un gobierno de facto, encabezado por el General Juan C. Onganía, con una fuerte presencia del Ministro de Economía Adalbert Krieger Vasena; por lo cual pese a que se la llama Ley N° 17.565, la misma constituye un decreto- ley.
El régimen de farmacias instituido originalmente por la Ley N° 17.565 estableció un régimen para la explotación de las farmacias que puede calificarse como de orden público.
Esto trae como novedad:
a) que la propiedad de la farmacia es exclusiva del farmacéutico, convirtiéndose la existencia del socio farmacéutico en un requisito ineludible,
b) A su vez, establece que toda farmacia necesitará ser habilitada por autoridad sanitaria competente, quedando la fiscalización y control en manos de la mencionada autoridad.
En este sentido, la ley le otorga a la autoridad sanitara amplias facultades y poderes, tales como:
a) autorizar a titulo precario en las localidades donde no haya farmacéuticos el establecimiento de botiquines de farmacia a personas que acrediten idoneidad, fijando las condiciones higiénico-sanitaria que estos botiquines deberán reunir,
b) fijar los medicamentos o especialidades medicinales que por su acción terapéutica pueden ser requeridos en caso de urgencia y deban conservarse en las farmacias al alcance inmediato del público.
Asimismo, si bien la ley vino a establecer como requisito fundamental que al menos un socio debía ser farmacéutico también, trae como novedad, permitir la incorporación de personas no farmacéuticas al mercado de los medicamentos; lo que produjo grandes problemas, tales como: el quiebre en la unidad farmacéutico-farmacia, farmacéuticos-droguerías, entre otros. Generándose así, la lucha entre farmacéuticos y los comerciantes no farmacéuticos.
4. Tipos sociales de las farmacias [arriba]
El art. 14 de la ley de farmacia establece que:
“Podrá autorizarse la instalación de farmacias cuando su propiedad sea:
a) de profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia, de conformidad con las normas de esta ley;
b) de Sociedades de Responsabilidad Limitada o Sociedades Colectivas integradas totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia;
c) de Sociedades en Comandita simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros no farmacéuticos, actuando estos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica de la farmacia ni en ninguna tarea vinculada al ejercicio profesional. Este tipo de sociedades sólo podrá autorizarse, en cada caso, para la explotación de una farmacia y la comandita deberá estar integrada por personas físicas, quienes, a los fines de la salud pública, deberán individualizarse ante la autoridad sanitaria. Queda prohibida, para estas sociedades, toda clase de comandita por acciones;
d) de entidades de bien público sin fines de lucro, de cooperativas de consumo, de mutualidades, de Obras Sociales o de Sindicatos, siempre que sus estatutos lo autoricen expresamente”.
4.1. Sobre las consecuencias económicas del tipo social elegido
Pese a mencionar el art. anterior diversos tipos sociales en los cuales correspondería encasillar a la sociedad con fines de despacho y venta de medicamentos, llevar este modelo a la práctica resulta difícil.
Plantear en la vida real el supuesto de que varios farmacéuticos profesionales deseen aglomerarse con el fin de constituir una sociedad colectiva o una S.R.L que tenga como objeto social el despacho y venta de medicamentos es improbable, lo cual es lógico, ya que se torna poco rentable si se piensa en ganancias y beneficios que cualquier profesional desea obtener; más aún, desde un punto de vista netamente empresarial la existencia de varios farmacéuticos no tiene sentido, ya que la misma sociedad puede prosperar con la mera existencia de uno sólo.
Resulta más ventajoso desde el punto de vista empresarial, optar por la opción c), en la cual encontramos dos tipos de socios:
1) los socios comanditados, con responsabilidad personal, solidaria e ilimitada y,
2) los socios comanditarios con responsabilidad limitada al capital aportado o que se obligaron a aportar.
Sin embargo, y pese a que la cuestión pareciera resuelta, surgen un sinfín de problemas para el profesional de la salud, pues el farmacéutico en pocos casos aporta capital suficiente como para poder tener injerencia en la efectiva administración de la sociedad -aunque formalmente él es el administrador-, se convierte en un mero socio empleado de farmacia, cuyo rol principal es la venta de medicamentos y atención al público; quedando en mano de los socios no farmacéuticos, que aportaron mayor capital y que limitaron su responsabilidad, la administración y dirección de la sociedad.
Planteada de esta manera la figura societaria, queda claro que las farmacias dejan de ser un modelo sanitario, para pasar a ser un modelo de mercado.
La desigualdad que se produce entre el aporte del capitalista y del farmacéutico, que coloca en situación de inferioridad “empresarial” al farmacéutico, carece de justificación; tampoco tiene explicación desde el punto de vista de los riesgos económicos-financieros que cada uno asume-según se analizará en los puntos siguientes. Aquella persona que estudio para participar en la elaboración y asesoramiento de medicamentos con miras a poder constituir una farmacia propia en un futuro, se ve totalmente frustrada si no cuenta con el dinero suficiente para afrontar las erogaciones que el comercio de despacho y venta de medicamentos requiere.
5. Responsabilidad social del farmacéutico como socio comanditado [arriba]
Nos concentráremos en el tipo social que, a nuestro criterio, resulta el más conveniente al momento de elegir algunas de las formas determinadas por la ley de farmacia para la formación de la misma; es decir, la Sociedad en Comandita Simple.
Antes de abordar este tema que en este punto nos ocupa, es preciso tener clara la respuesta a la siguiente pregunta: ¿corresponde otorgarle al socio comanditado farmacéutico, por prestar una actividad en forma personal y habitual en la farmacia, el carácter de socio-empleado previsto en el art. 27 de la ley de Contrato de Trabajo?
Respondiendo la pregunta antes formulada, si el socio comanditado (es decir) solidario inviste los poderes de dirección de la sociedad en comandita simple, resulta inaplicables las directivas del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues la actividad que presta no podría estar sujeta a las instrucciones o directivas de otra persona, y esta tesitura es compartida por numerosa jurisprudencia que ha puesto de resalto que la condición del titular de la dirección y administración que tiene el socio comanditado lo inviste de las potestades indispensables para llevar adelante la actividad empresaria que realiza la sociedad, y tal situación determina que no le sea aplicable la figura del socio empleado (CNTrab., sala VII, sent. Del 26/3/90, “Obra Social del Personal de Farmacias c. Farmacia Nazca 1954”, TSS, 1990-823; CNFed Seg. Social, sala I, sent. 44.581, del 10/8/93, “Farmacia Tiendmann c Casfec”; la misma sala sent. 51.177, del 29/11/93, “Roca Farmacéutica SCS c D.G.I”) ya que aun cuando el aporte de la socia comanditada sea mínimo con respecto al capital social, si a su cargo se encontraba la dirección y administración de la sociedad no puede, en principio, considerársela trabajadora dependiente, salvo que se acredite la existencia de una sociedad simulada con el fin de eludir los derechos laborales y de la seguridad social (CNTrab, sala VI, sent. Del 8/7/93 “Obra Social del Personal de Farmacia c. Alesson SCS”, CNFed. Seg. Social, sala II, sent. 68.858, del 25/8/95, “Farmacia Americana SCS s. Casfec” de la misma sala, sent. 68.877, del 8/9/95, “Farmacia Bolívar SCS c D.G.I”)
De ello que, con un mínimo aporte que el farmacéutico realice al capital social, y demostrando que el mismo está a cargo de la administración y dirección de la sociedad; ya queda acreditada su calidad de socio comanditado, excluyéndolo de la condición de trabajador dependiente de la farmacia.
Con la idea clara de que el farmacéutico no es un empleado, ni un socio empleado de la sociedad en la que aporto capital inicial, y la dirección técnica y la administración dependen de él, podemos empezar a analizar la responsabilidad social del farmacéutico como socio comanditado de la sociedad en comandita simple.
Conforme lo establece el art. 2 de la Ley N° 19.550, las sociedades comerciales son sujetos de derecho, lo que implica que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, debiendo responder por esas obligaciones contraídas.
Cada socio tendrá la responsabilidad que le corresponda conforme al tipo social y a la categoría de socio que integre; así, por ejemplo, el socio comanditado -farmacéutico en su carácter de director técnico de la farmacia- de una sociedad en comandita simple deberá responder en forma solidaria e ilimitada.
Es preciso partir de la base que, el tipo social analizado en el presente punto está integrado por dos clases de socios:
*Socios Comanditados: “El o los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva…” (Conf. Art. 134 de la Ley N° 19.550), además participan en la gestión de la sociedad. Solo ellos, o las personas por ellos designadas, podrán ejercer la administración y representación de la sociedad. Si actúan bajo razón social, solo sus nombres podrán ser usados en la misma.
*Socios Comanditarios: En relación a cómo responden los socios ante la responsabilidad originada en las deudas sociales “…el o los socios comanditarios solo con el capital que se obliguen a aportar” (Conf. Art. 134 de la Ley N° 19.550)- corresponde aclarar que el capital que se obligan a aportar consisten en obligaciones de dar- y en caso de inmiscuirse en ellas serán responsable solidaria y colectivamente. Además, no tienen participación alguna en la gestión, sin embargo, la ley de sociedades en su art. 137 expresa que no están comprendidos en los actos de administración, los de vigilancia, consejos, examen, inspección y verificación. Sin embargo, la ley establece una excepción a las restricciones establecidas para este tipo de socio, en este sentido el art. 140 manifiesta que: “No obstante lo dispuesto en los arts. 136 y 137, en caso de quiebra, concurso, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, puede el socio comanditario realizar los actos urgentes que requiera la gestión de los negocios sociales mientras se regulariza la situación creada, sin incurrir en las responsabilidades de los arts. 136 y 137.
Comúnmente, los farmacéuticos son socios comanditados, quedando a su cargo la dirección técnica y administración de la farmacia. Debe dejarse en claro que la administración de la sociedad en comandita simple puede recaer sobre el farmacéutico o en un tercero designado a tal efecto.
Como ya se dijo con anterioridad, este tipo social, permite la participación de socios capitalistas no farmacéuticos, quienes se encontrarán en la categoría de socios comanditarios.
No puede dejarse de mencionar el supuesto de responsabilidad que se le atribuye al profesional de la salud en caso de quiebra social; supuesto este que persiste aun cuando el farmacéutico es en realidad un socio aparente de la farmacia.
En este sentido el socio comanditado no está exento de la declaración de quiebra; extendiéndose la declaración de falencia en forma lineal, automáticamente y al mismo tiempo que la declaración de quiebra social. Otaegui ha caracterizado a esta situación como subquiebra del socio conegociante
Cabe traer a colación el caso “Mejlman de Guerchicoff, Irene s/inc. de desvinculación en: Farmacia Dietrich S.C.S. s/quiebra”, en el cual la actora (farmacéutica) pretende demostrar mediante la exhibición del contradocumento, su calidad de socia aparente. La finalidad de la firma del contradocumento fue la de aparentar el cumplimiento del requisito de la existencia del farmacéutico en la sociedad impuesto por la Ley N° 17.565; sin embargo, y conforme lo manifestara el Fiscal en el dictamen del caso, el art. 960 del Cód. Civil impide conocer del contradocumento que implica una violación a la ley al facilitar mediante el acto simulado la autorización de la actividad farmacéutica a personas que de otro modo no la hubieran obtenido (del dictamen del Fiscal que la Cámara hace suyo). Por ello el Juez de primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 134 de la Ley N° 19.550, y que la administración y representación de la sociedad son conferidas exclusivamente a los socios comanditados o a los terceros que se designen, que la extensión de la quiebra a este tipo de socios tiene como base la responsabilidad previamente asumida por el socio al formalizar el contrato social y que se trata de una responsabilidad “iuris et de iure” por la ley de Sociedades y Concursal rechazo la pretensión de la actora, resolución que fue confirmada por la Cámara.
En este marco conceptual, el juzgador señaló que si bien la conducta desplegada por los comanditarios en orden a lograr la baja de la farmacia del registro de tipo administrativo importaría infracción a la regla del art. 136 de la Ley N° 19.550, lo cierto era que la transgresión de los límites a la intervención en la administración de la sociedad no cambia su naturaleza, ni la responsabilidad del comanditado, ni la del vínculo del socio incurso en infracción y que la ley agrava su responsabilidad frente a los terceros, más en las relaciones internas sigue siendo socio comanditario, sin perjuicio de su responsabilidad hacia los consocios, de su pasibilidad de exclusión de la sociedad y del eventual proceso de extensión de quiebra, a tramitar de acuerdo con lo establecido en el art. 164 de la Ley N° 19.551.
6. Conclusión [arriba]
Si tenemos en cuenta que la actividad desarrollada por la farmacia es un servicio de utilidad pública y, por lo tanto, tiene el monopolio de la venta de medicamentos, (siendo estos últimos bienes sociales por estar vinculados a la salud pública) y el importante rol que recae sobre la persona del farmacéutico; la regulación jurídica de las farmacias resulta completamente desequilibrada, generando así desigualdad legal e inestabilidad laboral para el profesional de la salud.
Como ya se adelantara a lo largo del presente trabajo, entendemos que el farmacéutico asume múltiples obligaciones y responsabilidades, responde tanto por profesional en el ejercicio de sus funciones como por ser socio comanditado de la sociedad que tiene como objetivo la venta y despacho de medicamentos.
Si a lo manifestado en el párrafo anterior, le sumamos que, por lo general, el farmacéutico solo tiene una participación mínima en la constitución del capital social y que la ley de farmacia le otorga una responsabilidad ilimitada y solidaria, existe claramente una desproporción entre la importancia y cuidado brindado al mero socio que solo aporta capital (socio comanditario) y al socio comanditado que tiene a su cargo la dirección técnica y administrativa.
Más aún, los tipos legales predeterminado por ley para la constitución de farmacias son totalmente obsoletos, por cuanto los farmacéuticos mas allá de su profesionalismo también tienen en cuenta el lucro que obtendrán del ejercicio de su profesión; por ello resulta impensable y desventajoso, optar en forma voluntaria por la figura social establecida en el art. 14 de la Ley N° 17.565, quedando el libre albedrio de los farmacéuticos limitado a algunas figuras sociales.
Siendo que el farmacéutico tiene a su cargo la dirección técnica de la farmacia, las críticas hasta acá formuladas se ven acrecentadas; pues ¿qué pasa cuando el interés social supera al interés público del arte de curar?, ¿cuándo el interés comercial se sobrepone por ante el interés del farmacéutico? El problema que se plantea en este sentido es complejo, pues ¿de qué herramientas puede valerse un farmacéutico que no coincida con la decisión adoptada por la mayoría social?, es que muchas veces el juicio comercial se impone al juicio profesional.
Otra pregunta a formularse es la siguiente: ¿basta realmente con un sólo farmacéutico a cargo de una farmacia en la que se preparen recetas magistrales y además vende medicamentos ya elaborados?; la respuesta es clara, resulta imposible pensar que una persona pueda llevar el control simultaneo del laboratorio en el que se preparan las recetas magistrales y el mostrador en el que se venden los medicamentos de droguerías; mucho menos si tenemos presentes las imponentes farmacias que existen en la actualidad, en las cuales se encuentra la más amplia variedad de medicamentos, y que cuentan inclusive con venta de productos de perfumería, sector este último en el que encontramos también productos que deberán ser controlados por el farmacéutico; esto se debe a que ciertos productos de perfumería devienen de laboratorios y demandan igual tratamiento que los medicamentos, tal es el caso de los productos de marca RochPosey.
Finalmente, queda claro que la legislación vigente hasta el momento fue creada hace muchos años y que reclama ser modificada, se trata de una regulación jurídica que resultaría apropiada si las farmacias seguirían siendo como las de aquellos tiempos, es decir, una farmacia a cargo de un profesional que se recibió y constituye una pequeña botica; pero que deviene en obsoleta en la realidad de nuestros tiempos.
Antes de finalizar, corresponde hacer una aclaración, las grandes cadenas nacionales de farmacia suelen no tener los inconvenientes desarrollados a lo largo del presente trabajo, ello se debe a que no cuentan muchas veces con servicios adicionales, como ser preparaciones magistrales, centro de salud, toma de presión arterial, colocación de inyecciones, entre otros.
Bibliografía [arriba]
• Ley N° 17.565
• Ley General de Sociedades N° 19.550-Según modificación Ley N° 26.994
• Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744
• CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Los derechos de los pacientes como parte de la nueva rama jurídica derecho de la salud”, en línea, 16 de noviembre de 2011, Microjuris, Doctrina, MJD5608.
• LORENZETTI, Ricardo, “La Empresa Médica”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998.
• MADIES, Claudia V., “El farmacéutico y los medicamentos”, AA. VV. Responsabilidad profesional de los médicos, La Ley, 2002.
•Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, “Bertolini, Jeanette c/ Farmacia Varela S.A. s/ Daños y perjuicios”, 31/10/2012, La Ley Online AR/JUR/59089/2012.
• FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., “Tratado Práctico del Derecho del Trabajo”, T.I
• OTAEGUI, op. cit., págs. 41 y 47. La Cámara Comercial de la Capital Federal ha señalado que “la quiebra del socio comanditado es consecuencia o resulta dependiente de la quiebra de la sociedad en comandita por acciones” (CNCom., sala B, noviembre 26-979, Gyusta Milano, Soc. en Com. por Accs. y otros, La Ley, 1980-A, 216).
• Cámara Federal de Apelaciones de la seguridad Social, sala I -1995/10/10- Farmacia Palasciano S. C.S c Dirección General Impositiva, La Ley Online AR/DOC/225/2003
• Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, Obra Social del Personal de farmacia c Alesson S.C.S, La Ley Online AR/JUR/1035/1993
Página Web:
• http://www.co lfarmalp. org.ar/compr i/?p=2351
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