COVID-19 y la defensa de la empresa en decadencia (failing firm defence)
Miguel Del Pino
Carla Antonella Boidi
Entre las distintas consecuencias del contexto del COVID-19 se encuentra la de empresas en situaciones de crisis económicas o financieras que exploran oportunidades de fusiones, adquisiciones o venta de unidades de negocios específicas. Y todo ello a los efectos de evitar rescates, concursos preventivos o incluso quiebra o liquidación de sus activos. Del otro lado de la moneda, empresas con sólidos estados financieros están buscando oportunidades de inversión.
Desde el punto de vista del análisis de la transacción por las autoridades de defensa de la competencia existe una idea, desde hace ya muchos años, sobre que en estos casos se debe realizar análisis más laxo sobre el impacto en el mercado y las posibles consecuencias anticompetitivas de la transacción. Prima en estas situaciones la viabilidad y permanencia de la empresa en el mercado y también resulta un valor muy importante la protección de los puestos de trabajo de la empresa en crisis. Varias autoridades de competencia en el mundo ya han autorizado concentraciones involucrando empresas en decadencia[2] debido a la actual crisis económica, o bien, publicado lineamientos sobre la aplicación de esta defensa[3].
La defensa de la empresa en crisis o "failing firm defense" (por su acrónimo en inglés, "FFD") es invocada en aquellas concentraciones en las que, si bien podrían generar efectos anticompetitivos, deberían ser autorizadas por la autoridad de competencia, debido a que la empresa objeto se encuentra en decadencia, en quiebra, con probable salida de sus activos del mercado de forma tal que las futuras condiciones competitivas del mercado no serán mejores de rechazarse la concentración. Es decir, la aplicación del principio del mal menor.
La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ("CNDC"), si bien todavía no cuenta con casos en los que haya aceptado el argumento de la empresa en crisis, sí la ha analizado en varios precedentes y en el año 2018 la incluyó en los nuevos Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas (los "Lineamientos")[4].
Siguiendo los parámetros sentados en los Lineamientos, es posible brindar a la luz de los precedentes de la CNDC y la reciente jurisprudencia internacional una hoja de ruta para aquellas operaciones de M&A que involucren empresas en crisis como consecuencia de la situación económica generada por el COVID-19.
I. Argumento de la empresa en decadencia en Argentina [arriba]
a) Antecedentes de la CNDC sobre FFD.
La CNDC entiende que la figura de la "failing company defense" permite establecer que los posibles efectos anticompetitivos de la operación no sean atribuibles a esta última cuando no existen alternativas a la misma que resultarían en un mayor nivel de competencia en el mercado relevante.[5]En otras palabras, una concentración económica que genere concentración de mercado se debería aprobar de no contar con otra alternativa menos nociva desde el punto de vista de defensa de la competencia.
En el caso OCA/Correo Argentino[6], la CNDC rechazó la defensa por entender que potencialmente existía un mejor "comprador" desde el punto de vista de defensa de la competencia. El argumento de que Correo Argentino S.A., concesionario del servicio oficial de correo del Estado, se encontraría en una situación de probable salida del mercado no prosperó. La CNDC entendió que el Estado en su carácter de concedente de dicho servicio se encontraba facultado de rescindir todo contrato de concesión y adjudicarlo a un nuevo concesionario.
La CNDC rechazó la defensa por dos motivos: (i) ausencia de invocación de este argumento y prueba de la probable quiebra o salida de Correo Argentino S.A. del mercado; y (ii) la posibilidad de que ante una nueva licitación de la concesión del correo oficial "un competidor distinto del grupo controlante de OCA (sea que el mismo ya se encuentre en el mercado o ingrese ex novo) asuma la prestación de dicho servicio oficial"[7].
En el caso Interactiva TV/Venado Tuerto TV[8], si bien la empresa objeto se encontraba en proceso de quiebra la CNDC rechazó la concentración por considerar que restringía la competencia. Al analizar la viabilidad de la FFD dijo que "las condiciones para la procedencia de la "failing company defence" no se limitan a la determinación de la probabilidad de quiebra o salida de la empresa en cuestión".
La CNDC descartó este argumento considerando que, dado que aún no se había efectuado el Llamado Público de Acreedores, todavía era posible encontrar otros posibles interesados que representaran una posibilidad potencialmente más favorable desde el punto de vista de defensa de la competencia que la toma de control de operación notificada.
En el caso Aeropuertos Argentina 2000 (AA2000)/LAPA), las partes notificantes argumentaron que de aprobarse dicha operación se remediarían cuestiones sobre la competencia que se originarían si LAPA desapareciese y Aerolíneas Argentinas se convirtiera nuevamente en la única empresa de cabotaje con destinos a todo el país afectando de manera negativa el mercado aerocomercial.
Nuevamente la CNDC descartó el argumento por falta de cumplimiento del requisito de ausencia de un posible comprador. Al respecto dijo que las partes "no brindan evidencia suficiente para respaldar el cumplimiento de la condición de la no existencia de un comprador preferible desde el punto de vista competitivo"[9].
Además, la CNDC sostuvo que las partes al momento de formular esta defensa deberían hacerse las siguientes preguntas: "¿Pueden los activos de LAPA repartirse en mayor proporción entre las empresas más pequeñas, como SW y Dinar?. ¿Puede, la desaparición de LAPA incentivar la entrada de nuevas empresas?. Si LAPA deja de volar, ¿puede otra empresa ampliar significativamente su oferta de destinos para reemplazar a LAPA?". Las partes deberían: (i) haber tratado la presencia de economías de escala; (ii) economías de densidad; (iii) economías de alcance; y (iv) el impacto de la recesión y la elasticidad ingreso de la demanda con las condiciones competitivas del mercado.
Es interesante el enfoque de la CNDC al analizar la concentración Bimbo/Fargo[10]. La CNDC, si bien no hizo un análisis de "empresa en decadencia", sí tuvo en consideración la situación concursal de Fargo al aprobar la concentración en forma condicionada. La CNDC dijo que "en un contexto normal y de no mediar circunstancias excepcionales, esta Comisión aconseja prohibir la presente operación". Sostuvo que "en estas circunstancias, y dada la incertidumbre sobre la evolución del proceso concursal de Fargo, esta Comisión entiende que una prohibición de la presente operación no garantizaría la preservación de las condiciones de competencia en los mercados involucrados".
De los casos expuestos se puede arribar a las siguientes conclusiones:
1. Se trata de una defensa de carácter excepcional y de interpretación restrictiva. De acuerdo con la CNDC la "failing company defense" permitiría que la operación progrese, a pesar de generar mayor concentración y de que existan barreras a la entrada, si se cumplen determinadas condiciones. Cabe destacar, sin embargo, que las condiciones para que proceda este argumento son muy restrictivas y en consecuencia, el mismo es aplicado por los órganos "antitrust" y la justicia en forma muy restringida"[11].
2. La CNDC en todos los precedentes destacó que esta defensa tiene que ser invocada y probada por las partes.
3. La CNDC no sólo tiene en cuenta la probabilidad de quiebra o salida de una empresa del mercado relevante sino también considera los siguientes parámetros para la procedencia de la FFD:
(i) que no exista la alternativa de un comprador preferible desde el punto de vista competitivo (un "non-competitively purchaser"); (ii) que la empresa en cuestión probablemente no permanezca en el mercado ni siquiera bajo un proceso de reconversión; y (iii) que la liquidación de la empresa en cuestión no resulte en un nivel significativamente más alto de competencia en el mercado que si la operación de concentración tuviera lugar[12].
b) Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas.
La defensa de empresa en decadencia fue incorporada por primera vez en los nuevos Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas del 2018[13].
Los Lineamientos disponen que "en el caso de la adquisición de una empresa en decadencia por parte de un competidor, la Autoridad de Aplicación podrá autorizar la operación aún en el caso en que esta genere efectos anticompetitivos. Este caso excepcional se configura si la salida de la empresa del mercado genera un deterioro mayor a la competencia que la adquisición de esta".
El test debe superar principalmente los siguientes elementos:
(i) Probabilidad de salida del mercado de la empresa en decadencia. Las dificultades experimentadas por la firma en decadencia resultarán en una inminente salida del mercado por parte de dicha firma, que implique también la desaparición de sus activos tangibles e intangibles;
(ii) Ausencia de otros potenciales compradores que generen efectos menos perjudiciales para la competencia;
(iii) Efectos aguas abajo. La salida de la firma del mercado le generará a sus clientes mayores dificultades que su adquisición por parte de un competidor.
II. Argumento de defensa de la empresa en decadencia en otras jurisdicciones durante el Covid-19 [arriba]
a) Antecedentes recientes.
-Amazon/Deliveroo: Reino Unido.
El 17 de abril de 2020, la agencia de competencia del Reino Unido (Competition and Markets Authority, en adelante "CMA") autorizó la adquisición provisional por parte de Amazon de una participación minoritaria en Roofoods Ltd ("Deliveroo"), debido a su situación de quiebra inminente, como consecuencia del cierre masivo de restaurantes provocado por la crisis del COVID-19, haciendo lugar a la FFD invocada por las partes.
La CMA había comenzado a analizar la transacción en agosto de 2019, abriendo una segunda fase para analizarla en detalle dado que consideraba que podía ocasionar problemas de competencia en el mercado de delivery de comida.
Sin embargo, atento al cambio de circunstancias que generó el COVID-19, la CMA decidió aprobarla provisionalmente considerando la salida inminente del mercado de Deliveroo de no recibir una financiación externa adicional. De acuerdo con la CMA únicamente Amazon puede y está dispuesta a proveérsela en estos momentos.
La CMA estimó que cualquier daño a los clientes por permitir que Deliveroo salga del mercado sería mayor que cualquier daño potencial por permitir que la transacción se autorizara[14].
Con esta decisión, la CMA ha sido la primera autoridad de competencia en aplicar la FFD en el contexto actual de crisis. La CMA siguiendo el test de FFD y un análisis contrafactual concluyó que:
(i) la salida de Deliveroo del marcado era inminente sin una financiación adicional;
(ii) sólo Amazon podía y estaba dispuesta a proveer esta financiación en este momento de crisis económica y financiera, cumpliendo de esta manera el requisito de falta de alternativas menos "graves" para la competencia;
(iii) la salida de Deliveroo sería peor para la competencia que permitir la inversión de Amazon.
A pesar de esta decisión, la CMA dejó en claro que esto no significa que cambie la aplicación estricta de la FFD, ni que se relajen los estándares de análisis de la misma, y afirmó que sus decisiones continuarán estando basadas en evidencia, y que considerará cuidadosamente las pruebas disponibles en relación a los posibles efectos del COVID-19 en la competencia en cada caso[15].
-Jeju Air/Easter Jet: Corea del Sur.
El 23 de abril de 2020, la autoridad de competencia de Corea del Sur (Korea Fair Trade Commission, en adelante, "KFTC") autorizó la adquisición de Eastar Jet por parte de su rival Jeju Air, dos compañías aéreas low-cost de Corea del Sur, atento a las difíciles circunstancias que está atravesando la industria aeronáutica como consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19[16].
La transacción fue notificada el 13 de marzo de 2020, y en menos de dos meses la KTFC autorizó la transacción aplicando la teoría de la FFD, considerando la imposibilidad de Eastar Jet de continuar operando de no ser adquirida por Jeju Air.
Eastar Jet venía teniendo dificultades financieras desde el 2019, y debido al impacto del COVID-19 habría suspendido sus vuelos domésticos e internacionales. No parecía fácil para la empresa reanudar el negocio en el corto plazo y recuperar la capacidad de cubrir sus pasivos. Además, Eastar Jet tuvo dificultades para financiarse sea de su grupo empresario o de instituciones financieras.
La KFTC aprovechó para recordar que estaría acelerando sus plazos de revisión de aquellas concentraciones que involucren firmas en situación de crisis debido al COVID-19.
-Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A.: Chile.
El 8 de junio de 2020, la Fiscalía Nacional Económica de Chile ("FNE"), aprobó la adquisición de Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A. ("COPEC") de una estación de servicio ("Estación Objeto"), perteneciente a Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada ("CGL") aplicando la excepción de empresa en crisis.
La FNE inició su análisis en noviembre de 2019, y luego de advertir riesgos para la competencia, amplió la investigación a una segunda fase. Durante esta segunda etapa, las partes presentaron la excepción de empresa en crisis argumentando que las dificultades económicas de la Estación Objeto se habrían incrementado debido a la situación económica del mercado de provisión minorista de combustibles provocada por la declaración de emergencia económica decretada en la Provincia de Concepción -y en otras zonas del país- en octubre del año 2019 y, por el estado crisis sanitaria del COVID-19. Además, señalaron que "la situación contra factual en ausencia de la Operación conlleva que la Estación Objeto deje de operar en el mercado y sus activos salgan de aquel"[17].
En su análisis competitivo, la FNE entendió que:
(i) las crisis económica y sanitaria si bien no explican la situación de crisis financiera del grupo empresarial ni de la Estación Objeto sí fueron eventos que profundizaron el mal desempeño acumulado de las mismas;
(ii) inminente salida de los activos de la Estación Objeto del mercado en caso de abandonar CGL la venta minorista de combustibles sin que exista otro agente económico dispuesto o capaz de adquirir y operar los activos[18]; y (iii)CGL realizó esfuerzos por encontrar alternativas menos gravosas para la competencia, pero no existe otra opción para preservar los activos de la empresa en el mercado que aprobando la operación.
Si bien la Fiscalía identificó que la adquisición conllevaría riesgos para la competencia, preeminentemente de carácter unilateral de alza en precios y de coordinación, aceptó el argumento de la empresa en crisis invocado por las partes y aprobó la operación considerando que resultaría menos lesiva para los consumidores que el escenario contra factual de la salida inminente de los activos[19].
b) Lineamientos de la defensa de empresa en decadencia en otras jurisdicciones
- Reino Unido.
El 22 de abril de 2020, luego de la aprobación provisional de Amazon/Deliveroo, la CMA publicó un resumen de su postura respecto de las concentraciones económicas que implican empresas en decadencia en un Anexo[20] de sus "Lineamientos sobre la Evaluación de las Concentraciones Económicas durante la Pandemia del COVID-19".
En este Anexo se menciona brevemente el análisis de "tres etapas" que debe hacer la CMA para evaluar la procedencia de la FFD:
Etapa 1: si la empresa habría salido del mercado (por quiebra o por otro motivo) de no llevarse a cabo la transacción propuesta.
Etapa 2: si existe un comprador alternativo menos "anticompetitivo" para la empresa o sus activos; y Etapa 3: cuales serían los efectos o el impacto de la salida del competidor en la competencia del mercado relevante en comparación con el resultado competitivo que se derivaría de la transacción propuesta.
Más allá de este test de viabilidad de la FFD, la CMA analizará siempre caso por caso teniendo en cuenta las características específicas del caso.
Como fuere mencionado anteriormente, en este Anexo la CMA dejó en claro que no ha cambiado la aplicación de la FFD, ni relajará los estándares de análisis de las mismas, y afirmó que sus decisiones continuarán estando basadas en evidencia y no en especulaciones, y que considerará cuidadosamente las pruebas disponibles en relación a los posibles efectos del COVID-19 en la competencia en cada caso. [21] -Comisión Europea.
Si bien, por el momento, la Comisión Europea ("CE") no se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de la FFD en el contexto actual de la pandemia, la CE ha aplicado previamente esta excepción[22] y se encuentra regulada en las "Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas"[23], por lo que es de esperar que la CE aplique o al menos analice la posibilidad de aplicar la FFD en futuros casos.
- Estados Unidos.
Con fecha 27 de mayo de 2020, la agencia antitrust de Estados Unidos (Federal Trade Commission, en adelante "FTC") publicó un comunicado informando que la agencia apoya una competencia vigorosa y espera que las empresas afectadas por la recesión económica se recuperen rápidamente y sigan siendo competidores viables. Destacó que no relajará su tradicional análisis de las estrictas condiciones que definen una genuina empresa en decadencia[24].
La FTC, considerando antecedentes de "recuperaciones milagrosas" de empresas que supuestamente se encontraban en crisis, advirtió a quienes invocan la FFD, que honren el deber de honestidad al realizar el análisis competitivo evitando aprovecharse del sufrimiento de algunas empresas golpeadas por la crisis.
- Canadá.
El 29 de abril de 2020, al aprobar la adquisición de Total Metal Recovery Inc. por American Iron & Metal Company Inc. haciendo lugar a la defensa de empresa en decadencia, la autoridad de competencia de Canadá (Competition Bureau) emitió su enfoque de esta defensa en el contexto actual.
En dicho comunicado proporcionó unos lineamientos generales sobre el tipo de información relevante y las cuestiones a tener en cuenta para el análisis oportuno y eficiente de una FFD[25]. Además, enfatizó que el análisis continuaría con las mismas exigencias que tenía en forma previa a la pandemia.
- Ecuador.
El 20 de abril de 2020 la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ("SCPM") resolvió acoger un proyecto de resolución para la reforma del Instructivo de Gestión Procesal[26], incluyendo la posibilidad de un "procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica", para ciertos supuestos, dentro de los cuales incluye el caso de concentraciones económicas que involucren a operadores con riesgo de quiebra, que deberá ser respaldado con información y documentos verificables[27].
La SCPM considera que para la procedencia de este supuesto deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
1. Que el agente económico no pueda asumir sus obligaciones financieras en el futuro cercano.
2. La inexistencia de alternativas menos restrictivas para la competencia, es decir que se hayan realizado todos los esfuerzos posibles para vender los activos del agente económico a la compañía que genere el menor riesgo a la competencia.
3. Que, en ausencia de la adquisición, el operador económico dejaría de participar en el mercado.
- Sudáfrica.
El 24 de marzo de 2020, la agencia de competencia de Sudáfrica (South African Competition Commission, "SACC") emitió un comunicado de prensa manifestando que dará prioridad a todas las denuncias y a las concentraciones que impliquen failing firms u otras dificultades, desalentando toda presentación de otra materia[28].
De este modo, queda de manifiesto que la SACC tendrá en cuenta la FFD en este contexto de emergencia y puede llegar a aplicarlo en futuros casos que cumplan con los requisitos necesarios.
III. Hoja de ruta para invocar esta defensa ante la CNDC como consecuencia del Covid-19 [arriba]
Entre las buenas prácticas, es recomendable que en forma previa a estructurar la transacción se analicen los riesgos anticompetitivos de la misma, incluyendo en los documentos respectivos todas las provisiones que ayudarán a que prospere la defensa en la notificación de la CNDC.
Al notificar la transacción ante la CNDC, las partes deberán invocar la defensa[29] alegando la situación de crisis financiera de la empresa objeto y aportar todos los medios de prueba posibles que acrediten los siguientes extremos:
Requisito N° 1: probabilidad de salida del mercado por parte de la empresa objeto, que implique también la desaparición de sus activos tangibles e intangibles.
Las partes deberán demostrar la situación de crisis financiera de la empresa, acreditando incapacidad económica de afrontar sus obligaciones contraídas. No sería suficiente un declive en las ventas o administración deficiente de la empresa, ya que ésta puede ser reemplazada. Esta situación de crisis pudo haber sido intensificada por el COVID-19, pero no debe tratarse de dificultades económicas coyunturales[30].
Las partes deberán acreditar que los posibles efectos anticompetitivos de la operación no son atribuibles a esta última, debido a que no existen alternativas que resultarían en un mayor nivel de competencia en el mercado relevante [31].
Las partes deberán suministrar evidencia concreta y creíble que permita concluir que, sin la adquisición propuesta, los activos de la empresa saldrán del mercado relevante[32]. Además, deberán demostrar que la empresa objeto agotó todos los medios para evitar dicha salida, es decir, genuinos esfuerzos que recurrió sin éxito a otras opciones (por ejemplo, reorganización interna, financiamiento intra-grupo o bancario) o herramientas alternativas de políticas públicas[33].
Requisito N° 2: Inexistencia de otros potenciales compradores que generarían efectos menos perjudiciales para la competencia.
Las partes deberán acreditar que agotaron las instancias en la búsqueda de un comprador preferible desde el punto de vista competitivo[34] por ejemplo, acompañando rechazos de Cartas Ofertas o constancias de tratativas infructuosas.
Requisito N° 3: Acreditar que la salida de la firma del mercado le generará a sus clientes mayores dificultades que su adquisición por parte de un competidor.
A fin de evitar efectos dominó[35], las partes deberían demostrar que la concentración sería más beneficiosa tanto para proveedores como clientes a que la empresa objeto salga del mercado desapareciendo sus activos.
Dado que el bien jurídicamente protegido por la LDC es el bienestar de los consumidores, es recomendable demostrar que la concentración no tendría una aptitud determinante para reducir la competencia; que el deterioro de la misma no responde directamente a la concentración; y que aprobarla generaría más beneficio a los consumidores a que desaparezcan los activos del mercado.
IV. Conclusión [arriba]
A pesar de que históricamente la jurisprudencia ha sido escasa en conceder dicha defensa, a nivel internacional ya han sido aprobadas transacciones en las que se invocó la FFD debido al impacto del COVID-19. En todos ellos se trataba de empresas que venían teniendo dificultades económicas y éstas se agudizaron con la pandemia. Las autoridades de competencia autorizaron las mismas considerando que cualquier daño potencial a la competencia que dichas autorizaciones generen sería menor si no las hubiesen aprobado debido al daño que sufrirían los clientes si dichas empresas salieran del mercado.
Se trata de una defensa que, si bien parecería atractiva en tiempos de crisis en donde las dificultades financieras son mayores y encontrar un competidor más favorable para la competencia puede ser una tarea ardua, sus requisitos siguen siendo de difícil prueba debido al significativo impacto que tendría la aprobación en el mercado. En ese sentido, el estándar es alto, exigiendo un análisis contra fáctico y prospectivo veloz por parte de las autoridades de competencia, evaluando si la decadencia de la empresa es irreversible y el COVID-19 fue la última estocada.
Hasta la fecha la CNDC no ha emitido lineamientos específicos, ni son de público conocimiento que se haya notificado una concentración en base al argumento de empresa en decadencia, sin embargo, no hay que descartar que en los próximos años analicemos esta defensa en la jurisprudencia de la CNDC como un efecto post- pandemia.
Notas [arriba]
[1] Miguel del Pino, Abogado de la Universidad de Buenos Aires, Master of Laws (University of Pennsylvania). Profesor adjunto de Derecho de Defensa de la Competencia en el Programa de Derecho Empresario Económico de la Universidad Católica Argentina. Socio de Marval, O´Farrell Mairal.
Carla Antonella Boidi, Abogada de la Universidad Católica de Salta, Master en Estudios Internacionales (Universidad Torcuato Di Tella), Programas en Defensa de la Competencia en UTDT, EU Competition Knect 365, Universidad de Cambridge. Foreign Associate en Shearman & Sterling LLC, Bélgica. Agradecemos a la Dra. María Victoria Battipiedi por su colaboración en investigación y búsqueda de jurisprudencia.
[2] Ver casos Amazon/Deliveroo en Reino Unido (17/04/2020); Jeju Air/Easter Jet en Corea del Sur (23/04/2020) y Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A. en Chile (08/06/2020). Al anunciar Uber que intentaría adquirir su rival en delivery de comidas, Grubhub, algunos analistas sugirieron la procedencia de la FFD, ver artículo publicado en Financial Times, "Uber's attempt to buy Grubhub comes under fire", del 13 de mayo de 2020, disponible en https://www.ft.com/content/de9573b5 -7ad5-4911-a818-a655f30a1ea9.
[3] Agencias de competencia y gubernamentales de varias jurisdicciones publicaron lineamientos y anuncios sobre su enfoque ante las empresas en decadencias. Entre las más relevantes se encuentran: la Autoridad de Competencia del Reino Unido, Canadá y Ecuador. La Comisión de Aviación de Malasia emitió comentarios sobre asistencia del gobierno a la industria aeronáutica incluyendo provisiones sobre FFD, disponible en https://www.mavcom.my/wp-content/ uploads/2020/03/200327-MAVCOM- Commentary-Govern ment-Assistance-To- Aviation-Industry-Final.pdf.
[4] EX-2017-30425445-DDYME#MP - Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas 11 de abril de 2018, disponible en https://www.argentina.gob.ar/ sites/default/files/lineamientos _concentraciones_ec onomicas.pdf.
[5] "ESMERALDA TELEVISION S.A., VENADO TUERTO TV S.A. Y TV INTERACTIVA S.A. C. 380 S/NOTIFICACIÓN ART. 8 LEY 25.156" Dictamen N° 340, de 4 de marzo de 2003 ("Interactiva TV/Venado Tuerto TV"); "LAPA, FEXIS S.A., ELENOR S.A., EDUARDO EURNEKIAN Y OTROS (CONC. 335) S/NOTIFICACIÓN ART. 8° LEY N° 25.156" Dictamen N°323, del año 2002 ("AA2000/LAPA"); Dictamen N°226, de 9 de marzo de 2001: C. 170, operación de concentración económica entre las empresas OCA y Correo Argentino.
[6] Dictamen N°226, de 9 de marzo de 2001: C. 170, operación de concentración económica entre las empresas OCA y Correo Argentino ("OCA/Correo Argentino").
[7] OCA/Correo Argentino, párr. 375.
[8] Ver caso Interactiva TV/Venado Tuerto TV.
[9] Ver caso AA2000/LAPA, párr. 288.
[10] Ver caso "GRUPO BIMBO SACV Y COMPAÑÍA DE ALIMENTOS FARGO S.A. S/ NOTIFICACIÓN ART. 8° LEY 25.156", Expte. S01: 0131738/03 (CON. 418), disponible en http://cndc.produccion.gob.ar/sites /default/files/cndcfiles/395_0.pdf. [11] Ver caso Interactiva TV/Venado Tuerto TV y AA2000/LAPA.
[12] Ver casos Interactiva TV/Venado Tuerto TV y OCA/Correo Argentino. Nótese que estos requisitos son mencionados siguiendo los lineamientos de la Autoridad de Competencia de Canadá.
[13] EX-2017-30425445-DDYME#MP - Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas 11 de abril de 2018, disponible en https://www.argentina.gob.ar /sites/default/files/lineamientos _concentraciones_ec onomicas.pdf.
[14] Comunicado de prensa "CMA provisionally clears Amazon's investment in Deliveroo", 17 de abril de 2020, disponible en https://www.gov.uk /government/news/cma -provisionally-clears-amazon-s-investment- in-deliveroo. El Informe completo se encuentra disponible en: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/ 5ea6e697e90e0704930d8a97/PFs_Repo rt_.pdf. [15] Lineamientos de la CMA disponibles en: https://www.gov.uk/government/publications/ merger-assessments-during-the-coronav irus-covid-19-pandemic/ annex-a-summary-of-cmas-position- on-mergers-involving-fai ling-firms. [16] Ver Comunicado de Prensa de la KFTC del 26 de mayo de 2020, disponible en: http://www.ftc.go.kr/ solution/skin/doc.html?fn= e244fa2aaaf74067d51b3d9ee0a617263 f95129ba31f7e 46576f88325031f221&rs=/fileupload/ data/result/BBSMSTR_000000002402/ . [17] Ver Informe de Aprobación de la Jefa de División de Fusiones, párrafo 253 del disponible en https://www.fne.gob.cl/.
[18] De acuerdo con el Informe de Aprobación de la Jefa de División de Fusiones las partes habrían presentado documentación acreditando el rechazo por parte de potenciales compradores de adquirir la Estación Objeto. Por su parte, la Fiscalía comprobó la falta de interés de adquirir la Estación Objeto por parte de actores actuales y potenciales dirigiendo consultas a los mismos (párrafos 262 y ss).
[19] Ver Considerandos de la Resolución aprobatoria de fecha 8 de junio de 2020, párr.. 43: "Que sin perjuicio de lo anterior, la información recabada en la Investigación da cuenta acerca de la inminente salida del mercado de los activos que conforman la Estación Objeto dada la precaria situación financiera de CGL, hecho que resultaría en un deterioro en la estructura competitiva resultante de la Operación más significativo que si se materializara la Operación -o al menos equivalente-. Por consiguiente, atendido que dicho deterioro en la competencia no es inherente a la Operación, puede concluirse que ésta no tendría, en sí misma, una aptitud para reducir sustancialmente la competencia, resultando posible a esta Fiscalía aprobar la Operación, en forma pura y simple".
[20] Lineamientos de la CMA disponibles en: https://www.gov.uk/government/ publications/merger-assessments- during-the-coronav irus-covid-19-pandemic/ annex-a-summary-of-cmas-position -on-mergers-involving-fai ling-firms.
[21] Ver Comunicado disponible en: https://www.gov.uk/ government/publications/merger- assessments-during-the-coronav irus-covid-19-pandemic/ annex-a-summary-of-cmas-position- on-mergers-involving-fai ling-firms.
[22] La CE aplicó esta defensa en varias oportunidades incluido el conocido caso Aegean/Olympic II en el contexto de la crisis económica de Grecia iniciada en el 2009, decisión disponible en: https://ec.europa.eu/competition/mergers/ cases/decisions/m6796_ 20131009_20682_40 44023_EN.pdf.
[23] Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX :52004XC0205(02)&fr om=EN.
[24] Ver "On "Failing" Firms - and Miraculous Recoveries", Ian Conner, 27 de mayo de 2020. Disponible en: https://www.ftc.gov/news-events /blogs/competition-matters/2020/ 05/failing-firms- miraculous-recoveries.
[25] Comunicado de prensa disponible en: https://www.competitionbureau.gc.ca/ eic/site/cb-bc.nsf/eng/04528.html.
[26] El sistema de control de concentraciones económicas de Ecuador no incluía un procedimiento fast-track, y por lo tanto los tiempos aproximados para la aprobación de una concentración económica oscilaban entre los 4 y 7 meses, tiempo en el cual los operadores no pueden ejecutar actos de toma de control, sujetos a sanciones de hasta el 12% del volumen de negocios de las partes en el año anterior, en caso de realizarlas.
[27] Disponible en: https://www.scpm.gob.ec/sitio/ wp-content/uploads/2020/05/SCPM -DS-012-2017-Codifi cación-Instructivo-de-Gestión-Procesal-SCPM.pdf.
[28] Disponible en: http://www.compcom.co.za/wp-content /uploads/2020/03/CCSA-COVID-19 -statement-24-M arch-202024497.pdf.
[29] Ver caso Interactiva TV/Venado Tuerto TV, párr. 143.
[30] A diferencia de otras jurisdicciones que exigen demostrar que la empresa objeto se encuentra en concurso o proceso de quiebra, los Lineamientos no exigen tales extremos teniendo las partes libertad probatoria en cuanto a la situación de crisis o decadencia de la empresa objeto.
[31] Ver caso Interactiva TV/Venado Tuerto TV, párr. 140.
[32] Ver caso AA200/LAPA.
[33] Paul Csiszár en Concurrences, Webinar #5 Failing Firm Defence: A New Era For Mergers?, disponible en https://www.concurrences.com/ en/conferences/webinar-5-failing-firm -defence-a-new -era-for-mergers.
[34] http://www2.mecon.gov.ar/cndc/archivos_c/340.pdf.
[35] Jonas Koponen, Webinar #5 Failing Firm Defence: A New Era For Mergers?, disponible en https://www.concurrences.com/en/ conferences/webinar-5-failing-firm- defence-a-new -era-for-mergers.
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