El daño punitivo ante una incontrastable realidad

Comentario al fallo Teigeiro, Luis M. c/Cervecería y Maltería Quilmes SAICA

Gonzalo Martín Rodríguez

I. Introito [arriba] 

El caso resuelto mediante el fallo que se nos propone analizar, ha causado una particular expectativa para aquellos que encontramos nuestra pasión en el derecho del consumo. No solo por la institución jurídica en sí que allí se debate, la cual ha motivado profusos trabajos por parte de la doctrina vernácula, sino porque la resolución que dictó la jueza de primera instancia que intervino en esas actuaciones, era la primera –a nivel nacional- en aplicar un monto significativo que, a priori, parecía lograr materializar la finalidad para la cual fueron creados los denominados “daños punitivos”.

Es que, teniendo en cuenta el escaso tiempo desde que fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, en relación al período que insume la tramitación de un proceso judicial[1], se han dictado diferentes fallos que recepcionaban el instituto bajo análisis, pero ninguno de ellos había alcanzado su aplicación de manera eficaz, es decir, con la fijación de un monto con la contundencia necesaria para lograr el efecto disuasivo, con el que se lo ha dotado.

Más allá de lo expuesto, y las diferentes aristas de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor que generan innumerables debates, nos proponemos analizar la procedencia de la misma ante una realidad irrefutable, como es la que se ha dado en los hechos que motivaron el fallo en comentario, y que imperiosamente debe ser interpretada de modo correcto, a fin de evitar la producción de futuros daños de transcendencia social.-

II. El fallo [arriba] 

Mediante sentencia dictada el día 17 de Abril de 2012, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la 3° Nominación de Córdoba, resolvió dejar sin efecto el pago de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, la que había sido impuesta por la jueza de primera instancia que intervino en el caso.

Conforme los hechos allí relatados, una persona adquirió en un kiosco una bebida gaseosa, cuyo envase era de vidrio y retornable.

Al momento de pretender consumirla, y previo a su apertura, advirtió la presencia de un cuerpo extraño en el interior, el que fue identificado como un envoltorio, abierto y usado, de gel íntimo para profilácticos.

Ante tal circunstancia, inició un reclamo judicial contra la empresa productora, distribuidora y proveedora de la bebida gaseosa adquirida, donde solicitó se lo indemnizara en virtud de el daño moral y el daño patrimonial padecido, y se le aplicara a su contraria la multa civil prevista por la Ley N° 24.240.

La Magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda de modo integro.

Para ello, interpretó que la ley de defensa del consumidor protege al consumidor por los daños sufridos, ante la totalidad de la cadena de comercialización, toda vez que mediante una directriz precisa, impone a estos a suministrar las cosas y/o servicios de forma tal que, utilizados en forma previsible y normal, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física.

Asimismo, determinó la procedencia del daño punitivo solicitado por el débil jurídico en base a que, ante la comprobación de la existencia del cuerpo extraño en el interior de la botella adquirida, dado que existieron fallas en el proceso de envasado, lo que importaba una negligencia grosera por parte de la empresa accionada, y la generación de un riesgo potencial para la salud de los consumidores.

Ante la recepción de la acción planteada, la demandada cuestionó el decisorio de la Magistrada de primera instancia. Para ello, básicamente, argumentó que, la actora no había probado que la botella objeto de la litis se encontraba inalterada y no manipulada; que carecía de acción en su contra a fin de reclamar por los “vicios internos” del producto; que únicamente pudo haber dirigido su pretensión contra el vendedor, ya que el art. 40 de la ley de defensa del consumidor, solo regula los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio del producto en interés distinto al de la prestación; que no existe daño moral indemnizable y que no procede la indemnización de daños punitivos[2].

Dichos agravios corrieron diferente suerte ante el Tribunal de Segunda Instancia, el cual, como lo hemos referido, dejó sin efecto la multa civil impuesta, como así también la indemnización fijada por daño moral.-

III. Pautas de interpretación. La sociedad de consumo [arriba] 

Ahora bien, de modo previo a introducirnos en el análisis netamente jurídico del tópico propuesto, entendemos indispensable efectuar una serie de referencias al ámbito social imperante, al tiempo de decidirse la inclusión de los “daños punitivos” en nuestra legislación nacional de consumo.

Es que, consideramos imprescindible valorar el contexto en el cual se desarrolla la sociedad actual, a fin de lograr una correcta interpretación de la misma y, así, generar una solución jurídica acorde a los tiempos que vivimos y los problemas que pretendemos sortear.

De allí que entendamos respetuosamente, que la jurisprudencia y doctrina de nuestro país debe internalizar la idea de que el derecho no es una ciencia autónoma, independiente y alejada de la realidad, sino que, muy por el contrario, es dinámica, se interrelaciona con el mundo que la rodea y de ninguna manera puede prescindir del estudio de elementos exógenos a su naturaleza específica y que continuamente la alimentan.

Entonces, la inclusión de la figura de los daños punitivos dentro del derecho del consumo no es una situación fortuita. Por el contrario, ella obedece a una situación previa, cual es el marco social en que desenvuelve, esto es, la sociedad de consumo y las afecciones que ella provoca al débil jurídico. En consecuencia, si pretendemos una solución jurídica efectiva, debemos entender el contexto social que le dio cauce y razón de ser a la figura sometida a estudio.

En atención a lo expuesto, corresponde brindar una serie de aproximaciones a lo que muchas veces se menciona, pero pocas se explica, bajo la denominación de “sociedad de consumo.”

En este sentido, se afirma que la revolución industrial fue el comienzo de la producción masificada y el embrión de la sociedad del consumo, es decir, el comienzo de otro modelo histórico y desde luego –como consecuencia-, de un nuevo marco social que encuentra su desarrollo exponencial en la segunda mitad del siglo XX.[3]

Empero, la comprobación de este nuevo paradigma, implica el reconocimiento -en cuanto a su integración- de dos sectores que conviven.

Es decir, por un lado se encuentran aquellos que imponen el ritmo y detentan los medios de producción (herramientas, métodos productivos, tecnología, conocimiento, información, dinero, etc.) generan los parámetros y directrices sociales, estereotipando a sus integrantes y exigiendo el cumplimiento de los mismos para que un individuo pueda ser “alguien” en el mundo;

Por el otro, encontramos a los receptores de esos “mandatos”, sujetos individuales, que corren una carrera por demás veloz y a cualquier costo, con el único objetivo de alcanzar el “yo” que se les impone como meta, pertenecer a algo (una situación, un status, un lugar, un personaje) que consideran la materialización de un deseo irrenunciable, pero que al alcanzarlo vuelve a diluirse e inmediatamente se fija una nueva ambición, comenzando una nueva carrera alocada.

Es que, teniendo en cuenta que en la actualidad lo que incrementa la tasa de ganancia de los que fijan las reglas, es precisamente la desenfrenada velocidad de circulación, reciclado, envejecimiento, descarte y reemplazo de los bienes y servicios -no la durabilidad ni la duradera confiabilidad de los mismos-[4][5], por lo que el consumidor se convierte obligadamente en el mejor receptor, el mejor alumno, el elemento de supervivencia, de esta posmoderna máxima económica.

Esta situación provoca una particular dualidad. Por un lado, la estandarización del individuo como sujeto consumidor, donde todos son forzados a correr tras algo deseado. Pero a su vez, también, se genera y utiliza una nueva manera de realizar la actividad productiva. Se emplean nuevas herramientas y métodos que permiten satisfacer, en tiempo y forma, las necesidades que el sector empresarial constantemente crea.

Esta circunstancia lleva a que, se valore el conocimiento y la cantidad de información como una posibilidad de tener poder: el que tiene la tecnología y el conocimiento domina.[6]

Ahora bien, no obstante la aceptación social de estos “nuevos tiempos”, es innegable que ellos no llegan solos, sino que vienen acompañados de un efecto específico, cual es la masificación de los riesgos materiales a los que la comunidad en su conjunto se ve expuesta.

Ello, provoca, como decíamos, un desequilibrio, una asimetría entre los diferentes agentes sociales que integran el actual mercado de consumo, por lo que el derecho concurre en auxilio de aquellos sujetos que sufren aquella situación, mediante la materialización de pautas novedosas, que rompen con el esquema jurídico clásico.

Es decir, si bien socialmente se aceptan ciertos riesgos que provocan el desarrollo y la utilización de ciertas cosas y/o servicios; ello no quiere decir que sea a cualquier costo o dejando de lado derechos básicos que tienen que ver con la esencia de la persona misma.

Siguiendo esta línea de razonamiento, Diógenes Faria De Carvhalo refiere que con el surgimiento de la sociedad de masas se ha intensificado la producción, comercialización y consumo, ante lo cual el derecho tradicional se mostró ultrapasado para tutelar los intereses del vulnerable, es decir, del consumidor. Surge, entonces, un nuevo orden jurídico fundado en principios modernos y eficaces,[7] que receptan la problemática descripta y fijan pautas a fin de subsanarla.

En consecuencia, el derecho privado mutó su eje, basado con anterioridad en la protección individual, para cumplir con la finalidad de tutelar al hombre frente al poder económico[8].

En este sentido, entendemos que, primero con la inclusión del Derecho del Consumo a nuestro bloque constitucional, y posteriormente con la reforma introducida por la Ley N° 26.361 se han creado herramientas novedosas para cumplir con el objetivo mencionado en el párrafo que antecede.

Prueba de ello, es la recepción normativa de la denominada “multa civil”, la que aplicada con un criterio realista, cumplirá eficazmente con la prevención de daños que la sociedad necesita.

Por ende, debemos internalizar que las instituciones que hoy consagra el Derecho del Consumo, aplicadas de manera práctica, dejando de lado pseudos dogmatismos, lo que importa conocer el problema social que subyace y que es lo que se pretende solucionar, son herramientas por demás positivas ante la incontrastable realidad que a diario se nos presenta.

IV. Daño Punitivo. Generalidades. El factor de atribución necesario para su procedencia [arriba] 

A fin de comenzar con el examen e interpretación de los daños punitivos, debemos recordar que los mismos, indudablemente, pueden formar parte de un sistema de responsabilidad por daños, como el previsto en el ordenamiento local.

Es que, pese a que en nuestro país a lo largo de la historia se ha desarrollado con mucho más énfasis la función resarcitoria o indemnizatoria del sistema de responsabilidad civil, ello no quiere decir que sea la única arista que posee, sino que también se acoplan las funciones preventiva y punitiva respectivamente. [9]

En este sentido, explica Zavala de González que el objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevención constituye una función insoslayable de la responsabilidad por daños.[10]

El principio de reparación plena o integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias y es así que la exigencia ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados, de manera tal que las infracción serias de prevención son pasibles de sanciones privadas contra el dañador que deberían satisfacer una función disuasoria.[11]

De allí que, como decíamos, dentro de la matriz jurídica argentina, lo daños punitivos no solo pueden tener recepción normativa, sino que son un instituto necesario para cumplir materialmente con las funciones propias de la responsabilidad civil.

Nótese que, mediante la inclusión en nuestra legislación de esta multa civil, en verdad, no se trata de cumplir un solo objetivo, sino que lo que se pretende es alcanzar dos funciones específicas (una principal y otra accesoria), la primera, de prevenir la concreción de un hecho dañoso de similares características en el futuro, y la segunda, la de sancionar al agente dañador. Claro está, siempre que el daño ocurrido sea de una importante gravedad, o de gran repugnancia social.

Así lo explica el destacado jurista marplatense Alvarez Larrondo, quien menciona que la principal función de la figura es la prevención. Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, actuado con un fuerte sentido docente y ejemplificador. La otra finalidad es represiva, busca castigar la comisión de este tipo de hechos.[12]

Ahora bien, siendo que el propósito del presente comentario[13] no es analizar todos los aspectos de los daños punitivos debatidos por la doctrina, nos abocaremos a determinar si la procedencia del mismo es viable en los hechos descriptos en el acápite II, adelantando, que adoptamos la posición que pregona la recepción favorable.[14]

Veamos. La primera aproximación de inclusión legislativa del daño punitivo en nuestro país estuvo dada por el Proyecto de Código Civil del año 1998. En aquella oportunidad se lo designó como multa civil, la misma contemplaba que: El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.-

De la norma proyectada, se puede observar con claridad que, la procedencia de la sanción, estaba dada por la constatación de un factor de atribución subjetivo, toda vez que lo que se preveía era una actuación, por parte del agente dañador, que implique una grave indiferencia, un gran desprecio o apatía, sobre derechos ajenos.

No obstante ello, mediante la incorporación de esta figura a la ley de defensa del consumidor (en el art. 52 bis), el legislador decidió apartarse del requisito de procedencia referido, toda vez que para la viabilidad de la misma solo es necesario que se constate un incumplimiento contractual o legal por parte del proveedor.

Empero, a nuestro criterio, se ha cometido una insoslayable deficiencia legislativa, toda vez que no se cumple con la aplicación restrictiva del instituto, ni con la constatación de una conducta –mediando un factor subjetivo de atribución- de una entidad tal que atente con los parámetros tolerados socialmente y que por ende merezca la punición examinada.

En tal sentido, se expidió el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, donde la comisión nº 5 –Principio de prevención. Daños punitivos- despachó que el daño punitivo procede sólo cuando medie al menos grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor.[15]

Tal criterio es el adoptado por el Magistrado preopinante en el fallo en comentario. Profusamente, justifica la necesaria comprobación de un obrar doloso, o al menos, gravemente culpable.

En tal inteligencia, menciona que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.[16]

Ahora bien, lo hasta aquí expuesto no implica aferrarse a una cuestión puramente dogmática y apartarse completamente de la realidad que, en este caso, conlleva lo judicialmente acreditado.

Téngase en cuenta que, es el propio Juzgador el que determina la presencia de un envoltorio de gel íntimo dentro de la bebida gaseosa adquirida por el actor, y esta última nunca, jamás, fue abierta. Es decir, no hubo violación posible por parte de la accionada, de la tapa que mantiene cerrada la botella objeto de la litis.[17]Pero el daño punitivo fue desestimado.

Para ello mencionó que, mientras el solo hecho objetivo comprobado de que la botella que adquirió el actor tiene un vicio que la hace impropia para su destino y que la demandada no ha acreditado culpa ajena como eximente de su responsabilidad, son motivos suficientes para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, esas mismas circunstancias no bastan para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada.

Entonces, aquí el interrogante, ¿que debió probar el consumidor para determinar la procedencia de la multa civil? En verdad, ¿Falta otro tipo de acreditación, más que la presencia del objeto extraño en el interior de la botella cerrada, para considerar que el proveedor demandado actuó con un importantísimo desprecio a los derechos de sus clientes?

Con respecto al último interrogante, consideramos, firmemente, que no. Reiteramos, hay una realidad incontrastable que evidencia la procedencia de la aplicación de la multa civil en sí misma.

Ello, no solo por que la propia acreditación de los hechos, es decir la constatación del envoltorio de gel íntimo y la inviolabilidad de la botella, implica un actuar -al menos- groseramente negligente, toda vez que se evidencia una grave omisión de diligencia en el proceso de limpiado para prevenir eventuales daños, sino que también requerir que el consumidor acredite algo más, importa reconocer como posible, un supuesto que la doctrina procesalista mas calificada desecha con fervor: la producción de “prueba diabólica”.

La misma, se traduce en la producción, o el intento de producción, de una prueba de carácter imposible, la que como tal conduce a la impunidad.[18]

De este modo, por más actividad probatoria que haya desplegado la demandada, a fin de acreditar el cumplimiento de las normas de higiene y calidad, se encontró un objeto extraño dentro del envase de la bebida gaseosa, lo que determina una falla importante en el sistema de producción de un producto alimenticio masivo. En consecuencia, el factor subjetivo requerido –culpa grave- para la procedencia de la multa se encuentra presente en el caso, por lo que su aplicación debió ser impuesta.

Otra particularidad, que respetuosamente criticamos, es la apreciación que tiene el Tribunal al momento de calificar a la conducta juzgada como “excepcional”.

Del propio texto surge que, de los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos…Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que se trata de un caso aislado, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad de tutelar preventivamente el interés social.

No compartimos la interpretación apuntada. Lo que sucede es que, el término “generalizado” es por demás ambiguo. ¿Cuando algo pasa de ser no generalizado ha generalizado, en casos como el de la bebida gaseosa? Imaginemos, ¿cuantos productos defectuosos deben ser lanzados al mercado, con la posibilidad de que el consumidor lo ingiera y se produzca un daño mayor en su integridad física, para que la Justicia comience a prevenir?

Coincidimos en este punto con la apreciación que efectuara el lúcido Chamatropulos, al referir que, cuando esta en juego la salud[19], se torna imperioso establecer un criterio de “tolerancia cero”.-

La obligación de seguridad debe interpretarse de manera más que estricta y muchos de los incumplimientos deberán caracterizarse como negligencias graves, transformándose en un reproche subjetivo. Esto porque en ciertas actividades, “no hay margen para la falla”; el hecho de que un empresario decida incursionar en una industria determinada lo obliga a asumir esas obligaciones entre las cuales está “la de no equivocarse”.[20]

Incluso, ante lo que es la generalización o no de una falla de tamaña importancia (estamos hablando que existió una deficiencia en el proceso de limpieza, de higiene de los envases retornables, no el color del logo de la marca, de la tapa, o cualquier otro defecto estético de la cosa comercializada) nos surgen, rápidamente, algunos interrogantes apuntados en tal sentido.

¿Cómo nos vamos a anoticiar de la producción –generalizada- de este tipo de defectos si no es por condenar eficazmente este tipo de hechos dañosos? ¿ Que consumidor estará interesado en iniciar un proceso judicial, que insume –en el mejor de los casos- cuatro años, por haber adquirido una bebida gaseosa de 1.25 lts. con un objeto extraño en su interior, si la solución propuesta por los representantes del Poder Judicial es que únicamente se le reintegre un producto de iguales características “en buen estado”? ¿Y si se produce una nueva falla en la producción de la cosa entregada en concepto de indemnización, pero esta vez el defecto es imperceptible a simple vista? Sinceramente ¿Cuál es el incentivo para que un consumidor inicie una causa judicial con ansias de mejorar, al menos un poco, el ámbito social donde se desenvuelve? Realmente, ¿Creemos posible solucionar los inconvenientes que esta compleja sociedad de consumo genera, con la devolución –únicamente- de una botella de 1.25 lts.?

Estos interrogantes solo provocan mas dudas. No por no tener respuestas concretas mediante la utilización de las herramientas que otorga el derecho en relación con el sentido común, sino por el apartamiento de la realidad para dar otras.

Súmese a lo expuesto que, ni si quiera, se hizo una aplicación “tangencial” del principio mas arraigado que tiene esta novel rama del derecho, la cual identifica y reconoce una asimetría contundentemente marcada en la relación que dispara su aplicación, el “in dubio pro consumidor”.-

En definitiva, entendemos que, la viabilidad en el caso analizado de la multa civil prevista en el art. 52 de la ley de defensa del consumidor -por los fundamentos expuestos- estaba dada como pocas veces. Es mas, consideramos que la procedencia era evidente, el factor subjetivo requerido para la aplicación de la norma, teniendo en cuenta el tipo de producto comercializado por la accionada y la falla constatada en su proceso de producción, estaba presente, pero sobre todo había una realidad innegable que indicaba la pertinente y necesaria aplicación.

V. Conclusión [arriba] 

La “nueva” ley de defensa del consumidor ha introducido herramientas valiosas a fin de regular, y sortear, los defasajes generados en el seno de las relaciones que unen a consumidores y proveedores.

Internalizar y conocer los cambios sociales producido en nuestros tiempos, permitirá identificar los problemas y lograr soluciones acordes a estos.-

Respetuosamente, consideramos que, la interpretación que se hace respecto a la procedencia de la multa civil consagrada en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240, en el fallo analizado no es la correcta.

Lamentablemente, sentencias como la anotado ratifican lo que los integrantes de la sociedad actual a gritos manifiestan, la producción de un paralelismo desgraciado entre el derecho, o quienes deben aplicarlo, y la realidad vivida a diario por el individuo de a pie.

Por ello, nos parece importante mencionar la reflexión que efectuara el recordado Maestro Augusto Mario Morello. “Los años finales de la década instalan al juez como un gran operador en la renovación del significado filosófico, técnico y político del noble oficio de juzgar…deben asumir ese gran desafío, al pensamiento y al accionar de un Modelo de Justicia que se polariza en el consumidor, en la protección de los intereses difusos y en el diseño de un proceso colectivo cruzado por nuevas coordenadas que quieren arribar a consecuencias útiles y justas.

Es la regla áurea -dice Cappellletti- para dar respuestas nuevas a problemas nuevos.”[21]

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[1] Alvarez Larrondo, Federico M.; Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley 29/11/2010, 9.-
[2] Ver el considerando I del fallo analizado.
[3] Ghersi-Weingarten, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Defensa del Consumidor, La Ley, 2011, Tomo I, IX.-
[4] Bauman, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de Cultura Económica de México, Buenos Aires, 2002, p. 12.-
[5] La sociedad de consumo, a fin de poder mantener su tasa de producción incesante e irreversible, asienta sus bases sobre tres pilares fundamentales, a saber: la publicidad (cuyo fin es el de crear necesidades ficticias que se satisfagan con la compra de productos no esenciales), la moda (que tiene el rol más sublime dentro del régimen, cual es el de lograr la obsolescencia psicológica (no material) de los productos, de manera tal que bienes que tienen una vida útil de por ejemplo, diez años, por los cambios de la moda pierden su vigencia en plazos marcadamente menores. De allí que las líneas de producción de cualquier bien, anualmente efectúen cambios de diseño mínimos que sirven para patentizar que el anterior, ya es viejo); y por último, el tercer pilar lo constituye el crédito al consumo, herramienta necesaria para que los "pobres" del mundo, accedan por adelantado a esos bienes fomentados por la publicidad, renovados por la moda e inaccesibles para sus bolsillos actuales. En Alvarez Larrondo, Federico M., El Derecho del Consumo como centro del sistema regulador del mercado, LLCABA 2008 (diciembre), 330.
[6] Garrido Cordobera, Lidia M. R.; Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por productos, Revista Jurídica de Daños, IJ-LI-819, 14-03-12.-
[7] Diógenes Faria de Carvalho, Do princípio da boa-fe objetiva nos contratos de consumo, Editora da PUC Goiás, 2011, pág. 15, la traducción nos pertenece, en su publicación original: “Com o surgimiento da sociedade de massa e a intensificaos e consumo, o directo tradicional se mostrou ultrapassado para tutelar os interesses do vulnerável, o consumidor. Surgiu, entao, uma nova ordem juridica, fundada em princípios morenos e eficazes.
[8] Alvarez Larrondo, Federico- Rodríguez, Gonzalo Martín; Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia; FIDAS, Legis, Año 3-2012-1.-
[9] Ver en este sentido, Barocelli Sergio Sebastián, “Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el Derecho del Consumidor. Comentario al fallo Schott Mateo c/ Coto CICSA s/ Demanda sumarísima”, Revista Jurídica de Daños, IK-L-725
[10] Zavala de González, Matilde “Función preventiva de daños”, La Ley, 3 de Octubre de 2011, 1, p.1 citada por Francisco Junyent Bas y Maria C. Garzino “Caracterología del daño punitivo. En torno a los presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, FIDAS, Legis, Año 3-2012-1.-
[11] Zavala de Gonzalez, Matilde, ya citada.-
[12] Alvarez Larrondo, Federico; Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación; La Ley 29/11/2010, 9.-
[13] Existen mas cuestiones, a nuestro criterio, igual de criticables que la suerte que corrió el daño punitivo peticionado por la parte actora en el caso, como es la desestimación del daño moral. No solo no estamos de acuerdo con el rechazo del mismo, sino con el modo en que se lo hace. Del propio texto surge que, “salvo, que se tratara de una persona con una sensibilidad muy especial… no se comprende de qué manera el disgusto, el fastidio, la incomodidad y la aprensión que pudo haber generado en el actor la sorpresa de encontrar el envoltorio en cuestión en la botella de gaseosa” (el resaltado y subrayado surgen del fallo). Nos parece una manera demasiado particular, y poco feliz, de “calificar” a una persona. Pensar que para que en alguien se compruebe una afección espiritual, por minima que sea, tiene que ser muy especial no tiene asidero.
[14] En la misma postura se encuentran Demetrio Alejandro Chamatropulos, Daños punitivos si, daños punitivos no; La Ley 3/5/2012, 3 y Florencia Nallar, Procedencia y cuantificación de los daños punitivos, La Ley 31/5/2012,6, quienes en los trabajos citados han desarrollado concienzudos comentarios al fallo aquí analizado
[15] http://danterusconi.blogspot.com.ar/2010/09/academico-conclusiones-del-iii-congreso.html
[16] Del voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler
[17] En efecto, basta con observar la botella que se encuentra reservada en secretaría del juzgado de primera instancia (fs. 6/9) y que fuera oportunamente requerida por esta Cámara para su apreciación de visu, para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido y ese extremo no se encuentra controvertido.
Por otra parte, la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no desvirtúa aquella conclusión, porque esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella. La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada
[18] Ver. en este sentido Bonanni, Mariano A., Carga probatoria dinámica, DJ 2001-2, 437.-
[19] Reiteramos, el producto defectuoso, es un producto alimenticio masivo, el cual es ingerido a diario, en nuestro país, por una cantidad numerosa de individuos.
[20] Chamatropulos, Demetrio Alejandro; Daños punitivos si, daños punitivos no, La Ley 3/5/2012,3
[21] Autor citado, Perfil del juez al final de la centuria, La Ley, 1998-C, 1246. Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales Tomo I, 1225 (el subrayado me pertenece).-