Garrido Cordobera, Lidia M. R. 05-11-2024 - Contratación mediante medios electrónicos. El consumidor frente a las plataformas: la responsabilidad de la empresa y de la cadena de comercialización 05-11-2024 - Las medidas anticipadas en materia de salud y de decisiones de autoprotección sobre la vida 05-11-2024 - El consentimiento informado para actos médicos 05-11-2024 - El rol del juez en los contratos de larga duración 15-03-2024 - El cambio climático, el desarrollo sustentable y DH. El impacto en la dinámica familiar
Debemos una vez más recordar la famosa frase de Carnelutti: “El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y por supuesto también la de Portalis, según la cual las leyes “se hacen con el tiempo, mas, en verdad, no acaban de hacerse nunca” [1], que nos ubica en la necesidad de un incesante desarrollo y adecuación del Derecho y de las normas a los hechos imperantes en cada tiempo.
La reparación de los daños nos plantea el desafió de intentar dar una respuesta a un problema urgente de justicia[2], y es en este sector del ordenamiento jurídico se advierte notablemente la repercusión que en el Derecho tiene la transformación de la sociedad en la era tecnológica o globalizada que debe conllevar a la evolución del Derecho mismo[3].
La utilización de la regla romana neminem laedere, para tratar de captar los actos perjudiciales a fin de hacer reinar el orden en la sociedad, ha permitido a los estudiosos de todas las épocas Esta actitud se presenta tan natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitado siglos de evolución y que, a pesar de ello, todavía estemos en camino de encontrar y dar solución a todos los supuestos en razón de tal principio.
En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro más Alto Tribunal ha captado la línea del Derecho vivo, y sostiene el criterio según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de Justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna[4].
II. Responsabilidad Civil o Derecho de daños: Trascendencia de la cuestión terminología (la no neutralidad de las palabras) [arriba]
Aunque este tema parece superficial, creemos que conlleva a más de un enfrentamiento por no abordárselo, pues, mas de una disputa doctrinal se enraíza en que sus sostenedores parten de nociones distintas y en definitiva ello se traducirá en los supuestos a abarcar y en las funciones a cumplir.
Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminología es que se utilizan palabras tales como “responsabilidad”, “reparación”, “derecho de daños”, a veces con diferentes concepciones y alcances[5].
Nos decía el Maestro López Olaciregui en los cursos de doctorado, que prefería el término “responder” al de “responsabilidad”, pues este último, por derivado y abstracto, resulta más difícil de ser pensado[6].
Finalmente digamos que el “Derecho de daños” tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la prevención, protección y reparación de los denominados “intereses colectivos.
Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificados mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de la etapa de prevención[7]. Veremos que el nuevo sistema Argentino que entrara en vigencia el 1 de agosto del 2015, toma bastante del contenido del Derecho de daños pero ha decidido mantener la terminología de denominarlo Responsabilidad Civil.
Con el correr del tiempo y la evolución de la sociedad, y por consiguiente del Derecho, se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límites, las funciones y fundamentos
Los estudiosos del Derecho se han ido ocupando de un fenómeno que se ha denominado la “socialización del derecho”, que caracteriza a los estudios modernos y los distingue de la manera clásica de abordar el tema.
La nueva realidad en el Derecho moderno conduce a la eliminación del carácter absoluto de la idea de la culpa; no puede basarse exclusivamente en el factor subjetivo, la “rigidez del subjetivismo comienza a ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente ponderable”[8] .
Expresaba André Tunc que es banal comprobar la explosión de la responsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los procesos de responsabilidad civil se multiplican[9].
Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del Derecho sobre esa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo moderno encontraremos una sucesión de cinco ideas como base de tal responsabilidad[10].
1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original de idea de venganza. El Derecho se limitaba a preguntarse si ejecutó el demandado el acto físico que perjudicó al demandante; si lo hizo, suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la guerra particular entre ellos y perturbaría la paz de la sociedad; por lo tanto debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha suscitado.
2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea de seguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la de si era el acto censurable.
3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la base de la seguridad general con la idea de control del factor casual.
4) Irrumpe la idea del seguro, y el Derecho debería imponerlo en primera instancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de trasladarlo al público en general, ya que todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona como medio de lograr esa justa distribución de la carga que significa la pérdida o daño.
5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar la pérdida como responsable.
Podemos decir con Mazeaud y Tunc, quienes lo hacen citando a Ripert, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos al Derecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable”.
Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras, creemos necesario recalcar que en su evolución se pone el acento como dijimos en el daño, y lo que se busca es que no queden perjuicios sin ser reparados. Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la reprochabilidad de la conducta del autor del daño[11] ..
Dice Mosset Iturraspe respecto al ensanchamiento del que hablamos, que el Derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la creación de un riesgo [12].
Con referencia al problema del daño, el profesor Zweigert, de la Universidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema según el cual el dañado, sin consideración de la culpa del causante, e incluso sin considerar que el daño proviene de un causante, pueda exigirse compensación de alguien que operando como el que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de la que puede imputarse el riesgo concreto del accidente[13].
Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lo vemos instrumentado en los sistemas de fondos de garantía como el de Nueva Zelanda. En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales y Convenciones Internacionales cubriendo daños que anteriormente se consideraban como no reparables, tal como el daño ambiental –problema de enorme interés, ya que por su naturaleza puede presentarse en regiones que involucren las fronteras de varios países–, actos terroristas, contagio de HIV.[14]
Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de daño, el de daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a una comunidad; son daños que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico[15].
Este es el tema que ha motivado desde décadas algunas de nuestras investigaciones, por considerarlo de capital importancia en el Derecho de Daños, si es que se quiere dar respuesta a la sociedad actual y a no desoír los llamados de la realidad social, pues esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente a situaciones inicuas que no están previstas.
Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido evolucionando en esta parte del Derecho con respecto a los daños reparables y a los factores de atribución, también se ha progresado respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir.
Primeramente fue captar que podría existir una responsabilidad de tipo colectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad individual, con varios individuos sin identificación precisa del autor. La jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta cuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la víctima sino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo[16].
También se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad patrimonial. Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsabilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad, noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada en la individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma el derecho social[17]. Se sostiene la responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y administrativa y tanto por su actividad licita como ilícita
Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad sostenemos que la misma es directa y objetiva, basada en la denominada falta de servicio o el riesgo y debería el resarcimiento abarcar todo el daño sufrido, ya veremos que ocurrió lamentablemente en la Argentina.
Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de daños[18], y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin, consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso[19].
De Cupis ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al daño podíamos encontrar a la prevención[20] pero podemos decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de daños como derivación del principio “alterum non laedere”.
Este autor destaca que desde el punto de vista de la victima no puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.
En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo[21], sobre todo en una sociedad como la actual.
En materia de Derecho Civil el agregado al art. 2499[22] de la ley 17711 del año 1968 nos permitia plantear la prevención de los daños[23] mediante lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria [24], acción ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño. Nosotros siempre fuimos partidarios de una lectura amplia de este articulo a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona ni en los bienes.
Morello señalaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño[25]. Sostiene entre otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trafico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes.
Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en el art. 43 de la C.N. que habilita a interponer el Amparo Colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución.
El proyecto de reformas de 1998 establecía en su articulo 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el articulo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro.
Recordemos también una vez mas el efecto disuasivo de la sanción de conductas socialmente reprochables[26] y no podemos omitir el mencionar también la aplicación de los “punitivos” como disuador de conductas antisociales[27], como ya lo hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto[28] el proyecto del 2012 lo preveía expresamente, pero fue suprimido y actualmente la ley 24240 ref por la 26361 de protección al Consumidor en su art. 52 bis lo establece.
V. Sistema Argentino vigente hasta agosto [arriba]
El Código Civil argentino, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad civil, al Cósigo Civil francés, que consagró la tesis de Domat: “No hay responsabilidad sin culpa”[29]. Pese a ser el nuestro uno de los códigos del SXIX y coincidir con el Código Civil Frances, las ideas que recepta provienen del Siglo XVII y XVIII, en particular de las enseñanzas de Domat y Pothier[30].
El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en el art. 1383 del Código Civil francés. El principio es el de la culpa, sea por el hecho propio o por el hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversión de la carga de la prueba.
En el sistema argentino también se regula las soluciones legislativa para los daños causados por animales (arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts. 1113, y 1132 a 1136).
Algunos de nuestros más destacados juristas entienden que Vélez Sarsfield reguló casos de responsabilidad objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia de animales feroces, y en el art. 1133 (derogado), respecto de las cosas inanimadas que causaren un daño.
También se ha interpretado que el art. 1113, de la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en el factor objetivo de “garantía” [31] y el art. 1119, base de la responsabilidad colectiva o grupal, es interpretado como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor “riesgo”[32].
Refiriéndose a esto, señala Bueres que “... junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputación objetivos..., a pesar de no haberlos conocido científica y sistemáticamente como se los concibe en la actualidad”[33]. Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso Internacional sobre Dalmacio Vélez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986.
La posición contraria, que no compartimos, tiene como argumento esencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el principio de que no hay acto ilícito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa o negligencia.
Nuestros tribunales nacionales y los Congresos de Derecho Civil fueron abriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 se dictó la ley 17.711, que reformó parcial pero sustantivamente el sistema del Código Civil[34] .
Debido a su importancia nos permitimos señalar las modificaciones a los artículos: 43, referido a personas jurídicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinente a la atenuación de la indemnización; 1071, con respecto al ejercicio abusivo de los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparación del daño moral; 1083, sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los excesos a la normal tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido, entre otros que completan el plexo jurídico.
Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factores de atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa, y el objetivo, en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de derecho y exceso a la normal tolerancia[35] , situados en un pie de igualdad, tendientes ambos a dar una adecuada satisfacción a la víctima del daño.
En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivos o difusos[36].
Podemos hablar de una captación de la realidad circundante, de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración y la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino, además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por la realidad van engrosando sus filas y asistimos a varios proyectos de modificación frustrados hasta la sanción a fines del 2014 del Código Civil y Comercial.
VI. Lineamientos generales del Código Civil y Comercial Unificado [arriba]
En los fundamentos del Proyecto elevado en el 2012 y finalmente convertido en la Ley 26.944, los autores se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, extremo que fuera ampliamente reclamado por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos. Se afirma que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
En lo que nos interesa, se dice que este seria el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales, mientras que este da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales).
Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley y propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa.
Con la sanción de la versión definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de derechos: los individuales y los de incidencia colectiva Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en el se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley[37].
En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés publico)[38].
Vemos que la regulación en la materia de responsabilidad comienza con normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: establece las funciones del sistema. Lo primero que debemos apuntar es que se adopta la terminología de Responsabilidad civil pero con contenido de derecho de daños o de responsabilidad civil moderna, López Herrera por ejemplo defiende la terminología adoptada[39]
Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; el CCC contemplaba la prevención y la reparación. La sanción pecuniaria disuasiva, también estaba contemplada pero fue suprimida del art. 1708.
En materia de reparación, siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual, se adopta es la tesis de la unidad del fenómeno, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten[40].
La problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual y frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva.
Se consagra en el art. 1710 como deber la prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.
El CCC en los artículos siguientes regula la acción, la legitimación y las facultades judiciales en la función preventiva.
La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes.
No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.
Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazado[41].
Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria; b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos; c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio
La Punición excesiva esta contemplada en el art. 1714 permitiendo al Juez computar las sumas de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles a los fines de fijar prudencialmente su monto y ver si la aplicación respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva y puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida (art.1715). Lo cual no tiene mucho sentido pensándolo desde la victima que vera reducida su indemnización.
Si creemos lógica la existencia del art. 1747 que establece la cláusula morigeradota con respecto al resarcimiento cuando la acumulación resulte abusiva y sea proveniente del daño moratorio acumulable al daño compensatorio y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria,
En la Sección 3 se regla la función resarcitoria y vemos que se regulan los presupuestos: antijuridicidad, factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar la sección 4 al daño.
El art. 1716 establece que el deber de reparar surge de la violación del deber de no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación, recordemos que nuestra Doctrina y jurisprudencia mencionaba en este sentido el Alterum non laedere con base constitucional[42].
El artículo siguiente establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada.[43]
En cuanto a las causales de justificación, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto en sobre el cual no hay controversias, la legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. En el tercer inciso se admite el estado de necesidad que se encuentra justificado solo si el daño que se origina es menor que el mal que se evita, y da lugar a una indemnización en equidad (art. 1718).
En el art. 1719 se regula el supuesto de asunción de riesgos, siguiendo en ello a la doctrina mayoritaria: no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal[44].
También se prevé el caso de quien se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro, reconociendo su derecho a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación.
Se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado, que, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Este art. 1720 se aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la voluntad libre. Vemos que el art. 1743, regula la dispensa anticipada de la responsabilidad estableciendo que son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas y que también son inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
Con respecto a los factores de atribución en materia de responsabilidad se señala en el art. 1721 que pueden ser tanto objetivos como subjetivos, pero en el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal de carácter objetivo se aplica la culpa como norma de clausura del sistema[45].
Criticamos esta solución pues creemos que no se puede ignorar la práctica jurisprudencial y doctrinaria Argentina, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos lo cual es un signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica.
Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea sólo puede invocar la ruptura del nexo causal, en la segunda, aun en los supuestos en los que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa (ausencia de culpa).
En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa en el art. 1724 como la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, manteniendo la definición conocida y aplicada por la doctrina y la jurisprudencia.
En cuanto al Dolo, este se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, comprendiendo dolo directo y el dolo eventual.
En cuanto a la valoración de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de las consecuencias[46]. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y en la causalidad.
También se señala que cuando exista una confianza especial, se deberá tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes; para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
En relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, conforme al art. 1735 el Juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, se recepta la regla general de la carga dinámica de la prueba.
Uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del Juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía.
Por esta razón se señala que el Juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio.
Se regula la relación de causalidad (causalidad adecuada) art. 1726 y los eximentes, estableciéndose el hecho del damnificado art. 1729, caso fortuito o fuerza mayor art. 1730, hecho de un tercero art. 1731, imposibilidad de cumplimiento art. 1732[47].
En el art. 1733 se sistematizan todos los supuestos en los cuales pese a existir imposibilidad de cumplimiento o caso fortuito se responde: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Vemos conforme a la Sec 4 que hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento y que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva y la indemnización es una consecuencia de la lesión[48].
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances[49]. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida
Teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena lo que no es sinónimo de integral[50]
Se amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible[51].
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado (art. 1746)
Se reglan los supuestos especiales de los daños causados por actos involuntarios y se responde por razones de equidad (art. 1750), la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente con base objetiva (art. 1753), de los padres por los hechos de sus hijos con base objetiva (arts. 1754, 1755), de los establecimientos que tiene a su cargo personas internadas por la negligencia (arts. 1756 in fine) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización con base objetiva (art. 1757), daño causado por animales cualquiera sea su especie con base objetiva (art. 1759) la responsabilidad colectiva y anónima con base objetiva (arts. 1760, 1761 y 1762), la responsabilidad de la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1759), la responsabilidad del los establecimientos educativos y sus dueños y la necesidad de contratar un seguro (art. 1767), la responsabilidad por Accidentes de tránsito con base objetiva (art. 1769), la responsabilidad por la intromisión arbitraria en la vida privada(art. 1770), la responsabilidad por la acusación calumniosa con base en el dolo o culpa grave (art. 1771), la responsabilidad por las actividades profesionales con base siempre en la culpa (art. 1768).
El código sancionado en sus artículos 1764 y 1765 establece la inaplicabilidad de las normas. a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Estableciendo que se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
El art. 1766.establece lo propio respecto los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
La Ley 26.944 (Promulgada 7/8/2014) regula la responsabilidad directa y objetiva del Estado Nacional y la de los funcionarios basada en la culpa y fue duramente criticada por la Doctrina Argentina especializada en daños que la ha denominado muchas veces de la irresponsabilidad del Estado por el sistema que articula.
Como siempre hemos creído que el fundamento de toda nuestra temática se encuentra en la idea de Justicia, que se centra en el hombre en coexistencia, universalmente, y si el Derecho no se acomoda a las nuevas circunstancias, fracasará irremediablemente; si no se atienden a las nuevas exigencias del individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunas normas sean letra muerta o de forzar a la letra de la Ley a decir lo que ella realmente no abarcaba, es que creemos que era necesaria la reforma del ordenamiento Argentino .
No podemos olvidar que son funciones ineludibles para todos los hombres de Derecho el prevenir y el reparar adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional Argentina: “... promover el bienestar general...” y que desde 1994 los Tratados de Derechos Humanos forman parte del Ordenamiento con rango Constitucional con todas las consecuencias que esto implica.
Mas allá de algunas discrepancias puntuales creemos y esperamos que se abra una nueva etapa en el derecho argentino que consolide los derechos de las víctimas con la adecuada aplicación de la nueva normativa sobre todo teniendo presente el Titulo preliminar y los Principios contenidos en él.
[1] Alterini Atilio Aníbal: Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987.
[2] Garrido Cordobera, Lidia, Los daños colectivos y la reparación, Ed Universidad 1993.
[3] Garrido Cordobera, Lidia, Los daños en la Sociedad Actual, en El Derecho Privado ante la Internacionalidad, la integración y la globalización, Hom al Prof Ciuro Claldani. Directores A.A.Alterini y N Nicolau, Ed La Ley 2005
[4] Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A. Borda, en “E.D.” del 17/11/86
[5] Pizarro, Ramón Daniel Responsabilidad Civil por riesgo creado y de Empresa, pag 5 y ss, Ed La Ley 2006
[6] López Olaciregui, José María: Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, sec. Doctrina, p. 941, año 19.
[7] Garrido Cordobera, Lidia M R Los Daños colectivos- prospectiva general, Ed Javeriana 2009
[8] Stiglitz, Gabriel: La responsabilidad civil, Ed. La Ley, p. 6, 1984.
[9] Tunc, André: Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civil por el hecho de los productos defectuosos, “Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado”, N° 1, p. 19, 1977.
[10] Pound, Roscoe: Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965. Nos dice que puede verse un cambio respecto a la obligación de responder de los daños y perjuicios ocasionados por terceros
[11] Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 50, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1987.
Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N° 5 consistía en “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”, se reiteró que en el Derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el Derecho, como emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental
[12] Mosset Iturraspe, Jorge: Nuevas fronteras de la responsabilidad civil, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comprado, p. 136, 1977, N° 1.
[13] Zweigert, Konrad: El Derecho comparado y la modernización del Derecho, Universitas, revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua española, noviembre 1973, N° 2, p. 97.
[14] Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Javeriana 2009
[15] Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Universidad 1993
[16] Garrido Cordobera, Lidia M R, La responsabilidad colectiva , en RCyS VII n VI julio 2006 La Ley
[17] Garrido Cordobera, Lidia M R, El rol del Estado en el derecho de Daños, en Revista jurídica N 9,de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales , Facultad de ciencias Sociales y Empresariales invierno 2005.
[18] Para algunos autores no es una funcion propia de la responsabilidad civil pero si del derecho de daños
[19] Podemos citar en esta línea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurídicos, T IV, Ed Tea, pag 172 yss
[20] De Cupis, Adriano, el Daño, pag 572 y ss Ed Bosch
[21] Garrido Cordobera Lidia M R, ,El rol del estado en el Derecho de daños, Rev de UCES. Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos.
[22] Para Mosset Iiturraspe implica la derogación del art. 1132 mientras que para otros autores solo de su 2da parte.
[23] Garrido, Roque F y Andorno Luis O, Reformas al Código Civil , Ed Zavalia
[24] Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218. Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de daños) en RCyS 2002
[25] Morello Augusto M, el Derecho de daños en la actual dimension social, en Derecho de Daños T1, Ed la Rocca, pag 218.
[26] Tengamos presentes las opiniones de Andre Tunc y Genevive Viney .
[27] Pizarro, Ramón Daniel, Los Daños punitivos , en Derecho de daños T 2 Ed La Rocca. Garrido Cordobera Lidia M R, Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la salud y el derecho de daños en, Salud, Derecho y Equidad, homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. AH- HOC. Garrido Cordobera Lidia M R La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales págs. 105y ss
[28] Trigo Represas coincide con Pizarro en que no existe obstáculo en que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.
[29] Puede consultarse Trigo Represas, Félix A- López Mesa Marcelo Responsabilidad civil, T I pag 18 y ss, Ed La Ley
[30] Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora: La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, p. 25, 1989. En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusión alguna en tal afirmación.
[31] Orgaz, Alfredo; Garrido, Roque; Bustamante Alsina, Jorge; Bueres, Alberto, entre otros.
[32] Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante Alsina, Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros.
[33] Bueres, Alberto Jesús: El acto ilícito. Ed. Hammurabi, p. 49, 1986
[34] Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizar un comentario detallado de la cuestión. Garrido, Roque F., y Andorno, Luis: Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1971; Borda, Guillermo: La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, 1971.
[35] Garrido, Andorno, Bueres, Bustamante Alsina,Mosset Iturraspe, Pizarro, Carlucci, Ghersi, entre otros
[36] Morello, Augusto Mario: La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; Morello y Stiglitz: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; Zavala de González, Matilde: Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437.
[37] Lorenzetti, Ricardo L, Codigo Civil y Comercial y Comentado, T 1, Pág. 73 Ed Rubinzal-Culzoni
[38] Lorenzetti, Ricardo L, 0b cit, T 1, Pág. 74, Ed Rubinzal-Culzoni
[39] López Herrera , Edgardo en Codigo Civil y Comercial Comentado T 4, pag 989, Dtor Julio Rivera, Ed La Leys
[40] Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).
[41] ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
[42] ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
[43] ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
[44] ARTICULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.
[45] ARTICULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
[46] ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente
[47] ARTICULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
ARTICULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento
[48] ARTICULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
[49] ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
ARTICULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador
[50] ARTICULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
[51] ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
