Comentario al Código Procesal Penal de la Nación

Ley N° 27.063

Dr. Daniel R.Pablovsky

I. Introducción [arriba] 

El Código Procesal Penal de la Nación conforme la Ley Nº 27063, sancionada por el Congreso de la Nación Argentina, el 04 de diciembre de 2014, promulgado por el Poder Ejecutivo de la Nación el 09 de diciembre del mismo año por Decreto N° 2321/14 y publicado en el Boletín Oficial el 10/ 12/2014, es un importante avance -aunque no definitivo-, en el sistema procesal penal a nivel federal y nacional.

Deja de lado sustancialmente el sistema inquisitivo-mixto o reformulado, así denominado por el profesor Julio Maier (Maier, J:1989), del CPPN de 1991 (Ley Nº 23984) e incorpora el sistema acusatorio-adversarial en la investigación de los casos penales. 

El sistema procesal inquisitivo o inquisitivo-acusatorio, fue superado por muchas de las provincias argentinas por el sistema acusatorio, adversarial en muchos casos, existiendo ya en la Pcia. De Córdoba, Buenos Aires, La Pampa, Tucumán, Chubut, Chaco, Mendoza, Jujuy, Santiago del Estero, Neuquén, Santa Fé e incluso la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ingresando próximamente ha dicho sistema procesal, las Pcia. De La Rioja, Corrientes y Rio Negro. Como es usual en nuestra historia, los cambios en el derecho procesal penal, han sido precedidos casi siempre desde las Provincias del interior de nuestro país.

Este nuevo Código, iniciado en el Senado de la Nación, por el Expediente que contenía el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional PE: 363/14, agrupado en los dictámenes de comisiones: S-122/89, S-144/12, S-927/12, S-985/12, S-3640/12, S-250/13, S-807/13, S.1214/13, S-1581/13, S-2630/13, S-28888/13, S-3249/13, S-4135/13, S-304/14, S-318/14, S-903/14, S-905/14, S-1270/14, S-1511/14, S-1513/14, S-3223/14, S-3493/14, S-33623/14 y S- 3861/14, según palabras del Ministro de Justicia, Julio Alak en la Sesión de la Cámara de Diputados el 27/11/2014, es fruto del trabajo en el Ministerio de Justicia, tomando como base los proyectos Abrieu, de Julio Maier en 1989, del Proyecto del INECIP del 2004 con Alberto Binder, entre otros pensadores, y sus principales características son celeridad, oralidad, publicidad y transparencia.

Los grandes momentos dentro de la actividad procesal de esta nueva organización del proceso penal, están regulados en: a) la Audiencia de Formalización de la Investigación (art. 221, 225), b) en la Audiencia de Formalización de la Acusación, donde además se discutirán las pruebas a utilizar en el juicio (art.246) y c) en la Audiencia del Juicio oral, sea con juez unipersonal, colegiado o jurado (art.248 y conc.).

Es un procedimiento que genera dinamismo y desformalización en su normativa, tratando de terminar con la escrituración, en otras palabras, “papelerío”, como costumbre, que funciona con operadores como por ejemplo los jueces, con un criterio de horizontalización en su desempeño, aún no del todo definido, y que resuelve con el Ministerio Público Fiscal la Instrucción Penal Preparatoria, anteriormente denominada instrucción o sumario, las diligencias de índole jurisdiccional, resueltas en audiencias orales con la presencia del juez, priorizándose en el Ministerio Público Fiscal el trabajo en equipos o Unidades fiscales, se agrega asimismo en éstos las especialidades temáticas para distintos tipos de estructuras delictivas a investigar, especialmente para los delitos complejos, ayudando así, a una mayor efectividad, en su transparencia y rapidez la solución que busca el sistema penal en la investigación de los tipos penales reglamentados.

Es así que en dicho Código surgen nuevos organismos, a saber: 1) La Oficina Judicial (arts., 35 párrafo 7mo., 57, 244 2do párrafo, 248, 279 4to.párrado, 285 2do.párrafo, 313 7mo.párrafo, 320, 331 2do párrafo, 332 2do y 3er.párrafo y 343); 2) La Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas (arts. 177 in fine y 190 2do.párrafo) y 3) El Jurado, art. 249.

Se mantendrán asimismo juzgados y fiscalías residuales para atender los casos residuales de CPPN Ley Nº 23984, conforme surge del art. 5 de la Nota de elevación al sancionarse el nuevo código.

Para ello en el art. 7 de la Nota de Elevación al PEN, aunque a la fecha de escribir el presente no se ha conformado la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo Código Procesal de la Nación en el Congreso de la Nación, ésta se ocupará de sancionar diversas leyes pendientes para dejar operativo el funcionamiento del Código en la práctica, entre ellas la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, modificando o derogando la actual Ley Nº 24946, mencionándose así en el art. 66, 80, 116 último párrafo y 213 del CPPN.2014 . También habrá una nueva Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Nacional, modificando la actual Ley Nº 24050 B.O. 07/01/1992 y Ley de Implementación y Organización de la Justicia Nacional, la Ley Nº 24121 B.O.08/09/1992. Al respecto el nuevo Código menciona en el art. 248 6to.párrafo, que se sancionará la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional.

Esta o estas leyes junto con la o las que resuelvan organizar la Oficina Judicial y la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas y la del Jurado, conformarán la estructura completa que permitirá poner en funcionamiento este nuevo Código Procesal Penal, que obviamente, como ha sido práctica en muchas reformas procesales, su implementación podrá al inicio, realizarse en alguna jurisdicción judicial o parte geográfica del país, hasta llegar en su oportunidad a operar en todo el territorio de la Nación.

En esta línea, habrá que definir la innecesariedad de dos secretarías en algunos juzgados, ya que el juez actuaría como doble garantía constitucional en la investigación, o como juez de juicio unipersonal o Tribunal dependiendo el monto de pena del delito enjuiciado, o como juez revisor o de ejecución, no debiéndose mantenerse sobredimensionada esa estructura administrativa.

De todas maneras en el Anexo II se crean cargos en el Ministerio Público Fiscal y en el de la Defensa, que de alguna manera son reflejos al sistema derogado. Seguramente a medida que la Comisión BIlateral del Congreso Nacional vaya sancionando las nuevas leyes arriba referidas, en este proceso de transición de la nueva estructura en el proceso penal de 1991 y 2014, se precisarán los temas aún no definidos, aunque surge indudable la necesidad de una inmediata designación por parte del Ministerio Público en los cargos estatuídos por la Ley Nº 27063, en el Anexo II referido. Ello con el objeto de comenzar inmediatamente los procesos de armado de las nuevas estructuras y de las capacitaciones necesarias.

a) En síntesis:

Se han producido varios cambios en el sistema procesal penal federal y nacional, al margen de transformarlo en acusatorio-adversarial, donde investiga solo el Fiscal, con una pretensa horizontalidad de los jueces convirtiéndolos en jueces de garantía, de juicio (unipersonal en los delitos con penas hasta 3 años de prisión y colegiado en penas con más de 3 años de prisión), jueces de revisión, de ejecución (art. 52 y conc del CPPN.2014) y el Tribunal de jurado; donde el juez además, no puede ordenar medidas de pruebas, (sin perjuicio de lo que surge en el art. 128 inc.b del CPP.2015), ni en la investigación ni en el juicio, ni pueden hacer preguntas en el debate oral; se deja de lado la histórica y medieval declaración indagatoria aunque el imputado puede declarar frente al fiscal o juez en forma oral o por escrito (art. 69) y de manera voluntaria, atento que es su derecho de defensa. 

Las decisiones en la investigación se resuelven en audiencia pública y oral y los jueces no pueden delegar su labor jurisdiccional, bajo apercibimiento de sanciones.

Se incorpora como premisa la solución de conflictos en el art. 22 en concordancia con arts.30, 34, 35 entre otros, donde se indica a los jueces y representantes del MPF procurar resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecúen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

Que se incorpora mediante los arts. 23 y 249 el Tribunal por Jurados, acorde los arts.24, 75 inc.12, y 118 de la Constitución Nacional. El sistema procesal penal necesitaba la intervención ciudadana en el sistema de justicia y ello se logra a través de jurado al no preverse aún una elección pública de los jueces y fiscales, y que, fuera de todo dogmatismo estructurado, aplica el saber de las cosas de manera más simple, profunda, dejando en la historia la oscuridad, formalismo y el secreto del despacho judicial, iluminándose así con la presencia en concreto de la sociedad, representada por los ciudadanos del jurado. El Jurado incorpora asimismo al cambio en una nueva forma de efectuar la valoración de la prueba, y ese será el jurado lego que no tiene conocimientos de la dogmática penal que ha sido aplicada hasta ahora, viciando a veces el contenido de la sana crítica. El Jurado valora de acuerdo a su íntima convicción dentro de las reglas de interpretación y las pruebas que el juez de ese juicio determine como viables. Al respecto el nuevo código incorpora en los arts. 127 y 128 la regla de libertad probatoria, ampliando así el sistema de valoración de las mismas.

Que se incorpora en el art.24 la costumbre de los pueblos originarios, en cuanto al análisis de la punibilidad. Es necesario resaltar que esta norma surge en el Código procesal federal, teniendo como los más destacados precedentes, la original Ley Nº 23302/85, luego la Ley Nº 24071 mediante la cual ratifica el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes, del año 1989, que luego se torna operativo en 1994 con la reforma Constitucional, por la incorporación del inc.17 del art.75, por medio del cual, se determina el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Que se incorporan criterios de disponibilidad de la acción (art. 30 inc.a y 31), como ser poder aplicar los principios de oportunidad de la acción, insignificancia (inc. a), menor relevancia ( inc.b) y pena natural ( inc. c). Todo ello con las restricciones que surgen del 2do.párrafo del art. 30, es decir los casos de violencia contra la mujer, y donde estuvieren como imputados funcionarios, que hayan cometido el hecho dentro de las facultades del ejercicio de su cargo.

Al respecto, y en cuanto a normar la suspensión del juicio a prueba, conocida en nuestro país como Probation, la misma no permite ser aplicada en los casos de violencia contra la mujer, siguiendo la interpretación de la CSJN en el fallo “Góngora, Gabriel s/causa 14092”, fallo que el suscripto ha comentado, mencionando entre otros a W.Hassemer y Claus Roxin, el 25/07/2013 en la 1ra. edición de la Revista de Derecho Procesal Penal, editada digitalmente por IJ Editores (ver cita: IJ-XVIII-731).

Se destaca la presencia activa de la víctima (art. 12 y 78), así como la posibilidad que tiene de convertir la acción pública en privada (art. 33, 218 y 219), entre otras cuestiones.

En cuanto a la relación del MPFiscal y las fuerzas policiales y de seguridad (ver art.90), el Código no innova creando una policía de investigaciones a cargo del MPFiscal, así como un cuerpo de criminalística forense bajo su dependencia y control, teniendo presente que el MPF es una autoridad nacional constitucional y tienen el carácter de magistrados, por lo cual es su deber ser objetivos en su actuación, y así surge del texto constitucional (art. 120 CN). Solo en el art.91, del Código.2014, se determina que la Procuración General de la Nación puede dictar Instrucciones generales a las Fuerzas policiales, para coordinar la labor. Queda pendiente resolver de alguna manera, si la policía de investigaciones seguirá dependiendo integralmente del Poder Ejecutivo, o se crea una fuerza específica, sin facultad para prevenir, sino para fundar o resolver el apoyo directo en la función de quien ahora investiga, el Fiscal. La Ley Nº 23984 con el CPPN.1991 había creado una Policía Judicial, que nunca se implementó.

Al respecto, en mi artículo: “Funcionamiento de la actividad policial y el proceso penal” publicado el 24/04/2014 digitalmente por IJ Editores, en la Revista de Derecho Procesal, 4ta. Edición (ver cita IJ-LXXI-283), a la cual me remito, hago un análisis de la actividad policial en el proceso penal, señalando la necesidad de cambios.

Sin perjuicio de todo lo expuesto hasta ahora, en realidad, se advierten ciertos criterios normativos que mantienen en cabeza del juez algunas decisiones a pesar del sistema acusatorio instaurado, y denotan aún en algunos aspectos el apego del legislador al sistema derogado. Ello es por ejemplo el inc b) del art. 128 (CPPN.2014), donde se habilita al juez a ordenar pruebas denegadas por el MPFiscal, sin determinarse adecuadamente el procedimiento, solo dice que podrán recurrir al órgano jurisdiccional para que se lo ordene.

El Código incurre en un tema que generará discusiones, en cuanto a la expulsión de extranjeros, que es materia de decisión de la Ley de Migraciones, Ley Nº 25871 y su decreto reglamentario nro. 616/20010, que contiene en el Anexo I dela Reglamentación, art. 14 conforme arts. 46 y 59 de la ley, determinándose el procedimiento sumarial. Esto está tratado en el nuevo Código en los arts. 35 y 184, y es otorgarle al sistema procesal funciones del derecho material, contenidas en la ley de migraciones mencionada, la cual es amplia en ello, cubriendo ésta adecuadamente la Ley Nº 26202 que aprueba la Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y sus familiares (art. 44 de dicha ley) y el compromiso asumido en el art. 12 de la Ley Nº 25871, conforme las Convenciones Internacionales. Si bien en cuanto a la suspensión del juicio a prueba, como en muchas leyes en vigencia, en la Ley Nº 25871 art. 64 inc.c se menciona la palabra procesado, siguiendo la línea de los viejos códigos, no es impedimento para tener presente los lineamientos del nuevo código o reformar la parte pertinente de la ley de Migraciones. 

II. Señalamientos [arriba] 

1)

A margen de lo arriba expuesto, entiendo que hay que señalar también que la mayor dificultad para su aplicación cuando entre en vigencia el presente Código, estará en quienes han utilizado por años el pensamiento y la cultura de un sistema inquisitivo-medioeval-mixturado con un pseudo acusatorio reformulado que estaba vigente en el Código de Procesal Penal de la Nación (Ley Nº 23984/1991, con vigencia a partir de 1992) basado fundamentalmente en la mentalidad que el proceso penal, es la pena sin sentencia condenatoria, tornando así al sistema procesal como tortura, tal como fuera mencionado por el suscripto en el Comentario al CPPN.1991 que editara la editorial Gráfica Sur, Bs.As., 2005, haciendo referencia a palabras de Francesco Carnelutti.

Esta afirmación se basa en que el llamado sumario o instrucción dirigido fundamentalmente por el denominado juez de instrucción, a pesar del extraordinario avance sobre el ex Código de Procedimientos en Materia Penal -CPMP- (Ley Nº 2372, RN 1887/8, con vigencia 01/01/1889) de Manuel Obarrio, de puro carácter inquisitivo, permitía al juez instructor delegar la investigación en el Fiscal ((art. 196 –modificación a Ley Nº 23984 por la Ley Nº 24121, B.O. 08/09/1992) aunque luego se incorporara el art. 196bis (Ley Nº 25409 art.4 B.O.20/04/2001) que permitía plena actuación al fiscal en los delitos de autor ignorado)), lo cual al margen de ello, el juez mantenía la dirección del procedimiento y a pesar de la delegación, podía en cualquier momento retomar la investigación. Es decir una suerte de control pleno – y a veces caprichosa- del juez instructor, donde en todo momento podía ordenar medidas de prueba. El juez era entonces dueño y señor de la investigación, lo cual afectaba indudablemente su imparcialidad, ya que se confundía su rol con el fiscal, y en alguna medida afectaba también el derecho de defensa (art. 18 CN).

Como he mencionado en el Comentario al CPPN.1991 publicado por la Editorial Lajouane (Lajouane. Pablovsky, D: 2005:12), Claria Olmedo (Olmedo Claria, J.A.:1968.T.I:269), …“ la actuación del derecho penal, ante un hecho específico real, que aparece con los caracteres de delito, necesariamente ha de realizarse por tres actividades o funciones procesales; porque a la decisión, que implica el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y a la persecución, que trasunta el ejercicio de la acción, a de agregarse la defensa como contrapeso de la segunda frente a la primera… acción y defensa son dos fuerzas contrarias, que han nacido para oponerse una a la otra frente a la jurisdicción, pero, puestas en actividad, no suponen necesariamente esta oposición, la que está limitada por la idea de justicia: el acusador puede reconocer la inocencia o menor responsabilidad del acusado, y éste puede reconocer su responsabilidad…” 

Ya en 1994, con la reforma constitucional, al incorporarse el art. 120 a la Constitucional Nacional, y la sanción de la Ley Nº 24946 (B.O. 23/03/1998) que actuaba como reglamentación legal del funcionamiento del art. 120, es decir con la Ley Orgánica del Ministerio Público, la situación aparecía como insostenible, pues el Ministerio Público Fiscal, como una de las cuatro autoridades de la Nación (Segunda Parte: Autoridades de la Nación, Título Primero Gobierno Federal, y la Sección Cuarta el Ministerio Público, luego de las 3 Secciones que preceden), dispuesto así por los convencionales de 1994; adquiría entonces no solo independencia en su funcionamiento, sino autarquía, definiendo el rol del fiscal, sobre lo que determinaba el CPPN de 1991.

Claro que en una etapa de consolidación la democracia es que deben modificarse y definirse desde el Estado y de éste hacia los habitantes del país, los roles de cada uno de los que participan en el proceso penal, ayudando así a reformular para una mejor convivencia el pensamiento primitivo basado en la simple venganza, lo cual en ningún caso, permite de esa manera, analizar objetivamente el hecho concreto, su relevancia en la sociedad y en particular en la propia víctima, y encontrar mecanismos adecuados para solucionar el conflicto producidos en éstos por la conducta prohibida. Asimismo el Estado debe encontrar los mecanismos para reencausar dichos efectos, trabajando así hacia una justicia eficiente, restaurativa y no meramente retributiva.

Cuando menciono el pensamiento y cultura de los que operan el sistema procesal, me refiero fundamentalmente a los jueces, a los fiscales y a las fuerzas policiales y de seguridad, junto a todos los funcionarios y empleados que actualmente están en funciones, ya que no es suficiente conocer la letra de la norma que entrará en vigencia, sino interpretar en su aplicación el aspecto integral de sus objetivos, lo cual necesitará no solo una capacitación y recapacitación de dichos operadores, sino una suficiente predisposición que no sea meramente formal.

La forma, es decir el proceso penal es lo que permite la aplicación o no de la norma material, sin la cual el Código Penal queda en los papeles de un código escrito, pero la forma inadecuada en su aplicación, genera a veces una aparente suficiencia constitucional, que no se refleja en sus consecuencias, que a veces son dañinas por si mismas, a los propios sujetos a quienes se les aplican. 

Allí ingresamos en el terreno que trata fundamentalmente la filosofía del derecho, que en este caso se deberá alejar del positivismo clásico, si se desea mejorar y transparentar la eficiencia de la función del servicio de justicia del Estado.

Que la desformalización no implique violación de principios constitucionales, pero que la forma no supere las necesidades reales y útiles en el uso del monopolio de la fuerza pública.

Que el proceso como estructura administrativa no implique administrar mayor burocracia, y que los que intervienen en la aplicación de las normas procesales lo hagan con la mayor ética y dignidad, sin implicar asimismo el uso de la rutina histórica heredada del derecho continental, que despersonaliza a las personas a quienes va dirigida.

Nuestro derecho, si bien incorporó algunas particularidades o instituciones del sistema procesal anglosajón, por ejemplo en la Constitución Nacional de 1853 los Jurados para resolver el enjuiciamiento criminal , prevaleció como he dicho el sistema procesal continental, basado en códigos escritos, éstos mucho menos ágiles, menos resolutivos o menos pragmáticos al momento de tomar decisiones, y, es por ello que aún hoy el sistema de notificación de alguna diligencia se sigue realizando a través de la “cédula”, rastre medioeval cuando la Corona informaba o por escrito o mediante bando en la plaza del pueblo determinada decisión o citación.

Cuál deberá ser entonces la necesaria capacitación para aplicar el nuevo Código que se menciona en el art. 8 de mensaje del Congreso de la Nación Entiendo será, como surge del art. 7 in fine del mismo mensaje, lo que permita una implementación adecuada, no meramente formal.

La capacitación no será adecuada, si solo se trabaja en la norma literal, alejada de una interpretación profunda de los nuevos objetivos del legislador, que congloban no solo la pretensión de superar el “caso- objeto-expediente”, hacia el “caso-persona”, teniendo presente que conforme los principios humanistas de los Pactos Internacionales de Derecho s Humanos, plasmados en el Principio Pro-Homine sustentado por la Corte IDH, O.C. 5/85 y el art. 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, y nuestra CSJN en CARDOZO, (Fallo, 329:2265 del 20/06/06) y ACOSTA (Fallo, 331:858 del 23/04/08) entre otros, la intervención del sistema penal incluye no solo al imputado en estado de inocencia hasta su sentencia de condena, sino todos los demás sujetos procesales que participan voluntaria, profesionalmente o compulsivamente, entre los cuales, encontramos no solo a los ya mencionados, juez o tribunal y fiscal, sino al imputado, su defensor, la víctima como tal, la querella, los testigos, los peritos, los actores civiles, y los demandados civiles, sus abogados, y, las fuerzas policiales y de seguridad. Ahora se deberán agregar los que integran la nueva Oficina Judicial y la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, y toda otra oficina u organismo de control de magistrados, funcionarios, empleados y auxiliares de la justicia, que también participan de todo este sistema de justicia.

Cada uno de los indicados, tendrá su rol en el proceso, y a partir de este Código, nadie será dueño del “expediente”, sino partícipe en la medida necesaria y con los límites propios que marca la ley basada en principios constitucionales, la prudencia , el sentido ético y la mejor buena fe que debe regir en todo el sistema .

2) Cuestiones:

Hay dos principales cuestiones a tener en cuenta:

a) Herramientas:

Habrá que encontrar los medios adecuados con las herramientas que ofrece el nuevo CPPN.2014, como despliegue de capacidad operativa, y que tiene como objeto el derecho procesal penal, a fin de modernizar dichas herramientas, sea para los delitos comunes como para los delitos complejos. Hoy se plasma en una frase mencionada por Alberto Binder que refiere palabras de Oderigo: Tinta vs. Saliva, donde el nuevo Código clarifica para generar una cultura de la oralidad, y que aun los jueces, fiscales y abogados no están suficientemente preparados para el sistema adversarial.

Si queda claro, que el objetivo del nuevo CPPN, es el juicio oral, y si no la nada para llegar a dicho juicio, o en su caso se apliquen medidas alternativas a la pena; la idea es hacer solamente un pequeño sumario para sustentar la Formalización de la Acusación, y poder llegar rápidamente el juicio oral. O la nada cuando no hay suficientes elementos, aplicando las herramientas de la disponibilidad de la acción, o aplicar en cambio de la pena, medidas alternativas a ésta (suspensión del juicio a prueba, conciliación, etc.).

EL objetivo también del nuevo Código es –como se ha mencionado- rescatar la oralidad, por eso en todo proceso de investigación, sea de la Formalización de la investigación, y de la Formalización de la Acusación, toda actuación, toda medida de índole jurisdiccional es a través de audiencias orales. Luego esa oralidad plena será en el debate oral, ante 1 juez, o 3 jueces o el jurado.

Ello lleva a definir el equilibrio constitucional, entre la investigación, el derecho de defensa, el esfuerzo de los abogados que intervengan, y la fundamental actuación del juez como tal, y/o la actuación del jurado.

Este Código es un desafío en la aplicación de la ética y dignidad en la aplicación de un sistema de justicia penal más justa, eficiente, transparente, público y contradictorio, pues el objetivo es evitar la distorsión histórica que se generó en los operadores del sistema.

Por último en este ítem, lo mejor que debe ofrecer el proceso penal es atender 4 objetivos fundamentales de la reforma realizada: a) La necesidad de modernizar y dar una eficaz respuesta al fenómeno criminal; b) Concretar y ampliar las libertades públicas, reduciendo al mínimo espacio lo que F. Carnelutti denomina la tortura del proceso; c) Cómo se rescata la función pública y esencial del juez; d) Cómo se hace para ampliar la participación social en un problema social, que es el delito.

b) Obstáculos:

Los mayores obstáculos no son los inmediatos en toda implementación, y que generalmente aparecen como los más usuales, como ser presupuesto económico, arquitectura, capacitación técnica, etc., sino que los obstáculos reales son:

1) Desmontar lo institucionalmente anterior, es decir cómo se venía realizando la justicia penal, con la cultura del trámite (escritos, oficios, traslado de expedientes, etc.)

Como ha mencionado A.Binder hasta hoy tenemos “Licenciados en Tramitación”. La cuestión es modificar la estructura del trámite, ya que el proceso penal no es un simple trámite, sino una Herramienta, es tomar el litigio, es decir, realizar la “Gestión del Conflicto”.

2) Desmontar las Organizaciones que están pensadas históricamente para trámites. Hoy los nuevos modelos deben presentar un nuevo modelo de gestión, y eso que antes estaba generalmente en manos del juez de instrucción, ahora no debe repetirse de manera refleja con el fiscal, ni aún en la manera de utilizar el viejo concepto de acción.

III. Nueva estructura y algunas diferencias con el C.P.P.N. de 1991 [arriba] 

Básicamente en ambos códigos se mantiene la etapa de investigación, ahora en mano plena del Fiscal, y la etapa de juicio oral, dividido este último en dos etapas (ver art.250), si a ella se llega producto de la investigación del fiscal y de la aplicación o no de principios de disponibilidad de la acción, y/o en su caso que la víctima convierta la acción pública en privada, ante la decisión de no continuar con la acción pública por parte del Ministerio Público Fiscal. Se incluye ahora, además, al Tribunal de Jurado (ver art. 249) en el juzgamiento oral de determinados delitos, lo cual será definido en la Ley que regule los mismos.

En la actuación del MPFiscal, habrá que generar el cambio cultural de cada uno de sus integrantes, donde no habrá compartimientos estancos en el funcionamiento, rigiendo asimismo los criterios de elasticidad y flexibilidad., dentro del trabajo en equipo, con responsabilidad compartida, al margen de la individual, y evitando trámites con excesos rituales y no dinámicos, dando obviamente prioridad en pautas concretas y específicas para los delitos de mayor impacto criminógeno, que tornen además, su actividad eficiente. Teniendo presente que el uso caprichoso o negligente del proceso penal, lo tornan temerario, ineficiente, y que es sujeto en tal caso además a la imposición de costas (art.338).

Si observamos el índice del nuevo código se advierte que es dividido en 2 partes, Primera- Parte denominada Parte General, y Segunda Parte- Procedimientos, que contienen cada uno 5 Libros, en 349 artículos que conforma el cuerpo normativo.

1) PRIMERA PARTE:

a) Así la Primera Parte, en su Libro Primero trata de los Principios Fundamentales, dividido en 2 Títulos, el primero trabaja en los Principios y Garantía Procesales, que como indica entre otros Wilfred Hassemer , es la reproducción del Derecho Procesal Constitucional, contenidos fundamentalmente en nuestra Constitución Nacional en los arts. 18 y 75 inc.22 y conc., esto último a partir de la reforma de 1994 con la incorporación de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional en la letra de la Constitución.

El segundo Título se refiere a la Acción Penal en el Capítulo 1* y a la Acción Civil en el Capítulo 2*.

La acción penal podrá ser iniciada a partir de la actuación de oficio del representante del MPF (art.213), o por denuncia (art.203), por querella (art.208), o como consecuencia de la actividad prevencional (art. 210 CPPN.2014), llevada a cabo por las fuerzas policiales o de seguridad. El Fiscal podrá iniciar investigaciones penales preparatorias para determinar si existe mérito para abrir juicio en relación a las conductas con relevancia jurídico-penal, dirigiendo dicha actividad, con criterio objetivo a fin de recoger con celeridad los elementos de prueba de sean de cargo o descargo para la averiguación de la verdad, pudiendo realizar asimismo investigaciones genéricas (art. 213) cuando el autor fuere ignorado.

Una vez recibida por el MPFiscal la denuncia, querella o prevención e incluso lo iniciado por esta misma Institución, formará un Legajo de investigación, debiéndose adoptar o proponer dentro de los 15 dias, la desestimación, el archivo, aplicación de un criterio de disponibilidad de la acción o de oportunidad, actuación previa a la formalización de la investigación, o aplicar algún procedimiento especial (art. 215) 

Lo importante en el Título de la acción penal es lo referido en la Sección 2da a las Reglas de Disponibilidad de la acción pública que surgen como regla en el art. 22 y luego en concreto del art. 30 y concordantes, al margen del plazo de 15 dias para definir la situación del Legajo iniciado. 

En cuanto al Capítulo 2* la posibilidad de ejercer la acción civil dentro del proceso penal, se mantiene al igual que surgía del CPPN (1991), con el objeto de reducir en el sistema judicial la duplicidad de procesos por un mismo hecho. Si bien el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal no está popularizado conforme la práctica habitual dentro de los que operan en el sistema procesal penal, el uso en adelante de esta permisión puede acelerar la solución de los conflictos de manera integral, ya que puede compatibilizarse no solo con la conversión de la acción pública en privada por parte de la víctima (ver arts 33, 218 y 219), sino con los criterios de conciliación (ver art 34) que, no avanzando el Código claramente a la denominada Mediación Penal, tiende a configurar junto con los Principios de Disponibilidad de la Acción (arts. 30 y concordantes) una mixtura apropiada para buscar resolver rápidamente los reclamos, acercándose así al objeto del derecho germánico, donde se trataba de buscar la paz luego de haberse ésta destruido con el hecho ilícito, que de alguna manera se refiere así el art. 22 del CPPN.2014.

No puede obviarse que en muchas Provincias argentinas, como Buenos Aires, Chaco, Rio Negro, Tierra del Fuego, entre otras, la Mediación Penal está vigente en sus jurisdicciones, a través de leyes que así lo determinan, incluso dentro de la urbe de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde por ahora regirá el Código que se comenta, el art. 204 inc.2 del Código Procesal Penal de la CABA (Ley Nº 2303) que permite mediar causas penales, lo cual fue ratificado por el Tribunal de Justicia de la CABA en el fallo “Del Tronco, Nicolás s/Infr art 184 inc. 5, CPenal” del 27/09/2010, publicado por IJ Editores (ver cita IJ-LXIX-991), fallo que fuera comentado por el suscripto en la 2da. Edición de la Revista de Derecho Procesal Penal, de dicha editorial IJ Editores, el 10/12/13, cita: IJ-LXX-92 (ver en la web: IJ Editores).

b) El Libro Segundo de la Primera Parte, trata de la Justicia Penal y los sujetos procesales. Es aquí, donde a la fecha no habiéndose resuelto plenamente la 3ra. transferencia a la CABA conforme la Ley Nº 26702/11 promulgada de hecho el 05/10/2011, complementaria de las Leyes Nº 25752 y 26357 de los tipos penales allí indicados, conforme el conf art. 47 del CPPN.2014, persiste la vigencia en el territorio de la ex Capital Federal, hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la competencia de la Justicia Federal, la Nacional que aplica el fuero ordinario local no transferido a la CABA y la Justicia Ordinaria Local de la Ciudad Autónoma de Bs.As.

Lo bueno dentro de esta situación aún no resuelta, es que al menos, dentro de un mismo territorio geográfico, a partir de la vigencia del presente Código, no subsistirá una clara disociación en la aplicación de distintos sistemas procesales penales, atento que se seguirá un mismo criterio al dejar de existir el sistema inquisitivo-mixto con el juez de instrucción en la investigación del delito en las causas con competencia federal y nacional, ocupándose con el nuevo sistema acusatorio instaurado, sólo el Ministerio Público Fiscal como órgano de persecución penal, como ya regía en el sistema procesal penal de la CABA. Se unifican así ambos sistemas de investigación penal, en acusatorio –adversarial, a pesar que el Código de la CABA contiene mayor amplitud en cuanto a lo que denomina Mediación Penal (art.204 CPPN CABA)) y sin restricción explicita en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba (ver art.30 último párrafo y 35 CPPN.2014) y otras medidas en cuanto a los extranjeros que este último contiene.

c) El libro Tercero, trata de la Actividad procesal, donde determina como el código de 1991, que deberá utilizarse el idioma nacional, y traductor o intérprete de oficio en caso necesario, dejándose constancia –en el art. 100- de ambas versiones. 

El art.101 si bien menciona que los actos procesales deben cumplirse en días y horas hábiles, la habilitación podrá disponerla el juez, quedando sin mencionar al fiscal, ya que en el 2do.párrafo señala que los actos de investigación se podrán cumplir en cualquier dia y hora. Los plazos legales y judiciales (art108) son perentorios, aunque las partes podrán acordar prórroga de los mismos (art 109). En cuanto a los plazos para resolver, serán inmediatos luego de terminada la audiencia, sin interrupción alguna, salvo que por la complejidad del asunto, las partes acordaran un plazo distinto (art. 112). Cuando no requieran audiencia, será resuelto dentro de los tres días, salvo que el Código fije otro distinto.

Todo proceso –salvo los especiales- tendrá una duración máxima de tres años (art.113) desde el acto de la Formalización de la Investigación Preparatoria (art.232), suspendiéndose el mismo en caso de rebeldía o suspensión del trámite por cualquier otra causa prevista en la ley. El art. 114 prevé la queja por retardo de justicia –art 114-, y el Pronto Despacho en el art. 115. El art. 122 y concordantes trata de la Invalidez de los actos procesales.

d) El Libro Cuarto en el art.127 y con. trata sobre los Medios de Prueba, ya hecho mención arriba, y que como criterio rige la libertad probatoria.

En el art. 130, en la mitad de su articulado, se ha omitido la palabra “personas”cuando la requisa será ordenada sobre los objetos buscados.

En el art. 158 se innova sobre cómo deben recibirse los testimonios especiales y en el 158 se mantiene – como en el 250 bis CPPN.1991- la Cámara Gesell para recibir declaración a menores en este caso que no hayan cumplido 16 años, agregándose a las personas con capacidad restringida y testigos víctimas de Trata de personas o graves violaciones a los derechos humanos, ordenándose que la misma se registre en un video fílmico.

e) El Libro Quinto, refiere todo lo vinculado con las Medidas de Coerción y las Cautelares. En el art. 176 estipula los Principios generales, remitiéndose a los arts. 15, 16 y 17 del Código, mencionándose que son de carácter excepcional y no pueden ser impuestas de oficio por el juez. 

Acerca de la Incomunicación del imputado –art.178-, a pedido del representante del MPF, el juez podrá imponerla por 72hs, siempre que existan motivos graves para creer que obstaculizará la averiguación de la verdad. El MPF podrá incomunicar por el plazo de 8 hs para gestionar la orden judicial. La medida no impedirá que el imputado se comunique con su defensor. El art. 183 define la aprehensión sin orden judicial, incluso por parte de particulares en caso de flagrancia, la cual no podrá subsistir más de 72hs, salvo el pedido del MPF conforme el art. 225, para solicitar excepcionalmente una prórroga de dicha detención.

Lo referido a la prisión preventiva, art. 185 y conc, merece un comentario especial que atento el sintético trabajo, se hará en otra oportunidad. Sin perjuicio de ello, puedo anotar que si bien el Senado de la Nación, frente a los reclamos de la mayoría de la doctrina y de los expositores invitados, entre los cuales estuve el 6 de noviembre, cambió del texto original la expresión “conmoción social”, dejó en el art. 185 que uno de los fundamentos para dictar la prisión preventiva es la “gravedad del hecho”, lo cual si bien modifica la expresión anterior, no deja de acercarse a dicho pensamiento, afectando, si los motivos expuestos como gravedad no son suficientes o depende de una subjetiva interpretación del juez, un motivo para revisar la decisión. Es positivo el inc. c de dicho artículo que recaba en el último párrafo, el ejercicio legítimo de un derecho, previsto en el art. 34 inc. 4 del Código Penal de la Nación.

En cuanto al art. 188 el inc. b) recepta la posibilidad de reincidencia como uno de los argumentos frente a un peligro de fuga, y esta mención, la reincidencia, solo debe actuar para los casos de pronóstico de pena, más no para determinar la posibilidad de la fuga.

Como es habitual en el Código, el requerimiento de una medida de coerción se formulará y decidirá en audiencia, como la mayoría de las diligencias en la investigación, que requiera una decisión jurisdiccional, y conforme el art. 190 será la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, quien efectúe el informe sobre las condiciones personales del imputado, debiendo especificar el representante del MPF y en su caso el querellante el tiempo de duración y motivos de la extensión. La audiencia, con presencia del imputado, deberá celebrarse dentro de las 72hs desde que la detención tuvo lugar. Este plazo aparece como excesivo, ya que puede ser más exiguo, como ser 12 o 24hs.

En cuanto al art. 191, cabe señalar que el inc. c) in fine menciona que la prisión preventiva cesa en caso de poder solicitar el imputado la libertad condicional o la libertad asistida, motivos que no se encuentran en el Anteproyecto del Código Penal 2013/14.

2) SEGUNDA PARTE. PROCEDIMIENTOS.

a) EL Libro Primero de esta Segunda Parte trata la etapa preparatoria del procedimiento ordinario, determinándose en el art. 196 el representante del MPFiscal dirigirá la Investigación Penal Preparatoria con un criterio objetivo, y, actuando con celeridad buscar los elementos de cargos o de descargo para averiguar la verdad. 

Se formará un Legajo de investigación – art. 197- sin formalidad alguna, salvo las normas prácticas que determine el Procurador General de la Nación, perteneciendo dicho Legajo al MPF, no pudiendo ser consultado por el órgano jurisdiccional. Habría que destacar, que entiendo que el juez podrá solicitarlo si se ha presentado una nulidad, y debe resolver al respecto, con las reservas del caso. Puede ser consultado por la Defensa, una vez se haya formalizado la investigación. La querella o la defensa podrán solicitar se incorporen sus pruebas de su Legajo (art. 128 inc.b)

En cuanto al valor probatorio del Legajo, el art. 198 señala que no tendrá valor probatorio para fundar la condena del acusado, señalando que podrá invocarse para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento. Obviamente falta en este artículo que será suficiente para solicitar pena en un juicio abreviado, ya que eso es lo que surge del art. 290.

Los actos de inicio son a través de una denuncia (art. 203/7), la querella (208/9), la prevención policial (210/12), y la iniciación de oficio (213/4)

En el art. 218 concordantes con los arts. 22, 31 y 225, el Código vuelve a expresar la posibilidad de la aplicación de un criterio de oportunidad, y si posteriormente existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de dicho criterio de oportunidad, podrán reiterar la solicitud de su aplicación. En tal caso se deberá informar a la víctima las facultades que tiene que surgen del art. 219 (concordante con arts. 31 y 32), ello es requerir la revisión de la decisión del fiscal dentro de los 3 dias, ante el fiscal superior o revisor (ver 3er.párrafo).

En caso que el fiscal superior confirme la decisión de aplicar un principio de oportunidad, la víctima estará habilitada para convertir la acción pública en privada, conforme el art. 279, y dentro de los 60 dias.

EN el art. 220 se determina la Investigación previa a la Formalización, donde una vez iniciada la investigación, el MPF podrá realizar las medidas probatorias, y en caso que el autor estuviere individualizado, le deberá comunicar la existencia de dicha investigación haciéndole saber sus derechos, entre ellos designar abogado defensor, para el control previsto en el art. 223. Excepciona la comunicación al imputado si este fuera desconocido, conforme indica el art.230.

En este caso el plazo para la Formalización de la Investigación no podrá exceder de 90 dias, prorrogable por el mismo término, ante el Juez de garantías. Deberá realizarse en audiencia ante dicho juez, de manera unilateral, sin presencia del imputado cuando la gravedad de los hechos naturaleza de las diligencias, así lo requieran.

La Formalización de la Investigación Preparatoria está prevista en el art. 221, donde en audiencia ante el juez, se le comunica al imputado –y su defensor presente- el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba que tiene. A partir de dicho momento empieza a correr el plazo de duración del proceso, al margen de poder solicitar ampliaciones (art. 233) y la vigencia de ciertas suspensiones (art. 234) y de la ampliación del plazo prevista en el último párrafo del art.232...

En dicha audiencia oral, conforme el art. 225, el imputado, luego de escuchar las palabras del MPFiscal, podrá manifestar lo que considere conveniente para su defensa. Luego el juez abrirá el debate de las cuestiones que se articulen, resolviendo inmediatamente. Al finalizar la audiencia de formalización, el MPFiscal perderá la facultad de archivar o aplicar un criterio de oportunidad (art. 225 2do.párrafo). Esto último puede ser materia de discusión si se tiene en cuenta el art. 226, y por otra parte el principio general del art. 22 que estaría contraponiéndose a esta prohibición, por su criterio amplio.

La incorporación expresa de anticipar pruebas, como surge del art.229.

El cierre de la Investigación Preparatoria (art. 235) será efectuada por el MPF, quien podrá: solicitar el sobreseimiento (ver 236/40) y/o acusar al imputado (241/44).

El ofrecimiento de prueba está previsto en el art 245 y será la Oficina Judicial quien actúe, desde lo que se indica en el art. 244, y, entre los previstos en el art. 246 del Control de la Acusación, el civilmente demandado deberá contestar la demanda.

El auto de Apertura del juicio, previsto en el art. 247, al margen que será irrecurrible, deberá ser remitido a la Oficina Judicial. Si bien dicho auto es irrecurrible, hay una cuestión a resolver, que no surge del art. 247, y es que sucede en caso que se denieguen pruebas o haya alguna nulidad planteada. 

En cuanto al Juicio, previsto en el Titulo III Capítulo I, el art. 248 y subsiguientes trata la designación p, integrar el Tribunal de jurados (art. 249) por la Oficina Judicial dentro delas 48 de fijar fecha de debate, y demás cuestiones acerca del juicio.

Si bien todo el trámite del juicio será oral (art.255), las excepciones están previstas en el art. 256.

Cumplida la discusión final, o sea los alegatos (art.268), los jueces cierran el debate y pasarán a deliberar de inmediato y sin interrupción, pudiendo ampliarse por 48hs, salvo enfermedad de algún juez, donde podrá suspenderse hasta 10 dias. Vencido dicho plazo deberá realizarse nuevamente el debate.

Una vez resuelta la declaración de culpabilidad, el art. 270 determina la fijación dentro delas 48hs de la audiencia de debate sobre la pena (ver además el art. 250).

Las audiencias serán grabadas totalmente en soporte de audio o video (art. 276 in fine).

b) El Libro Segundo, que comienza con el art. 279, trata de los Procedimientos Especiales, entre los cuales en el Título II se encuentra el Procedimiento Abreviado (art. 288), que se permite para los hechos que el MPFiscal estimaré suficiente una pena inferior a los 6 años. Los Procesos Complejos están regulados en el Título III, art.293 y sgtes., permitiéndose que se reserve la identidad de los investigadores (art. 296).

c) El Libro Tercero trata del Control de las decisiones Judiciales, antes denominadas recursos, y comienza en el art. 297, donde señala que el MPFiscal, podrá recurrir incluso a favor del imputado. En el art. 308 inc. a) se limita su posibilidad de impugnar cuando hubiere habido dos pronunciamientos en el mismo sentido, lo cual habría que analizar la posible inconstitucionalidad atento los fallos de la CSJN como lo fueron los fallos STRADA, DI Mascio, Giroldi, Juri entre otros.

La revisión de la sentencia condenatoria firme, solo podrá procederá a favor el condenado (art.318).

d) EL Libro Cuarto trata de la Ejecución de la sentencia, art. 323, ejecución de la misma (art. 326), el tratamiento de las inhabilitaciones impuestas, (art. 336), la ejecución civil (art.337) que se regirán por el C.P.C.C. de la Nación., las Costas e Indemnizaciones (art.338 y sgtes.). Innova en cuanto a otorgarle una indemnización al condenado por error judicial con sentencia firme (art. 347).

e) El Libro Quinto de la Segunda parte del Código Procesal Penal de la Nación, trata los Actos de las Fuerzas Armadas, reflejado en los arts. 348 y 349.

Por último, como se ha señalado en el comienzo del presente, se incorpora el Anexo II donde se indica el plan de capacitación para el Ministerio Público y se crean varios cargos para el MPF y MPD a fin de llevar adelante el presente nuevo Código.

BIBLIOGRAFÍA:

BIDART CAMPOS, Germán J.: “La ‘Ley’ no es el techo del ordenamiento jurídico-(Una muy buena sentencia de adopción)”, La Ley, 1997-F, pág.145, Buenos Aires 

BINDER, Alberto M., El incumplimiento de las formas procesales, Edit. Ad-Hoc SRL, 2000, Bs.As.

BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Edit. Ad-Hoc SRL, 1ra.edic. Abril 1993, Bs.As.

BINDER, Alberto M., “Iniciación al Procesal Penal acusatorio”, Ed. Calle de Campomanes, INECIP, 1ra. edición, Buenos Aires, año 2000, p.139.

GOMEZ COLOMER, Juan Luis, “Estudio democrático y modelo policial: una propuesta de diseño de cara a lograr una investigación eficaz del crimen”, en AA.VV., “La policía en los Estados de Derecho Latinoamericanos. Un proyecto internacional de investigación”, Instituto Max-Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, C.Ltd., Santa Fe de Bogotá, Colombia, año 2003, p.1.

HASSEMER Winfried en Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Pag.1/6, Revista de Derecho penal, tomo Garantías Constitucionales y nulidades procesales-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2001.

MAIER, Julio B. J. La víctima y el sistema penal, en AA.VV, “De los delitos y de las víctimas”. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1992.

MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal Argentino, Edit.Hammurabi SRL, 2Ts., 2da.edic., 1989, Bs.As

MUÑOZ CONDE, Francisco, “La búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2000, p.12.

NIEVA FENOLL, Jordi, “El discutido valor probatorio de las diligencias policiales”, en AA.VV., Revista de Derecho Procesal Penal – 2009- 1. La prueba en el proceso penal –I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, año 2009, p.166.

PABLOVSKY, Daniel, Revista de Derecho Procesal Penal, 1ra ed.digital, “El fallo Góngora de la CSJN y la suspensión del proceso o juicio a prueba (art.293 CPPN y 76bis Código Penal”, en web IJ Editores, ref: IJ-LXVIII-731 del 25/07/2013

PABLOVSKY, Daniel, Revista de Derecho Procesal Penal,3ra ed digital. “Funcionamiento de la actividad policial y el proceso penal”, en web IJ Editores, ref: IJ-LXXX-283

PABLOVSKY, Daniel, Revista de Derecho Procesal Penal, 2da.ed “Mediación Pena, comentario al fallo Del Tronco, Nicolás s/inf.art. 184 inc.5 C.Penal”, en web IJ Editores, ref: IJ-LXX-92 del 10/12/13

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, 1ra.ed., 2da.reimpr., 2000, Bs.As.

VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Edit. Marcos Lerner Editora Córdoba SRL, 3tomos, 3ra.edición 2da.reimpresión actualizada por Manuel Ayan y José Cafferata Nores, 1986, Córdoba, Rep. Argentina

FALLOS de la CSJN, Santillan (321:2021) y Acosta (331:858)