El derecho a la jubilación y la garantía de la propiedad

Ana M. Gerbelli

“La jubilación es una resultante de la cultura y de la civilización: tiende a conservar los valores humanos (físicos y espirituales) de la Nación, sirviendo ello de estímulo para que las generaciones nuevas y venideras trabajen al servicio del Estado con la seguridad que su vejez estará asegurada. Tal es su fundamento “jurídico”. Lo contrario acaecía en ciertas tribus primitivas donde a los viejos se los extinguía para eludir su cuidado y atención”

Miguel S. Marienhoff [1]

Proemio [arriba] 

En cualquier análisis que se encare sobre la naturaleza de losderechos previsionales, en mi opinión, es necesario recordar que desde su creación las cajas de jubilaciones han sufrido la captación de sus fondos por el Estado para su empleo en la cobertura de necesidades distintas a aquellas que determinaron la obligación de aportación de trabajadores y empleadores.

Agotados los importes provenientes del superávit de los organismos de previsión y/o desfinanciadas sus arcas porinversiones desventajosas, cuando razones externas o internas generaron una crisis en las finanzas estatales, o en la de los órganos del sistema[2], entre las medidas elegidas para capear el temporal no faltaron aquellas que limitaron los derechos previsionales.

En momentos de conmoción social, hiperinflación, cesación de pagos de las obligaciones del Estado Nacional, los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial juzgaron razonable la limitación de los derechos de contenido patrimonial de aquellos que con su aporte mensual contribuyeron a solventar el sistema previsional[3].

Como si se esperara la extinción de las obligaciones del Estado para con los mayorespor “causas naturales”, tal como aquellas tribus primitivas de las que hablaba Marienhoff, el Congreso Nacional ha llegado a diferir por diez años el pago de las sentencias condenatorias favorables a jubilados o pensionados[4] [5].

El restablecimiento de los derechos vulnerados por las normas de emergencia merced a cambios en la jurisprudencia[6] no siempre fue oportuno. Es que, en tanto las prestaciones previsionales tienden a cubrir la subsistencia del trabajador pasivo y su familia ante el acaecimiento de la vejez, la invalidez o la muerte, el diferimiento de la percepción de todo o parte del haber genera un enorme costo social que se mide en las privaciones que sufren jubilados y pensionados.

Este trabajo se propone la enunciación de los principios protectorios de los derechos previsionales establecidos en las normas constitucionales y en los tratados internacionales que obligan al Estado nacional frente a la comunidad internacional.

I. Jubilación y derecho de propiedad [arriba] [7]

Ha sido dicho reiteradamente que la jubilación no es una gracia ni una subvención que concedida por el Estadopueda ser suprimida.[8]

Una vez que se han cumplido los requisitos establecidos en la ley aplicable para obtener la prestación previsional, ésta se incorpora en el patrimonio del afiliado como un derecho perfecto, irrenunciable e imprescriptible [9].

Con prescindencia de que el interesado reclame a la caja jubiladora el otorgamiento de la prestación, y aún antes de la emisión del acto administrativo que la acuerde, el derecho al beneficio se incorpora al derecho de propiedad de aquel que ha cumplido con los requisitos legales. Es que, tal como se ha dicho reiteradamente, el acto administrativo que reconoce el derecho al beneficio es meramente declarativo y no constitutivo del derecho [10].

Dice Marienhoff: “En derecho administrativo, para que una prerrogativa se considere ‘adquirida’ no es menester, por principio, que la misma haya sido ‘ejercida’: basta con que el titular de ella reúna las condiciones o requisitos de hecho que determinan la ‘existencia’ de esa prerrogativa” [11].

Adquirido el estatus de jubilado opensionado, ni el legislador ni el juez pueden en virtud de una ley posterior o de su interpretación, arrebatar o alterar el derecho patrimonial adquirido. En ese caso el principio de irretroactividad de la ley deja de ser meramente legal (art. 3 del Código Civil) para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad.[12]

Una vez que tal derecho se incorpora al patrimonio del beneficiario, no puede perderse o suprimirse a menos que la ley aplicada al tiempo de otorgarse el beneficio prevea la causal de extinción o caducidad.

II. La adquisición del estatus de jubilado o pensionado. Cese en los servicios y fallecimiento del causante. Ley aplicable [arriba] 

Es principio general en la materia que el nacimiento de los derechos conferidos por las leyes previsionales se produce el día en que ocurre el hecho que los genera, a saber: el cese en los servicios para el caso de la jubilación ordinaria o por incapacidad, y el fallecimiento del causante en el caso de pensión (arts. 23 y 59, dec. ley 9650/1980 Pcia. de Bs. As., t.o., 1994; 161 de la ley 24.241).

En términos generales se ha aceptado que el derecho a obtener la jubilación se objetiviza y consolida al momento de la desvinculación laboral,[13] siempre que a esa fecha el afiliado haya alcanzado los requisitos de edad, servicios y aportes exigidos en la ley que rige a la Caja en que se encuentra afiliado.

Con anterioridad al acaecimiento del hecho generador del beneficioel afiliado o sus causahabientes sólo tienen un derecho en expectativa que puede quedar frustrado si en el ínterin una ley posterior modifica las condiciones para acceder a la prestación (por ejemplo, la edad requerida o los años de servicios necesarios), osuprime el derecho a la prestación pensionaria de un determinado beneficiario.[14]

Numerosos precedentes jurisprudenciales pregonan que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o a su inalterabilidad, de forma tal que la modificación de una ley por otra posterior que establezca condiciones más gravosas para la adquisición de un derecho o el ejercicio de una prerrogativa no da lugar a agravio constitucional alguno.[15]

No obstante tan rotunda declaración, la modificación de la legislación previsional puede llegar a generar agravio al principio de desarrollo progresivo de derechos.

En la sentencia dictada en la causa “Aquino”[16], la Corte de Justicia de la Nación ha fijado el contenido y alcance del aludido principio, señalando que conforme la doctrina y jurisprudencia de organismos internacionales que allí se citan, el principio consagrado en el art. 26 Convención Americana sobre Derechos Humanos implica no sólo una obligación positiva sino, también, una obligación negativa.

El Estado, una vez que ya ha cumplido con la obligación de actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social (principio de “prohibición de retroceso social" o de “prohibición de evolución reaccionaria").[17]

Por otra parte, el principio que vincula el hecho generador del beneficio (cese o fallecimiento) con la incorporación al patrimonio del afiliado o sus causahabientes, así como con el régimen legal que le será aplicable, ha tenido excepciones consagradas en las normas y en la jurisprudencia.

En el ámbito nacional el art. 161 de la ley 24.241, con las modificaciones de la ley 26.222, dispuso que el derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de solicitud de la prestación, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación.

Asimismo, en el régimen general para empleados públicos de la Provincia de Buenos Aires, el procedimiento denominado “cierre de cómputos” establece que cuando el afiliado reuniere los requisitos para obtener el beneficio jubilatorio, puede optar por solicitar que el cómputo se cierre a esa fecha (la de la solicitud), aunque no hubiera cesado. Ello determina, por una lado, la aplicación de la ley vigente a la fecha en que formulara tal opción (art. 23 del dec. ley 9650/80) y, por otro, la pérdida del derecho a computar los servicios restados entre la fecha de la solicitud y la de cese efectivo (art. 73 del citado texto normativo).

Lo relevante es que, cuando el afiliado ha cumplido todos los requisitos o condiciones para el acceso a la prestación y se produce el distracto laboral, o se presenta la solicitud ante el organismo previsional en los casos en que la ley así lo indica, el derecho a la prestación se consolida en cabeza del beneficiario y, como se remarcó en el punto anterior, no puede ser suprimido por una ley posterior, sin que sea necesario para ello la emisión del acto administrativo que reconoce el derecho pretendido por el afiliado.

Por otra parte, como recuerda Bernabé M. Fiorincino[18], el principio que vincula la ley aplicable con la fecha en que se produce el hecho generador del beneficio ha sido relativizado por la jurisprudencia nacional en materia de discernimiento del derecho pensionario. Ello, con sustento en lo establecido en el último párrafo del ya citado artículo 161 de la ley 24.241 [19], reconociéndose el derecho a la prestación a causahabientes no contemplados en las normas vigentes a la fecha de la muerte del causante.

En el mismo sentido se pronunció la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en numerosas oportunidades, reconociendo el derecho del viudo o de la concubina, aún cuando el causante hubiera fallecido con anterioridad a la sanción de la norma que amplió el espectro de beneficiarios [20].

Para así decidir tuvo en cuenta que la finalidad tenida en mira por el legislador al establecer el derecho a pensión es la de paliar el desamparo económico que apareja para algunas personas la muerte de otra, lo que obliga enmateria de interpretación de leyes previsionales un máximo de prudencia en casos en que su inteligencia pudiera llevar a la pérdida de un derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger.

III. Determinación del haber previsional y derecho de propiedad [arriba] 

¿Cuál es la protección que goza el contenido económico de la prestación previsional?

El recordado caso “Chocobar”[21], reiteró una doctrina ya expuesta por la Corte Suprema de Justicia, conforme la cualsi bien ninguna ley puede suprimir un beneficio jubilatorio concedido, dicha protección no alcanza en igual grado a la cuantía de los haberes.

Se ha precisado que el cambio de un régimen de movilidad por otro no contraría el art. 14 bis de la Constitución nacional[22], ni el art. 17 del mismo texto constitucional, adunándose que los haberes jubilatoriospueden limitarse en lo sucesivo de acuerdo a exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia, o por razones de interés colectivo, siempre que no resulten sustancial y arbitrariamente alterados.

Tal doctrina, reiterada en fallos más recientes [23], admite tanto la sustitución de las pautas para la determinación del haber consagradas en la ley vigente al tiempo de la adquisición del derecho jubilatorio como la reducción de los importes jubilatorios mediante la aplicación de topes o porcentajes de reducción de sus importes [24].

Sin perjuicio de ello, el superior tribunal nacional confirmó las sentencias dictadas por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en las que decidió queel afiliado tiene derecho a que tanto el reconocimiento del derecho previsional como la determinación de su monto se rija por la ley vigente al tiempo de ocurrir el hecho que lo genera. De forma tal que la misma ley que rigió el otorgamiento de la prestación previsional y, en consecuencia, la forma de liquidar el haber inicial de la misma, es la aplicable para determinar el procedimiento para hacer efectivos los ajustes posteriores [25].

Lo expuesto en el párrafo anterior resulta una excepción.

No resulta exagerado afirmar que los derechos previsionales no gozan de la protección reconocida por la jurisprudencia a otros derechos de contenido patrimonial [26]. En efecto, se ha admitido que se prive al beneficiario de la previsión social de un derecho nacido al amparo de una legislación anterior, sin limitación temporal alguna y sin derecho a indemnización.

Ciertamentelos estándares bajo los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la rebaja de las jubilaciones no se compadecen con los recaudos a los que sujeta la constitucionalidad de normas que, invocando la emergencia, restringen derechos patrimoniales no previsionales [27].

Por otra parte, el criterio imperante en nuestros tribunales, se aparta de la doctrina sentada en la materia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en el conocido caso “Cinco Pensionistas c/ Perú”, en sentencia de fecha 28-II-2003, ha establecido que la pauta para la determinación del haber vigente al tiempo en que el afiliado obtuvo su prestación-en el caso: pensión nivelada, es decir, incrementada en función del aumento deremuneraciones del personal del mismo empleador- es un derecho adquirido, cuya vulneración atenta contra la garantía consagrada en el art. 21 de la Convención Americanade Derecho Humanos.

Conforme al fallo citado, los Estados parte en la Convención no pueden variar el mecanismo de movilidad de las prestaciones ocasionando su reducción, salvo que ello se instrumente por vía legal y existan razones de utilidad pública o interés social que sustenten la medida, sin que la invocación de limitaciones presupuestarias por parte del Estado resulte suficiente justificación a juicio del aludido Tribunal internacional, conforme lo fallado en el caso “Acevedo Buendía y otros c/ Perú”[28].

En el pasado cercano el más alto tribunal nacional admitió que los recursos disponibles del sistema eran una pauta razonable para establecer la movilidad de las prestaciones jubilatorias [29].

Abogamos para que la correcta inversión de los fondos previsionales impida que se reitere el sacrificio de la clase pasiva.

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[1] Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B, Cuarta edición actualizada, pág. 339.
[2] Caja de Previsión Social para el Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Ley 11.761.
[3] Ley 23.928. Fallos 319:3241.P.T.N. Dictámenes 236:15.
[4] Art. 9 de la ley 23.982.
[5] A lo dicho se aduna la demora en la ejecución de las sentencias, aún las no alcanzadas por las leyes de consolidación, queha motivado reclamos contra el Estado Argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Caso 11.670.Informe n° 03/01)
[6] Expte. S.2768.XXXVIII, “Sánchez María del Carmen c/ Ansess/ Reajustes varios”, Sent. del 17-V-2005.
[7] El término propiedad, ha dicho la Corte Suprema de la Nación, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad (Fallos 145:307, entre infinidad de precedentes)
[8] Fallos 173:5
[9] Arts, 57 y 62 del dec. ley 9650/80 (Pcia. de Bs. AS.) y 14 de la Ley 24.241.
[10] S.C.B.A, “Acuerdos y Sentencias", t. 1957‑IV, pág. 228;causas B. 54.241, sent. del 8-III-1994 y B. 54.839, sent. 7-III-2001.
[11] Marienhoff, Miguel S. , ob. cit. , pág. 352.
[12] Veraplicación del principio encausa I. 1159 de la S.C.B.A , “Verderrosa”, sent. del 25-VIII-1987; asimismo,voto de la doctora Kogan encausade la S.C.B.A.I. 1984, “Sosa”, sent. de 29-X-2008 y sus citas;Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 1, en causa “Ure, Ernesto Benito y otros c/ E.N. -C.S.J.N.- s/ empleo” n° 38.738/95, sent. del20-VIII-1998 y sus citas.
[13] C.S.J.N. in re "Guinot de Pereira", sent. del 27‑X‑92, pub.E.D., 6‑VII‑93.
[14] Fallos 328:3985.S.C.B.A.causas B. 50.130, “Ciafardini”, pub. en Ac. y Sent. t. 1987-IV, pág. 129 ; B. 59.623 “Constantino”, sent. del 25-IV-2001; B. 67.017, “Alza”, sent. del 8-VIII-2007. A contrario “Régimen Previsional -Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones- Ley 24.241”; R. Jaime y J. Brito Peret, pág. 606; causa “Massarra, Juana Alicia c/ A.N.Se.S.”, C.F.S.S., Sala I, sent. 84.944/2000
[15] Fallos: 268:228;272:229; 291:359;300:61; 308:199; 310:2845; 311:1213;325:2875.
[16] Fallos 327:3753
[17] La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha establecido que, en virtud delaludido principio la reglamentación de la movilidad previsionalno puede ser objeto de una legislación regresiva, declarando la inconstitucionalidad de normas que modificaron las pautas para la determinación del haber de los jubilados de la caja bancaria(causa I. 1917, “Almeida”, sent. del7-II-2007).
[18] Artículo titulado “Ley Aplicable. Revisión de Criterios”,pub.www.rjyp.com.ar/nove/fiorinci.htm
[19] C.S.J.N., causas “Raschi de Sosa”, R. 113. XXXVI, sent. del 10-IV-2001; “Vilases, Emilio, pub. En Fallos 308:116.
[20] S.C.B.A , causas B. 56.829, “Pellegrini”, sent. del 8-IV-1997; B 56.184, “Cristofaro”, sent. del 16-II-2000;B. 61.636, “Efron”, sent. del 9-X-2003.
[21] Fallos 319:3241
[22] Fallos 303:1155; 307:607.
[23] Fallos 321:2181; 329:2146; 330:4866.
[24] Tal como aconteció en la provincia de Buenos Aires con las leyes 12.727 y 12.874.
[25] C.S.J.N , en sentenciadel 6 de marzo de 2007dictada, entre otros,en autos ; M.2587.XLII. “MartínSantos Laureanoy otros s/ Inconstitucionalidad de la ley 11.761” en relación a lasentencia de laS.C.B.A en causa I. 1904 y sus acumuladas, de fecha 8-III-2006.
[26] Carnota , Walter F.“El Derecho adquirido previsional ¿Una categoría en extinción? “ Comentario a Fallo en L. L.t. 1997-F, pág. 176.
[27] C.S.J.N., “Banco de Galicia y Buenos AiresS.A. s/ solicita intervención urgente en Smith, Carlos c/P.E.N. s/ sumarísimo”, pub.En La Ley t. 2002-A, pág. 770.
[28] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 1-VII-2009.
[29] Caso “Chocobar”, ya citado.