La manifestación de la voluntad del menor en la restitución internacional de menores

Comentario al fallo D., H. A. c/ L., E.M. s/Restitución Internacional de Menores

María Echaide*

I. Introducción [arriba] 

En el presente se realizará un análisis de un caso de restitución internacional de menores recientemente fallado por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil. Es preciso tener en cuenta que en los casos de restitución internacional de menores el objetivo principal es lograr el pronto regreso del menor a su residencia habitual, donde originariamente posee su centro de vida. Esto último es reafirmado y adquiere su marco normativo en las diversas Convenciones y Convenios internacionales de los que Argentina es parte[1], los cuales fomentan la cooperación entre Estados y proporcionan soluciones a esta problemática.

No obstante, en este fallo en particular veremos cómo aplica la manifestación de la voluntad de los menores, y su derecho a ser oídos, como excepción a la orden de restitución. Siendo crucial al momento de ponderar qué será lo más beneficioso para el interés superior de los menores.

II. Los hechos del caso [arriba] 

E.L., argentina, contrajo matrimonio con H.D., francés, teniendo dos hijos, H.A. y O. Luego del nacimiento de los menores en la República Argentina, en el año 2005, los cuatro se trasladaron a España por motivos laborales del padre. En el 2014, E.L. viaja a Argentina junto a sus dos hijos a fin de realizar una visita familiar. A pesar de que el motivo inicial del viaje era efectuar unas vacaciones, estando en Argentina, la madre decide que ni ella ni sus hijos retornarían a España. Asimismo, inicia acciones legales contra el progenitor de los menores por agresiones físicas y psicológicas. A pesar de esto, el señor H.D., solicita que los menores fueran inmediatamente restituidos al país del cual habían sido llevados, acusando a la madre de haberlos secuestrado.

En un primer momento, se ordena en primera instancia que ambos fueran regresados a España junto a su padre. Sin embargo, la decisión fue apelada, llegando el caso a la Cámara de Apelaciones y a la CSJN, donde la causa fue devuelta al tribunal de origen.

Por otra parte, los menores, de quince y trece años, reclaman que consideran no haber sido escuchados y que su voluntad de permanecer en la Argentina, donde tenían sus afectos, sus actividades y su colegio, no estaba siendo tenida en cuenta. Plantean su repudio irreductible a regresar a España, país que no sentían como propio, puesto que allí no contaban con familiares aparte de su padre y que el trabajo de éste generaba que tuviera que viajar periódicamente. Más aún, indican que si fueren devueltos a España, no querrían ver nuevamente a su progenitor. De manera análoga, establecen la necesidad de poder contar con el patrocinio de un letrado que los representara.

III. La decisión de Primera Instancia [arriba] 

Tal como fue mencionado ut supra, se había dictado a favor del padre de los dos hermanos la orden de restitución a España. Por otro lado, los menores, solicitan que su voz fuera escuchada, así como también que su voluntad fuera respetada, dado que la intención de ambos era permanecer en Argentina. Si bien reafirmaban el aprecio que tenían por su padre e incluso establecían la posibilidad de trasladarse a España durante el período de vacaciones, expresaron que en dicho Estado se hallarían aislados, ya que no tenían a su familia, mientras que en Argentina, no solo residían sus familiares y amigos, sino que también desarrollaban su vida.

Frente a las declaraciones de H.A. y O, la jueza a cargo[2], quien originariamente había dictado el pedido de restitución, advierte que es necesario sopesar qué sería lo más beneficioso para los menores de acuerdo a su interés superior, respetando su capacidad progresiva, tanto como su derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta. Igualmente, señala que, a pesar de ser todavía menores de edad, su voluntad era plausible, puesto que, contaban con el grado de madurez necesario que permitía dilucidar que sus expresiones no referían a un mero capricho, sino a un deseo genuino de dónde tenían intenciones de llevar adelante su vida, comprendiendo las consecuencias de la decisión que estaban tomando. Estos dichos fueron reafirmados por el Defensor de Menores.

Otro rasgo a considerar fue también que dadas las firmes opiniones de los menores, de llevarse a cabo la restitución, la misma habría sido por la fuerza pública, de manera “brutal” y no “segura” para los adolescentes, siendo una violación de lo que se dispone en el artículo decimotercero in fine de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores[3].

Finalmente, habiéndose escuchado e interpretado la voluntad de ambos, se ordenó suspender la restitución de los dos menores a España, haciendo lugar a lo que habían solicitado. Por último, se debe agregar que se aseveró que una resolución contraria no solo vulneraría los deseos de H.A. y O, sino también el “interés familiar”, considerando que ambos habían declarado que en el supuesto de que prosperase la orden de restitución, romperían todo vínculo con su padre. 

IV. Análisis del fallo [arriba] 

1. El interés superior del menor

En primer lugar, es preciso establecer que al tratar con temas referidos a minoridad (en este caso, restitución internacional de menores) el horizonte principal debe ser el interés superior del niño. Este principio está receptado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño[4] el cual dispone que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Hay que mencionar, además, que este derecho posee jerarquía constitucional, de acuerdo al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. 

Respecto a qué entenderemos por “interés superior del niño” contamos con una definición de dicho término en el artículo tercero de la ley 26.061[5], el cual indica que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en dicha ley.

En consecuencia, si bien no contamos con un concepto universal que lo defina, se infiere que cuando hablamos del interés superior del menor implica, por un lado, garantizar que los derechos de éste sean respetados y que se asegure su cumplimiento; y, por otro lado, que se evalúe qué sería lo más beneficioso para el menor, para su integridad y para su desarrollo personal. Del mismo modo, Rubaja nos proporciona ciertos lineamientos al momento de hablar del interés superior del niño, diferenciando su aplicación dependiendo de la materia específica que se esté tratando: “En relación con los procedimientos de restitución internacional de niños, este término será traducido en la posibilidad de los niños de ser inmediatamente restituidos a su entorno familiar y social, para que sea el juez del Estado de la residencia habitual quien decida la cuestión de fondo respecto a la custodia”[6]. Además, agrega “El interés superior del niño deberá considerarse, evaluarse y valorarse en el escenario y contexto concreto de cada supuesto”[7].

Igualmente, Biocca propone una valiosa definición de interés superior del niño, señalándolo como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona, pero entendido éste por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizado en concreto su caso en particular. El interés del niño no es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en condiciones diversas”[8].

Como se ha dicho, se deberá optar por una resolución que refleje y preserve el interés superior del niño. “El principio del interés superior del niño no define qué medidas concretas se deben tomar, sino los fines a alcanzar, la satisfacción de todos los derechos fundamentales del niño”[9].

En este caso, previo a la resolución, la autoridad a cargo tomó diversas medidas que garantizaron la tutela del interés superior de los menores. La primera de ellas, consiste en exhortar a los progenitores de ambos a no exponer la controversia públicamente, ya fuera por medios de comunicación o a través de las redes sociales, en vista de que esto violaría el derecho a la intimidad de los dos niños.

Por otro lado, previo a dictarse la suspensión de la orden de restitución, el letrado de los menores solicitó una prórroga a la fecha programada del viaje, con el objetivo de que ambos tuvieran la posibilidad de asimilar la decisión firme y conversar respecto a esto con su padre. Esto fue admitido, así como también reafirmado por el Defensor de Menores, dado que presentaban un grado considerable de angustia, mientras lo que se buscaba era que el proceso fuera lo menos traumático para ellos.

Por último, se consideró que, la voluntad de H.A. y O. de permanecer en Argentina era concomitante con su interés superior[10]. Por lo tanto, atañía en esta situación suspender el retorno de los menores a España, en virtud de lo manifestado por estos.

2. Autonomía progresiva: El derecho a ser oído

De acuerdo a lo indicado previamente, la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores nos ofrece en el penúltimo párrafo del artículo 13 una excepción a la restitución inmediata de los menores. La misma se relaciona a los casos en los cuales el menor contare con un grado de madurez y edad suficiente y se opusiere a la restitución. Por otro lado, la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores ratifica esto en su onceavo artículo, dirigido a la autoridad encargada de ordenar la restitución, diciendo que no estará obligada a hacerlo cuando se comprobare que el menor se niega a regresar y, de acuerdo a lo que la autoridad considere, cuenta con edad y madurez que justifique que su opinión sea tenida en cuenta.

Más aún, la Convención sobre los Derechos del Niño, confirma la jerarquía constitucional que tiene el derecho del niño a ser oído en el artículo número doce, en el cual señala que los menores tienen derecho a expresar su opinión libremente y que esta debe ser tenida en cuenta.

“La voluntad exteriorizada puede ser decisiva para la no restitución de acuerdo con la edad y grado de madurez del niño en cuestión, es decir, cuando este haya alcanzado discernimiento suficiente para convertirse en formador, intérprete y expositor de su propio interés y pueda manifestarlo libremente ante las autoridades competentes”[11]. Igualmente, se considera pertinente aclarar que, a pesar de que el niño tenga madurez y edad suficiente que le permitan decidir respecto a dónde quiere residir, se deberá acompañar el proceso con pericias que lo avalen.

A su vez, el término “autonomía progresiva” hace referencia, justamente, a la capacidad que comienzan a desarrollar los menores al momento de decidir sobre lo concerniente a sus derechos. Esto último está íntimamente ligado con la edad y la madurez que posea el menor en cuestión del cual se esté tratando, entendiendo que no siempre será igual en todas las situaciones, sino que deberá ponderarse en cada caso de manera específica.

A modo de ejemplo de casos en los que ha sido tenida en cuenta la voluntad del menor a ser oído tenemos el caso “H. C., A. c/M. A., J. A. s/ restitución internacional de menor”. En el mismo, el niño de doce años de edad expresó su voluntad de residir en Argentina, ya que consideraba que de procederse la restitución se encontraría en una situación de desamparado, puesto que se vería obligado a vivir con su madre, quien padecía de toxicomanía. Aún más, indicaba que tenía una estrecha relación con su familia paterna, la cual residía en Argentina, mientras que en España, Estado desde el cual la madre solicitaba la restitución, carecía de vínculos familiares. Para concluir, en el considerando 20, el juez E. R. Zaffaroni, indica que no cabe soslayar que a los doce años la voluntad del niño no puede ignorarse por completo, ni mucho menos.

Existen, por otra parte, antecedentes jurisprudenciales en los cuales, a pesar de haber sido oída la opinión del menor, esta no ha determinado la resolución del mismo. Tal fue el caso de “G. L. s/ por su hijo G. P. T. por Restitución s/Familia”, donde si bien el menor de diez años expresó su reticencia respecto a volver a su país de origen, su oposición no fue valorada y se confirmó la decisión de que el menor fuese restituido a Italia.

En el fallo de análisis en cuestión, H.A. y O. expusieron que poseían edad suficiente, la cual les garantizaba que eran merecedores de ser escuchados, así como también que sus opiniones en cuanto a sus vidas y a sus personas debían ser sean tenidas en cuenta. Resulta interesante, también, que en base a lo expuesto tanto por el letrado de los hermanos, así como por Defensor de Menores y la jueza cargo, pudo apreciarse que la actitud respetuosa y atinada tomada por los ambos a lo largo de todo el proceso reafirmaba su madurez y su comprensión en relación con los efectos que tendría en su vida la decisión que estaban tomando.

3. El centro de vida del menor y su proyección al futuro

Por medio de la restitución internacional de menores se busca que el menor regrese a su residencia habitual. Al hablar de “residencia habitual” nos referimos al Estado en el cual el menor tiene su centro de vida, es decir, el lugar donde ha creado vínculos estrechos, así como también ha desarrollado un sentimiento de pertenencia. Asimismo, Biocca al referirse a la restitución de menores señala que “También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del menor y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contrario a su bienestar”[12], esto se encuentra vinculado con el hecho de aseverar que los menores tengan la posibilidad de continuar en contacto con sus progenitores.

En consonancia con esto, examinaremos a continuación la proyección al futuro en los casos de restitución internacional de menores. Para ser más específicos, al momento de ordenar o no ordenar el regreso del niño o niña, se está ordenando también respecto al Estado en el cuál el menor desarrollará su futuro, por lo menos, hasta que contare con la edad establecida para ser considerado un adulto con capacidad plena. Esto implica que la autoridad judicial, al fallar, tendrá que valorar qué es lo que deparará al menor al retornar.

En esta ocasión, H.A. y O. hacen hincapié en el hecho de que si bien sentían gran aprecio hacia su padre, tanto el círculo íntimo que hacía a su vida, conformado por sus familiares y amigos, como los espacios en el cuales se formaban, tales como el colegio o el club, se encontraban en Argentina. Del mismo modo, reafirman que en el Estado hacia el cual se preveía la restitución, es decir, España, carecían de lazos afectivos. Esto hace evidente que para los menores resultaba prácticamente imposible poder proyectar su vida para el futuro, algo que es crucial, especialmente si consideramos que los menores están transitando la adolescencia, es decir, el traspaso de la niñez a la adultez, etapa en la cual el arraigo tanto a lugares como a personas es de vital importancia. 

V. Consideraciones finales [arriba] 

A lo largo de los años “nuestra Corte ha sostenido que en materia de restitución internacional de menores, su interés superior es resguardado, en principio, con el inmediato retorno al lugar donde tenía su residencia habitual, de la cual fue ilícitamente sustraído”[13]. Si bien lo primordial es garantizar el retorno inmediato del niño, niña o adolescente a su residencia habitual, en este caso se entendió que el eje no se hallaba solamente en el retorno de los menores en sí, sino que se encontraba en definir qué era lo más beneficioso para ellos. Los hermanos tuvieron la posibilidad de expresar su voluntad y que esta fuese tenida en cuenta, de acuerdo a su grado de madurez.

Del mismo modo, es esencial considerar cada caso individualmente y con las particularidades que hacen al mismo, puesto que sería imprudente que todos los hechos de sustracción internacional de menores fuesen tratados de la misma manera. Máxime, si se tiene en cuenta que se está decidiendo sobre algo fundamental, que es la vida y el futuro del menor. Se debe agregar, tal como dijo De los Santos, que “La restitución internacional de menores requiere de un proceso autónomo, urgente y diferenciado, pues se trata de una tutela de urgencia, de naturaleza preventiva, que tiene por objeto la remoción del ilícito”[14].

En síntesis, es preciso que el juez realice una exégesis del contexto específico que hace al caso en particular, con el objetivo de que, de esa manera, se pueda propiciar una solución que sea lo más beneficiosa posible para el menor, en la cual se respeten, por sobre todas las cosas, sus derechos y su interés superior. Por último, queremos enfatizar que aún debemos seguir avanzando a nivel nacional en materia de restitución internacional de menores y que sigue siendo necesaria la creación de medidas que tutelen la defensa de la protección integral del niño así como procedimientos que otorguen mayor celeridad en los casos de sustracción internacional de menores.

Referencia bibliográfica [arriba] 

- Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque. Tomo I, 1ª ed. Buenos Aires, Ed. Lajouane, 2004.

- Biocca, Stella Maris, “Interés superior del niño”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 30. Derecho de Familia, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005.

- Graham, M. y Herrera, M. (Directoras), Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014.

- Matamba M., Ireneu J., “Restitución Internacional de Niños”. Breves reflexiones”, en Revista de Derecho de Familia y Sucesiones – Nº 10, Buenos Aires, IJ Editores, octubre 2017.

- Rubaja, Nieve, Derecho Internacional Privado de Familia, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012

- Scotti, Luciana Beatriz (Coordinadora), La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de restitución internacional de menores, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Eudeba, 2015

- Scotti, Luciana Beatriz, Manual de Derecho Internacional Privado, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017.

Notas [arriba] 

* Estudiante de grado de Abogacía en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Ayudante Alumna de la materia Derecho Internacional Privado.

[1] Entre las mismas es posible mencionar: Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores [Ratificada por Argentina el 1 de junio de 1991]; Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 1981 [En vigor desde el 10 de diciembre de 1982]; CIDIP IV - Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores [Ratificada por Argentina el 15 de febrero de 2001.
[2] Silvia V. Guahnon, jueza de 1ª instancia en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil/Juzgado Civil Nº 4.
[3] En el penúltimo párrafo del mencionado artículo se establece la excepción a la restitución en los casos en los cuales la autoridad judicial comprobase que el propio menor se opone a la restitución, siendo que cuenta con la edad y grado de madurez suficientes que permitan que sea apropiado tener en cuenta sus opiniones.
[4] Aprobada por la República Argentina por la ley 23849 con reserva de los incisos b, c, d y e del artículo 21 y declaraciones de los artículos 1, 24 inciso f y 38. La misma posee rango constitucional de acuerdo a lo estipulado en el artículo 72 inciso 22 de la Constitución Nacional.
[5] Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescente [Promulgada el 21 de octubre de 2005].
[6] Rubaja, Nieve, Derecho Internacional Privado de Familia, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 50.
[7] Ídem, p. 50.
[8] Biocca, Stella Maris, “Interés superior del niño”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 30. Derecho de Familia, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp. 23 y 24.
[9] Matamba M., Ireneu J., “Restitución Internacional de Niños”. Breves reflexiones”, en Revista de Derecho de Familia y Sucesiones – Nº 10, Buenos Aires, IJ Editores, octubre 2017.
[10] Asimismo, la jueza realiza una salvedad aclarando que no siempre la voluntad de los menores será concordante con el interés superior, ya que es algo que se encuentra íntimamente vinculado con el grado de madurez y estructura psíquica de ellos.
[11] Berón, Viviana D. y Laje, Rodrigo, “Entre el debido proceso, el grave riesgo y la oposición del niño al ser restituido”, en Scotti L. B. (Coordinadora), La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de restitución internacional de menores, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Eudeba, 2015, p. 231.
[12] Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque. Tomo I, 1ª ed. Buenos Aires, Ed. Lajouane, 2004, p. 339.
[13] Scotti, Luciana Beatriz, Manual de Derecho Internacional Privado, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, p. 624.
[14] De los Santos, Mabel, “Regulación procesal de la restitución internacional de menores”, en M. Graham y M. Herrera (Directoras), Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 214.