El juez civil no puede restringir el derecho a testar a las personas limitadas en su capacidad

Raquel Villagra de Vidal[1]

Ponencia [arriba] 

1. La incorporación a la C.N. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impide al juez civil en todos los casos restringir el derecho a testar a las personas limitadas en su capacidad.

Agradecimientos [arriba] 

Agradezco al Dr. Esteban Gutiérrez Dalla Fontana que nos invitó a participar y al Comité Académico la posibilidad de participar en este auspicioso evento organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Abierta Interamericana.

Al Dr. Marcos M. Córdoba, de quien destaco una curiosidad intelectual inagotable y una generosidad singular que dan muestra cabal de su compromiso permanente para contribuir a recrear una sociedad más justa y solidaria.

Me honra haber conocido al Dr. Eduardo I. Fanzolato con quien me formé en la Cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Gran Maestro. Excepcional persona y eximio jurista.

También al Dr. Francisco Magin Ferrer, con quien he cursado la Especialización en Derecho Sucesorio de la Universidad Nacional del Litoral, maestro con mayúsculas, generoso con su tiempo y sus saberes, a quien le debo aún la presentación formal de la tesina que precisamente trata del tema que traigo a su consideración.

A la Dra. Rivero de Aranchet a quien recuerdo cuando en un Congreso Internacional de Derecho de Familia realizado en la República Oriental del Uruguay, nos hizo advertir del riesgo intelectual que implica la idealización de la familia con una historia de vida muy conmovedora. A ella un cálido abrazo desde Córdoba.

Introducción [arriba] 

La realidad nos interpela de manera constante con nuevos desafíos jurídicos ya sea porque hay nuevas realidades, como la maternidad subrogada de la que habló el Dr. Martínez Aguirre, o nuevas perspectivas de análisis de las viejas realidades conocidas, como es el caso de las enfermedades mentales y sus repercusiones jurídicas, a las que se refirió ayer el Dr. Lozano.

En lo que aquí interesa nos preguntamos si el juez civil puede restringir el derecho a testar a las personas limitadas en su capacidad, y cuál es la eficacia que puede tener un testamento cuando ha sido otorgado por una persona judicialmente declarada incapaz o restringida en su capacidad de testar por decisión judicial, a la luz de los principios sentados por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

1. La capacidad para testar en el CCC [arriba] 

Teniendo en cuenta que en el testamento la voluntad es un elemento estructural del acto jurídico en tanto contiene la expresión cabal y comprobada de la última voluntad del testador, certeza que se adquiere al no existir otro testamento posterior que lo revoque, corresponde analizar qué capacidad detenta el enfermo mental para testar.

La capacidad de testar conforme al art. 2647 del CCC al igual que la mayoría de los códigos modernos sólo debe existir al momento de otorgar el testamento, aunque luego falte al tiempo de la muerte. En cuanto a la ley que decide la capacidad del testador establece que tanto la facultad para otorgarlo como para revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de realizar el acto. La falta de edad o la falta de raciocinio constituyen incapacidades generales que le impiden al testador otorgar cualquier tipo de testamento.

Acorde al art. 2464 del CCC pueden testar las personas mayores de edad al tiempo de otorgarlo, de modo que en nuestro sistema pese a que se ha puesto el énfasis en la autonomía progresiva del niño y del adolescente (art. 26 del CCC), en materia testamentaria se le ha negado la facultad de otorgar un testamento válido antes de adquirir la mayoría de edad[2].

Centrados en la incapacidad de las personas privadas de razón en el CCC ya no se mantiene la exigencia de que el testador “esté en su perfecta razón o “completa razón”[3], expresiones que habían dado lugar a dos corrientes interpretativas antagónicas.

La primera afirmaba que el demente interdicto no puede testar en razón de su estado civil de interdicto, aun cuando en el momento de otorgarlo tenga discernimiento para hacerlo, sea por la naturaleza de su enfermedad, sea porque lo haya hecho en un intervalo lúcido, sea porque haya recobrado la razón sin pedir ni obtener el levantamiento de la interdicción. Por lo que, si hubiera testado, el testamento sería irremediablemente nulo, sin admitir ninguna posibilidad de probar el estado de salud mental del testador al tiempo de testar, si fuera el caso.

Este sector de la doctrina entendía que la referencia que realizaba Vélez en los arts. 3615 y 3616 del derogado C.C. comprendía exclusivamente a los dementes no declarados como tales, ya que respecto de los otros la declaración de incapacidad absoluta dispuesta en su resguardo (arts. 54 inc. 3º y conc. 140 y 141 del CC), no les permitía ejercer por sí ningún derecho sino a través de sus representantes; cualquier acto que otorgaran sin su intervención, sería nulo. Dado que el representante no podía extender un testamento en nombre del interdicto por la naturaleza personalísima de ese acto jurídico, era la propia declaración de interdicción lo que acarreaba la incapacidad legal de testar y la nulidad del testamento que pudiera haber extendido el causante luego de la declaración judicial [4]. El CC no exigía únicamente contar con discernimiento para el acto sino la adjetivación de la razón como “perfecta”, excluía la posibilidad de que alguien interdicto pudiera testar aún en un intervalo lúcido. Se había establecido un criterio más riguroso que el simple discernimiento, no bastaba con no ser demente, se requería un estado de completa normalidad y sanidad al momento de testar. Una diminución en el raciocinio aun cuando no correspondiera la interdicción (inhabilitación), tampoco podían testar.

La segunda posición permitía al alienado mental interdicto testar en los intervalos lúcidos y, por tanto, excluía a la interdicción como impedimento autónomo del derecho de testar, porque la eventual nulidad del testamento va a venir derivada de la inexistencia de ese intervalo lúcido y no de la preexistencia de una declaración de interdicción. La eventual nulidad del testamento requería acreditar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de testar. Se centraba en la capacidad natural de raciocinio, cuestión de hecho, y no de derecho. La perfecta o completa razón había de entenderse en un sentido más flexible bastando que el testador disfrute de discernimiento en el instante de otorgar el testamento, comprenda y quiera lo que dispone. Los alienados o faltos permanentes de la razón, los disminuidos o débiles mentales, como a los que transitoriamente no la gozan puede testar en el Intervalo lúcido.

Entendemos que ante el cambio de paradigma respecto del tratamiento de la salud mental a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo” ratificada por la República Argentina por la Ley N° 26.378 del 6 de junio del año 2008, con jerarquía constitucional conforme la Ley N° 27.044, el juez civil en ningún caso puede restringir la capacidad de testar del enfermo mental al dictar la sentencia de limitación.

2. La capacidad de la persona humana en el CCC [arriba] 

En la Secc. 3º sobre “Restricciones a la capacidad” el CCC comienza enumerando los principios generales y así el art. 31 establece:

“la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; … f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.”

Acorde al principio general, la limitación que pudiera disponer la sentencia únicamente podría referirse a la capacidad de hecho o de ejercicio (art. 37 del CCC), mas no a una incapacidad jurídica referida a un estatus jurídico determinado reservado a determinadas categorías de personas[5]. La interpretación sistemática que exigen los arts. 1, 2 y 3 del CCC corrobora la corrección de lo expuesto.

Remarcamos esta noción que permite anticipar que la capacidad jurídica o de derecho viene de la mano de la igualdad jurídica de la persona como sujeto de derecho que aparece como una cualidad abstracta y a priori de la persona humana por la sola condición de tal y que se sustenta en una visión estática de la persona desprovista de su singularidad subjetiva, tomando como base el derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.). Explicita el art. 22 del CCC “toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos”, aunque agrega “La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”, por lo que la cuestión es precisar si la ley ha privado o limitado esta capacidad respeto del acto jurídico de testar a los dementes y si el juez civil en la sentencia de restricción o de interdicción puede privar del derecho de testar al enfermo mental.

Enseña Tobías[6] que la construcción del concepto de capacidad de derecho se ha elaborado tradicionalmente en base a dos ideas centrales:

a) su correlación con la titularidad de derechos subjetivos;

b) su carácter flexible o graduable.

De ese modo la capacidad de derecho consistiría en el grado o medida de aptitud de la persona para ser potencial titular de derechos subjetivos, en tanto el concepto de persona sería unitario -se es persona o no se es- la capacidad jurídica denotaría una idea de quantum o de grado: siendo persona se gozaría de mayor o menor grado de capacidad de derecho. Admitiéndose que la regla general es la de la capacidad, el carácter flexible o graduable resultaría de la circunstancia que el ordenamiento consagra límites a la genérica aptitud de la persona para ser titular de derechos, estableciendo por consideraciones de orden superior, supuestos circunscriptos -incapacidades de derecho- que determinan que ciertas personas no puedan ser titulares de determinados derechos. Concluye afirmando que la capacidad de derecho de una persona humana está dada por la aptitud potencial de ser titular de los intereses, derechos y deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico le reconoce por su sola condición humana, sin exclusiones originarias debido a factores discriminatorios y aquellos específicos que emanan de su estado o posición social. Y agrega no incorpora a la caracterización la flexibilidad o gradualidad de la capacidad jurídica porque a su entender los supuestos de incapacidades de derecho -de existir en el derecho privado- en la actualidad son verdaderamente excepcionales y, en su caso, deberán además superar el test de constitucionalidad. Anticipando sus apreciaciones señala que “no constituyen incapacidades de derecho, los que derivan de situaciones jurídicas que no consienten el ejercicio del interés o del derecho de que se trata, sino a su titular que es incapaz…”. A su juicio, algunos son supuestos de falta de legitimación y otros directamente de ausencia de discernimiento.

Actualmente dispone el art. 23 del CCC respecto de la capacidad de ejercicio “toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.

La sentencia judicial cualquiera sea, no puede crear limitaciones que no se encuentren previstas expresamente en las leyes, sea este código u otra normativa. El principio de reserva del art. 19 de la C.N. así lo impone[7]. Esta garantía de que el límite a la actuación judicial lo impone la ley es propia de un Estado de Derecho. Es por eso que todos los habitantes de la Nación gozan de sus derechos “conforme las leyes que reglamentan su ejercicio” (art 14 C.N), entre ellos usar y disponer de su propiedad, de modo que considerando ese principio, la reglamentación de las leyes a los derechos constitucionales, es decir, el límite al goce de los derechos debe basarse en la posibilidad de ofensa al orden y moral públicas (art. 19 CCC), como el perjuicio a un tercero, el principio jurídico fundamental de no dañar a otro receptado por los arts. 1716 y 1717 del CCC.

La regla general es la de que toda persona humana goza por el hecho de serlo, de la capacidad de ser titular de derechos y de ejercerlos por sí: su existencia no necesita más que del silencio legal y cualquier restricción parcial a ellos o a ese ejercicio requiere de una consagración normativa expresa fundada razonablemente en el interés general, en el interés de un tercero, o en el propio interés del afectado, justificando la razonabilidad de la actuación del Estado basada en el principio de prevención del daño (art. 1710 y ss del CCC).

Cuando se trata de actos personalísimos, que no consienten el ejercicio del derecho sino por su exclusivo titular ya que por su naturaleza son inherentes a la propia persona e insusceptibles de ser celebrados por el representante legal en su nombre, la imposibilidad de ejercicio por sí importa impedir el goce del derecho mismo.

La incapacidad de ejercicio tiene en general por fundamento la protección de los intereses de la persona y la exclusión del ejercicio de la representación legal proviene de la naturaleza del acto y no de la existencia o ausencia del poder o facultad -en abstracto y a priori- de agente en relación al acto. Es decir, el testamento que hubiera sido otorgado por el curador del insano declarado en juicio no es nulo por la falta de capacidad de derecho del testador, sino por la falta de legitimación del curador para extenderlo en su nombre ante la naturaleza personalísima del testamento.

La cuestión es si frente a la imposibilidad de que el testamento pueda ser extendido por el curador, si es lícito establecer una limitación o prohibición especial al interdicto para testar en el momento de dictar la sentencia de limitación de capacidad cuando es sabido que ese acto no podrá ser cumplido por ninguna otra persona en su nombre.

Si la prohibición contenida en la sentencia constituyera la expresión de una incapacidad de derecho, el testamento sería nulo de manera absoluta, sin que sea necesario que el juez entre a analizar si fue otorgado con discernimiento o no, en un intervalo lúcido o no, cuestiones de hecho que se dirigen a indagar la capacidad de ejercicio por parte del otorgante, y no la capacidad de derecho a la que se refiere el código, aun cuando la sentencia se sustentara en la autorización que prevé la última parte de este art. cuando expresa que “La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

En el caso del testamento es la regla contenida en el art. 2465 del CCC la que se está infringiendo cuando el curador extiende el testamento en nombre del interdicto dado que …La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero…

Cuando se trata de un testamento otorgado personalmente por el declarado incapaz (art. 2467 inc. d del CCC), si efectivamente se tratara de una incapacidad de derecho basada en la interdicción, ninguna posibilidad habría de predicar su validez, ni aún en los casos en que lo hubiera otorgado en un intervalo lúcido como lo prevé el inciso citado in fine. En efecto, dice el art.:

“es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria… d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces”.

La eficacia o ineficacia del testamento gira exclusivamente sobre la lucidez del testador al momento de testar, supuesto ya contemplado en el mismo art. en el inciso c) que prevé ante la ausencia de lucidez, la nulidad del testamento “por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar”.

Si la sola declaración judicial de incapacidad fuera fundamento suficiente para invalidar el testamento, ningún objeto tendría la segunda parte. Si la sentencia de incapacidad hubiera prohibido al insano de testar y esa limitación se hubiera dispuesto en base a una ley que le permitiera al juez hacerlo, el supuesto estaría ya comprendido en el art. 2467 inc. a) del CCC, que contempla la nulidad del testamento cuando se viola una prohibición legal.

La capacidad de derecho se adquiere con el comienzo de la existencia de la persona, en tanto que la de ejercicio está subordinada a la existencia de determinadas situaciones de hecho (v.gr. la edad) y está destinada a modificarse con el acaecimiento de otras situaciones también de hecho (v.gr. la enfermedad mental y su incidencia en la aptitud negocial)[8].

El discernimiento o capacidad natural, por oposición a capacidad legal, es la aptitud intelectual para razonar, para comprender el acto o la situación y valorar sus consecuencias, sustentada en la adquisición de un determinado grado de madurez resultante de la edad o de la existencia de una salud mental suficiente. El discernimiento es una noción flexible o graduable en el sentido que no es susceptible de todo o nada, se puede tener para ciertos actos simples y carecer de él para otros más complejos. El discernimiento se vincula a situaciones y estados naturales en que se encuentra el intelecto de una persona, mientras que la situación en materia de capacidad deriva de una determinación que el ordenamiento formula en abstracto y con carácter general. De modo que se puede tener discernimiento sin capacidad, como es el caso del declarado incapaz que recuperó la salud mental y no fue rehabilitado judicialmente e, inversamente, ser mayor de edad plenamente capaz y carecer de discernimiento por haber perdido accidentalmente el uso de la razón.

3. Las restricciones a la capacidad en el CCC [arriba] 

El principio general es la capacidad de ejercicio plena, sólo puede restringirse por disposiciones legales que apuntan a considerar situaciones especiales por las que atraviesa la persona en particular: de inmadurez o ausencia de razón (enfermedad mental u otras causas), por la absoluta imposibilidad material para realizar hechos jurídicamente relevantes (el niño concebido no nacido), o restricciones como las del penado (art. 12 C. Penal) o del adicto (art. 32 CCC).

En todos los casos es la protección de la propia persona y sus bienes lo que justifica la restricción. El CCC eliminó la clasificación entre incapaces absolutos y relativos (arts. 54 y 55 CC), organizando la protección legal de quienes tienen limitada su capacidad para dotarlos de la mayor autonomía posible. El sistema tutelar se completa a más de la limitación del ejercicio de sus derechos en su resguardo, con la institución de un sistema de representación, asistencia y medidas de apoyo para superar las limitaciones, la intervención de Ministerio Público (art. 103 del CC), y la sanción de invalidez de los actos que hubieren otorgado en infracción a las reglas de incapacidad.

Es una consecuencia del proceso llamado de constitucionalización del derecho privado[9], que da cuenta de la incorporación de normas y principios receptados en los tratados y documentos internacionales de contenido humanitario cuyo objeto y fin es el resguardo de los derechos fundamentales de la persona humana y que se fueron incorporando en las distintas constituciones modernas.

El art. recepta una serie de reglas que constituyen verdaderos derechos y garantías a favor de las personas tuteladas en el plano supranacional. Así la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre [10]; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[11] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)[12]. Por su parte el Protocolo de San Salvador que es el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada el 17 de noviembre de 1988 refiere en el art. 18 de la “Protección a los minusválidos”. En 1999 se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” (Guatemala) que fue aprobada por Ley N° 25.280 (2008). Un hito relevante lo constituye la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo” aprobado por la Asamblea General de la ONU (13/12/2006) y ratificada por la Ley N° 26.378 del 6 de junio del año 2008.

En el art.1º se definen sus objetivos señalando:

“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás.”

La legislación interna evoluciona en esa dirección hasta que finalmente el Congreso de la Nación sanciona la Ley N° 26.378 el 21/05/2008 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y en diciembre del año 2014 la Ley N° 27.044 le otorga jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inciso 22 de la C.N. Enuncia una serie de principios generales a modo de reconocimientos mínimos hacia los disminuidos y que apuntan a la dignidad, autonomía y libertad personal, a la no discriminación, a la plena integración social y respeto por la diversidad, a la igualdad de oportunidades e igualdad entre hombre y mujer, a la garantía de accesibilidad y a la evolución biológica de niños, niñas y adolescentes discapacitados, así como el resguardo de su identidad. Se suma a ello el dictado de la Ley N° 26.657 Ley Nacional de Salud Mental.

El art. 31 del CCC se encarna en ese cambio de paradigma. La capacidad de ejercicio es la regla aun cuando la persona padezca restricciones, por lo que las limitaciones son excepcionales y siempre en beneficio de la persona discapacitada.

El art. 32 del CCC establece que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Debe designar los apoyos necesarios (art. 43 CCCN), especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona, quienes deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

Como se ve el juez de ninguna manera puede restringir la capacidad para testar del enfermo mental porque ese testamento va a tener efectos para después de su muerte, de modo que -en principio- no tendría por qué resultar daño o a su persona o a sus bienes.

Tratándose de un acto personalísimo no podrían tampoco los apoyos que se designen, cumplir ninguna función en sustitución de la voluntad del propio discapacitado. Si su función es promover la autonomía del enfermo y en virtud de ese desarrollo posible el interesado se decide a testar acorde a sus preferencias, es evidente que el causante por regla goza de la capacidad civil para otorgar testamento por sí, sin ninguna restricción.

Recién en el supuesto excepcional contemplado en el último párrafo del art. 32 en donde es la persona se encuentre de manera absoluta, sin posibilidad de interaccionar con su entorno o expresar de algún modo su voluntad (v.gr. coma, estado vegetativo y mínima conciencia[13]) sí podría declararse su incapacidad y designar quien sustituya sus decisiones en resguardo de su persona.

Como el curador no puede sustituir la voluntad del incapaz, aún en este caso ha de prevalecer la regla de la capacidad residual por respeto a la dignidad del disponente en tanto ser humano. Incluso en esta situación harto improbable, como en todas las otras en que se analiza la eficacia de una disposición mortis causa, siempre la discusión tendría que trasladarse para después de su muerte. La declaración de incapacidad resulta relevante como un antecedente de necesaria ponderación por el juzgador para dirimir su validez; pero el eje no está en la declaración misma sino única y exclusivamente en dilucidar si en el momento de otorgar el testamento -probándose su autoría- estaba lúcido y si podía expresar externamente su voluntad de algún modo[14].

4. El testamento como el ejercicio de un derecho personalísimo [arriba] 

En el ámbito de los derechos, acciones y facultades personalísimos -aquellos que incumben a la esfera privada de la persona y que se consideran inherentes a ella: derechos de la personalidad, algunos derechos familiares y las acciones relativas al estado civil- existe en la doctrina una serie de ideas más o menos consolidadas con base legal desigual. Así es predicable su carácter inalienable, indisponible, irrenunciable e imprescriptible. Resulta consustancial a estos derechos, acciones o facultades que se ejerciten exclusivamente por su titular sin que opere la representación legal ya que el mecanismo de la sustitución no es posible. De esta manera, el incapacitado titular del derecho podrá ejercitarlo si tiene capacidad natural para ello -si tiene suficiente juicio- pese a tener limitada su capacidad de obrar.

Refiriéndose al Código Civil Español Álvarez Lata[15] señala:

“El propio Código ofrece muestras de esta idea que supone, en definitiva, conceder un plano de autonomía al incapacitado en el desarrollo de su personalidad y de su dignidad, e implica, por lo tanto, la visión del propio incapacitado como sujeto potencialmente válido para emitir un consentimiento productor de efectos jurídicos para un acto concreto”.

Ejemplifica con el matrimonio y el testamento, negocios en los que el incapacitado puede participar según esa normativa si tiene juicio suficiente (art. 56 y 665 del CC español). Es por lo que concluye que en esas dos hipótesis y en orden a facilitar el ejercicio de los derechos personalísimos, se suele operar con un concepto laxo de capacidad natural. Así en lo que atañe a la capacidad para contraer matrimonio, se reconoce que la concurrencia de determinadas deficiencias psíquicas, no graves, no impide el matrimonio. Citando a Rivero Hernández puntualiza que:

“en el consentimiento matrimonial, el mecanismo psíquico de decisión no es idéntico que el de los otros consentimientos negociales: en esta decisión participan importantes componentes no racionales (afectivos, emotivos, entre otros) que influyen notablemente y llegan a desplazar a los racionales (conocimiento y voluntad) típicos del acto jurídico”.

Advertimos que en el CCC argentino constituye un impedimento matrimonial “la falta permanente o transitoria de salud mental” pero como bien lo aclara el inc. g) del art. 403 del CCC, contrariamente a lo que disponía el art. 166 inc. 8 del Código anterior, el impedimento existirá siempre que esa situación le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En ese sentido el mismo Código en el art. 405 establece de qué modo se obtiene la dispensa judicial para sortear ese impedimento a fin de garantizar de la mejor manera posible el efectivo goce de derechos personalísimos constitucionalmente consagrados también respecto de la persona con discapacidad mental. Si el matrimonio propende al bienestar y desarrollo personal y familiar de los cónyuges, la legislación asegura de qué modo y dentro de lo posible de acuerdo a su situación particular, el incapaz puede gozar de los mismos derechos que el resto de los demás ciudadanos.

Haciendo un parangón con esa situación, si en orden a facilitar el ejercicio de los derechos personalísimos la dispensa judicial para contraer matrimonio se enmarca en el reconocimiento de un derecho constitucionalmente protegido que se juzga fundamental para la persona humana -derecho a casarse- que compromete su presente y su futuro como lo exige una vida de pareja (arts. 431 del CCC), con mayor razón debe reconocerse al incapacitado como una forma de dispensarle mayor autonomía y respeto de sus preferencias, la posibilidad de testar que necesariamente implica aceptar la eficacia jurídica de la visión del propio incapacitado como sujeto potencialmente capaz para emitir una voluntad productora de efectos para después de su muerte.

Adviértase que contrariamente al matrimonio, en el caso del testamento si tuvo juicio suficiente cuando lo otorgó, al menos en abstracto, el testador no asume para sí ningún compromiso que lo pudiera perjudicar jurídicamente sea en su vida personal o en su vida de relación -al menos jurídicamente- ya que la disposición testamentaria únicamente tendrá eficacia luego de su muerte. Pese a su limitado juicio -cuya gravedad, permanencia y características variarán de persona a persona- e influirán decisivamente las medidas terapéuticas que se hubieren adoptado, su entorno familiar, y demás condicionantes propios de la complejidad de la mente humana, el intérprete no puede desconocer que el enfermo mental, como cualquier otro ser humano, es capaz de sentir, tener afectos, preferencias, es decir, tener un querer propio e inherente a su persona, y por ello, insustituible, que puede inclinar su voluntad a disponer liberalidades a favor de los beneficiaros de sus disposiciones, al igual que una persona mentalmente sana.

Si en un caso dado se demuestra de manera convincente, inequívoca y concluyente que al tiempo de testar tenía enervadas sus facultades de raciocinio y voluntad hasta el extremo de desaparecer la conciencia de sus propios actos, la declaración de nulidad del testamento será procedente y por ende, su ineficacia total; pero esta cuestión resulta ajena a la declaración de incapacidad para testar en sí misma, y a las facultades que la ley le otorga al juzgador cuando la declara o la restringe en protección suya. De la misma manera que respecto de cualquier otra persona no declarada incapaz, la ineficacia devendrá de la falta de razón, de la verificación en el caso concreto y en relación al tiempo en que se otorgó el testamento, de la privación de la razón, donde el juez deberá indagar la capacidad natural del otorgante, es decir, las condiciones naturales para entender y querer en el acto concreto de testar, sino en el preciso momento, al menos en la época en que lo otorgó.

Desde esta óptica, la constatación previa o posterior de la incapacidad será un elemento de juicio más para corroborar la falta de juicio en el momento de testar, mas no un elemento dirimente para afirmarlo. De modo que si la inherencia personal es la característica propia de los derechos personalísimos y los actos otorgados en base a ellos, como el testamento son precisamente por eso actos personalísimos, ha de concluirse que su ejercicio es competencia exclusiva de su titular y, por ende, es él quien debe decidir acerca de su ejercicio por afectar al ámbito más privado de su persona.

Desde nuestra perspectiva, esa premisa correlativamente debe llevar a desvincular la declaración de incapacidad, de la eficacia del ejercicio de este tipo de derechos cuando el otorgante en el caso concreto posee capacidad suficiente para entender y querer los efectos del acto de que se trata. Esto es: la cuestión apunta a la falta de discernimiento al momento del otorgamiento como aptitud natural, más que a la falta de capacidad civil. Interpretarlo de otra manera importaría lisa y llanamente negarle el derecho mismo.

Esta es la razón por la que el juez civil al dictar la sentencia de limitación de la capacidad (art. 37 del CCC), sea declarando incapaz de hecho a la persona afectada de una alteración mental permanente o prolongada grave en tanto se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, designándole un curador (art. 32 del CCC), o sea sólo limitando su capacidad de acción por sí misma en función de sus necesidades y circunstancias personales designando los apoyos necesarios como prevé el art. 43 del CCC, no puede bajo ningún concepto limitar la facultad que tiene de expresar su voluntad para después de su muerte a través de un testamento formalmente válido. Disponer una restricción semejante en la sentencia -en todos los casos- implicaría lisa y llanamente cercenarle de manera absoluta su derecho a hacerlo, como si se tratara de una incapacidad de derecho, cuando las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que autoriza a disponer el art. 31 y cc del CCC, son restricciones que importan únicamente limitaciones a la capacidad de ejercicio y no de goce.

La nulidad que pueda derivarse de un testamento otorgado por una persona declarada incapaz o sólo limitada en su capacidad, únicamente puede devenir de la falta de discernimiento del otorgante al momento de testar, supuesto expresamente contemplado en el art. 2467 inc. c. del CCC.

Esta causa de nulidad abarca a todas las personas humanas que hubieran testado, sin que sea necesario distinguir si la persona ha sido judicialmente declarada incapaz, si su demencia era notoria o si pese a la declaración de incapacidad, testó en un intervalo lúcido, cuestiones que en todos los casos, nos remiten a cuestiones de hecho y no de derecho, al momento mismo de testar y a su falta de discernimiento, hecho que en definitiva, debe analizarse luego de su deceso cuando se invoque algún derecho basado en ese acto jurídico y el sujeto legitimado a hacerlo, lo impugne.

La nulidad como causa de ineficacia de los actos jurídicos tiene lugar cuando el acto tiene un vicio constitutivo que le imposibilita cumplir sus efectos propios. Si el testamento es y debe ser la expresión de la última voluntad del causante, faltando esa voluntad por ausencia de discernimiento, el testamento es nulo, o con más precisión, anulable.

La distinción que desarrolla el art. 2467 del CCC al consignar en el inc. c) la nulidad del testamento cuando ha sido otorgado por una persona humana privada de razón en el momento de testar y luego en el inc. d) la nulidad del testamento cuando ha sido otorgado por una persona humana judicialmente declarada incapaz, como si se tratara de dos supuestos esencialmente distintos, desconoce que estamos ante actos personalísimos en donde sólo el testador los puede otorgar y el acto se anulará si obró sin discernimiento. Los dos incisos deben fundirse en uno solo: Será nulo el testamento que haya sido otorgado por una persona privada de razón al momento de testar. Vale aclarar que la presunción iuris tantum sólo es predicable para el supuesto de interdicción y nombramiento de curador, no para los otros supuestos de limitación de capacidad.

Otorgados bajo la forma solemne vigente a la fecha de su otorgamiento, la discusión sobre su validez y eficacia, necesariamente tendrá lugar después del fallecimiento del testador, lo que nos remite estrictamente a verificar la existencia o inexistencia de un hecho: la falta de razón al tiempo de testar y no de un derecho: la falta de facultades civiles para hacerlo.

De modo que si el acto contiene un vicio constitutivo (falta de discernimiento del testador) la ineficacia devendrá de ese hecho y no como una consecuencia derivada de la declaración de incapacidad, menos aún de la limitación o restricción a la capacidad.

5. Conclusiones [arriba] 

Si se ha cambiado mundialmente el paradigma sobre el modo de abordar la salud mental al punto que la directiva convencional y constitucional es que el enfermo mental pueda realizar todos los actos de la vida civil que su capacidad residual le permita, no podemos seguir insistiendo en darle la misma respuesta jurídica y presumir que testó sin discernimiento por el solo hecho de haber testado después de dictada la sentencia de limitación de capacidad, debiendo siempre y en todos los casos, analizar si el causante lo otorgó con la lucidez, la intención y la libertad suficientes para que el testamento tenga eficacia.

Impedirle al enfermo mental que teste, a priori en la sentencia de limitación, que ya sufre bastante las limitaciones que le impone su propio padecimiento, negándole el derecho a hacerlo cuando así lo desea dejando lo mucho o poco que posea para después de su muerte, cuando en verdad los efectos de lo que haya dispuesto, con o sin voluntad, recién se van a producir luego de su fallecimiento, no sólo no consulta el propio interés existencial del sujeto de trascender a su muerte, sino a su vez, no cumple con las directivas legales que exigen que las restricciones que se impongan sean excepcionales y en exclusivo beneficio de la persona.

Los intereses de los eventuales perjudicados por el testamento del insano tendrán en su caso, los remedios legales para resguardarlos.

Córdoba, 30 de abril de 2021.

Notas [arriba] 

[1] Esp. Derecho de Familia, Docente de la Fac. D. y C.S. UNC Córdoba. El presente trabajo aborda el tema elegido para la Tesina final de la Especialización en Derecho Sucesorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, dirigida por el Dr. Francisco M. Ferrer y coordinada por el Dr. Esteban Gutiérrez Dalla Fontana. raquelvillagradevidal@gmail.com
[2] Pérez Lasala, José Luis. Tratado de Sucesiones T. II. Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 388.
[3] arts. 3615 y 3616 CC.
[4] Moisset de Espanés, Luis “Los dementes y las Reformas introducidas por la Ley N° 17.711” J.A. Doctrina 1972, pág. 153.
[5] Pérez Lasala op.cit. pág. 383.
[6] Tobías, José W., Código Civil y Comercial Comentado Tratado exegético, Dir. Jorge Alterini, Ed. La ley, CABA, 2015, pág. 178
[7] “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[8] Tobías, op cit. pág. 197.
[9] Tobías, op. cit. pág. 249.
[10] art. XI.
[11] art. 12.1.
[12] Arts. 4 y 5.
[13] https://www.bbc.com /mu ndo/notici as-43032002
[14] https://www.bbc.com/mund o/noticias-3 9230931
[15] “El ejercicio de acciones y derechos personalísimos de la persona incapacitada (Comentario y alcances de la STC 311/2000 de 18 de diciembre) Derecho Privado y Constitución N° 15 Enero-diciembre 2001; Dialnet-ElEje rcicioDeAccionesYDe rechosPersonal isimosDeLaPe-2298 78.pdf