El COVID-19 y la constitucionalidad de la prohibición de despedir
David Duarte*
Decretado el “aislamiento social preventivo y obligatorio”[1], en razón de la “pandemia”[2] por el COVID -19 fue declarado constitucional el DNU n° 297/2020 en el caso “Kingston”[3]. Allí se afirmó que la Constitución reconoce la libertad de circular libremente y también puede ser restringida mediante ley, entre otras razones están aquellas que sean necesarias para proteger la salud[4].
Es la acción positiva del Estado para preservar la salud[5], ante la ausencia de medicación idónea que permita evitar la propagación y la afectación de la salud, en la emergencia la única medida posible es el aislamiento social. Es por ello que el DNU se dicta conforme el procedimiento previsto legalmente, se respeta la legalidad y la legitimidad. También los fines buscados que se pretenden preservar, el medio utilizado y las restricciones dispuestas, que limitan la posibilidad de reunirse y circular, han sido dispuestas también en forma razonable.
Las autoridades han pedido solidaridad y que el esfuerzo sea compartido, sin embargo se produjeron arbitrariamente una serie de despidos y suspensiones, en momento en que se pedía mayor solidaridad para asegurar el aislamiento. Ante esa situación se estableció la prohibición de los despidos y las suspensiones mediante el Decreto 329 del 2020.
Sin dudas que la situación generada por la pandemia agravó enormemente la crisis económica que venía de años anteriores. El problema ocupacional no se inició con la pandemia declarada por la OMS, sino que la crisis económica es heredada del anterior gobierno y fue reconocida por los legisladores mediante la ley 27.541 que declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social en diciembre de 2019. A su vez, en ese mismo mes, la emergencia ocupacional se declaró con el Decreto de necesidad y urgencia 34/19 que estableció el doble de la indemnización por despido y cuyo considerando tuvo en cuenta el incremento de la desocupación reconocida por el Congreso en el año 2016 cuando se había dictado la ley 27.251, la que lamentablemente fue vetada por el entonces presidente mediante el decreto 701 del 20 de mayo de 2016.
El decreto que prohíbe los despidos afirma que deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo. También se invoca el documento de la OIT “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.” Por otro lado, asegura a los trabajadores y a las trabajadoras garantizar la oportunidad de ganarse la vida a los trabajadores y sus familias en condiciones de existencia dignas y cita el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El maestro Justo López se preguntaba: ”¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad? ¿Inconstitucional un sistema así?”. Y él respondía: “rotundamente creemos que no”[6]. Al respecto, exhibe singular relevancia el “Derecho al Trabajo" de rango constitucional[7], cualquiera que sea la clase de éste resulta exigible al empleador mediante el Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares[8].
Según Ermida Uriarte la estabilidad no sería solamente una proyección del principio de continuidad, sino que además está basada en el principio protector[9], y agrega que la Recomendación 119, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1963, postula que el trabajador tiene el derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada en contrario. Dicha recomendación fue luego sustituida por convenios y recomendaciones sobre “terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”[10].
Por otra parte, es la OIT la que para recuperarse de la crisis económica recomienda “fortalecer el respeto de las normas internacionales del trabajo”, entre las que menciona el referido a “la terminación de la relación de trabajo”, es decir el Convenio 158[11], y nada obsta a su ratificación según destacada doctrina[12], ni se observa incompatibilidad con el cuerpo jurídico de normas, conforme fue destacado en el Fallo de la Corte en el precedente “Álvarezc/ Cencosud”, al señalar que en los casos sobre terminación de la relación de trabajo, a partir de las opciones previstas en el Convenio 158, aplicable —aun cuando no esté ratificado— en virtud de la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal, y del Protocolo de San Salvador, adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) —art. 7.d— [13].
En esa línea se enmarca la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso “Lagos del Campo c/ Perú del 31 de agosto de 2017 y el caso “Trabajadores Cesanteados de Petroperú” del 23 de noviembre de 2017, en el que se consagra la protección de la estabilidad laboral como derivación del derecho al trabajo con invocación del PIDESC y los Convenios 135 y 158 de la OIT, reconoce la necesidad de verificar la causalidad del despido y respetar el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y el empleador deberá acreditar razones suficientes para imponer una sanción como el despido.
En consecuencia, el Decreto 329 prohibiendo los despidos y las suspensiones se encuentra compatible con el bloque de constitucionalidad, queda asegurada su legitimidad y razonabilidad en el contexto de crisis que soportan las personas que trabajan.
Notas
* Profesor universitario de grado y posgrado. Ex Secretario Letrado de la Procuración General de la Nación
[1] Decretos Nros. 260, D. 297 y su prórroga con el D. 325
[2] Declarado pandemia por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS)
[3] Sala integrada de habeas corpus – 19.200/2020 – Kingston, Patricio Habeas Corpus, interloc. 14/143 del 21/03/2020).
[4] Pacto Internacional de Derechos Civiles, Artículo 12 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 22
[5] CSJN. “Campodónico de Beviacqua”, del 24/10/2000, al sostener que Fallos 323:3229.
[6] López, Justo, “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?“, en Rev. Legislación del Trabajo, t. XVII, p. 398.
[7]Constitución Nacional, art. 75, inc. 22, la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).
[8] CSJN in re T. 964. XL. RECURSO DE HECHO Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros. Sentencia del 24 de noviembre de 2009.
[9] Ermida Uriarte, Oscar, La estabilidad del trabajador en la empresa. ¿Protección real o ficticia?, Montevideo, Editorial Acadi, 1983, p. 22.
[10] Barbagelata, Héctor, H., “Sobre la estabilidad en el empleo“, en Revista de Derecho Laboral, Montevideo 1978, t. XXI, n° 111, p. 330 y Von Potobsky, Geraldo, “La recomendación de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo“, en Estudios sobre derecho individual del trabajo en homenaje al Profesor Mario L. Deveali, Bs. As., 1979, p. 595.
[11] Ver OIT “Para recuperarse de la crisis: Un Pacto Mundial para el Empleo adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo”, Ginebra, 19 de junio de 2009, ver punto 14.2.
[12] Arese, César, ¿Es necesario ratificar el Convenio 158 de la OIT?, Revista de Derecho Laboral, Contratación laboral y despido – I, Rubinzal-Culzoni, Editores, 2018-1, pág. 379/402
[13] CSJN, in re “Álvarez”, cons. 7°.
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