Las acciones posesorias en el Nuevo Código Civil y Comercial

Por el Dr. Juan Pablo Santiago Civit

I. Introducción [arriba] 

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que fuera aprobado por la Ley Nº 26.994 (promulgado por Decreto Nº 1795/2014 y conforme Ley Nº 27.077 que sustituyó el art. 7 de la mencionada ley dispuso su entrada en vigencia a partir del 1 de Agosto del 2015) ha provocado un cambio normativo muy trascendente, no solo ha unificado sino que también ha transformado de una manera muy profunda, distinta y por otra parte muy novedosa los dos principales Códigos que regían e instrumentaban por una parte el Derecho Civil y por otra el Derecho Comercial positivo vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestro nuevo Código Civil y Comercial dedica el Libro Cuarto a los Derechos Reales. En el Título I configura una teoría general de los derechos reales. El Título II lo dedica a la teoría de la posesión y la tenencia. A partir del Título III desarrolla específicamente cada uno de los derechos reales y finalmente en el Título XIII diseña las acciones posesorias y las acciones reales.

Los nuevos paradigmas que incorporan principios universalmente aceptados descartan la tajante división entre el derecho público y el derecho privado, en aras de la constitucionalización de todo el derecho. De esa manera, todos los contenidos así como los tratados internacionales incluidos en la Constitución Nacional tienen un canal de comunicación con las normativas de nuestro Código actual.

La Comisión autora del Código Civil y Comercial incorporó una parte general a los derechos reales y, además, partes generales internas comunes a diversos derechos reales, siguiendo así el sistema del proyecto de 1998 y la metodología adoptada por los Códigos modernos, permitiendo mayor claridad y evitando repeticiones y excesos de preceptos.

Con este sistema se permitió agrupar las disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales y reunir todas las normas generales que estaban dispersas en el Código actual, además de actualizar con la jurisprudencia y la doctrina actuales.

Este criterio al agrupar las disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales reúne todas las normas generales que estaban dispersas en el Código actual y además las actualiza con la jurisprudencia y la doctrina actuales.

II. Las acciones posesorias en el Código de Vélez Sarsfield [arriba] 

El Código Civil de Vélez Sarsfield no había elaborado una parte general referida a la teoría de los derechos reales.

En el Código Civil, aún luego de haber sido modificado por las leyes N° 17.711 y N° 17.940, no todas las relaciones reales o de hecho —hoy llamadas relaciones de poder— contaban con defensas judiciales. Tampoco a todas les asistían los mismos remedios frente a los ataques. Cuanto más trascendente era la vinculación fáctica con la cosa, mayores eran las vías de protección al alcance del titular de la relación. Por el contrario, en la medida que decrecía la importancia de las relaciones de hecho, menor era la tutela jurídica.

Aunque no había acuerdo doctrinario y jurisprudencial sobre cuántos juegos de acciones se ponían a disposición del agente (y, por ende, tampoco sobre la legitimación activa).

El Código Civil diferenciaba las acciones posesorias en sentido estricto de las acciones policiales. En tanto el poseedor podía beneficiarse con las acciones posesorias, las policiales, los interdictos y la defensa privada, el tenedor quedaba excluido del ejercicio de las primeras y, por su parte, los servidores de la posesión solo contaban con la defensa extrajudicial o privada.

Las acciones posesorias en sentido estricto solo podían ser ejercidas por poseedores calificados, es decir, que revestían las características necesarias para tal fin: anualidad, no viciosa, falta de clandestinidad (arts. 2473 al 2481).

Por su parte, los poseedores, cualquiera sea la naturaleza de la posesión, y los tenedores en interés propio (arts. 2462, inc. 1; 2469 y 2490 CC) estaban legitimados para promover acciones policiales. En cambio, los tenedores en interés ajeno solo estaban habilitados, en caso de turbación, para el uso de la acción de manutención (arts. 2462, inc. 2; y 2469 CC). También se hallaban legitimados activamente los titulares del derecho de retención (art. 3944 CC).

Los poseedores calificados (anuales y no viciosos) contaban con dos acciones para cada ataque. Frente a la turbación podrán escoger entre la acción de manutención, prevista solo para poseedores calificados (art. 2495 CC), y la acción policial innominada de mantener, establecida para cualquier poseedor y para los tenedores (art. 2469 CC). De la misma manera, en caso de desposesión, podían apelar a la acción posesoria en sentido estricto, con efectos reipersecutorios sumamente amplios (arts. 2473 a 2481; 2487 CC), o bien al ejercicio de la acción policial de despojo, con un alcance más acotado en cuanto a la legitimación pasiva, y prevista tanto para los poseedores de cualquier naturaleza, como para los tenedores en interés propio (art. 2490 CC).

Los poseedores no calificados —por la carencia de anualidad y/o la ausencia de vicios, es decir aquellos que no cumplían con los requisitos exigidos del art. 2473 al 2481— y los tenedores no podían hacer uso de las acciones posesorias en sentido estricto (arts. 2487 y 2495 CC), sino únicamente de las policiales (arts. 2469 y 2490 CC) y, por lo tanto, contaban con una sola acción para cada tipo de ataque.

A este esquema doble se le adicionaban las acciones de obra nueva (arts. 2498/99) y la denuncia de daño temido (art. 2499 II parte).

Obra nueva se refiere a toda obra que se comienza a hacer y da origen a defensas posesorias de acuerdo al siguiente esquema: si había sido construida en terrenos del poseedor, la acción era «juzgada como acción de despojo « (art. 2498 CC) y le era aplicable su normativa; pero, en caso de que la obra nueva haya sido construida en inmuebles que no eran del poseedor, se consideraba que existía turbación de la posesión cuando ella sufría un menoscabo en beneficio del que ejecutaba la obra nueva. En este caso, la acción posesoria tenía el objeto de suspender la obra durante el juicio y que, a su terminación, se mande a deshacer lo hecho (arts. 2499 y 2500 CC).

En el mismo art. 2499 CC, que legislaba la acción posesoria de obra nueva iniciada en terrenos que no eran del poseedor, la ley 17.711 introdujo la acción o denuncia de daño temido, por la cual, quien temía un daño a sus bienes, podía denunciar al juez la existencia del peligro proveniente de un edificio o de cualquier otra cosa, a fin de que se adopten «las oportunas medidas cautelares» para aventarlo.

III. Las acciones posesorias en el Código Civil y Comercial [arriba] 

El Código Civil y Comercial supera la imprecisa proposición normativa y el cuestionado esquema de acciones tuitivas de las relaciones de poder que presentaba el Código Civil (producto de la disparidad de fuentes en las que abrevó el codificador), al hacer que queden en el pasado las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a la cantidad de acciones disponibles y las legitimaciones para actuar en cada una.

En la nueva formulación, las relaciones de poder dan el derecho a sus titulares de protegerlas a través de dos defensas judiciales y de la defensa extrajudicial. Se ataca el problema de la pluralidad de defensas posesorias y se simplifica el tema de la legitimación activa. Para ello, se regula un único juego de acciones posesorias y un ejercicio amplio de ellas por parte de todo tenedor (interesado y en interés ajeno) o poseedor, aunque sea vicioso (arts. 2241 y 2242 CCyC), de una cosa, de partes materiales de esta o de una universalidad de hecho. El Código Civil y Comercial otorga solo una acción posesoria de despojo contra el desapoderamiento, es decir, la pérdida de la posesión o de la tenencia (art. 2241 CCyC) y solo una acción de mantener la tenencia o la posesión contra los ataques que impliquen turbaciones de la relación material (art. 2242 CCyC). Es decir, elimina la categoría de las acciones posesorias en sentido estricto cuyo uso, en el Código Civil, se reservaba exclusivamente a los poseedores calificados.

Las defensas de la posesión en particular.

III .a. Defensa extrajudicial.

En cuanto a la defensa extrajudicial el artículo 2240 del nuevo Código establece que: «Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.»

Vemos que se mantiene a través del artículo 2240, como excepción, la defensa extrajudicial del artículo 2470 Cód. de Vélez, con leves modificaciones:

a) en primer lugar simplemente aclara que se concede para «mantener o recuperar», es decir que procede tanto en caso de turbación como de despojo.

b) Elimina el «repulsar la fuerza», sustituyéndolo por «proteger y repeler una agresión»; con lo cual parece extender la defensa aun cuando no se tratara de un ataque violento, en tanto a tenor del último párrafo quienes son servidores de la posesión (según el artículo 1911 C.C.C.N. quienes utilizan una cosa «en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad»), se encontrarían limitados a esta protección sólo «contra toda violencia». En función del concepto de servidores de la posesión y lo expresado en los fundamentos, pareciera descartar censurablemente (Alterini, 2012) esta defensa para otros casos de mera yuxtaposición, lo que no hacía el Proyecto de 1998 (artículo 2189). A su vez el requisito de agresión violenta ya había sido consagrado por la Suprema Corte de justicia de Mendoza como requisito para poder ejercer la defensa extrajudicial. Al efecto en el mismo se establece que: «Para que se aplique el art.2470 es menester: a) agresión violenta, que se turbe al poseedor o que se le prive de la cosa por la fuerza. La clandestinidad no da lugar en nuestro derecho a la defensa privada. El usurpador de ésta última categoría está libre de la reacción del desposeído, quien ya no podrá emplearla de un modo legítimo; b) reacción inmediata, sin intervalo de tiempo, formando con el ataque una unidad temporal; c) imposibilidad de que intervenga el poder público (para evitar caer en la regla que prohíbe hacer justicia por mano propia); d) defensa adecuada, que el agredido no debe exceder los límites de la propia defensa para mantener o recuperar la posesión. (Expte. N°: 49369 – Fiscal Valero Carlos y otros Amenazas, Lesiones, Usurpación, 29/09/1992, SUPREMA CORTE, NANCLARES-AGUILAR- SALVINI: LS231-241)

c) Reitera los conceptos de «fuerza suficiente» y que «no exceda los límites de la propia defensa» lo que hace positiva alusión a la proporcionalidad o razonabilidad con que se justifica este medio; y «sin intervalo de tiempo», es decir que la reacción debe ser inmediata.

d) Especifica en cuanto a «los auxilios de la justicia» que llegarían demasiado tarde, como presupuesto de su ejercicio, al decir «autoridad judicial o policial» que aquella referencia no era en sentido limitado al Poder Judicial sino también comprensiva de fuerzas de seguridad en su obrar preventivo, disuasivo o represivo para hacer cesar esos atentados.

La defensa extrajudicial del «hecho de la posesión» (de acuerdo al texto del Código Civil) —que hacía referencia a quien ostentaba solo el corpus posesorio y, por lo tanto, abría paso a una amplia legitimación activa en la cabeza, no solo de los poseedores, sino también de los tenedores e inclusive de los servidores de la posesión—, se sustituye por la defensa extrajudicial de «la posesión o la tenencia». Sin embargo, sobre el final del artículo se extiende «esta protección» (la que reciben los poseedores o tenedores), también a los servidores de la posesión, quienes, por no ejercer un poder de hecho sobre la cosa y solo la utilizan, no ostentan posesión o tenencia alguna para defender (arts. 1910 y 1911 CCyC).

La legitimación pasiva es tan amplia que incluso hasta el dueño mismo puede ser repelido por la defensa extrajudicial.

La norma exige el cumplimiento de los siguientes recaudos:

a. La defensa como reacción para recobrar la posesión o tenencia de propia autoridad. Debe operar de manera inmediata luego del ataque (la norma dice «sin intervalo de tiempo»). De no reaccionar sin solución de continuidad, el lesionado debería recurrir a las acciones judiciales.

b. En el acto de repulsar en forma extrajudicial los ataques para mantenerse en la posesión en la tenencia, o si se trata de recuperarlas, se debe proceder «sin exceder los límites de la propia defensa», es decir que tendrá que existir proporcionalidad (el art. 34, inc. 6. B, CP habla de necesidad «racional» del medio empleado al regular la legítima defensa) entre el ataque y los medios que se eligen para la defensa frente a la agresión ilegítima, cuya valoración queda librada a la apreciación judicial.

c. La nueva norma permite este recurso cuando se debe repeler una «agresión» o «toda violencia». Si bien ya no se habla de repulsar la «fuerza» con el empleo de una «fuerza suficiente» (como lo hacía su antecedente), los términos utilizados se asimilan solo a la agresión violenta contra la relación de poder, y permiten excluir el supuesto de usurpación clandestina.

La posibilidad de una persona de protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, está condicionada a que los auxilios de la autoridad judicial o policial lleguen demasiado tarde, es decir, cuando, de esperar su presencia, podrían consumarse los hechos que se pretenden evitar. Por el contrario, no queda franqueada la defensa extrajudicial si tales auxilios pudieran ser temporáneos, pues es de exclusivo resorte de las autoridades el prevenir o reprimir los hechos de violencia.

Este recaudo de la subsidiariedad no se encuentra previsto en la regulación penal de la legítima defensa.

III. b. Defensas judiciales.

En lo atinente a la defensa judicial, se procuró dejar atrás la extrema complejidad y contradicciones del sistema de Vélez Sarsfield, que fueron agudizadas por la Ley 17.711. Si bien en la actualidad no puede reprochársele a la legislación la inexistencia de remedios para las distintas lesiones, la multiplicidad de acciones superpuestas y con ámbitos de aplicación controvertidos, han despertado conflictos interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia, nada pacíficas al intentar desentrañar la maraña legal.

En materia de defensa judicial termina con la discusión monismo o dualismo con existencia de una doble batería de acciones posesorias propiamente dichas y policiales en el Código de fondo. El sistema queda limitado ahora a dos únicas acciones: la de despojo y la de mantener, estructuradas al modo de las antiguas policiales, para la posesión y la tenencia y reguladas incluso en términos más amplios, subsumiendo claramente en ellas la de obra nueva.

La amplitud con que son concebidas y la directiva procesal del artículo 2246 (mucho más precisa en cuanto abreviado que el artículo 2501 Cód. de Vélez) permiten vislumbrar también el fin de la dicotomía con los interdictos procesales, debiendo los mismos ser reemplazados por una normativa procesal regulatoria de las acciones establecidas sustantivamente, so pena de caer en pronto desuso. Basta señalar que respecto a estos se prevé el plazo anual de caducidad en tanto para aquellas rige como de prescripción (artículo 2564 inc. b) C.C.C.N.); la que además de no operar de oficio hace viable su suspensión o interrupción, y que el de recobrar requiere el despojo en una versión más limitada.

Se tutelan las relaciones reales que recaen sobre cosas muebles o inmuebles y universalidades de hecho.

Para las privaciones de las relaciones reales se acude a la acción de despojo, con amplia legitimación activa, que resguarda frente a la exclusión absoluta de todo o parte del objeto, aunque sea originada por una obra que se comienza a hacer. Quiere decir que abarca a las acciones de recobrar y de despojo y también la acción de obra nueva cuando se traduce en la privación de la relación real.

La acción de mantener substituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria en sentido amplio y posesorio en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto.

La tramitación de las defensas mencionadas se hará por el proceso de conocimiento más abreviado previsto por la ley local y se prevé la conversión de la acción en la que corresponda a la lesión mayor, si ésta se produce durante el curso del proceso. Ya no se discutirá si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al año de producida la lesión.

Para el supuesto especial de adquisición de la posesión por quien tiene título suficiente y no se le ha hecho tradición traslativa, se legisla una acción ágil y con breve plazo de caducidad. Se trata de una acción viable y no del sorprendentemente inidóneo interdicto de adquirir. Aunque propiamente no defiende la posesión, es tratada en este contexto por importar una suerte de tutela potencial, pues facilita su adquisición y posterior ejercicio.

El artículo 2238 establece en cuanto a la finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan que: «Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños.»

El art. 2238 CCyC otorga las acciones posesorias tanto frente a los actos materiales «producidos» como también contra los de «de inminente producción», en ambos casos siempre que medie intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor.

La inclusión de los actos materiales «de inminente producción» como una de las formas de llevar a cabo el ataque posesorio permite que el poseedor o tenedor se proteja en forma preventiva o anticipada si acredita que el peligro de turbación o despojo es cierto, y explica que la amenaza, fundada de sufrir un desapoderamiento, y los actos que anuncian la inminente realización de una obra constituyan una turbación (art. 2242 CCyC).

El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, impide la vía posesoria para adquirir la posesión o la tenencia. El art. 2239 establece: «Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.» O sea que «sigue siendo extraño a la defensa posesoria el debate sobre quién tiene derecho a poseer, limitándose la cuestión a probar y decidir quién fue despojado o quién es turbado en el hecho de la tenencia o posesión». Es según Molina Quiroga un texto casi idéntico al art. 2442 (ex 2468) del Código Civil, pero se lo ha titulado «acción para adquirir la posesión o la tenencia.»

Ello como un modo de mantener la paz social, evitando la violencia privada que desencadena la justicia por mano propia. Esa defensa se realiza a través de las genéricamente denominadas acciones o remedios posesorios regulados por el Código Civil y Comercial de la Nación y en los códigos procesales de las distintas provincias. C be decir que ratifica el principio que impide hacerse de la posesión o de la tenencia por mano propia, aun cuando se tenga derecho a ellas.

III. b. 1. Ataques.

Como medio de defensa de la relación de poder, las acciones posesorias pueden ser precedidas entonces de dos clases de ataques que solo se diferencian por el resultado: la turbación y el desapoderamiento.

El objeto de las acciones posesorias es defender las relaciones de poder (posesión o tenencia), que se establecen con las cosas, sean éstas muebles, muebles registrables o inmuebles.

De modo similar a la definición que brindaba su antecedente (art. 2496 CC), para la norma en comentario la turbación implica actos materiales de ataque ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o del tenedor, cuando no resulta una exclusión absoluta de la posesión o de la tenencia; por su parte, el art. 2242 CCyC incluye en este ataque a la «amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra».

Se ha dicho que la turbación es una desposesión en marcha, con la intención de hacerse de la cosa, ya que si no fuese así no corresponderán estas acciones sino que tales conductas deberán ser juzgadas a los fines indemnizatorios del daño causado. Debo aquí señalar que la intención de poseer contenida ya en la noción legal de turbación de los artículos 2496 y 2497 Cód. de Vélez, era muy cuestionada, debiendo quedar circunscripta a los supuestos de ataque a la posesión, no a los referidos a la tenencia o por turbaciones en la realización de obras.

Por su parte, habrá desapoderamiento, cuando tales actos materiales tengan el efecto de excluir absolutamente al poseedor en relación al todo o a una parte de una cosa (total o parcial). El Código Civil y Comercial ya no habla de «despojo» (como lo hacía el Código Civil) para designar a este modo de agravio, aunque sí mantiene el vocablo al momento de elegir el nombre para la acción judicial contra este ataque. El cambio implicará el fin de las discusiones sobre el alcance o la extensión del significado de la palabra «despojo», ya que el desapoderamiento puede considerarse comprensivo de todos los casos de exclusión absoluta, sea por medio de violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Además, la decisión de otorgar las acciones posesorias tanto al poseedor como al tenedor, impide designar a este ataque material como «desposesión».

El desapoderamiento tiene lugar cuando el titular de la relación de poder, sea poseedor o tenedor, es excluido absolutamente contra su voluntad y de manera absoluta, ya sea en forma total o parcial, en su vinculación material con la cosa, por quien tiene intención de poseerla (art. 2238 CCyC). Para ello, los ataques deben ser efectivamente llevados a cabo, pues si solo existe una amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento, quedará expedita la acción posesoria de mantener la tenencia o la posesión regulada en el art. 2242 CCyC.

La diferencia, tal como surgía del artículo 2497 Cód. de Vélez, pasa por la clase de exclusión: si es absoluta, sea del todo o parte de la cosa (artículo 2245 C.C.C.N.), hay desapoderamiento. Si los actos materiales o físicos, ejecutados o de inminente producción (amenaza fundada de desapoderamiento o actos que anuncien la inminente ejecución de una obra; artículo 2242 segundo párrafo C.C.C.N.) producen una molestia, una modificación en la situación de hecho que afecta el señorío del poseedor o tenedor, sin que tengan aquel efecto será turbación.

En cuanto al despojo dicho término y la acción se refieren a cualquier tipo de desapoderamiento, con lo cual se zanjó el debate que anteriormente existía al respecto, adoptándose la tesis amplia.

Tales actos deben ser realizados contra la voluntad del poseedor o tenedor, no cuando se trata de actividades del otro para las que ha mediado consentimiento, tolerancia o autorización de su parte.

III. b. 2. La Acción de Despojo.

El nuevo artículo 2241 normativiza a la acción de despojo. Al efecto establece que: «Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

La norma en comentario agrega que la acción de despojo procede contra el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. Atento a que esta acción de despojo por obra nueva reviste el carácter de posesoria, el legitimado activo deberá acreditar la relación de poder agredida por la obra, pero resultará inútil la prueba del derecho real (art. 2270 CCyC).

A pesar de la redacción de la parte final del artículo, no solo la sentencia que hace lugar a la demanda, sino también la que la rechaza «tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuando se refiere a la posesión o a la tenencia». Por lo tanto, el titular de un derecho real que sea vencido en el juicio posesorio puede comenzar la acción real luego de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra (art. 2272 CCyC).

III. b. 3. Acción de mantener la tenencia o la posesión.

El artículo 2241 desarrolla a la acción de mantener la tenencia o la posesión. Establece que: «Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

La acción de mantener la tenencia o la posesión se otorga por turbaciones no solo causadas mediante actos materiales «producidos» con intención de despojar de lo que no resulta una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, sino también mediante los mismos actos, pero que el tenedor o el poseedor prevean como «de inminente producción» (art. 2238 CCyC), tal el caso de la «amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento» que menciona la norma en comentario. Debe existir un peligro serio, fundado, de inmediata realización de ataques encaminados al desapoderamiento, en cuyo caso, la acción funciona como una medida cautelar, tal como sucede en el marco del interdicto de retener (art. 613 CPCCN), si la perturbación fuere inminente, donde el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias de carácter pecuniario (art. 37 CPCCN).

Pero además, como defensa ante los actos materiales «de inminente producción» que, de manera probable, sufrirá la relación de poder, la norma crea una acción de mantener contra la turbación producida por los actos «que anuncian la inminente realización de una obra». Es decir, la turbación puede estar representada por una probabilidad (cuya seriedad será merituada por el juzgador) de sufrir un futuro desapodera- miento por la obra que se comenzará a realizar de inmediato. Debido a que esta acción, de mantener por inminente realización una obra, ha sido legislada como una de las acciones posesorias, el legitimado activo deberá acreditar la relación de poder que podría ser agredida por la obra, pero resultará inútil la prueba del derecho real (art. 2270 CCyC).

A pesar de la redacción de la parte final del artículo, no solo la sentencia que hace lugar a la demanda, sino también la que la rechaza «tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuando se refiere a la posesión o a la tenencia». En consecuencia, el titular de un derecho real, que sea vencido el juicio posesorio de mantener, puede comenzar la acción real luego de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra (art. 2272 CCyC).

III. b. 4. La acción de Obra Nueva.

La doctrina mayoritaria interpretó en torno a los artículos 2498/2500 del Código de Vélez que la acción de obra nueva era de naturaleza posesoria (aun cuando tuviese implicancias cautelares, vgr. su suspensión durante el juicio) y no autónoma, sino que constituía una modalidad de las defensas contra el desapoderamiento o la turbación.

Ello este el criterio que adoptó el C.C.C.N., siguiendo al Proyecto de 1998 artículos 2191 3er. párrafo y 2192 2do. párrafo.

Así si la obra se comienza a hacer (igual si está terminada) en el objeto de posesión o tenencia del actor se configura un supuesto de despojo, ya que media un acto de ocupación parcial que priva de la posesión o la tenencia siquiera sobre una parte del fundo (artículo 2241 2do párrafo). Si la obra (en sentido amplio nueva, reconstrucción, reparación) se realiza en otro lugar que no fuera del actor la acción es la de mantener del artículo 2242 (aunque no explicite donde se realiza ello surge a contrario de la acción de despojo).

Para que sea procedente la de mantener no es siquiera necesario que esté iniciada, ya que es suficiente que haya «actos que anuncian la inminente realización de una obra». Es que para la obra nueva ya en el régimen anterior no era requisito una turbación actual sino que era suficiente la turbación futura por el desarrollo de la misma. Tampoco rige a su respecto la intención del turbador con el alcance de excluir al poseedor o tenedor sino que lo que caracteriza esta acción es el perjuicio o menoscabo en esa relación de poder provocado por aquel.

Sin perjuicio de la condena que puede recaer en acciones de este objeto y aunque no exista una disposición similar al artículo 2500 Cód. de Vélez, es obvio que reunidos los recaudos precautorios el juez puede ordenar la suspensión de la obra.

A su vez resulta evidente que la misma ha dejado de ser una acción posesoria autónoma incorporándose sus preceptos dentro de las acciones de despojo o de mantener según fuera el alcance de la obra nueva construida o a construir.

III. b. 5. El Daño Temido.

El daño temido del artículo 2499 segunda parte Código de Vélez queda alcanzado en tanto configure «una amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento» (artículo 2242) con «actos materiales de inminente producción» (artículo 2238) en la acción de mantener, sin perjuicio de que en la mayoría de los supuestos encuentre cabida propia y adecuada en la función preventiva del daño de la que se ocupan en materia de responsabilidad los artículos 1710 a 1713.

Cabe tener presente que tanto la doctrina y la jurisprudencia consideraban como virtualmente derogado al art.1104 (ex 1132), que coincidía con la línea de pensamiento individualista de Vélez para proteger al propietario de intromisiones que de lo contrario estaría expuesto a sufrir, en concordancia con el dominio establecido en el art. 2482 (ex art. 2508).

La Ley N°17.711 realizó el agregado del daño temido al art. 2473 (ex art. 2499): «Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares».

Se ve reflejado en la el nuevo Código Civil y Comercial que se ha preferido no abundar en regulaciones en esta materia, por lo que algunos autores entiende que la acción de daño temido ha sido suprimida definitivamente en el Código Civil y Comercial (ej.: Bueres, Molina Quiroga)

III. b. 6. Prueba.

El nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 2243 se refiere a la prueba indicando diferentes presunciones. Al efecto fija que: «Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua.»

La actividad probatoria del actor en las acciones posesorias perseguirá acreditar el ataque y la relación de poder que lo sufre. La del demandado buscará comprobar que no existió lesión alguna al actor y su propia relación de poder al momento del pretenso ataque. Pero si de las pruebas rendidas en el juicio posesorio no puede determinarse quién ejercía la relación de poder sobre la cosa al tiempo de la lesión que dio origen al proceso, y ambos litigantes han invocado y probado las propias, vencerá aquel que acredite tener la última en el tiempo o, en su defecto, la más antigua.

En los casos de defensa de la posesión o la tenencia, lo que se tiene que probar es quien ejercía la posesión o la tenencia y cuál fue la turbación o el despojo. No interesa, en principio, quien tiene «derecho a la posesión o a la tenencia» sino quien la ejercía efectivamente al momento de la turbación o despojo.

O sea que el titulo no importa en estos procesos, salvo en casos donde ninguna de las partes pueda probar la posesión o tenencia más antigua. Solo en ese caso, prevalece «el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer». Esa era la solución de los artículos 2471 y 2472 del C.Civ. derogado.

La norma elimina la mención de su antecedente —art. 2471 CC— según el cual si aquellas circunstancias no eran fehacientemente acreditadas, se juzgaba que la posesión era detentada por aquel que tenía sobre la cosa un derecho real o un mejor derecho real. La respuesta implicaba una excepción al principio de independencia o no acumulación entre las acciones posesorias y las acciones reales, según el cual en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, más el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión (art. 2270 CCyC y art. 2472 CC).

Queda expedita a favor del actor vencido en la acción posesoria, si es titular de un derecho real, la posibilidad de iniciar la acción real (art. 2273 CCyC). Y atento a que en las acciones reales se discute sobre la existencia o la extensión del derecho real, mientras que en las acciones posesorias el objeto del pleito recae sobre la posesión o la tenencia actuales en sí mismas (que corresponde a uno de los litigantes), para mantener o recuperar la relación de poder atacada, la prueba del derecho real o del mejor derecho real queda reservada para la acción real.

III. b. 7. Conversión.

El artículo 2244 C.C.C.N. reproduce el artículo 2196 del Proyecto de 1998, al disponer que iniciado el proceso judicial si ínterin se produce una lesión mayor, el mismo se transformará a pedido del afectado sin retrotraer su tramitación pero respetando el derecho de defensa.

«Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.»

La posibilidad que otorga al damnificado la ley de fondo de pedir la conversión de la acción posesoria en la restante, requiere que se agraven las lesiones sufridas (la norma exige que se produzca «una lesión mayor»). Es decir, que la turbación que dio lugar a la acción posesoria de mantener (art. 2242 CCyC) haya seguido su curso —pues el art. 2238 CCyC requiere que para configurar turbación, los actos materiales sean ejecutados con intención de tomar la posesión— hasta lograr el desapoderamiento que sirva de base a la acción de despojo (art. 2241 CCyC). De nada serviría condenar al demandado originario al cese de la turbación, cuando ya se hizo de la posesión de la cosa.

Es necesario que la lesión se agrave «durante el curso del proceso», recaudo que lleva implícito que también el pedido de la parte interesada debe efectuarse en ese tiempo, pues con la conversión, no solo se evita proseguir un trámite inútil hasta el dictado de una sentencia de cumplimiento imposible, sino también evitar la duplicidad de procesos; con el consecuente perjuicio para el actor que debe abonar costas por desistir del trámite para luego iniciar el nuevo.

La conversión no debe retrotraer la instancia procesal salvo que implique «violación del derecho de defensa en juicio», la cual podría configurarse si no se le permite al actor ofrecer y producir nuevas medidas de prueba para acreditar el desapoderamiento, o al demandado oponerse y ofrecer pruebas frente al nuevo reclamo.

III. b. 8. Legitimación.

El artículo 2245 del nuevo Código Civil y Comercial reglamenta quienes se encuentran legitimados para interponer las acciones posesorias. «Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.»

Ambas acciones, la de despojo y la de mantener, son concedidas tanto a poseedores aún viciosos como a tenedores. Desaparece la distinción de tenedores interesados y no interesados que contenía el artículo 2490 Cód. de Vélez. Ahora los de una y otra clase pueden promoverlas. No están legitimados los llamados servidores de la posesión.

Un interrogante plantea el caso de los titulares de servidumbres, ya que no existe una norma similar al artículo 3034 del Cód. de Vélez que disponía 3034 «Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias». El mismo ya generaba distintas interpretaciones respecto a su aplicación a las servidumbres discontinuas o no aparentes, particularmente en virtud de la nota al artículo 2975, amén de la opinión favorable de algunos autores en relación a su concesión a las negativas, particularmente cuando existe título.

La norma en análisis se distingue de los arts. 2241 y 2242 CCyC, en que sus textos no mencionan como legitimados para ejercer las acciones posesorias a los titulares de relaciones de poder sobre «partes materiales de una cosa». Sin embargo, ya el art. 1912 CCyC sostiene la posibilidad de ejercer la relación de poder sobre la totalidad o una parte material de la cosa, tanto por una, como por varias personas.

Puede suceder que dos o más personas sean titulares de relaciones de poder no excluyentes sobre un mismo objeto (incluso, sin que implique el ejercicio de un derecho real aunque se trate de la posesión). En estos casos de relaciones de poder de sujeto plural se habla de coposeesión o cotenencia; y tanto el coposeedor, como el cotenedor atacados en su vínculo fáctico podrán accionar contra el autor del ataque, sea este un tercero (en el caso, el objeto de la acción será defender la relación de poder que detentan con un único interés) o contra otro coposeedor o cotenedor, sin requerir de la anuencia de los otros coposeedores o cotenedores o del inicio conjunto de la acción.

Si la acción posesoria es dirigida contra un tercero y el cotitular triunfa en el pleito, logrará el cese de la turbación o la restitución de toda la cosa, pues ella constituye el objeto de la relación real, sin tener en cuenta la titularidad plural. Si la acción posesoria es dirigida contra otro (u otros) cotitulares, también se logrará el cese de la turbación y la restitución de las cosas al estado anterior, y por lo tanto, a pesar de la sentencia adversa, no se excluye al vencido de su relación de poder común.

En los casos en que el actor resulte vencido, no habrá cosa juzgada respecto de los restantes cotitulares que no participaron del trámite, quienes conservan la posibilidad de reiterar la acción en defensa de su vínculo.

Atento que las acciones posesorias tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder, según haya turbación o desapoderamiento, respectivamente, y se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor (art. 2238 CCyC), las controversias sobre la extensión de cada parte no pueden ventilarse a través de la vía posesoria. La norma menciona este específico conflicto solo para despejar dudas, pero la referencia individual no implica que otras cuestiones, que también exceden la materia de las acciones posesorias, queden afuera de su régimen, tales como los reclamos por el uso de la cosa común, la contribución de gastos, etc.

A pesar de no haber sido nombrados en el primer párrafo del artículo donde se enumera a quiénes corresponden las acciones posesorias, los tenedores se encuentran legitimados para ejercerlas pues así lo admite expresamente el genérico art. 2238 CCyC, que regula la finalidad de estas acciones y las lesiones que las habilitan. La decisión legal viene de la mano con la simplificación del esquema de las defensas posesorias, las cuales se otorgan, frente a la turbación y al desapoderamiento, a los titulares de las relaciones de poder principales (posesión y tenencia). Sin embargo, el tenedor debe individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa; de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si esta corresponde (art. 1940, inc. b, CCyC). En el mismo carril, la norma en comentario lo faculta a ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que este sea reintegrado en la posesión y, si no quiere recibir la cosa, queda facultado para tomarla directamente; será muy difícil encontrar un supuesto que habilite esta solución porque ya no será tenedor quien pierde el poder de hecho sobre una cosa (art. 1910 CCyC).

Los servidores de la posesión, es decir, quienes utilizan una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad (art. 1911 CCyC), solo pueden hacer uso de la defensa extrajudicial de su relación de poder (art. 2240 CCyC), pero la normativa no los obliga a poner en conocimiento del poseedor el ataque y, por lo tanto, no sufren la consecuencia legal de la falta de la comunicación.

III. b. 9. Proceso.

Establece el artículo 2246 del nuevo Código Civil y Comercial que:

«Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.»

El Código Civil y Comercial concede que las menores exigencias y la celeridad, que caracterizaban a los interdictos, dejaban en desuso las acciones posesorias de la ley de fondo. Por esta razón, además de flexibilizar sus recaudos de admisión y de unificar las distintas acciones frente a cada ataque, dispone que prescribirán al año (art. 2564, inc. b, CCyC) y que tramitarán por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. Resulta saludable la tendencia a unificar la instancia posesoria, pues con los cambios casi no existirán diferencias entre ambos remedios (salvo que los interdictos caducan, mientras que las acciones posesorias prescriben, con las consecuencias que la distinción apareja, por ejemplo, en materia de suspensión e interrupción), lo cual llevará a derogar los interdictos procesales que hoy incluso regulan de modo inconstitucional aspectos sustanciales con prescindencia de las disposiciones de la ley de fondo. Entonces, carecerá de sentido la controversia en cuanto a si los interdictos procesales son remedios distintos de las acciones posesorias policiales o si, por el contrario, constituyen la reglamentación procesal de estas últimas.

El legislador ha entendido que la celeridad es una de las variables que influyen en la eficacia del proceso. La misma se alcanzaría con «el proceso de conocimiento más abreviado», que asegura instancias de debate y prueba. Es decir que, por más que establezca una norma procesal propia para el tema que regula, no crea un procedimiento específico, sino que se remite a los ya creados.

A diferencia de la acción judicial de cambio de prenombre o apellido y de la acción de cese de infracciones en la propiedad horizontal, las cuales deberán sustanciarse «por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local» (arts. 70 y 2069 CCyC, respectivamente), esta vez el legislador indicó la categoría de proceso entre la que encontrar al más rápido. Ante la falta de mayores precisiones, siendo el sumarísimo el «proceso de conocimiento más abreviado» de los que contempla el código ritual nacional (art. 498 CPCCN), su trámite sería el aplicable en las contiendas por las que se ejerzan acciones posesorias.

En la misma senda que el art. 53 de la ley 24.240 (LDC) para las causas iniciadas «por ejercicio» de los derechos del consumidor, la norma en comentario faculta al juez «atendiendo las circunstancias del caso» a determinar el proceso de conocimiento que considere más apropiado, con la diferencia que aquella norma subordina la elección de un nuevo trámite al «pedido de parte».

Si el juez razona que el trámite de conocimiento más abreviado no es el marco más conveniente para llevar adelante la acción posesoria —teniendo en cuenta la numerosa prueba ofrecida, las peculiaridades de las partes involucradas, la diversidad de las cuestiones que se ventilan, la imposibilidad del ejercicio pleno del derecho de defensa de las partes o derechamente las «circunstancias del caso»—, podrá elegir de oficio o a pedido de parte que la contienda se encarrile bajo las reglas de otro de los procesos de conocimiento que conjugue más adecuadamente la brevedad pretendida con la amplitud probatoria necesaria para acreditar los hechos invocados.

En la legislación adjetiva nacional no está prevista una vía específica para controvertir el auto de apertura del proceso, máxime que el art. 321 CPCCN in fine permite al juzgador resolver cuál es la clase de trámite que corresponde cuando no procediera el del juicio sumarísimo.

Más aún, el art. 498 CPCCN —propio del trámite sumarísimo— aclara que, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, «resolverá de oficio y como primera providencia» si corresponde que la controversia se sustancie según las normas del juicio sumarísimo, medida que no es apelable a juzgar por las claras disposiciones del inc. 6. No obstante esta aparente inmutabilidad, la vía adecuada para oponerse al decreto de apertura debe ser la apelación en un término de tres días (arts. 498, inc. 3, CPCCN). Pues si bien el carril incidental aparece como el único pertinente, esperar los alongados tiempos de su trámite, solo para dilucidar el proceso aplicable, conspiraría contra la celeridad que pretende el legislador para resolver la cuestión de fondo.

IV. Relaciones entre las acciones posesorias y la acción real [arriba] 

La independencia de las defensas de la relación real y del derecho real se acentúa no solo por las disposiciones de los artículos 2243 y 2270 que reemplazan a los artículos 2471 y 2472 Cód. de Vélez sino en cuanto a sus fundamentos. Sin dejar de reconocer que la posesión es realizadora y exteriorizadora del ejercicio de derechos reales, todas las relaciones de señorío fáctico son valiosas por sí mismas, por su función social en razón de los fines a los que sirve, depurando las nociones de titularidad y ejercicio en sí mismo, con independencia de que sea reflejo de una titularidad, y contraponiendo a la rigurosa instrumentación jurídica en pos de la propiedad su realidad como la efectividad consciente y querida de la apropiación, utilización y provecho económico de las cosas. A lo que se suma que en todas las teorías subyace una ideología pacifista exaltadora del valor del orden, de seguridad jurídica.

Y la inclusión sin distinciones de la posesión como ejercicio efectivo o comportamiento como titular de un derecho real (artículo 1909 C.C.C.N.) y la tenencia, que no lo implica (artículo 1910 C.C.C.N.), en todas sus variedades, dentro de los mismos confines protectorios, avanza en el sentido de una tutela diferenciada del poder fáctico, aunque pueda resultar complementaria y funcionar como metafóricamente decía Ihering «una simple escaramuza, un combate de las avanzadas», de la que merece el derecho real y por otras vías también los derechos personales. Ya decía Allende «no hace a la esencia de la escuela clásica negarle acciones posesorias al tenedor, cosa que el propio Savigny así lo declara».

En cuanto a las relaciones entre el petitorio y el posesorio, en principio mantiene las disposiciones del Código de Vélez y agrega que quien intenta una acción real podrá utilizar las acciones posesorias en defensa de hechos o ataques posteriores, recogiendo la jurisprudencia de la materia.

El artículo 2269 establece la prohibición de acumular. «No pueden acumularse las acciones reales con las acciones posesorias.»

Quien sufre un ataque en su posesión o tenencia de una cosa o de una universalidad de hecho o de una parte material de la cosa (art. 2245 CCyC) sobre la que no es titular de un derecho real, solo puede intentar las acciones posesorias a fin de lograr mantenerlas u obtener la restitución. El titular de un derecho real sobre tales objetos está habilitado para hacer uso de las acciones reales frente a los ataques a su derecho; también puede optar por acudir al auxilio de las acciones posesorias; pero no puede acumularlas.

El artículo en análisis expresa el principio de independencia (o de no acumulación) entre las acciones reales y las acciones posesorias, cuyas derivaciones se concretan en las restantes siete normas del capítulo mediante un esquema que puede resumirse del siguiente modo: si el titular del derecho real intenta primero la acción posesoria, solo puede iniciar la acción real por el mismo hecho luego de que aquella haya terminado, porque la sentencia que hace lugar a la demanda posesoria únicamente hace cosa juzgada material en lo que se refiere a la posesión o a la tenencia; pero, si intenta la acción real y es vencido, ya no tiene el derecho de valerse de la acción posesoria.

El fundamento de la independencia entre las acciones reales y las acciones posesorias —la norma abandona la terminología de «petitorio» y «posesorio» que su antecedente, el art. 2482 CC, utilizaba para estos tipos de procesos— reside en que en cada una se ventilan cuestiones totalmente distintas. En tanto en las acciones posesorias, se discutirá sobre la posesión o la tenencia en sí mismas para mantener o recuperar la relación de poder atacada; en las acciones reales, por el contrario, se debatirá el derecho real invocado sobre la cosa.

Quizás a los fines de extremar la separación entre las acciones reales y las acciones posesorias, desaparece la expresa facultad que confería el art. 2483 CC al juez del petitorio (hoy acción real) para tomar, en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa, en el caso que el demandado haya decidido tramitar una acción posesoria pendiente aquel y por hechos anteriores, sin acumular ambos trámites.

De todos modos, estas medidas —que ciertamente no implicaban la acumulación de las acciones reales y posesorias— están admitidas y reglamentadas en los códigos procesales de cada jurisdicción. Pero deberán adoptarse con suma prudencia, solo de mediar serio peligro de deterioro voluntario o destrucción de la cosa (para asegurar el resultado de la acción real), a fin de evitar que, por su intermedio, pierda la posesión o tenencia de la cosa quien depende aún de la sentencia a dictarse en la acción posesoria.

En cuanto a la interdependencia de acciones el artículo 2270 establece que: «En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, más el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión.»

En lo que hace a la independencia, el artículo 2270 C.C.C.N. es casi fiel reproducción del artículo 1467 Anteproyecto de 1954 (y por esta vía seguidor de Bibiloni) que decía:

«La posesión nada tiene en común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba de éste para el progreso de las acciones posesorias. Sin embargo, el juez podrá examinar los títulos que se presentaren, para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión».

Es decir ya no rige la salvedad del artículo 2472 del Código de Vélez para la aplicación como última ratio del iuspossidendi.

La norma coincide con el art. 2472 CC, en cuanto ambas habilitan a prescindir del título, en el caso de defensa de la posesión, y concluyen que la controversia no se decide en base a la prueba del derecho de poseer.

En las acciones reales se discutirá sobre la existencia o la extensión del derecho real, mientras que, en las acciones posesorias, sobre la posesión o la tenencia actuales (que corresponde a uno de los litigantes) para mantenerlas o recuperarlas; por lo tanto, la prueba debe versar sobre el hecho material o relación de poder, sea posesión o tenencia, sin que deba tenerse en cuenta el derecho real sobre la cosa. En las acciones posesorias (y en los interdictos) no se admite la discusión de quien tiene el derecho, cuestión que se ve diferida para su tratamiento en la acción real, de trámite ordinario, donde la prueba del derecho real invocado será de insoslayable acreditación.

Debido a que la acción real y la acción posesoria tienen objetos muy distintos y que queda expedita a favor del actor vencido en la acción posesoria —si es titular de un derecho real—, la posibilidad de iniciar la acción real (art. 2273 CCyC); la prueba producida en aquella no incidirá en la prueba de la acción real.

La solución del artículo en análisis no puede implicar que actor o demandado estén impedidos de agregar sus títulos a otros efectos, como, por ejemplo, para hacer presumir el alcance territorial de su posesión o la fecha de inicio de esta. En tal sentido, la norma en comentario deja atrás la falta de previsión expresa del art. 2472 CC y faculta al juez a examinar los títulos presentados para «apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión» (no se habla de la tenencia pues solo el poseedor vencido en la acción posesoria puede luego, iniciar la acción real, que requiere la titularidad de un derecho real que no logra un tenedor).

A los fines de acentuar la distinción e independencia entre las acciones reales y las acciones posesorias, se eliminan dos supuestos de excepción al principio, según el cual resulta inútil la prueba del derecho de poseer en las acciones posesorias.

El primero operaba cuando en el proceso posesorio, actor y demandado, habían invocado y probado actos de posesión sobre la cosa, y no se había podido determinar a cuál de ellos correspondía la posesión en crisis. En este caso, según el art. 2471 CC, vencía en el juicio posesorio aquel que acreditaba tener la última posesión o, en su defecto, la posesión más antigua. Si estas circunstancias no eran fehacientemente acreditadas, se juzgaba que detentaba la posesión aquel que tenía sobre la cosa un derecho real o un mejor derecho real.

La solución era criticada por la doctrina, pues si se resolvía una acción posesoria a favor del que había demostrado un mejor derecho de poseer, no estaba claro si podía instarse luego la acción real o si la sentencia de la acción posesoria era definitiva.

De acuerdo al Código Civil y Comercial, en materia de acciones posesorias, si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión y si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua (art. 2243 CCyC); pero el pleito no se resuelve con base en la titularidad del derecho. Eliminada la excepción, el juez solo podrá hacer mérito de los títulos presentados para «apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión». En todo caso sí, no obstante la prueba producida, no se consigue determinar quién tiene la posesión útil para resolver el pleito, el juez deberá ordenar que las partes zanjen la cuestión por medio de la acción real.

Atento que el Código Civil y Comercial elimina la categoría de las acciones posesorias en sentido estricto, que en el Código Civil quedaban exclusivamente reservadas a los poseedores calificados, entre otros atributos, por la anualidad, también se elimina la excepción a la inutilidad de la prueba del derecho de poseer en la acción posesoria, por la cual la posesión no tenía necesidad de ser anual cuando era turbada por el que no era un poseedor anual y que no tenía sobre la cosa «ningún derecho de posesión» (art. 2477 CC). Es decir, la falta de prueba del demandado de su derecho de poseer, eximía al actor acreditar el requisito de anualidad en la acción posesoria en sentido estricto.

El artículo 2271 establece la suspensión de la acción real para el caso que se encuentre iniciado el juicio posesorio. «Iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado.»

Como consecuencia del principio de no acumulación de la acción posesoria y la acción real, y teniendo en cuenta el carácter definitivo de la segunda, habiéndose dado trámite al juicio posesorio, no podrá intentarse o continuarse la acción real antes de la finalización de aquel. Si así no fuera, no tendría sentido hablar de independencia o no acumulación entre ambas acciones y se vería perjudicada la protección que el ordenamiento confiere a las relaciones de poder, pues nadie iniciaría una acción posesoria que podría perder sentido ante la promoción de la acción real.

Atento que el titular del derecho real cuenta con una opción para interponer la acción real o la acción posesoria (art. 2273 CCyC) pero no puede iniciarlas en forma simultánea, la referencia de la norma en comentario a que no puede «continuarse» la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado, se vincula con la directiva del art. 2274 CCyC por la cual el actor en la acción real no puede iniciar acciones posesorias por otras lesiones anteriores a la promoción de la demanda, «pero sí puede hacerlo el demandado». En tal caso, la acción posesoria por un hecho distinto anterior a la acción real ya iniciada, suspende el curso de esta última.

El artículo 2272 fija como requisito previo el cumplimiento previo de condenas para interponer la acción real. «Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra.»

A diferencia del Código Civil que obligaba solo al «demandado vencido en el posesorio» (art. 2486 CC) a satisfacer las condenaciones pronunciadas contra él antes de comenzar la acción real, el Código Civil y Comercial pone esta obligación en cabeza del «vencido en el juicio posesorio», es decir, sea actor o demandado. La preocupación de Vélez era que el demandado vencido —no el actor que había sufrido la turbación o desposesión y acudió a las vías legales— restituya la posesión al actor o cese en su turbación y satisfaga también las condenaciones accesorias, como requisitos para que se habilite a su respecto la posterior vía real.

Con el nuevo texto y a modo de ejemplo, quien ha sufrido las consecuencias del ataque, ha iniciado la acción posesoria y ha resultado vencido por cualquier causa, no podrá ejercer su derecho de continuar el reclamo por la vía real si no abona previamente las costas de la acción posesoria (única condenación que podría sufrir). Vale decir que su insolvencia, agravada por la imposibilidad material de goce del inmueble cuya posesión discutió sin éxito, puede convertirse en un freno a la acción real.

El artículo 2273 normativiza la opción entre la acción posesoria y la real para las acciones por un mismo hecho. «El titular de un derecho real puede interponer la acción real que le compete o servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho a promover la segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar después la real.»

Frente al ataque, el titular del derecho real tiene la opción de elegir entre iniciar la acción real o posesoria útil para cada tipo de lesión. Si intenta la acción real, perderá el derecho de iniciar la acción posesoria por el mismo hecho; pero, si recurre a la acción posesoria, podrá valerse luego de la acción real, siempre y cuando la instancia haya terminado (art. 2271 CCyC) y el perdidoso haya satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra (art. 2272 CCyC).

Cabe definir la razón de la pérdida de la acción posesoria cuando se inicia la acción real. A veces la promoción de la acción real importa el reconocimiento del actor de que el demandado detenta la posesión o la tenencia, pero esta explicación solo sirve para la acción reivindicatoria y no puede extenderse a la acción negatoria, cuyo presupuesto no es el desapoderamiento sino la turbación. La acción real se desenvuelve a través del proceso de conocimiento que permite el mayor despliegue probatorio. No habría ninguna razón entonces, para debatir la cuestión posesoria mediante un proceso de conocimiento abreviado (art. 2246 CCyC) una vez logrado el cese de la turbación o la restitución de la cosa en el marco de la acción real. Del mismo modo, si la acción real es rechazada porque el actor no ha acreditado su derecho de poseer o mejor derecho de poseer que el demandado, perdería relevancia debatir la cuestión posesoria incluso en un marco de menor amplitud probatoria. En ambos casos, la sentencia adquiere un efecto definitivo.

Si bien la sentencia de la acción posesoria no hace cosa juzgada en la acción real, es indudable que las conclusiones del primero —en cuanto a los hechos y situaciones jurídicas que han sido tratadas— deben considerarse válidas y firmes en la acción real, máxime si todo el expediente posesorio se incorpora como prueba en esta última.

En cuanto a las acciones por distintos hechos el artículo 2274 fija que: «El demandante en la acción real no puede iniciar acciones posesorias por lesiones anteriores a la promoción de la demanda, pero sí puede hacerlo el demandado.»

A diferencia del artículo anterior que otorga una opción al actor, que es titular de un derecho real, para que escoja entre la acción real y la acción posesoria frente a un mismo ataque, el art. 2274 CCyC explicita la solución aplicable cuando han existido distintas lesiones.

En el caso de la norma en análisis, quien decide iniciar la acción real ya no puede reclamar por hechos distintos anteriores la promoción de la demanda a través de una acción posesoria, que se caracteriza por un efecto provisorio; pero sí puede hacerlo el demandado por otras perturbaciones anteriores a la demanda, pues no puede verse perjudicado por la decisión del actor. En estos casos, la prohibición de acumular las acciones reales con las posesorias hace que se suspenda la acción real hasta que finalice la acción posesoria iniciada por el demandado (art. 2271 CCyC).

Para el caso de turbaciones o desapoderamientos recíprocos el artículo 2275 expresa que: «Si los hechos constituyen turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la sentencia de restitución, puede a su vez entablar o continuar la acción posesoria o real respecto del hecho anterior.»

La norma es novedosa en nuestro derecho y consagra como solución, para el caso de lesiones posesorias recíprocas que, una vez cumplida la sentencia en el juicio posesorio que obliga a la restitución de la cosa, el vencido puede iniciar la acción real (o continuarla, si se había suspendido por el inicio de la acción posesoria) o puede promover un nuevo juicio posesorio, siempre por un hecho anterior al que motivó la primera acción.

El artículo encuentra su ámbito de aplicación, por ejemplo, en el caso en el que, contra una turbación, el atacado se defiende a través del despojo del inmueble del turbador. Él inicia la acción posesoria de despojo, y triunfa. Una vez que el vencido restituye, puede demandar al turbador por medio de una acción posesoria o real, o seguir la acción ya iniciada, en ambos casos por la turbación (que constituye el «hecho anterior» que exige la norma).

Para el supuesto de hechos posteriores el artículo 2276 aclara que:

«La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos posteriores.»

La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos o ataques posteriores. La solución (abrevada del art. 2227 del Proyecto de 1998), era admitida en forma pacífica por la doctrina por constituir una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2485 CC y ahora ha recibido consagración legal.

La limitación al actor en la acción real para iniciar acciones posesorias rige solo para las lesiones posesorias «anteriores a la promoción de la demanda» (art. 2274 CCyC), pero no con relación a las posteriores. La solución es lógica porque en la acción real no pudieron haberse considerado tales lesiones posteriores a su promoción, respecto de las cuales el actor titular de un derecho real volverá a contar con la opción entre la acción real y la acción posesoria (art. 2273 CCyC). Claro está que, si la acción real promovida fue la reivindicatoria, que persigue «la restitución del objeto» (art. 2261 CCyC) la acción posesoria por una lesión posterior no será la de mantener (art. 2242 CCyC), pues ya no podrá sufrir turbaciones una relación de poder que se perdió.

También en relación a estos «hechos posteriores» sobre los que refiere la norma, iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado (art. 2271 CCyC).

V. Conclusiones [arriba] 

El Código Civil y Comercial sigue considerando a la posesión como un hecho con consecuencias jurídicas: la posibilidad de usucapir y su defensa a través de las acciones posesorias.

Entiendo que con la reforma el nuevo Código Civil y Comercial ha simplificado en gran medida el régimen anterior en cuanto a las acciones posesorias.

Por un lado ha eliminado la diferencia entre las acciones estrictamente posesorias y las policiales. Es decir se ha suprimido el doble régimen de las acciones posesorias otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. Los artículos de los requisitos (arts. 2473 al 2481) del Código de Vélez no tiene tratamiento en el nuevo Código Civil y Comercial.

Los titulares de una relación de poder con la cosa (ya sean tenedores o poseedores) pueden seguir viéndose amparados por el régimen legal, pudiendo rechazar aun de manera extrajudicial el ataque de quien resulta totalmente ajeno a dicha relación. Si bien la defensa extrajudicial ya estaba contemplada en el Código de Vélez es muy importante que la misma se haya mantenido a fin de resguardar la convivencia de todas las personas en la sociedad y es por ello que se incluye hasta a los servidores de la posesión como legitimados para entablarla. Es de alguna manera una norma que busca mantener la paz social. A su vez tanto poseedores como tenedores pueden recurrir a las defensas «judiciales» sin la necesidad de cumplir los requisitos que nos requería el régimen anterior. (arts. 2473 al 2481 del Código de Vélez) lo que es un gran beneficio para los mismos y permite un mejor acceso a la justicia.

En cuanto al proceso por el que deban tramitar ahora por el proceso de conocimiento más abreviado que establezcan las leyes procesales o el que determine el juez, dejando de lado proceso sumario que fijaba el antiguo Código. Por lo que queda abierta la posibilidad a que el juez fije un trámite distinto mediante resolución fundada.

Se ha introducido la novedad de la conversión (art. 2244) y de alguna medida se han dejado de lado viejas las acciones posesorias de Obra Nueva y Daño Temido. Estimo que en la práctica se verán los resultados de dichos cambios y a partir de allí se podrán valorar dichos cambios.

Si bien van a seguir existiendo los interdictos posesorios legislados en las distintas legislaciones procesales provinciales, los mismos no van a poder ser considerados como la reglamentación de las acciones policiales dado que las mismas han desaparecido, y con ellas la dualidad de acciones posesorias.

Confió que las innovaciones del nuevo Código civil y Comercial puedan ayudar a todos los operadores del derecho a mejorar en cuestiones prácticas que se dificultaban en cuanto a la operatividad o aplicación de unas u otras. También va a colaborar con los estudiantes y profesores de derecho por tratarse de un régimen más simplificado que genera una mejor y más fácil comprensión.

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