Desencuentro profundo de Fuentes Legislativas

Dr. Raúl Eduardo Bertrés

1. Introducción. Origen del tema elegido [arriba] 

Hemos decidido escribir estas reflexiones, que se iniciaron como un apéndice de otro estudio en el que surgieron estos hallazgos y se plasmaron como preocupación en el autor. En ese orden de ideas se profundizo su estudio.

Ello coincidió con un análisis más completo que colaboraría en la comprensión e interpretación y aplicación de las instituciones del derecho de nuestro país, que inevitablemente el jurista moderno está obligado a usar.

De lo contrario se estarían usando figuras jurídicas en forma mecánica, literal y con comprensión formal- literal pero sin llegar a la esencia y lógica de su vigencia, lo que haría a su entendimiento y aplicación solo una actitud superficial y deficiente.

El derecho y, en consecuencia la ley, es un resultado de la actividad humana por lo tanto es una realización compleja, de allí que encontramos que no existe un solo derecho en el mundo y que cada pueblo tiene una legislación propia, que se ajusta a su idiosincrasia, historia, origen étnico o desarrollo, de acuerdo con la identidad del pueblo que lo sanciona.

En este tema seguimos la opinión de Carlos V. Savigny que entiende por fuente del derecho los orígenes históricos sociales de la ley y de la norma a aplicar.

La versión que se acaba de dar es la sociológica, que responde al nacimiento de la ley como emergente de una comunidad, se basa como premisa en la espontaneidad y encuadre en el orden jurídico. Es la ley como herramienta de convivencia consensuada por la comunidad. Existe modernamente otra visión la ley como educadora y sancionadora, disciplina dora de conductas, no espontanea, por el contrario autoritaria. Solo interviene lo que el legislador estima útil y conveniente como norma.

A modo de ejemplo, que patentiza las diferencias, vamos a efectuar una comparación de dos sistemas que están en permanente contacto, pero que son distintos, dado que los orígenes no son comunes ni los intereses que se pretenden regular tampoco lo son. Ni las peculiaridades sociológicas son similares. Son el anglosajón y el continental europeo.

También manifestamos que usamos en el trabajo original, de modelo comparativo, para resaltar en nuestro análisis, el Instituto del Federalismo, lo que puede de otra manera trasladarse a otras regulaciones jurídicas del Derecho Privado.

Dado que el análisis del ordenamiento jurídico debe ser en su totalidad, haciendo un inventario de las interferencias incorporadas, en los distintos sistemas jurídicos, por influencia de un bloque jurídico sobre otro, debemos dejar sentado que excede el presente trabajo la mencionada tarea, nos limitamos a establecer las diferencias que encontramos que no son solo estrictamente jurídicas, pero que a la postre necesariamente repercuten en el derecho e idiosincrasia de cada pueblo. Ello patentiza el desajuste desde la visión sociológica e histórica del derecho

A ello le sumamos a modo de metodología en el análisis usado, la tensión entre los valores de libertad y autoridad. Es decir, vemos todo aquello que ha contribuido para hacer una sociedad más abierta. Las distintas formas de vivir dichos valores como así su manera de hacerlos operativos en una y otra geografía.

2. Sistemas de Derecho Contemporáneos [arriba] 

Es necesario en consecuencia como primer paso de comprensión, ubicar el derecho nacional dentro de alguno de los sistemas jurídicos contemporáneos, luego gracias al estudio cronístico encuadrarlo dentro de la perspectiva histórica. Efectuado dicho encuadre empezar a hacer las comparaciones con otro sistema.

Es relativamente fácil cambiar las posibles soluciones, desde el punto de vista formal, con la concepción de la ley “disciplina dora de conductas”, basta con obtener una mayoría legislativa que coincida con el poder que promulga la ley para sustituir las normas de un derecho, pero mucho más difícil es prescindir de las creencias, de los conceptos, de las técnicas, de las relaciones sentimentales o intelectuales a los que se está habituado y que se manifiestan de un modo casi instintivo[1].

Nosotros desarrollamos las mismas proposiciones desde el punto de vista de la diferencia que existe entre ideas y creencias., en ello seguimos la conceptualización de Ortega y Gasset.

En consecuencia efectuamos la primera afirmación que es: la diferencia que existe entre la familia del Derecho Romano Germánico y la del Common Law, es producto de la distinta genética de ambas.

La elaboración de lo jurídico en el Common Law, ha sido fruto de una constante lucha por obtener el reconocimiento de los derechos en forma operativa, por los tribunales reales de Westminster complementados por las normas de la equity.

Por otra parte, en la familia del Derecho Romano Germánico, es la norma jurídica la base, el factor de generación del derecho fundamental, donde se asienta la codificación.

Se debe tener en cuenta que Roma en la antigüedad como Napoleón en la modernidad se imponía en las guerras y establecían su derecho, a las regiones conquistadas llevaba su derecho.

En una la creación del derecho se confía principalmente a los tribunales, va naciendo espontáneamente al compás de los sucesos y en la otra se centra en el legislador.

Se reconoce en este trabajo que en EE. UU. desde 1914 se revierte esta tendencia por una alianza entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, producto de la irrupción de ideas socialistas.

Estas formas distintas de manifestarse el derecho, crea en la comunidad y juristas, variadas actitudes y razonamientos.

Es dable afirmar que la mirada de una misma institución jurídica es particularmente distinta, según se trate de aplicarlo en uno u otro sistema como también lo son las actitudes sociológicas y de psicología social, de cada pueblo.

El valor de la libertad y el logro de la misma son diferentes, en el derecho anglosajón la misma es conquistada, en la familia del derecho continental es dada.

Ello establece una profunda diferencia en cuanto a la evolución y desarrollo de las instituciones jurídicas.

3. Common Law: E.E.U.U. [arriba] 

Así refiriéndonos al federalismo en E.E.U.U., su aplicación, descripción e interpretación no se limita a inventariar las materias en las que el Congreso puede legislar o la Administración Federal puede reglamentar. En dicho país el derecho no se concibe en principio como resultado de una actividad legislativa.

En E.E.U.U. el derecho se concibe como derivado de la actividad jurisprudencial, basados en los precedentes y en la razón. Es decir, nace de las relaciones intersubjetivas.

Las leyes y reglamentos son considerados complementos o correctivos de un cuerpo de normas preexistentes, el sistema de Common Law en sentido estricto.

El control judicial de constitucionalidad opera investigando si una ley ha sido promulgada por la autoridad competente, de acuerdo con la constitución y al sistema federal de reparto de competencias, de acuerdo con su esencia e idiosincrasia. Justamente se tiene en cuenta el pacto primario que se hace para iniciar la convivencia el que nunca se intentó cambiar, por más vientos de reforma que soplaran.

La solución la encontramos en la enmienda X (1791), “Los poderes que la constitución no delega en los E.E.U.U. y cuyo ejercicio no está prohibido a los estados, corresponden a cada uno de los estados o al pueblo”. La competencia de los estados es la regla, la de la autoridad federal es la excepción y las mismas deben estar fundadas en un texto constitucional.

La referencia que hace varias veces la constitución “al pueblo” es el cabal reconocimiento de que allí se encuentra la génesis y esa esencia es la que se debe respetar so pena de dejar de ser. No se ha analizado profundamente por que se eligió en nuestra constitución dejar de lado la expresión de pueblo y referirnos a los representantes. Entendemos que es la idea de que el derecho se genera en la ley.

Su origen se encuentra en que las trece colonias de américa del norte al momento de su independencia habían vivido en forma completamente independiente entre sí y no había nada en común entre ellas. No tenían el mismo origen, no tenían las mismas convicciones religiosas ni tenían los mismos intereses, su derecho había nacido en el seno de la comunidad. No habían estado dichas colonias unidos por ningún vínculo político, salvo su común dependencia a la Metrópoli, ni integrados con anterioridad a la revolución en ninguna institución común.

Sus gobiernos fueron organizados constitucionalmente, bajo el sistema de división de poderes, en ejecutivo, legislativo y judicial. Contaban también con independencia económica producto de sus propias rentas[2] de las cuales una pequeña parte se remitía a Londres en señal de vasallaje.

Al estar formado el derecho sustantivo por normas jurídicas declarados por los tribunales de justicia y también por los principios que derivan de dichas normas jurisprudenciales, es factor de cohesión el sentimiento más profundo que experimenta un Common Lawyer el cual deriva de la razón, descubierta por la prudencia de los jueces.

Es imposible hablar de un Common Law particularizado en cada estado, lo cual supone la negación de éste como un derecho de razón, siendo una invitación para una confusión entre estado y derecho.

El estado monopolizado por un gobierno y productor de normas desemboca inexorablemente en la tiranía disfrazada de ley. Tiene su origen remoto esta forma de ver a la ley, en el endiosamiento de la mayoría que se llega vía Rousseau (Dictadura de la Mayoría- Rosseti Alfredo El problema de la democracia, pág. 98).

Por ello en el bloque anglosajón, como diferencia, se reconoce la existencia de un Common Law federal, pero resultante de los comunes rasgos, por no ser enteramente distintos, a los de cada estado. Tampoco es impuesto por un poder central.

La unificación del derecho americano, en materias en que no le está permitido legislar al congreso, surge de la aproximación de los derechos de los cincuenta estados americanos en la actualidad.

Es así que la constitución significa para los americanos mucho más de lo que puede representar para un francés o a un argentino. Es algo más que su carta política, es su propio acto fundacional. Organiza las instituciones políticas del país pero además determina solemnemente los límites de los poderes reconocidos en las autoridades federales, en sus relaciones con los estados y con los ciudadanos (Marbury vs. Madison – 1803).

Al tener el imaginario colectivo esa convicción, paradójicamente se estimuló el esfuerzo por coordinar el derecho de los estados dentro del régimen federal que impulsa la diversidad, con ello se evita el caos.

4. Recepción [arriba] 

Dada por descripta y fundada la diferencia de los dos sistemas de derecho, como primera impresión, debemos afirmar que la recepción del derecho anglosajón en la Constitución Argentina debía contar con una serie de condiciones para que la misma fuese operativa.

Era fundamental el injerto de la población anglosajona (ver Alberdi Bases), lo que en la realidad no ocurrió y en contraposición vinieron españoles e italianos oriundos de la Europa del sur que era con inclinación autoritaria.

Siguiendo los análisis de la doctrina, y la filosofía jurídicos política, coincidimos en afirmar que la raíz protestante anglosajona del pueblo norteamericano facilitó la adaptación de dicha sociedad a la economía de mercado.

Esa economía es propia de un sistema de ideas y creencias que privilegia la libertad del individuo frente a la otra concepción que privilegia la autoridad del estado, que se acentúa cuando está en manos de políticos que privilegian la intervención.

Se desarrolla en países no pertenecientes al bloque anglosajón el estudio de los derechos donde el Estado es protagonista principal y se retrasa el papel de lo privado.

Ello completa en la actividad comparativa, la idea de que la Constitución Argentina se adopta como la propuesta del grupo gobernante y no como exigencia de bases sociales. Circunstancia distinta de lo que ocurrió en EE UU.

Dicho plan requería que se cumplieran requisitos, a los cuales Juan B. Alberdi (Bases), se había referido en su obra.

Esos supuestos no se cumplieron acabadamente tal como fueron proyectados, de allí las anomalías en el paradigma constitucional.

En orden de las ideas expuestas nos propusimos investigar las diferencias histórico-sociológicas con E.E.U.U., para concluir luego de inventariadas, con un juicio sobre la importancia de los desajustes entre ambos sistemas y la dificultad que entraña la recepción de instituciones que surgen espontáneamente en el seno de otro país y que, trasladadas al nuestro, requieren una permanente vigilia y cuidado de los juristas para su correcta adecuación a nuestra idiosincrasia y derecho.

Desarrollo

5. Diferencias [arriba] 

La diversidad de fuentes, hechos históricos, conductas, religión y proyectos de vida, nos obliga a destacarlos a los fines de nuestro estudio, comentando las que hemos creído son los más importante.

Dejamos aclarado que procederemos por necesidades de honrar la brevedad de este trabajo, a mencionar algunos:

A) En el estudio nos remontamos a la intención que tuvieron los colonos de ambas geografías.

Es así que los primeros colonos huyendo prácticamente de Inglaterra en la goleta My Flower, llegan a las costas de América del Norte buscando conseguir la libertad especialmente religiosa que le era negada en Inglaterra.

Venían a afincarse pues no deseaban regresar al lugar donde se les negaba el ejercicio libre del culto. Ese deseo de establecerse los hace vincularse con la naturaleza y el trabajo de una forma distinta a la de los españoles en América del Sur.

Las tres carabelas, La Santa María, La Pinta y La Niña eran componentes de una expedición comercial que debía regresar a España. Así fue, Cristóbal Colón regresó a la península con la buena noticia del descubrimiento de América.

A Cristóbal Colon lo movía el espíritu de empresa y el logro de ganancias, para emprender el retorno y poder disfrutar del lucro obtenido, para ello la condición era que la expedición fuera exitosa.

La relación que establece el gran navegante y los posteriores colonizadores que vinieron, con la naturaleza, fue distinta en la américa hispana, a la de los disidentes religiosos en la américa anglosajona.

En américa del sur no existió un deseo pleno de establecerse, en un nuevo mundo tan ajeno a los conquistadores españoles, muy por el contrario, esta geografía se convirtió en un medio para un regreso triunfal y con honores.

Los españoles luego de ocho siglos de guerrear contra los moros trajeron a América, lo que tenían y eran, su condición de guerreros y cruzados, la espada y la religión.

Los ingleses buscaban el trabajo la producción y el desarrollo sin persecuciones religiosas.

Los españoles vinieron a América buscando fortuna, el diseño inconsciente era la de una factoría (Ortega y Gasset).

Los ingleses, por el contrario, eran trabajadores que venían a continuar con sus trabajos interrumpidos por la intolerancia religiosa.

A América del Sur española venían soldados, en la búsqueda del metal que habían descubierto atesoraba el nuevo mundo, tales como oro, plata y el cobre que estaban en la tierra y debían ser extraídos por los indios y luego por los negros. A EE. UU. llegaron familias.

El trabajo no ennoblecía, no era considerado creador de riquezas, ésta era hija de la fuerza y la injusticia.

La producción industrial estaba prohibida y el comercio no tenía razón de ser, más aún el Virreinato del Río de la Plata nace como consecuencia de que España estratégicamente había decidido frenar el avance de los portugueses establecidos en el Brasil cuyo interés era la navegación por el río de la plata. Era un interés estratégico político militar de frenar a los portugueses.

Los ingleses no podían volver a la metrópoli dado que allí eran perseguidos por sus ideas religiosas, en consecuencia, peligraba su vida, era una necesidad el quedarse.

Debían formular reglas de convivencia en la nueva geografía, es decir la creación del derecho si bien tenía como antecedentes el derecho inglés, también expresaba la necesidad de inaugurar una convivencia armónica y en paz.

De allí que al momento de llegar se dieron sus propias cartas constitucionales. En ese momento especialmente campeaba el valor de la libertad, que les había sido negado y querían asegurar concepto avanzado para la época.

Los españoles al verse urgidos por la vuelta a la península como triunfadores y exitosos, en lo que menos reparaban, era en sancionar un derecho que rigiera en esta geografía, por lo que lograr una convivencia armónica sancionando un derecho ajustado a las necesidades de las colonias no estaba en sus planes, en las factorías se comercia y culminadas las negociaciones se vuelve al puerto de donde se zarpó, este comentario u análisis no nos hace olvidar ni obviar la consideración del Derecho de Indias, que es sancionado en la metrópolis, para regir en las colonias

Esta diferencia de actitudes frente a la convivencia fue decisiva para que se dé una profunda diferencia en los derechos.

B) La religión que predicaban los disidentes protestantes, se convirtió en un elemento que coadyuvó a que se plasmara primero constituciones propias de cada estado y luego una constitución de la unión con arquitectura basada en la libertad. Estimándose especialmente y valorando la libertad económica ya practicada en el seno de la comunidad. La libertad era una necesidad de estos colonos pues se van de Inglaterra por falta de libertad (religiosa).

Asimismo, la Constitución de E.E.U.U. estableció en su enmienda 1°, que el Congreso no dictara leyes sobre el establecimiento de un culto religioso, libertad de cultos basada en la tolerancia a los otros.

Se ha demostrado cuando analizamos la obra de Max Weber en otro trabajo efectuado por el autor (Los paradigmas tenidos en cuenta por Alberdi J.B. al adoptar el sistema federal argentino autor Raúl Eduardo Bertrés título del libro es Federalismo unitario, Ediciones 4º Milenio, 2003) el impacto en las conductas y las instituciones que tuvo el protestantismo en el hemisferio norte.

Fue diametralmente distinto a la religión practicada en el hemisferio sur (catolicismo).

El éxito económico era buscado intensamente por los colonos norteamericanos, como un anticipo de la salvación del alma. Ello devenía de la creencia en la predestinación, es decir que el alma desde la creación estaba salvada o condenada. Creaba en ellos una intensa preocupación y angustia el no saber su destino al momento de abandonar la vida en la tierra.

En consecuencia, el éxito era buscado intensamente, de allí que se trabajaba honestamente se gastaba poco y se reinvertía el ahorro producido para ganar más. Los protestantes no tienen el sacramento de la confesión, como en los católicos quienes teniendo la misma angustia existencial (salvación que se puede perder por el pecado) logran calmarla por medio de asistir al confesionario y arrepentirse de la falta.

En el catolicismo en el juicio final será condenado o salvado de acuerdo con las obras que se han realizado en vida es decir la vida conforme a los dictados de la religión era el modelo, en el protestantismo lo importante es la creencia (creer- el que cree en mí se salvará- Nuevo Testamento).

En América del Sur el catolicismo, tuvo una central preocupación, la de rescatar a los salvajes que poblaban estas tierras del idolatrismo y convertirlos, los evangelizaban para que ellos puedan salvarse (logrando así la vida eterna), contradictoriamente a la vez eran explotados.

La actividad evangelizadora fue muy importante desde el punto de vista del ser humano, pero distinta a la del protestante.

Luego de la evangelización, la iglesia tuvo que constituirse en defensora de los mismos aborígenes evangelizados que eran explotados por los colonos ávidos de riqueza (especialmente los encomenderos).

La colonización se realizó con la espada y la cruz católica, dado que España en ese tiempo en el mundo se había convertido en defensora y propagadora de la fe católica.

Es por lo anteriormente referido, que la Iglesia al comienzo no tuvo tiempo de ocuparse en promover la dignidad y libertad del trabajo como medio para el ahorro y la acumulación de riquezas.

Por otro lado no es la misma mirada sobre el dinero la que tiene el catolicismo que la del colono protestante. El rico es difícil que entre en el reino de los cielos (es más fácil que entre un camello en el ojo de una aguja que un rico en el reino de los cielos), predica la fe católica. Para el protestante es signo de mi éxito en el mundo como anticipo de mi salvación-

Como otro análisis sobre las distintas miradas, la visión pública que se genera en la consideración de la riqueza y de su titular son distintas, en los protestantes es signo de emulación, es una señal que el rico está salvado en la vida eterna, en la América del Sur generalmente es objeto de críticas y sospechas

También son distintos las creencias o actitudes de cómo se debe obtener la riqueza. En los puritanos debe lograrse con buenas artes (está en juego la salvación), en la américa del sur no se considera de manera decisiva si es fruto del esfuerzo o se logra de otra manera

Y es por ello también, que atribuimos la intervención de tantos clérigos en las horas de nuestra revolución e independencia, al hecho de que inconscientemente promovían el cambio de rumbo con proa a la dignidad humana, estimulando la libertad del hombre en sus más variados sentidos, la que en definitiva queda plasmada en la constitución. Esta activa participación se da casi dos siglos después.

Ya hicimos referencia, lo referente a la motivación tuitiva que tuvo el tratamiento del aspecto religioso en nuestra constitución, a la cual nos remitimos a efectos de no ser reiterativos.

C) Es diferente la resolución en la tensión entre libertad y autoridad, como valores que dan el sesgo propio al ordenamiento jurídico de cada país de acuerdo con el punto de equilibrio adoptado y la adopción del federalismo a modo de caso testigo o ejemplo que nos va a ser útil para resaltar el tema que estamos tratando. En ambos países al tiempo de su independencia, teniendo como punto de comparación el momento que dejan atrás (colonia), al sancionar su constitución y al adoptar el modelo de federalismo, los que no son precisamente coincidentes.

De la misma manera se resuelven los demás institutos y figuras del ordenamiento jurídico.

Hemos tomado el modelo de federalismo de cada país para resaltar la diferencia de ambas estructuras, resultando así un ejemplo evidente de las grandes diferencias que existen en cada ordenamiento jurídico.

Así en E.E.U.U. al aprobar la Constitución, superan la etapa de su desvinculación con la metrópoli y comienzan con la de su organización bajo el modelo de Confederación, el cual había resultado insatisfactorio para sus dirigentes y para el país mismo, por la debilidad de los lazos que unían a los estados, habiendo llegado al borde de la desintegración. El gobierno general no podía promover los fines y metas que se hacían necesarios para mantener la unidad de los estados particulares y fomentar el respeto de las demás naciones. Se adopta en consecuencia el federalismo, sistema con mayor concentración del poder que la Confederación.

La primera forma de gobierno adoptada fue la más acorde a sus precedentes institucionales, conservando cada una de las trece colonias su soberanía, como así su carta constitucional e institutos jurídicos. Ello lleva en forma natural al país del norte a adoptar luego un federalismo que implicaba una mayor concentración de funciones y poder compatibilizándolo con la mayor descentralización posible teniendo en cuenta como venía funcionando la confederación, reservando para los estados particulares gran cantidad de facultades que no se dan en el modelo argentino.

En ambos países se producen guerras internas. El desencuentro en el país del Norte, dado que tiene una guerra interna, en la etapa post revolución, de despegue como país. Se da cuando se desata la guerra de secesión, y esta se produce por la pugna de dos modelos productivos distintos, en el Norte se apoyaba un industrialismo ya iniciado, y en el Sur una producción agropecuaria floreciente pero que necesitaba de mano de obra esclava. El motivo de la esclavitud se transforma en el detonante de la guerra de secesión.

Nuestro país, se produce la separación de la metrópoli junto con las otras colonias españolas, casi al mismo tiempo Se vivió una etapa de belicismo entre un Unitarismo débil (autodenominado federal) encarnado en Juan M. Rosas que había logrado imitar a la Metrópoli (España) de época de la colonia, unificando la representación de las provincias en lo exterior y llevando en lo interno al período conocido como anarquía. Esa forma de organización era propia de los borbones. En contraposición estaban los unitarios. Dos partidarios en pugna, unitarios y federales. Sin embargo, los federales que debían haber sido los que ejercieran el poder en forma descentralizada los hacían autoritariamente y los unitarios eran liberales.

El modelo luego de la revolución era de fuerte concentración de la autoridad porteña, junto a la dispersión del poder efectivo en cabeza de los caudillos provinciales, la disputa entre unitarios y federales desangraba el país, la resolución de la tensión debió cubrir las necesidades distintas a las del país del norte.

El motivo de la guerra entre unitarios y federales si bien era económica cuya principal causa era las rentas de aduana y la prevalencia de Buenos Aires sobre el resto de las provincias también tenía como fundamento que Buenos Aires no quería abandonar sus privilegios.

 Aquí era la capital del virreinato español colmada de prerrogativas que se resistía a dejar su protagonismo político económico y político que venía gozando desde la creación del virreinato.

Ante esa realidad las provincias luchaban por una cuota de poder político y una porción de la economía que seguía siendo monopolizada por Buenos Aires

Juan B. Alberdi tuvo en cuenta la realidad del país y así lo manifestó en sus obras, adoptándose en definitiva un federalismo atenuado. Era desde la intelectualidad mediar entre las dos posiciones, dando como solución una fórmula intermedia.

Luego de la separación de la metrópoli la formulación de la organización política se hizo entre las trece colonias, respetando su particularidad, que habían ido forjando en su existencia desde la llegada de los primeros colonos hasta el momento de la adopción de la constitución que sanciona.

La independencia norteamericana tiene una clara motivación económica, especialmente la diferencia surgida por el impuesto del té. Ese impuesto fue una excusa entre otras motivaciones para destacar la autonomía de las colonias, como así también los excesos impositivos de Inglaterra. La necesidad nace de las propias entrañas de la sociedad.

En América del Sur no aparece clara y sustancialmente la connotación económica, en Europa se estimaba importante la provisión de productos para sus industrias, a fin de incorporarlas a su escasa matriz productiva en su producción, las que eran provistas en abundancia por América Hispana y le eran negados los resultados por el sistema económico practicado por la corona española[3].

Aquí se recurre o aprovecha una circunstancia de orden histórico. La situación de España frente a la invasión de Napoleón había dejado la metrópoli sin rey, el trono había sido ocupado por un francés luego de abdicaciones de los reyes, provocadas por Napoleón.

Es decir se usa un hecho ajeno a Buenos Aires y no generado en las entrañas de su sociedad, no surge espontáneamente, en ambas geografías las motivaciones son distintas.

D) El sistema económico que se implementó en América del Sur, especialmente en el Virreinato del Río de la Plata, era de un fuerte monopolio que hacía pasar todos los productos de América del Sur por el puerto de Buenos Aires para dirigirse a Europa, ello, al comercio lo hacía sumamente engorroso y se prestaba para corrupción. No solamente estaba prohibido comerciar con otros países que no fueran España sino que también se prohibía que salieran las mercaderías por los puertos no autorizados, uno de los habilitados era el de Buenos Aires. En España ocurría otro tanto.

La capital del Virreinato del Río de la Plata, Buenos Aires, durante toda su existencia centralizó el comercio de las colonias españolas en esta región de América del Sur, fue la región que unificó e hizo depender las relaciones de éstas con la Metrópoli.

Luego de producida la revolución y posterior independencia, se arrogó la representación de las demás provincias (tesis de la hermana mayor), en los hechos de la semana de mayo y la facultad de reglar el comercio, el poder de imponer contribuciones indirectas, la capacidad de declarar la guerra a otras potencias, de organizar ejércitos, de celebrar tratados y de sellar moneda. Con estas referencias históricas se puede colegir la importancia desmesurada de Buenos Aires lo que fue en desmedro de las Provincias.

Pero ello patentizaba el hecho de que al adoptar el federalismo se venía desde la centralización.

La experiencia en E.E.U.U. fue diferente; cada colonia de las trece existentes al momento de la independencia de Londres tenía su carta constitucional, siendo igual a las demás en el derecho y en los hechos.

Asimismo, cada una era independiente económicamente de las demás.

Producida la independencia en conjunto y de acuerdo establecen la capital en Washington D.C., la cual fue fundada en 1790, justamente para situar la sede del poder[4].

Esa situación, en nuestro país, produce como consecuencia que Buenos Aires creciera más rápido que las demás provincias sumado a ello producida la Revolución de Mayo los intereses portuarios continúan vigentes apropiándose de las rentas de la aduana y prohibiendo la libre navegación de los ríos. Se producía un desequilibrio que quería seguir usando Buenos Aires a su favor. El sistema era decididamente centralista.

En cambio, en América del Norte el sistema fue luego de la revolución que lo independizó de Inglaterra y siguió siendo descentralizado. Ello repercutió como tantos otros antecedentes en que los derechos vigentes en cada geografía fueran tan ajenos y tuvieran en su fundamento valores distintos respondiendo a diferentes intereses en juego.

En materia de impuestos existen diferencias. En el artículo 1° sección 2° inciso 3° de la Constitución de E.E.U.U., los impuestos directos deben distribuirse entre los varios estados según su población respectiva. En cambio, en la Argentina, en la Constitución de 1853, en el artículo 67 inciso 2°, la proporcionalidad debe tomarse buscando la igualdad. La Constitución Americana en su inciso 5° sección 8° del artículo 1°, prohíbe al congreso establecer derechos e impuestos sobre artículos que se exporten de un Estado, siendo en este aspecto diametral opuesta a nuestra constitución, que tuvo un tiempo donde se establecieron aduanas interiores, que luego se prohibieron y sí considera como renta del tesoro nacional los mencionados derechos de exportación.

En E.E.U.U. se adoptó un sistema económico de libertad, cada estado era independiente en su propia vinculación comercial con la Metrópoli en la época de la colonia; situación que produce un crecimiento armónico de las trece colonias, cada una se preocupaba y luchaba por su propio bienestar sin esperar la autorización de las otras.

Ese equilibrio de poder relativo produce como consecuencia política la descentralización del poder y la valorización de la libertad.

El sistema del Virreinato del Río de la Plata produjo concentración del poder y la acentuación de la autoridad. El país era un embudo que hacia desembocar todo en Buenos Aires único puerto autorizado a comercial con la metrópoli.

En consecuencia, esas formas distintas de vivir, hizo que la misma institución jurídica política. Así, por ejemplo, el federalismo, fuera interpretado de manera diferente.

E) Los ingleses al momento de la colonización, los propios colonos fundan colonias independientes, es decir descentralizadas, solamente dependían de la corona inglesa. Es así que en el siglo XVII se establecen los asentamientos de colonos que luego serían los estados que concurren a formar la Unión, tales como: Virginia (1607); Maryland (1632); Plymouth (1620); Massachusetts (1630); Nueva York fundada por los holandeses se convierte en inglesa en 1664; Pennsylvania sueca en su origen se hace inglesa en 1681; llegando a trece las colonias en 1722.

Las colonias norteamericanas se dieron cada una su propia carta constitucional, en contraposición el Virreinato del Río de la Plata, fue creado por una disposición del rey de España -Real cedula- que organizó en forma centralizada la vida colonial en América del Sur.

Allí (América del Norte) cada una se dio sus propias instituciones entre otras el derecho que los regía, y que iban a ordenar la convivencia en paz, se tuvo en consecuencia muy en cuenta la idiosincrasia de cada grupo que se auto- legisló. Se tuvieron en cuenta especialmente las ideas que profesaban y compartían, en la circunstancia, para establecer las convenciones sociales, no se establecía el derecho para ordenar conductas en determinado sentido (sentido educador y reformador disciplinador de creencias estas no surgen espontáneamente, sino que son inducidas por la norma) Se buscaba la convivencia en paz que habían perdido en Europa a raíz de sus creencias religiosas que causaron guerras muy sangrientas.

Por otro lado, si anhelaban la tolerancia, y se establecieron buscando el valor del respeto a las ideas religiosas, debían ser tolerantes, y ello implicaba respetar la libertad como valor fundante.

Los emigrantes que crearon el Estado de Rhode Island en 1638, los que establecieron en New Haven en 1637, los primeros habitantes de Connecticut en 1639, los fundadores de Providence en 1640 comenzaron sus nuevas vidas redactando un contrato social, conviniendo ante ellos y ante Dios, gobernarse y laborar en pro de sus propios designios, y en virtud del pacto promulgar leyes y nombrar magistrados, a los que se promete sumisión y obediencia. Como se puede analizar se da mucha importancia a la autodeterminación de los individuos, y no la delegación de las responsabilidades en el Estado.

Carlos II (rey inglés) legaliza la existencia de las colonias por una carta real. El concepto de legalizar la existencia de las colonias es muy distinto fundar una colonia en beneficio de la corona. Ello presupone la existencia de lo que es legalizado, en oposición a fundar que es crear desde la no existencia. Como así también una de las consecuencias del reconocimiento o legalización era respetar su organización interna, que surgió al momento de tocar la tierra. El desembarco traía la semilla de una nueva y distinta organización. En cambio, fundar es dar una organización.

Muy por el contrario, también es distinto realizar expediciones militares, mandadas por el gobierno español y que fundaban colonias en nombre de quien los mandaba, actuando como mandatarios de aquel.

Distinto lo ocurrido con las colonias de América del Norte que era los propios colonos que huyendo de la persecución en su lugar natal tienen que emigrar para buscar una nueva vida en que su existencia no corriera peligro y que luego de nacidas y dadas sus instituciones buscaran el paraguas de la colonia británica.

En la América española se trasplantaba una organización monárquica de iguales características a las de la península.

Pero la diferencia no solo era de nombres se vivía en un “virreinato”, era un escalón menos, en la jerarquía del poder, en comparación del que se vivía en el propio reino (España). El virreinato era un reino de menor rango, que a su vez dependía no solo desde el punto de vista de la autoridad real del propio rey, sino que en las colonias españolas se dependía burocrática y administrativamente de la península.

En la América anglosajona, el sistema consistía en otorgar a determinado número de inmigrantes el derecho a organizarse en sociedad política bajo el patronato del rey de Inglaterra, su madre patria y la capacidad de gobernarse a sí mismo.

Destacamos también que cada colonia inglesa en Norteamérica tenía más población que toda la Confederación Argentina.

F) La geografía que enfrentan ingleses y españoles es diferente. La primera impresión que el colono español tuvo de la naturaleza cuando desembarca en América del Sur, fue la de haber llegado a una región paradisíaca, plena de recursos naturales y con toda variedad de climas; mientras los colonos ingleses al llegar a las costas de América del Norte se encontraron que todo allí era grave, serio, solemne, como si hubiera sido creado para imperar en ella la inteligencia[5].

Esa circunstancia los hizo en forma inmediata, hacer rendir la naturaleza que los rodeaba y a la que habían llegado, buscando producir y así lograr obtener recursos para su sustento. Era la mano del hombre que con su esfuerzo trataba de revertir lo adverso.

Para ello era necesario tener un sistema económico que les facilitara tanto el producir como el comerciar.

En Nueva España, el oro y la plata estaban disponibles y era la materia más deseada de la madre patria, porque, justamente, ello era la base de su economía mercantilista, que llevó al tipo de explotación que se produjo, extractiva y no productiva y se encontró con la colaboración de la economía impulsada en la península, circunstancia que a la postre le postergó su desarrollo industrial. Dado que la explotación de productos se agota mientras que si se explotan frutos y se cuida la producción ellos se renuevan.

En Nueva Inglaterra el comercio se desarrolla desde el principio[6] y éste era la base de la riqueza. El comercio ya estaba en los genes como motor de la economía inglesa, dado que se imponía en razón de la poca extensión que tenía el país en la metrópoli y el clima poco benigno que imperaba, tanto allí como en América del Norte.

Se creaba riqueza dado que el comercio venía de la mano de la producción de frutos renovables y no solo se producía la riqueza con extracción de productos, esa situación impulsó un tipo de economía distinta al de España.

Esta situación llevó al progreso rápido y sostenido de E.E.U.U. Esa economía de producción de bienes requiere de instituciones que aseguren la libertad de comercio, la propiedad, que no sea confiscatoria la aplicación de los impuestos para financiar un Estado gigantesco, la igualdad es entendida de manera diferente. El derecho es el que acompaña ambas visiones, siendo diferentes los ordenamientos jurídicos y respondiendo a valores y creencias distintos. Dado que se es igual en libertad, pues se puede ser igual siendo esclavos. Los esclavos no tienen iniciativa para eso está el amo.

En definitiva, se tiende a la descentralización del poder, pues crece y se fortifica la sociedad civil, una institución de organización estatal, del tipo descripto es la organización federal de gobierno adoptado en el artículo primero de la Constitución Nacional. Allí el gobierno ordena, sugiere, pero no sustituye a la sociedad civil ni a la iniciativa privada. Las decisiones son de más personas, es necesario consensuar no surgen de un centro único de decisión. Surgen de acuerdo a los intereses de quienes las toman mientras que de la otra forma surge del interés de una persona o un grupo político gobernante de ellas que tienen intereses distintos del seno de la sociedad civil de aquellos verdaderos emprendedores que orientan a ésta.

Argentina se dio una constitución sin ninguna tradición democrática, luego de doscientos años de administración centralizada y autoritaria.

En E.E.U.U. la constitución es la ley orgánica que recopila y desarrolla los derechos que ya existían. La primera se trasforma en ideal y prescriptiva (Argentina), la segunda E.E.U.U. en jurídica, esquemática, breve, realista.

Con posterioridad a su sanción es distinta la actividad del Poder Judicial; en E.E.U.U. equilibra a los otros dos departamentos del poder, luego del caso Morbury Vs. Madison y por influencia de John Marshall, es el poder judicial que evita el avance del Ejecutivo especialmente.

En la Argentina, no se da esa circunstancia, hasta en la actualidad se quiere transformar en “administración” al Poder Judicial, se espera un mayor protagonismo de Poder Judicial. En la práctica el poder judicial es tributario del ejecutivo y está muy atenta a los vaivenes de la política en consecuencia, se desdibuja en su papel rector.

Teóricamente y de acuerdo a Karl Loewenstein[7], la catalogación ontológica de las constituciones, teniendo en cuenta la concordancia entre la norma escrita y la realidad, ubica a la de E.E.U.U. como normativa, dado que la esencia del proceso político se realiza de acuerdo con la norma constitucional. La nuestra es nominal, ya que sin existir plena concordancia entre la disposición legal y la vida, existe la esperanza de lograrlo. De igual manera el valor que se le da a la carta magna en EE. UU. es mayor al que existe en nuestro país, siendo objeto de crítica permanente. Tales críticas que respondían a ideologías impropias de una república y esmerilaron su valor y prestigio.

Dicha situación si bien no se considera en profundidad es grave pues se está discutiendo las normas que rigen el arranque de la convivencia de una sociedad. Estamos en estado deliberativo.

G) Es distinta la convivencia de los vecinos en las ciudades, el gobierno municipal en América del Norte era cuna de libertad aplicándose el dogma de la soberanía popular en la Monarquía de los Tudor.

Los cabildos españoles si bien eran los ámbitos de mayor libertad que los demás estratos de poder, no lograron el desarrollo de autogobierno como los norteamericanos.

Los cabildos eran las reuniones de los vecinos notables bajo la administración de los representantes de la corona.

Por ello el desplazamiento del virrey en 1810 en la semana de mayo y la creación de la primera junta fue el inicio de una verdadera revolución, que pretendió sustituir la organización que venía siendo vigente del incipiente país. Se materializó con el llamado a cabildo abierto, el desplazamiento del virrey y la constitución de la Junta de Gobierno.

H) Ya la América antes del descubrimiento estaba ocupada por distintos pueblos aborígenes, naturales que habitaban en esta geografía, cuya organización política y social era distinta.

Los españoles encontraron estructuras de concentración acentuada del poder tales como los Imperios Azteca, Maya e Inca. Por el contrario, los colonos de Nueva Inglaterra encuentran tribus menos desarrolladas que carecían de estructuras y organización centralizada, semejantes a los imperios aborígenes del sur.

Justamente, en las regiones geografías de Sur América, donde parte de los pueblos originarios habitaban sus gobiernos ejercían mayor concentración del poder, coincide y se refleja con mayor densidad en el ejercicio de la autoridad de los colonos como así en las instituciones coloniales, lo que coincide en el ejercicio del poder por parte de la corona española, que trasplanta la forma de gobernar que ejercía en España, siendo ese el caso de la América española

De manera inversa ocurre en la América anglosajona donde se encuentran con estructuras aborígenes menos imperiales con poder menos concentrado y la corona inglesa no trasplantó sus reglamentaciones de manera exacta sino que se fueron adecuando, por medio de los reconocimientos a las mismas.

Ese substrato o fondo social invisible se da de manera distinta, creando hábitos sociales también diferentes colaborando en el rumbo de que no sean parecidas las situaciones de América del Norte y la América del sur.

En cuanto a la administración, como también en la organización política que hace al ejercicio del poder, en la América española se tenía una organización en manos del virrey y la Audiencia Real, que centralizaban las decisiones, creando una organización poderosa y vinculada en forma directa a España. Sus funcionarios eran peninsulares que estaban sujetos a la visita como a la supervisión de la centralidad del poder de España como también era costumbre, al final de su actividad en américa, someterse al juicio de residencia que era la rendición de cuentas de la actividad desplegada. El virrey era el “rey en América”, pero por encima estaba el rey de España.

En Nueva Inglaterra se careció de la estructura dada en las colonias españolas, no existió la centralización en la administración colonial. Por lo general se otorgaban cartas a empresas particulares, para que colonizaran y gobernaran las colonias norteamericanas, vgr.: Jamestown, Virginia, a su vez esas empresas dejaban a los colonos que se gobernaran así mismos. Se recurría a la organización de la autogestión de sus intereses políticos y económicos.

A partir de 1660 Inglaterra trata de imprimir una política colonial distinta, pero ya era tarde pues se habían creado hábitos y costumbres a favor de la libertad.

J) Las distintas bases étnicas como sociales de ambas Américas hicieron más difícil imponer en la América del Sur un gobierno democrático. Costó más tiempo en los dominios españoles que en Nueva Inglaterra adoptar las ideas políticas de ley natural, de la Ilustración, justicia y razón.

Las ideas de federalismo y liberalismo chocaban en la América española con las de centralismo y espíritu conservador.

Ello repercute en materia constitucional, cuando desvinculadas las colonias por los respectivos movimientos emancipadores, se abocan a la tarea de darse su propia organización política. La experiencia norteamericana era breve y esquemática a través de los pocos artículos de la confederación. En Argentina hubo una pugna de muchos años para poder sancionar una constitución y darse la organización definitiva del país, pasaron más de cuatro décadas para poder resolver la porfía, muchos intentos de constitucionalizar el país fracasaron. En los primeros años se discutió si el gobierno criollo debía ser republicano o monárquico, luego si correspondía ser federal o unitario.

La versatilidad de la democracia sudamericana que todo lo altera y destruye sin conservar ni llevar a cabo cosa alguna, grande y útil, por la veleidad de sus instituciones sin raíz ni garantía[8]. Al contrario la democracia norteamericana tiene como virtud la estabilidad de sus instituciones y su continuidad histórica.

También son distintas las raíces de filosofía política que influyen en una y otra parte del hemisferio, es así que los anglosajones se inspiran en John Locke, que refuerza sus ideas con la lupa de la libertad, mientras que la américa hispana se inspiraba e J. Rousseau que explicaba y centralizaba sus ideas en la voluntad de la mayoría. Ello llevó a no respetar las minorías políticas que centralizó el poder y llevó a excesos conocidos históricamente, en Hispanoamérica.

No coincidimos en que en argentina existía una constitución no escrita desde 1810 hasta 1853, la historia demuestra que fue un debate inconcluso que aun continua.

K) E.E.U.U. Nunca sufrió en su evolución la disgregación de su territorio, su proceso fue de expansión que sumó nuevos Estados. En cambio, Argentina perdió las provincias del Alto Perú, Bolivia, la Banda Oriental, derechos sobre el Paraguay y tierras con Chile, transitó el proceso inverso.

La guerra de secesión desde 12 de abril de 1861 al 9 de abril de 1865, provocada por los desencuentros del Norte con el Sur en E.E.U.U.; es un estado de beligerancia en todo el sentido de la palabra. Sus causas son divergencias políticas, económicas, de organización social, es una lucha clara que permitía prever las consecuencias según cual fuera el bando ganador.

En nuestro país el proceso es de dispersión lenta, solapada, que llega a anarquizar al país luego de la Batalla de Cepeda en 1820, hasta concluir con la otra batalla la de Caseros en 1852, fecha en que Urquiza convoca la convención constituyente.

En consecuencia, no hubo una guerra franca limitada en el tiempo y que podía preverse sus consecuencias según fuere el bando que ganase.

En las batallas, en EEUU quién ganaba era quién prevalecía, en Argentina todavía no está claro lo que pasó en Cepeda el 23 de octubre de 1859, que fue la batalla en que Urquiza vence a Mitre, no se entiende históricamente que es lo que ocurre dado que luego el 11-11-1859, se firma el Pacto de San José de Flores, por el cual Buenos Aires ingresaba a la Confederación con la facultad de revisar la constitución vigente -1853- mediante una convención provincial ,dado que no había participado en ella, y ello sería motivo de llamar una convención nacional. Que se reúne del 14 al 25 de setiembre de 1860.

Luego como consecuencia de estas dudas se libra la batalla del 17-9-1861 donde Mitre vence a Urquiza.

L) Existe diferencia en los partidos que se constituyen con motivo de la guerra por la independencia, en la Argentina: monárquica y republicana, es así que las discusiones en los primeros años que se desarrollan luego de la independencia se instala un debate entre ambas tendencias. Como podemos ver el desencuentro era entre el poder centralizado o descentralizado, el primero continuando con las modalidades de la colonia con una manera más nueva y la segunda como república a imagen de la norteamericana, con una división de poderes, cambiando la tradición.

En una segunda etapa ya instalada la idea republicana los desencuentros estaban entre unitarios y federales. Pero en el fondo la divergencia volvía a desarrollarse entre el poder unificado o el poder descentralizado ya dentro de una república que era un avance institucional.

En los E.E.U.U., las discusiones eran la de los partidarios de la confederación con unión más débil, o federales que preconizaban la fusión de los estados con lazos más fuertes pero dentro de una república donde se presupone la división de poderes y el control entre los mismos recíprocamente. Esa divergencia dura muy poco hasta que se sanciona la constitución aún vigente.

Ese federalismo diseñado era por el cual las provincias o estados particulares se reservaban la mayor cantidad de competencias, tratando de preservar la idiosincrasia propia de cada colonia.

La diferencia es notable en razón que podríamos resumir que en Argentina el debate era entre unificación del poder o descentralización federal, mientras que en EE. UU. era Estado federal o confederación.

LL) En cuanto a la forma de promulgación para entrar en vigencia, la constitución en E.E.U.U. En su artículo VII manda, que debía ser ratificada por cada estado luego de sancionada por la convención constituyente y para su ratificación definitiva la debían aprobar un mínimo de nueve estados, como mayoría de las trece primeras colonias, transformadas en estado particulares, recordando que eran trece las que habían nacido hasta la revolución, ello acentuaba y revalorizaba la jurisdicción provincial o estatal, y por ende el federalismo adoptado. Por ello entró a regir en todo el país en 1791 luego de la aprobación del estado de Nueva York con que se cumplió la condición.

En Argentina entra en vigencia sin recurrir a la aprobación de cada provincia. De acuerdo al preámbulo los representantes reunidos en Santa Fe eran mandatarios del pueblo, así lo expresa el preámbulo, es decir, los estados provinciales no tuvieron actuación formal en la aceptación de la constitución dada, lo que debilitó los poderes de las mencionadas jurisdicciones. Afirmamos, en consecuencia, que las provincias en ese acto fundacional tan importante no fueron consideradas soberanas y menos aún investidas de poder suficiente para darle una constitución al Estado. Pese a que nuestro federalismo es de delegación de facultades

En cuanto a los propósitos que se tuvieron en cuenta al aprobar la constitución de cada país, en E.E.U.U. la misma se dicta con el consenso y se tiene en cuenta la adecuación de sus principios a la forma de ser del pueblo.

 En la Argentina la adopción de su filosofía está orientada para atraer la inmigración, necesitando de la misma porque hacía falta para poblar el desierto y también pudiera hacer realidad la vigencia constitucional.

A su vez esa inmigración debía tener ciertas cualidades que no se consiguieron en forma completa.

M) En cuanto al derecho, en su sanción como en su desarrollo en la coherencia intrínseca del sistema, y también en el desenvolvimiento de las ramas o subsistemas del mismo ordenamiento jurídico, con la cúspide constitucional como punto de partida, se expresan de manera diferente es notable la diferencia, entre el desarrollo producido en EE. UU. y su comparación con Argentina.

El cuidado puesto de manifiesto en hacer fluido el movimiento entre los comerciantes y las transacciones demostrado en E.E.U.U., a través del perfeccionamiento del Sistema Jurídico de Derecho Privado, en el cual la impronta es la libertad y la propiedad de origen filosóficamente burgués, y el respeto al individuo, contrasta notablemente con el progreso lento y dificultoso que se le infundió en nuestro país al Derecho Privado de origen grecorromano.

En cuanto a la celeridad de los procesos, desde el punto de vista del derecho procesal se protege mejor la libertad y la propiedad con juicios breves como lo de América del Norte y no con injustos, largos y tediosos procesos como sucede en la argentina que cuando la jurisdicción se expide resulta ser demasiado tarde.

Una institución que marca la diferencia entre ambos es la “Equidad en el derecho Norteamericano”, desconocida entre nosotros. Otra actitud es el espíritu práctico y objetivo poco afecto a las especulaciones.

Este es un régimen jurídico procesal que tiene vigencia al discernimiento de la justicia en complemento de las normas jurídicas de fondo, lo que marca la diferencia en la aplicación de las normas en la práctica.

La equidad operó como instrumento de adecuación para un sistema jurídico rígido, terminando por integrarlo y complementarlo.

La equidad ha conservado sus rasgos reglas y métodos propios.

No tiene comparación con el derecho continental se aplica solamente en los tribunales de equidad.

Existen instituciones que nacen en el derecho anglosajón, definiéndose a la equidad como el conjunto de reglas y principios escritos o no, que tiene autoridad y que deben ser aplicadas a las controversias por los tribunales fundados en la costumbre y en la ley.

La institución se remonta a l reinado de Guillermo el Conquistador (1066), por el que el rey se reservaba al privilegio de decidir los litigios, los que eran fallados previamente por tribunales de ciudadanos por lo general sin instrucción.

A su vez al rey en su función decisoria lo asesoraba un consejo, a lo que se complementaba que no había un cuerpo escrito de leyes.

A los nobles la justicia le era administrada por la curia regis, que utilizaba un cuerpo de leyes permanentes distinto al que utilizaba el resto de la población.

Ambos sistemas desembocan en el poder del rey y allí nace la última instancia regia que empezó a utilizarse con el indulto y a esta práctica se la llamó equidad.

En la época de Enrique II (1154) se establece un tribunal nacional con jurisdicción en todo el país, ya allí comienza el Common Law. Estos tribunales abandonaron las ordalías y la confesión estableciéndose el sistema de jurados que decidían en base a la razón.

En la misma época se unifica las leyes comunes a toda la Nación aplicándose en forma generalizada las leyes que eran aplicadas a la nobleza.

La administración de justicia debía pagarse los jueces actuaban por delegación del rey y la administración de justicia como los tribunales se consideraban propiedad privada del rey.

Existía en la práctica tribunales de derecho commnon law como sistema de leyes y tribunales de equidad (equity).

El commnon law dirimía las controversias sobre inmuebles exclusivamente, lo que puso en crisis el sistema.

Por ello se hizo necesaria la sanción del famoso capítulo 24 del Estatuto de Westminster II (1285). Esta norma autorizaba a los secretarios del canciller a otorgar recurso a fin de que no quedara la población sin la administración de la justicia.

El rey resolvía directamente por intermedio de su consejo real todo aquello que no era resuelto por el Common Law.

El consejo real en esa época se asemejaba a el Parlamento (de allí deriva el actual parlamento o poder legislativo), allí quien era la figura más destacada era el canciller. Era eclesiástico y debía tener conocimientos de derecho canónico, era el funcionario encargado de autorizar la iniciación de las nuevas acciones.

Sus decisiones se dictaban fundadas en su conciencia y razón. Luego se fue desvinculando del Consejo y quedó administrando justicia en su propio nombre.

Ya en el siglo XIV la cancillería, en uso de sus facultades judiciales, había suplantado al Common Law en la aplicación de la equidad.

En el Common Law se actuaba frente a tribunal plural en la equidad se actuaba frente a un solo juez llamado canciller, su competencia era más amplia y su procedimiento más flexible. Las sentencias eran de un repertorio más amplio y no solo se limitaba a otorgar una indemnización o una reivindicación.

El canciller del momento aplicaba sus criterios de acuerdo a su conciencia.

En general los cancilleres eran altos prelados religiosos, y por ende aplicaban el derecho canónico y el derecho romano.

Luego de la guerra de las “dos rosas” (1455-1485), producto de la cual Inglaterra estaba en una situación de caos, el recurrir al canciller era la única posibilidad de obtener justicia.

Al adquirir mayor predicamento los tribunales de equidad se llega al extremo que el canciller podía suspender ejecuciones de sentencias dictadas por una corte del Common Law. El caso del conde de Oxford (1615) la pugna entre los tribunales del commnon law y el canciller hizo crisis, allí se decidió la supremacía de la equidad.

En New York 1848 se sanciona un Código de Procedimiento, en base a un procedimiento único, titulado de derecho y equidad, que dictaba una sentencia que se transformaba en única sin posibilidad de iniciar otro procedimiento, los procedimientos utilizados en la equidad se convirtieron en regla y tuvieron supremacía.

El sistema actual de equidad tuvo en los siglos XVI y XVII que fijar patrones jurídicos fijos que tenían aplicación en los tribunales de equidad y a criterio y conveniencia de cada canciller, se fueron asentando criterios repetidos en cada caso particular, convirtiéndose en un sistema, regido por principios generales, si bien los dos sistemas (Common Law y equidad) seguían conviviendo.

Las facultades de los jueces de equidad para hacer cumplir sus sentencias, autorizó a que cuenten con una variada gama de medios y facultades que estimen precisos para tal fin sin limitaciones logrando así una justicia operativa.

La función de equidad es accesoria, complementario y ampliatorio. Su función es completar el régimen del derecho, allí donde no hay una solución del commnon law.

En cuanto a los conflictos el remedio posible es el que encuentra el propio tribunal apropiado para el caso, no se halla obligado por el precedente ni la ley solo por la “sana conciencia”. (La acción crea el derecho).

Los límites para actuar en equidad es que no exista otro remedio para la solución, como también que exista una ley sancionada por el parlamento.

La decisión o sentencia de equidad pone fin al litigio.

Mencionaremos algunas máximas de equidad para ilustrar esta descripción;

- Cuando la razón de la ley cesa también cesa la regla.

- Cuando la razón es la misma también debe ser la misma ley.

- Cualquiera pude renunciar a los beneficios de una ley establecida en su exclusiva ventaja. Pero una ley dictada en interés público no puede ser derogada por un contrato privado.

- Una persona no puede usar de sus derechos en perjuicio de otros.

- Aquel que consiente un acto no puede alegar perjuicios derivados de ese acto.

- Nadie puede obtener ventaja de su propia torpeza.

- Para cada violación de un derecho existe una acción.

- Entre aquello que se hallan en igualdad de derechos se prefiere al más antiguo.

Podemos decir que todas derivan de una recta conciencia y de la razón. Todas son aplicaciones prácticas a la solución de litigios. Se recurre menos a las formas y se tiene en cuenta la resolución justa de los conflictos.

En cuanto la legislación de fondo, la unidad de competencia atribuida al Congreso, en materia civil, comercial, penal y de minería, no existe consagrada en la Constitución de los E.E.U.U., cada estado dicta allí sus códigos fundamentales. En la Argentina se continuó con la tradición colonial en este aspecto, cubriendo la necesidad jurídica con una solución de signo contrario en E.E.U.U...

Es necesario apuntar en materia de ciudadanía en Argentina la misma es de legislación nacional, materia exclusiva del Congreso, siendo en E.E.U.U. De competencia local. Con sujeción a la sección 1° del artículo 14.

N) En cuanto a la reforma, en E.E.U.U. Existe la reforma propiamente dicha y la enmienda que es otra forma de reformar parcialmente la constitución. En ese orden de ideas la posibilidad de que la enmienda se inicie en las legislaturas y las dos terceras partes la aprueben, pasando luego al congreso para que, convocando a Asamblea, las estudie, es una forma que era desconocida en nuestro país, y que ha sido incorporado en las constituciones provinciales de última generación, con mayor o menor adecuación al sentido de la institución.

En la otra hipótesis de reforma (la que coincide con nuestra constitución) que es iniciada en el congreso y debe adoptar la forma por ley, aprobada con quórum calificado, además debe someterse a los poderes legislativos de los estados provinciales para su aprobación soberana. Esta facultad reservada por los estados particulares, no sancionada en la Constitución Argentina, ratifica la decisión de mantener un federalismo fuerte y vigoroso.

Asimismo se reafirma por vía indirecta que la constitución federal norteamericana es un pacto, al cual concurrieron los estados particulares y en esa emergencia se delegaron poderes al Estado federal, reservándose la mayoría de poderes los estado particulares (reparto de competencias), siendo su directa consecuencia que cualquier modificación de ese pacto deba ser consentida por las mismas, pues el cambio del status primitivo, de ninguna manera puede ser impuesto por el estado federal por medio de sus poderes vigentes.

Muy por el contrario en Argentina el proceso de reforma cuando un gobierno cuenta con mayoría es muy tentador, habiéndose producido muchas reformas.

En EE. UU. lo que más prevaleció es el instituto de la Enmienda que le da dinamismo a la adecuación de la constitución a la época pero también es cierto, que limita las materias que se tratan de modificar.

Nunca en EE. UU. hubo una convención constituyente que cambiara radicalmente la filosofía y su parte sustancial como si lo hubo en nuestro país en el año 1949.

Ñ) En materia electoral, en nuestra constitución es legislación privativa del Congreso. Sin embargo, el artículo 1° sección 4° de la Constitución de E.E.U.U., prescribe que el tiempo, lugar y modo de hacer la elección de senadores y representantes serán prescriptos en cada Estado por su Legislatura. Ello también reafirma el federalismo.

O) En cuanto a la capital del Estado Nacional, o sede del gobierno, existen grandes, profundas y significativas diferencias.

La elección de Buenos Aires produce el efecto embudo del resto de los estados particulares (provincias), por ser marítima su condición y ser único puerto habilitado en la colonia. Por su potencialidad económica e histórica, y también el haber constituido el asiento de las autoridades virreinales, y el transformarse de hecho en vocera del resto de las provincias al esbozar la teoría de la hermana mayor en la Revolución de Mayo, como así con posterioridad constituirse en un factor de permanente puja con el interior a causa de haber pretendido para sí las rentas de aduanas.

Ello la diferencia a Buenos Aires, en su génesis de la similar en el país del norte, Washington. En efecto, en aquella Nación se trata de capitalizar el país entre otras razones buscando un punto equidistante y neutral con respecto a los estados particulares.

En cuanto a la representación política, en nuestro país la Capital mantiene idéntica representación que las provincias en el Senado como en la Cámara de Diputados. En E.E.U.U. no se le reconoce dicha aptitud privándola de representación. Ello es digno de destacar, la Constitución Argentina exagerando el principio nacionalista le otorga representación en el Senado a la Capital, no siendo provincia, la de E.E.U.U. no le permite participar en la Cámara Baja a los habitantes de la Capital manteniéndole la importancia a los estados particulares, que tuvieron al momento de firmar la primera constitución, reforzando el concepto de equilibrio entre los estados.

P) El modo de resolver la definición cuando no se logra mayoría en el Colegio Electoral, al momento de elegirse el presidente del país, es distinto en ambas cartas fundamentales.

En la Constitución Argentina cuando estaba vigente el colegio electoral, prescribía la elección indirecta, antes de la reforma de 1994, se ordenaba que el Congreso eligiera entre los que hubieran tenido mayoría, a pluralidad absoluta de sufragios y por votación nominal.

Ello era una verdadera reafirmación del federalismo y de la importancia de los Estados Provinciales que concurrieron a la formación del país. Dado que eran los representantes de las provincias los que reunidos en colegio electoral elegían la fórmula de presidente y vice.

Con la reforma del año 1994 se desplaza el protagonismo de las provincias y se recurre a la elección directa del pueblo con un sistema de doble vuelta extraído de modelos europeos, que son parlamentaristas. En efecto para que una minoría no gobierne se obliga a efectuar acuerdos preelectorales.

Sin embargo, la reforma hace mutar el modelo existente que veníamos usando, del modelo anglosajón al continental europeo, creando un hibrido desconocido en nuestra tradición.

Se le suma a ello la sanción en forma obligatoria de las P.A.S.O. Primarias, abiertas, simultaneas, y obligatorias.

En los usos políticos anteriores los candidatos de los partidos elegían por medio de elecciones internas sus candidatos para medirse con los candidatos de los otros partidos.

Ahora los analistas opinan que las PASO se han convertido en primera vuelta. Es decir, se han transformado en algo para las cual no se había sancionado la ley que las pone en vigencia.

La enmienda XII de la Constitución de E.E.U.U. establece, que, si no hay mayoría de electores para un candidato, los votos serán tomados por estados teniendo un voto la representación de cada uno de los mismos, equiparando el peso político de cada uno de los diferentes estados. A los electores se le impone la obligación de que al menos uno de los ciudadanos por quien voten no será habitante del mismo.

Otro tema que es distinto es la participación en el nombramiento, dando el acuerdo por parte del Senado, de las designaciones que hace el Poder Ejecutivo de funcionarios de la administración. En E.E.U.U. es la regla constitucional mientras que en la Argentina es la excepción.

Esta reforma (1994) vino de la mano con la creación del jefe de gabinete, institución también de tradición europea que desde nuestro punto de vista no ha cumplido con los deseos ni expectativas de los constituyentes. Las razones las vamos a diferir para otro trabajo, pero en este punto insinuamos que no es razonable tras polar instituciones jurídicas y políticas, sin tener en cuenta la idiosincrasia de una comunidad. Esta institución trata de asemejarse al primer ministro del régimen parlamentario donde éste resulta nombrado por coaliciones gobernantes, y su nombramiento surge del propio seno parlamentario. Es un régimen extraño a la tradición política argentina e ingresa forzado en un sistema presidencialista como el nuestro.

Q) En cuanto al tema que es muy importante en Derecho Público, de la intervención del gobierno federal en el gobierno provincial, en la Constitución Argentina se prevé la posibilidad de que el gobierno nacional intervenga los gobiernos provinciales, en cambio en la Constitución de E.E.U.U. solo se establece en el artículo 4° sección 4° que el gobierno federal protege a los estados de la Unión o sus autoridades. Proteger no es desplazar ni sustituir.

En el orden jurídico argentino, el efecto puede llegar al cambio de la autoridad provincial elegida correctamente de acuerdo al régimen electoral vigente, por otra parte el interventor es nombrado directamente por el gobierno federal, sin legitimidad electoral.

La acción protectora consagrada en E.E.U.U. se lleva a la práctica, apoyando la acción de las autoridades del estado. Tampoco existe la figura de la intervención para reponer a las autoridades derrocadas.

En E.E.U.U. el gobierno federal es garante solo de la forma republicana de gobierno, mientras que en la Argentina se garantiza el goce y ejercicio de sus propias instituciones.

La prescripción en la letra de la ley de que el gobernador de la provincia es agente natural del gobierno federal, para hacer cumplir la constitución y las leyes de la Nación, no se encuentra legislada en el estatuto norteamericano.

R) La colonización en los EE. UU. fue una empresa esencialmente individual, por la cual el colono tanto de las primeras colonias fundadas por los que huían por sus creencias religiosas como los posteriores colonos de la región Oeste, cuando se pobló dicha geografía.

Esa situación los determinó a ser artífices de su propia seguridad y éxito.

En las colonias hispanoamericanas era el poder real el que otorgaba las mercedes, como también repartía las tierras en la medida de las necesidades de la corona. El colono era un adelantado para que luego se pudiera ejercer con plenitud del poder real. Se transformaba a la postre en un mandatario de la corona.

S) En las colonias Norteamericanas se dicta la Reglamentación Agraria de 1785 que establecía que cada municipio contara con una fracción de tierra para el sostenimiento de las escuelas públicas, esta actitud le da un sentido descentralizado y práctico a las tierras que van desde la zona urbanizada hasta el fin del ejido municipal.

Por otro lado, revela el sentido descentralizado de la educación pública. Y el haber asumido la responsabilidad por la educación no esperando del estado federal que todo le fuera dado.

La situación de las colonias españolas fue distinta, las cuales tenían antes de la emancipación y luego con la formación de los estados emancipados, participando de la idea que concebía a la educación con una visión centralizada como un factor cohesionador.

T) Entrando a establecer diferencias y comparaciones de variada gama se pueden mencionar:

I) La tendencia en Inglaterra al final de la edad media fue la de preservar los derechos ganados a la monarquía. Esos derechos se habían ido ganando desde la época de la Carta magna, cuando el rey Juan sin Tierra tiene que empezar con los reconocimientos de derechos a los señores. Ello después de un lento avance desemboca con las normas dictadas en la época de la revolución inglesa, las cuales se direccionaron todas hacia el reconocimiento del derecho individual.

En España con el reinado de Isabel empieza un movimiento de centralización autoritaria que da por tierra con las conquistas de cortes y municipios.

II) Terminada la Edad Media y a comienzo del Renacimiento, mientras Inglaterra se hacía protestante, impregnándose de creencias que a la postre le fueron útiles para desarrollar el incipiente capitalismo, y con ello la multiplicación de puestos de trabajo, España se cerraba en su fe surgiendo de su seno la contrarreforma (la Compañía de Jesús- San Ignacio de Loyola) y giraba hacia el autoritarismo, transformándose en la defensora de la fe católica sin cuestionar la autoridad del papa.

Mientras el hombre rico castellano no deseaba ni producía más riqueza que la que la naturaleza le brindaba, el inglés puritano sentía la necesidad de multiplicar sus bienes para tener una anticipación de su salvación.

III) En cuanto a la industria española se ocupaba de cueros, armas y artículos de plata, en el mismo momento la industria que se promovía en Inglaterra era la producción de paños y telas, como así las industrias que eran comunes a los países europeos en la época, estas industrias textiles empezaron a usar máquinas y a promover el empleo de más mano de obra (Revolución Industrial primera etapa), con todo lo que ella implicó.- Como el arranque del reconocimiento de los derecho de los trabajadores.

IV) En cuanto a la colonización las tres corrientes que realizaron la empresa colonizadora en nuestro país, Chile, Norte y Rio de la Plata, todas fueron empresas organizadas por el estado español y carecían de la convicción necesaria como para imprimir un desarrollo genuino y autentico, las razones que la movían era la extracción y atesoramiento de metales valiosos, esa era la búsqueda que orientaba a la colonización. Ese era el interés de quienes se aventuraban a realizar la empresa.

La iniciativa privada estaba limitada a la mínima expresión y en vez de estimularla con un ágil comercio y aliento a la producción autónoma, se veía limitada por incomprensibles decisiones restrictivas como los monopolios comerciales, que ejercía Sevilla único puerto que comerciaba con américa.

La asfixia que los comerciantes peninsulares le imponían a los porteños generaba un espiral negativo en la creación y circulación de la riqueza.

El comerciante porteño que prosperaba era porque inexorablemente tenía que recurrir al contrabando o al comercio prohibido, lo que generó en el imaginario colectivo, de que una persona que triunfaba económicamente necesariamente tenía que haber violado la ley. Surge en consecuencia un sentimiento contradictorio, el de desear ser rico por las ventajas que esa situación acarrea, pero someterse al menosprecio social.

Por otro lado, la producción de bienes como fuente de riquezas en razón del acoso de los aborígenes y del despreció de tales menesteres, no fue todo lo activo que era necesario. La mentalidad predominante era que la riqueza consistía en el atesoramiento de metales (oro y/o plata), así también la producción agropecuaria era lo que requería España por lo que la creación de riquezas de otra forma no era considerada. Ni tampoco vista como actividad digna.

Ello lleva a otra consecuencia más grave, que consistía en que los espacios territoriales no eran ocupados por granjeros como en EE. UU. y la población se concentraba en las grandes ciudades y la producción agropecuaria en grandes extensiones, que no alentaban el avance de la población con arraigo al suelo.

V) En cuanto al momento histórico que a la vez transitaron ambas geografías mientras Inglaterra lenta y paulatinamente se va afianzando y adecuando a los progresos científicos y tecnológicos, España entra en una declinación, lo que por lógica consecuencia ello repercute en las colonias de ambas potencias de manera distinta.

En la guerra de sucesión causada por la muerte de Carlos II, España firma el tratado de Utrech y comienza a desmembrase y perder la hegemonía que tenían los Habsburgo.

En la misma época Isabel I de Inglaterra hecha los cimientos del desarrollo del Inglaterra, tanto con sus aciertos como por sus errores.

VI) En el siglo XVIII se destaca la distinta evolución en los valores de la sociedad de ambas regiones de américa, mientras en EE. UU. la marcha era hacia la libertad y el respeto a los individuos en su ámbito privado.

Se descentralizaba también el poder, solo para mencionar ejemplos patentes, la sede del gobierno en una geografía, la de las finanzas otra, la incipiente industrialización en otra, la obtención de riquezas agropecuarias en otra, ya en el siglo XX la capital del espectáculo otra. Ello contribuye a descentralizar también los intereses que se reflejan luego en las normas.

Por otro lado, en América del Sur se caminaba en sentido inverso, hacia la centralización, del poder, del gobierno, de las finanzas. Se acentuaba el predominio de la autoridad en desmedro de la libertad.

La consecuencia es que el país exhibe dos realidades distintas. Que también se refleja en las normas jurídicas. Buenos Aires centralizó todos los resortes que en EE. UU. estaban descentralizados, en perjuicio de las provincias el país en consecuencia creció con desarmonía. Todo ello en perjuicio del interior.

Las interpretaciones de las leyes de la doctrina jurídica son en consecuencia completamente distintas. Las reivindicaciones jurídicas a lograr también.

Las instituciones al ser miradas desde distintos ángulos funcionan en forma distinta y las soluciones no se pueden compatibilizar, como tampoco las soluciones de un país se pueden aplicar sin más en otro.

Ello sucede al marchar por distintos caminos, ambos sistemas, y la falta de adecuación que existe entre los mismos pese a predicar formas de gobierno similares. Las distancias y diferencias son muy grandes, preguntándonos ¿es útil realizar el trasplante de un instituto jurídico sin tomar recaudos de adaptación?

El derecho para su vigencia antes de ser sancionado tiene que tener en cuenta el imaginario colectivo, sino está irremediablemente destinado a no cumplir su función.

Ello en algunas situaciones produce una sensación existencial que para progresar se debía estar al margen de las normas. Esta situación se patentiza en el hecho de que las normas vigentes no tienen un acatamiento por medio del convencimiento. Esa impresión inconsciente, no es un motor válido para el progreso de una sociedad.

El éxito como lo manifestáramos en un lado era signo de salvación y en el otro objeto de dudas.

VII) En cuanto a la mirada inicial de donde se inicia filosóficamente el investigador para el análisis de la realidad, también son distintas.

En EE. UU. el empirismo inglés parte de la experiencia, de la mano de la percepción sensorial como origen de todo conocimiento, se parte en consecuencia de la experiencia para llegar al concepto. También se distingue el racionalismo por la creencia o no de las ideas innatas.

Para los primeros racionalistas, el conocimiento, se funda en intuiciones evidentes, puestas por Dios en la naturaleza humana (Descartes).

El motor de la búsqueda es descubrir las leyes que rigen la naturaleza para dominarla.

John Locke escribe contra el racionalismo continental defendido por René Descartes, publicando “Ensayo sobre el entendimiento humano”.

VIII) El dirigismo contractual que se ha impuesto en los últimos tiempos, transforma el acuerdo de voluntades libre, en una operación dirigida, sea por el legislador, sea por el juez o por uno de los contratantes que le impone al otro contratante su fórmula y condiciones (Salvat: Fuente de las Obligaciones 1957).

El acuerdo de voluntades se está desdibujando ya lo decía el gran jurista en el año 1957, y deja de ser esencial.

Hay libertad para entrar y no para salir.

Uno de los ejemplos del poder de imposición de uno sobre otro en la faz privada, se encuentra en el contrato de adhesión (Hospedaje, restaurant, transporte).

En la doctrina Civil se estableció como el límite de la libertad en la transgresión del orden público.

Como derivado el legislador contemporáneo ha ido incorporando directivas obligatorias con el fin de no dejar librado en forma absoluta la creación obligacional a la voluntad de las partes, todo ello con la justificación de la preservación de los intereses colectivos.

Podríamos así hablar de que el legislador que ha asumido una facultad reglamentaria.

La doctrina de los juristas intervencionistas con fundamentos escasos se ha impuesto a los legisladores con sólidos fundamentos jurídicos dado que los legisladores encargados de dictar leyes se eligen a través de listas sábanas en donde se conoce solo el primer candidato de la lista y no existen verdaderos debates jurídicos de profundidad en el congreso. Varias de las últimas leyes de trascendencia corrieron la suerte que estamos describiendo.

Un ejemplo típico es la excesiva reglamentación del contrato de trabajo que si bien es necesario poner límites para que no exista un aprovechamiento de una de las partes en desmedro de otra, estas limitaciones a la libertad de contratación no pueden ser de tal intensidad que trabe la contratación de la mano de obra. Y nos estamos refiriendo a las limitaciones no solo de la legislación laboral sino también desde otros aspectos tales como las cargas impositivas sindicales y de otras naturalezas, que han provocado que exista un gran segmento de trabajadores, no tengan su situación regularizada.

De la misma manera ocurrió con la ley de Locaciones Urbanas, institución que ha sufrido idas y vueltas aumentando o disminuyendo el intervencionismo, ya sea limitando el precio de la locación o el tiempo. Redujo la oferta de inmuebles para alquilar y también la inversión en el rubro de la construcción. Ello importó la expropiación temporal del uso de la propiedad.

Ante este tipo de intervenciones y reglamentaciones se redujo la estabilidad de las convenciones, lo que ha sucedido en muy pocas partes del mundo.

Se incorpora la teoría de la imprevisión que permite la revisión del contrato cuando cambian las situaciones económicas. Lo que ha sido muy común en los últimos cincuenta años. Habiendo inflación se prohibieron las cláusulas de estabilización. Habiendo existido la ley de convertibilidad permitiéndose la contratación en dólares, de un día a otro se empezaron a autorizar judicialmente cumplir las obligaciones transformándolas en pesos con valor depreciado, no habiendo una razón válida para ello. Hubo un caso extremo (luego del 2001) de un ministro de la Corte Suprema de Justicia que estimó el valor dólar alejado de la realidad en un fallo. Esta tiene otra forma de manifestación en EE UU.

En este orden el vínculo obligacional basado en la libertad de contratación cede bajo el imperio de los principios de Buena Fe, moral jurídica y social (que no son universales). En EE. UU. también se tienen en cuenta pero su aplicación es más sobria.

Se trastocan las bases del orden jurídico cambiando el contenido de los conceptos de convivencia social y paz jurídica.

Entrar en el dirigismo estatal es ingresar en las arenas movedizas, que no se puede mantener de manera permanente, sin llegar a consecuencias imprevisibles que desembocan en el caos.

Joserand afirma que en estos casos se marca el divorcio entre la ley positiva y la ley natural a la que fatalmente se debe volver.

En consecuencia, el dirigismo debe ser un factor de orden y no una escuela de anarquía jurídica y social.

Cada modificación del orden jurídico lleva una dosis de inestabilidad, y si es muy profunda la consecuencia es de inestabilidad.

Para que el impacto sea menos deformante debe estudiarse detenidamente la manera de ser de la población donde se origina la institución que se trata de importar, como emerge, por qué se adopta, comparándola con las pautas de nuestra idiosincrasia. De allí tratar de medir el impacto que va a tener.

De allí que existen ramas o territorios jurídicos tales como la sociología jurídica la psicología jurídica y la filosofía jurídica entre otras, que no son tenidos en cuenta a la hora de legislar.

En EE. UU. ha sido más estable, tanto el respeto a la libertad, como el sistema económico, como la estabilidad de los contratos.

6. Conclusión [arriba] 

Como lo señala David Reneé[9] la tendencia de los derechos de raíz romana germánica y los del Common Law ha sido la de relacionarse y mutuamente influenciarse.

Así también afirmamos que el derecho es un producto del hombre que vive en sociedad: “ubi societatis ibis jus”.

Cada derecho responde a una serie de notas típicas de la comunidad de donde emerge. Las instituciones jurídicas propias y espontáneas de cada sociedad no ofrecen ninguna contradicción, se traducen en ley, luego de una lenta elaboración sociológica, la dificultad se plantea cuando se produce la recepción de alguna ley o instituto de otra familia jurídica, que responde indudablemente a las convicciones y creencias del lugar de origen.

Así se reproduce la discusión entre la idea de impulsar cambios sociales, por medio de la coacción normativa, introduciendo cambios en el sistema jurídico.

Es la visión positivista, el derecho es solo norma positiva, independiente de cualquier contenido moral o extrajurídico y menos del Derecho Natural- en ese andarivel se expresan las concepciones marxistas. Afirmando que el derecho es un reflejo de la lucha de clases y cumple una función de orientación del comportamiento, y legitimador del poder. La clase dominante impone el derecho y disciplina a quienes son explotados. Ello llevado al absurdo llegaría a lograr las conductas perfectas en un hombre perfecto.

En contra se encuentra la posición de Duguit, que determinó como fundamental en la génesis del derecho los cambios sociológicos. El derecho positivo no merece respeto si entra en conflicto con la idea colectiva de justicia.

Allí es donde el intérprete que estudia la admisión debe hacer el esfuerzo de compatibilización, pues los paradigmas y creencias generalmente difieren. Los valores se organizan y jerarquizan en forma sutilmente distinta, debiendo estar alerta para percibir las diferencias.

La falta de semejanza de ambos derechos que hemos inventariado, son suficientes para probar que los sistemas jurídicos de Argentina y E.E.U.U. son distintos pese a las mutuas influencias que pueden existir.

Ahora bien, innegablemente el modelo federal argentino es tomado por Juan B. Alberdi del norteamericano, adecuándolo a las circunstancias del caso. El Poder Ejecutivo fuerte no ha sido la causa de concentración política de la autoridad sino la razón fue una concepción geopolítica nacida al amparo del monopolio virreinal que tiene vigencia por demasiado tiempo para hacer un hábito de concentrar el poder.

También dicho período fue suficiente tiempo, como para provocar un crecimiento desequilibrado de las distintas regiones del país produciendo lo que muchos autores llamaron macrocefalia, con un Buenos Aires demasiado grande.

Ello produjo un federalismo unitario que no causó el efecto deseado por el maestro tucumano, de poblar el desierto y de desarrollar las provincias, creciendo éstas en forma equilibrada.

La materia pendiente en el federalismo argentino es el haber contribuido al florecimiento de muy pocas ciudades y a la postergación del resto. La falta de armonía en el crecimiento de las provincias debe ser atacada por medio de decididas políticas activas de descentralización y promoción.

Desarrollo, conocimientos e igualdad de oportunidades, en un marco de justicia y libertad son los desafíos del nuevo siglo, buscando fomentar el federalismo y la autonomía municipal para que pueda imperar el supremo principio de justicia[10].

Con la misma lógica se deben adecuar las normas jurídicas del resto del ordenamiento que tratan de incorporarse y que no nos pertenecen ni van a ser útiles sin adecuarse a nuestra idiosincrasia.

Notas [arriba] 

[1] David, Reneé, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Ed. Aguilar, 1968, pág. 313 y sgtes.
[2] Bas, Arturo M., Derecho Público Provincial, Conferencias, Ed. F. Domenici, Córdoba, 1909.
[3] Alberdi, Juan B., Grandes y Pequeños Hombres del Plata, Los Argentinos, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1991, pág. 32.
[4] Alberdi, Juan B., Derecho Público Provincial Argentino, op. cit. pág. 107.
[5] Tocqueville, Alexis, La Democracia en América, op. cit. pág. 53.
[6] Smith, James F., Derecho Constitucional Comparado, Universidad Nacional Autónoma México, México, 1990.
[7] Nos referimos a este autor cuando en su obra clasifica las constituciones.
[8] Alberdi, Juan B., Sistema Económico y Rentístico, op. cit. pág. 107.
[9] David, Reneé, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Ed. Aguilar, 3° Edición, 1968, pág. 17.
[10] Goldschmidt, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 450.