El delito de trata de personas mayores de edad y el consentimiento de la víctima1

Dr. Alfredo F. García Wenk*

El delito de Trata de personas mayores de edad, previsto y reprimido por el art. 145 bis, primera parte del Código Penal, fue incorporado al Código Penal por Ley 26.364.

Esta Ley titulada de “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Víctimas” contempla en su primera parte la figura básica del delito de trata de personas mayores de 18 años, prescribiendo: “El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años”.

Es un ilícito incluido entre los Delitos contra la Libertad previstos en el cap. 1, titulo 5, libro 2 del C.P., específicamente entre los que lesionan la libertad individual.

Ingresando al análisis del tipo penal en estudio, se advierte ab initio que el texto legal contiene varios verbos típicos, a fin de describir con la mayor precisión, la tipificación del delito de Trata de Personas mayores de 18 años -captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad- como para no dejar fuera ninguna acción que pudiera conducir a ese fin, dado que “el injusto se encuentra estructurado sobre la base de varias acciones alternativas entre sí, dando lugar a lo que se conoce como tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente que el sujeto realice una sola de las conductas señaladas para que el delito quede perfectamente configurado, mientras que la producción de varias de las acciones típicas aquí contenidas no multiplican la delictuosidad, ni permiten considerarlo como un supuesto de reiteración delictiva”. 2

El bien jurídico protegido es la libertad, pilar fundamental sobre el que se asienta la República, (Preámbulo, art. 20 CN y Tratados Internacionales incorporados a la CN art. 75 inc. 22, entendida en su doble aspecto, libertad física o ambulatoria y libertad psíquica o actuación, sobre la voluntad del sujeto pasivo.3

Acoge a una persona, con finalidad de explotación, “quien da hospedaje, aloja, admite en su ámbito, esconde o brinda al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado”.4

El autor no sólo debe conocer todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad debe dirigirse a su concreción poseyendo, además, como ultraintención el objeto de someter al sujeto –objeto de su conducta– a una de las formas de explotación prevista por el art 4 de la ley 26.364.5

En cuanto a la noción de “vulnerabilidad”, la doctrina la ha definido como “aprovechar la situación de la víctima alude a especiales circunstancias en que ella se encuentra y que la coloca en un estado de inferioridad respecto del captor. Puede ser una situación de pobreza, o puede encontrarse en una particular condición personal que la torne vulnerable …”.6

Las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” que vieron la luz en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana –en 4, 5 y 6 de marzo del año 2008– a las que adhirió la Corte Suprema, por Acordada Nº 5 del 24/feb/2009, contienen específicamente la definición de vulnerabilidad: “Se considera en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejecutar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.”

“Podrán constituir causa de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración o el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”

“La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”. (Cap. 1, Sección 2ª).

Por su parte la doctrina nacional ha considerado que “Vulnerable es aquél que por una adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco más fácil para que alguien lo dañe o lo perjudique. Este supuesto hace referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una mayor dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios del autor”.7

Corresponde tener en cuenta también:

“Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi- nación contra la mujer” (Asamblea General de las Naciones Unidas de 18 de diciembre de 1979) ratificada por la República Argentina el 17 de julio de 1980, mediante ley 23.179 (Boletín Oficial 3/jun/1985).

“Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, (Convención de Belem do Pará, del 9 junio 1994, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos), Ley 24.632, (Boletín Oficial 9 /abril / 1996). Define la violencia en estos términos:

“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia, o unidad doméstica, o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende entre otros, violación, maltrato y abuso sexual.

que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución sexual, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como instituciones educativas, establecimientos de salud o en cualquier otro lugar, y c) que se perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.

No comparto la interpretación que hace una parte de la doctrina (Buompadre) en el sentido que se debe admitir, como principio general, que el consentimiento libremente prestado, sin vicios que lo invaliden (error, engaño, violencia, intimidación o coacción), tiene plena eficacia desincriminante, como en cualquiera de los delitos que están previstos en el Título V del Código Penal.8

Y no se comparte la postura de Buompadre toda vez que para llegar a ella, aunque no lo dice expresamente, asienta su razonamiento en una interpretación a “contrario sensu” entre los arts. 2° y 3° de la ley 26.364.

Todos conocemos las críticas y dudas que plantean las interpretaciones a “contrario sensu”.

Es habitual sostener que el argumento a contrario entra en juego respecto de aquello de lo que la norma guarda silencio.

El acierto de tal afirmación depende de lo que se entienda por tal –silencio–.

Hay que diferenciar el silencio como falta de mención (expresa) y el silencio como falta de regulación, es decir, como laguna, para, a continuación, puntualizar lo siguiente, contrariamente a lo que la doctrina acostumbra a mantener: i) no toda falta de mención (expresa) de un supuesto significa que el mismo carece de regulación preestablecida en el ordenamiento jurídico; y ii) cuando tal regulación falta y hay una laguna, es precisamente cuando el argumento a contrario no opera.9

Se debe tener muy en cuenta que existe una dependencia del argumento a contrario respecto de la previa interpretación de la norma.

El argumento a contrario no es en realidad ni un argumento interpretativo, ya que los argumentos interpretativos deben ser usados con anterioridad a que sea posible echar mano del argumento a contrario, ni un argumento creativo, pues no produce una norma nueva, sino que saca las consecuencias de la norma preexistente interpretada.

El resultado de su utilización es dependiente de esa interpretación anterior, por lo que tal resultado se verá condicionado por la doctrina o concepción de la interpretación que el intérprete maneje.

Considero que aquí, precisamente en la aplicación que hace el autor –sin decirlo expresamente– del argumento a contrario está el yerro de su conclusión, al sostener que la existencia de consentimiento de la víctima tiene plena eficacia desincriminante.

Ello no es así.

Toda norma jurídica debe ser interpretada sistemáticamente. Esa interpretación sistemática consiste en tomar en cuenta a la totalidad del orden jurídico aplicable al caso.

Tengo dicho hace mucho que uno de los temas más trascendentales e importante de la reforma Constitucional de 1994, fue la innovación introducida en materia de tratados internacionales. En virtud de dicha reforma, adquirieron jerarquía superior a la ley, incluso, las normas secundarias o derivadas dictadas como consecuencia de un Tratado Internacional de Integración. (Arts. 75, incs. 22 y 24 de la Constitución Nacional).10

Ello así, a los fines de interpretar sistemáticamente la ley que nos ocupa, es decir, tomando en cuenta la totalidad del orden jurídico aplicable al caso, no se puede desconocer la existencia, dentro del orden normativo, del “Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final”, el cual en su Art. 1° prevé: “Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra:

1. Concertase la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona;

2. Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona”.

Dicho convenio internacional fue ratificado por las Leyes 14.467 y 15.768, no ha sido denunciado por nuestro país, ergo se encuentra vigente y, de conformidad con el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tiene jerarquía superior a la ley.

Es decir que una ley posterior no puede derogar este Convenio Internacional y mucho menos pueden hacerlo los operadores judiciales a través de una interpretación “a contrario sensu”.

Como se advierte, no existe ni silencio se la norma como falta de mención (expresa) ni silencio como falta de regulación, es decir, como laguna, por lo cual mal se puede recurrir a una interpretación “a contrario sensu” para aplicar la norma.

Como consecuencia de todo lo expuesto para interpretar la norma jurídica que nos ocupa, debe hacérselo a través de una interpretación sistemática que tome en cuenta a la totalidad del orden jurídico aplicable al caso, debiendo tener en cuenta el “Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final”, ya que el mismo tiene jerarquía superior a la ley interna.

De dicha interpretación integral y no de una mera interpretación “a contrario”, se concluye, con total y absoluta claridad, que la voluntad del legislador, del Estado Nacional, el sancionar las conductas que impliquen explotar la prostitución ajena o trata de personas, lo es aún con el consentimiento de tal persona.

Y esta sí que no es una mera aplicación “a contrario”, sino que surge de la interpretación integral del plexo normativo y, sobre todo, de la letra expresa de una norma internacional que tiene jerarquía superior a la legislación interna.

Conclusión: aun cuando hubiese existido algún tipo de consentimiento de la víctima, el mismo no tiene eficacia desincriminante.

Notas

* Juez de Cámara titular del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa.

1 Esta postura fue desarrollada por el autor en la sentencia N° 242 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia, Chaco, dictada el día ocho de septiembre del año dos mil once, en autos caratulados: “DÍAZ, Lluís Alberto; MONZÓN, Alicia Soledad; GIMÉNEZ, Elva Noemí y OCAMPO, Graciela Beatriz S/Supuesta Infracción Ley 26.364”, Expediente N° 1.264, Año 2010.
2 Tazza, Alejandro - Carreras, Eduardo Raúl “El delito de trata de personas”, L.L. 2008- C 1053/61.
3 Hairabedián, Maximiliano “Tráfico de Personas”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pág. 20.
4 Hairabedián, Maximiliano: “El delito de trata de personas”…. Análisis de los arts. 145 bis y ter del CVRD Penal incorporado por ley 26.364. L.L. 2008 – C pág 1136/8.
5 Macagno, Mauricio Ernesto “Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos de Trata de Personas con fines de Explotación” Supl Penal 2008, nov 66.L.L.2008-F 1252.
6 Flores y Romero Díaz, “Trata de Personas con fines de Explotación”, Lerner, Córdoba, 2009, pág 91.
7 Hairabedián Maximiliano, citando a Buompadre, obra citada, pag 36.
8 Buompadre, Jorge Eduardo, “Trata de Personas, migración ilegal y derecho penal”, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1ra. Edición, 2009.
9 García Amado, Juan Antonio, “Sobre el Argumento a Contrario en la Aplicación del Derecho”.
10 García Wenk, Alfredo Francisco, “Los Tratados de Integración y la reforma Constitucional”, en “La Reforma Constitucional Interpretada”, Buenos Aires, Depalma, 1995, págs. 337/366.