Sugerencias sobre el Derecho Internacional Privado aplicable a las relaciones jurídicas virtuales*

Liliana Etel Rapallini**

1| Albores del tema [arriba] 

Por el año 1920 Giannini publicaba un artículo sobre la importancia de la radiotelegrafía en la economía y en la legislación.1 Por entonces, consideraba que el grueso del público ignoraba su grandiosa evolución y trascendencia como herramienta de comunicación del derecho interno tanto como del internacional. Observa que los Estados reglamentan la situación con normas propias, conservando la faz pública, el uso y detentación de redes, sobre todo en tiempos de conflicto bélico. Concluye afirmando que la comunidad mundial civilizada debe propender a la creación de un derecho atinente al tráfico internacional adecuado al uso de los nuevos y complejos mecanismos.

Sin lugar a dudas, Giannini fue un precursor y su presentación que detecté acuñada en la Biblioteca de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España no hace más que demostrarnos la vigencia de todos los interrogantes surgidos por el avance tecnológico y por los encuentros de connotación jurídica, surgidos entre sujetos del derecho pero de manera no presencial.

No cabe más que recordar que, avanzada la década de 1990, discutíamos arduamente sobre las bondades y las inseguridades que ofrecía, por entonces, el fax; hoy día es moneda corriente y, diría, en desuso.

El tema, como sabemos, se está observando como fenómeno y estudiando, desde hace tiempo; formalmente, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual –OMPI elabora en diciembre de 1977 el primer programa de protección “sui generis”, a través de las Disposiciones Tipo relativas a protección de software.2

Y la tarea continúa, pues el 1º de junio de 2011 se emite la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet, participando en su elaboración el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).

Pero la sociedad de la información y las nuevas tecnologías han hecho lo suyo, dado que su difusión y empleo motivaron costosas cuestiones jurídicas, aún hoy debatidas por falta de normas adecuadas a su finalidad.

Siendo cierto que el derecho va un paso por detrás de la realidad social, pues precisamente el legislador la capta a medida que se suscitan los cambios, ésto no significa que transite aisladamente. Muy por el contrario, la ética debe ir en paralelo a la motivación y utilidad de la aplicación tecnológica en la actividad diaria.3

Sin lugar a dudas, una de las características de Internet es su poderosa expansión, así como su debido uso y también, su lamentable indebido uso.

Y es. Precisamente, su exorbitada dimensión espacial, la que provoca inusitadas relaciones jurídicas de corte transnacional. Reparemos en que la referida Declaración conjunta de la Organización de Naciones Unidas, en su primer artículo, impone premisas mínimas al entender que “la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba “tripartita”)...”. Resulta interesante observar que el valioso instrumento alude a “prueba tripartita”, de donde se desprende que Internet es un espacio libre para expresarse, que las limitaciones deben desprenderse de la ley y que el fin debe ser legítimo. Pero, además, alude al acatamiento de los principios sentados por el derecho internacional y, como latinoamericanos, contamos con el art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –llamada Pacto de San José de Costa Rica destinado a elevar la libertad de expresión y de comunicación a la categoría precisamente, de un derecho humano.

2| Áreas de contacto [arriba] 

No queriendo ser exhaustiva en el enunciado, diría que las principales áreas del derecho afectadas por el espacio virtual se detectan en orden a la responsabilidad extra contractual, a la contratación electrónica, al cyber delito.

Pese a ello, la realidad expone que otros tópicos trascendentes se encuentran comprendidos. Hoy día el consumidor ingresa, como tal, en una red virtual y por igual mecanismo se obtiene un derecho intelectual. Desviando un poco la atención es valioso el aporte tecnológico al servicio del derecho, tanto como en otras ciencias; un arbitraje “on line” es de frecuente uso y, de igual forma, contar con expedientes electrónicos.4

Empero, todos estos aspectos se observan contenidos en uno de grada mayor, como es la protección de datos personales5 encuadrado en el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Esto último nos lleva a considerar que están inmersos derechos fundamentales del hombre de protección constitucional, elevados a la dimensión de derechos humanos de valía universal.6

Véase que los principios atinentes a protección de datos personales requieren de su pertinencia y adecuación, necesitando no caer en excesos que transformen en ilusoria su transmisión y finalidad. Esta mínima cuestión se expande, incluso, a determinar fehacientemente los derechos de los sujetos afectados y, a su vez, verificar que existen países de destino con nivel de protección equiparable, mientras que otros exponen regímenes sin nivel equiparable o, lo que es más grave aún, carentes de protección.7

Es así como la tecnología, la administración pública y la protección de datos personales conforman una ecuación exigida para la eficacia de la actividad administradora, vista también como prerrogativa del ciudadano.8

En el tema ahora traído, sería bueno reflexionar sobre la unificación del derecho, siendo éste un fenómeno complejo que reviste varias modalidades. Las variables ofrecidas se manejan, desde tiempo atrás, y, sobre todo, con la aparición de los bloques de integración. Encontramos, entonces, a la unificación interna, a la unificación internacional tendiente a superar las diferencias legislativas habidas entre los ordenamientos de Estados diferentes y que, a su vez, puede asumir un alcance regional o bien, la ambiciosa unificación universal que puede revestir la forma estricta basada en lograr un cuerpo único o, bien, la de armonización internacional, creando criterios o principios de base.9

La idea de una codificación absoluta y en puridad de sentido quedó en el olvido, siendo la tendencia actual la de unificar ciertas normas de Derecho

Internacional Privado en sectores materiales concretos. A ello debemos anexarle las técnicas del “hard law” y del “soft law”; vale decir, la creación de fuente convencional internacional con rigor suficiente de obligatoriedad o como criterio morigerado, creando reglas flexibles que sugieran o induzcan a los ordenamientos nacionales y a los jueces en sus resoluciones.

De todo lo reseñado, la cuestión de resultado es parcial pero, igualmente, ha sido frondoso el crecimiento legislativo de la disciplina, aclarando que lo ha sido en determinados sectores, entre los cuales no se encuentra, precisamente, el ahora tratado.

Nos preguntamos entonces qué ocurre con el derecho en el mundo virtual y, sobre todo, cuando el caso ofrece notorias connotaciones de extranjería.

La internacionalidad de Internet nadie la duda y la de las relaciones jurídicas tampoco. Si existiera un “derecho global de Internet” y una “jurisdicción universal de Internet”10 estaría resuelto el tema o, por lo menos, contaríamos con especificidad de toda índole.

Actualmente, el contenido del Derecho Internacional Privado contempla materias puntuales. Desde la jurisdicción internacionalmente competente, pasando por la detección del derecho aplicable, se llega al reconocimiento de actos y decisiones más allá de la frontera de origen. Este último aspecto, presenta una crecida intervención de la cooperación internacional estructurando notables sistemas de “exportación de sanciones jurídicas”.11

Al plexo expuesto es al que debemos encontrarle respuestas puntuales en temas puntuales. La peculiaridad que ofrece el tránsito jurídico a través de Internet es que su evolución demuestra espacios fragmentados, aún en crecimiento, con carencia de especificidad y presencia de “soft law”.12

Pero, aún frente a esta diversidad, el derecho de las tecnologías de la información es Derecho Civil.

3| Supuestos puntuales de actos jurídicos virtuales. Su internacionalidad [arriba] 

Conforme, entonces, a lo antes dicho, frente a una relación jurídica con elementos extranjeros concertada por medio de Internet el eje de la cuestión frente a la eventual necesidad de reclamación judicial será determinar el foro de protección y el derecho aplicable que aprontan en principio, como difusos.

No obstante, y como cuestión paralela, toda transferencia al exterior es una forma de tratamiento de datos personales pues está de por medio la utilización, comunicación por transmisión, difusión u otra forma que facilite el acceso a los datos, sea cual fuere la operación que se realice. No olvidemos que estamos frente a un movimiento internacional de datos que conlleva una transferencia a terceros Estados y consecuentes ordenamientos.13

Serán tres los puntos a dilucidar a consecuencia del previo análisis del caso; el primero responde al interrogante sobre cuál ha de ser el juez o tribunal nacional ante el cual interponer la demanda14; el segundo se inicia con la búsqueda del derecho aplicable; por último, posicionarnos en una vez concluido el proceso y satisfactoria la sentencia a nuestra pretensión, vislumbrar los requisitos y procedimiento para que la misma sea reconocida y, de ser necesario, ejecutada en territorio de otro Estado, que, para el supuesto, será extranjero y operará como requerido.

Pasemos ahora a analizar los supuestos más relevantes que ofrece el mundo virtual como medio de creación de vínculos de resonancia jurídica e internacionalidad, desde el momento en que dicha creación convoque a diferentes ordenamientos.

Si abordamos la responsabilidad extracontractual, la mayor frecuencia deviene de las intromisiones al honor, intimidad e imagen, muy de la mano o en paralelo con la libertad de expresión, de la recolección, utilización y difusión de datos sin la pertinente autorización, actos de competencia desleal, infracciones al derecho de propiedad intelectual e industrial, transmisión maliciosa de virus, disposición de materiales nocivos en las redes de acceso público, empleo indebido de nombres de dominio…

La nueva codificación del Derecho Internacional Privado sugiere el empleo de normas alternativas o disyuntivas para dirimir la jurisdicción internacionalmente competente. Es así que se propician como foros idóneos a los jueces del domicilio del demandado y, en caso de ser el demandado un empresario, a los del lugar donde se encuentra el establecimiento; la otra opción será demandar ante los jueces del lugar donde se produce el hecho dañoso, que frecuentemente coincide con la residencia habitual del damnificado y por dicha razón es el foro de mayor recurrencia.

Cabe comentar que la primera opción no deja de ser una regla tradicional y en la mayoría de los casos ventajosa, estimando que podrán concentrarse allí todas las acciones contra el autor del daño y, más aún, si allí cuenta con bienes de donde poder obtener resarcimiento pecuniario. Un escollo suele presentarse cuando es dificultoso localizar el domicilio del demandado, en cuyo caso resta localizar el ordenador desde el cual realizó la gestión; si el ordenador fuera localizado cuestión que llevará a peticionar la colaboración del prestador del servicio de Internet no con ello probamos la identidad de la persona que usaba el ordenador; en suma, deberemos valernos de otros elementos de prueba como, por ejemplo, que el ordenador detectado se encuentra personalizado y que a él se accede sólo con clave secreta, lo cual no es absoluta garantía pero va cerrando las posibilidades de ser empleado por otras personas aparte de su dueño y presunto ejecutor del daño.

Frente a estos casos, la acción inmediata está dada por la interposición de una medida cautelar que se hará ante el juez donde ha de presentarse la acción principal conforme a las pautas dadas o, bien, ante el juez del servidor de Internet15 o del “buscador” de acceso si cuenta con una representación en el país.

La cautelar tiene como finalidad el cese o bloqueo al acceso de la información dañosa. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si se entabla “in audita parte” o “ex parte”, su resolución no es ejecutable en el territorio de otros Estados, pues es de comprender que la ejecución de una sentencia extranjera requiere, entre otros aspectos, haberse dado cumplimiento al debido proceso y, por ende, garantizado el derecho de defensa.16

En cuanto al derecho aplicable a la responsabilidad extracontractual, el mismo se deduce conforme al objeto de la reclamación, existiendo propuestas previsibles.

Y así, tratándose de una competencia desleal, se propicia de aplicación la ley del mercado afectado; si se tratare de un derecho intelectual vulnerado, se presenta de aplicación la ley del lugar de obtención del registro y, si fuera una reclamación atinente a la identidad, honor o imagen, entonces será la ley del lugar donde se verifica el daño.

Contamos actualmente con una legislación en expectativa, pues el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación17 aún no ha adquirido vigencia plena.

No obstante, conforma un plexo normativo que puede ser el derecho privado que ha de regirnos en el día de mañana, de manera que es de interés su conocimiento.

Por el art. 265618, la responsabilidad civil se contempla en cuanto a jurisdicción y a derecho aplicable. En el primer tópico, no escapa a las reglas propuestas, entendiendo que las acciones derivadas de responsabilidad civil deberán interponerse ante el juez del domicilio del demandado, o ante el juez del lugar donde se ha producido el hecho generador del daño, o ante el juez donde el hecho generador produce efectos dañosos directos. A ello debemos añadir lo previsto para medidas provisionales y cautelares, recurriendo nuevamente a las normas alternativas o disyuntivas, previendo en el art. 260319 que los jueces argentinos entenderán en su interposición cuando entiendan en el proceso principal o, bien, por pedido de cooperación como jurisdicción requerida, o por idéntico mecanismo, cuando un juez extranjero requiera de su par argentino a los fines de reconocer o ejecutar una sentencia dictada por el primero.

En cuanto al derecho aplicable a una obligación emergente de responsabilidad civil, en el art. 265720 los legisladores elaboran la solución a través de una norma multilateral al determinar que el derecho aplicable será el del país en donde el daño se produce, aún cuando el hecho generador del daño se hubiere producido en otro país; y aún cuando dicho hecho generador del daño hubiere producido efectos indirectos en terceros países. Finalmente, y a través de un supuesto, esta vez de acumulación o concordancia, se entiende que si, hipotéticamente, ambas partes de la reclamación se domicilian en un mismo país, será de aplicación el derecho de dicho país.

Es, a mi entender, un foro protectorio de la presunta víctima del hecho dañoso que se compadece con la opción del derecho aplicable.

Consideremos ahora a la contratación electrónica; pionera en el uso de las nuevas tecnologías, que se concreta entre personas situadas en lugares diferentes; por ende, no presencial y cuyo contenido u objeto ha de ser interno o internacional, conforme se sustente en un único o en varios ordenamientos.

En suma, la contratación en Internet es una modalidad especial de contratación a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes, también catalogada como contratación entre ausentes a fin de diferenciarla de la categoría presencial.

Y, en principio, tratándose de un contrato, la regulación máxima está dada por el ejercicio de la autonomía de la voluntad y, en caso de ausencia o insuficiencia, la recurrencia será a lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.21

Obviamente, y en la actualidad, la diversidad de contratos electrónicos es mayúscula y opera una suerte de depuración conforme a la especie de la que se trata, sin descuidar que todo contrato electrónico evidencia una formación instantánea y una formación progresiva.

Es así como, un contrato electrónico relativo a consumo conlleva reglas propias que han cobrado considerable espacio jurídico e identidad.22 De igual modo ocurre si el contrato forma parte del comercio electrónico y se entabla como businesstobusiness, vale decir, interempresarialmente.

Desde ya, en la contratación electrónica el acuerdo de elección de foro recibe idéntica adhesión que en la concertación presencial.

Hay buenas razones para permitir que las partes acuerden la jurisdicción nacional competente para conocer de los eventuales conflictos. Como se suele decir, las partes son los “mejores jueces de sus propios intereses”, lo que equivale a decir que son quienes mejor manejan la información relativa al contrato que celebran.23Es así como se diferencia sumisión expresa de sumisión tácita, entendiendo a la primera como aquella en la que las partes se ponen de acuerdo extrajudicialmente; vale decir, al tiempo de concretar el contrato; y a la segunda, como aquella en donde las partes evidencian determinados actos procesales, que permiten vislumbrar su voluntad de someterse a determinada jurisdicción, como por ejemplo, responder a la demanda entablada.

Desde ya, las cláusulas de elección de foro o cláusulas de jurisdicción son un seguro contra el “forum shopping”, reconociendo, su inclusión, certeza jurídica. La existencia de un acuerdo de elección de foro, y que éste se instrumente de determinada forma, reconoce una doble naturaleza, pues se trata de una cláusula contractual que persigue un efecto procesal.

En caso de no haberse resuelto por los cocontratantes bajo forma expresa, la jurisdicción internacionalmente competente que se propicia – interpretación de la voluntad pasiva es la del domicilio del demandado o bien, o bien la variable del “forum executionis” o sea, la del lugar de ejecución o cumplimiento de la obligación.

Cabe acotar que la elección frecuente es la del lugar de ejecución, pero que ésta resulta engorrosa cuando el contrato consiste en el cumplimiento de una obligación por la misma vía empleada para crear el acuerdo; en resumidas cuentas, la obligación también debe cumplirse por Internet, de manera que no resuelve esta elección el punto jurisdicción, pues retorna en elipsis al interrogante inicial; en estos casos se aconseja inclinarse por la jurisdicción de la residencia habitual de una u otra parte del contrato.

En cuanto a la lex contractus, la autonomía de la voluntad ocupa el primer escalón, formando el marco imperativo del contrato. Su localización evidencia, tanto por ejercicio de la expresión de las partes como por interpretación normativa, variables tradicionales, como lo son la del lugar de celebración o la de ejecución, o bien la de la residencia habitual.

Sin embargo, la contratación virtual requiere de acotaciones conforme a la categoría contractual de la que se trate. En caso de prestaciones de servicio, se emplea como derecho aplicable al de la residencia habitual del prestador de servicios; si se tratare de locación o compraventa de inmuebles o bienes asimilables es imperiosa la lex rei sitae; si fuera una locación temporaria de inmuebles se opta por la aplicación de la ley de la residencia habitual del propietario si se cumplen las condiciones ofertadas; si estamos frente a una franquicia o a una distribución, será la ley de la residencia habitual del franquiciante o la del distribuidor; en el caso de ventas por subasta es conducente la ley del lugar de la subasta si es determinable; y de igual modo si se tratare de fondos de inversión.

Y aún contratando por Internet existe un ámbito de aplicación de la lex contractus, vale decir que no comprende a todos los aspectos del acuerdo, por lo que merece excepciones; así por ejemplo, la forma del contrato responderá siempre a favor de la eficacia del acuerdo y en pos del beneficio de equivalencia formal, mientras que la capacidad de las partes continuará regida por la ley personal correspondiente.

Ahora bien, en relación a las modalidades de la ejecución de las obligaciones y a los supuestos de incumplimiento defectuoso, la aplicación de la ley del lugar de la ejecución o cumplimiento se encuentra también limitada.

Dicho límite está dado por leyes de policía de ese Estado, también identificadas como leyes internacionalmente imperativas, vale decir aquellas con cuya observancia un país salvaguarda intereses públicos tales como su organización político institucional, social o económico.

También cabe aclarar que en el comercio electrónico indirecto24 se aprecia con nitidez el lugar de cumplimiento, mientras que en el directo corresponde formular las mismas observaciones que en relación a la elección de foro.

En cuanto al Proyecto hoy aludido, pervive el principio de autonomía de la voluntad en la contratación general internacional, pero surge un principio novedoso, y diría que opera como residual, por el cual se ha de aplicar, a pedido de parte o de oficio como facultad del juzgador, el derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos (art.2653)25. Empero, como regla general se resuelve por la posición del lugar de ejecución26 y en su defecto, de no poder determinarse el lugar de ejecución, será ley rectora la del lugar de celebración (art. 2652).27

Ahora bien, si entendemos a la contratación electrónica como una especie con identidad propia, ésta ha carecido de trato diferenciador, vale decir, no está contemplada. Si, en cambio, partimos de la idea de tratarse de un contrato a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes –otrora, entre ausentesen el último apartado del art. 2652 se impone como perfección de los contratos entre ausentes a la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Un apartado especial merece el contrato de consumo, al cual el Código “en expectativa” le destina la Sección 12ª; en los arts. 2654 y 265528; se engrosa el abanico de opciones tanto para dirimir jurisdicción como derecho aplicable; y de su contexto se infiere la presencia de la contratación electrónica.

4| Reflexiones finales [arriba] 

Es absolutamente necesario entender que Internet puede ser un espacio público, pero es indiscutible su injerencia en la vida privada. Pese a ello, el Estado reglamenta con leyes propias su uso y finalidad. Actualmente se observa un fenómeno mundial que evidencia la vocación de crear normas protectorias que limiten la intromisión en la vida privada, así como otorgar el máximo posible de certeza y seguridad jurídica a las relaciones entabladas entre particulares. Otro reflejo creciente es el incremento de la comunicación internacional, dando cabida, entonces, al Derecho Internacional Privado.

Si bien se aprecia que, aún variando el medio empleado, la sumisión a las reglas del derecho común es lo correspondiente, también es de reconocer que éstas deben adecuarse a las peculiaridades del mundo virtual.

Uno de los tantos perfiles apasionantes del Derecho está dado por su actuar ante un hecho nuevo, armonizándolo racionalmente para su mejor servicio al bien común29. Es así como el abrumador avance tecnológico ha puesto a disposición de los hombres y a favor de la interculturalidad, medios de comunicación y de transmisión inimaginables, poniendo a prueba el mecanismo jurídico regulador existente.

Lo cierto es que la realidad expone pluralidad de Estados organizados con un esquema político y jurídico propio; la incertidumbre del espacio virtual se traslada a la operación realizada a través de él; se complica cuando la ausencia de fuente normativa convencional internacional origina lagunas jurídicas para la resolución del entuerto.

Lo notable es que la tecnología moviliza inmensa cantidad de intereses de toda naturaleza; y tanto el ciudadano como el profesional del derecho y el magistrado han superado la carencia a través de la analogía y, ¿por qué no?, de la agudización del ingenio.

Pero también se espera, quizás con sesgo de utopía, que los buscadores de Internet, así como quienes administran determinadas redes, depuren de algún modo y con criterio suficiente la información, empleo y destinatarios de las páginas ofrecidas y de la información circulante.

Bibliografía consultada [arriba] 

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Notas [arriba] 

1 Giannini, T.C.: “La radiotelegrafía nell’economía e nella legislazione”. Agencia telegráfica italiana. Roma, 1920.
2 HERNANDO, Isabel: Contratos Informáticos. Ed. Dykinson. San Sebastián, 1995. Página
3 DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel: “El tratamiento de datos de carácter personal y la utilización de la tecnología: entre la ética y el derecho”. La Ley nº 6377. Madrid, 30 de septiembre al
6 de octubre de 2013.
4 Los recursos jurídicos en Internet son, hoy día, riquísimos e incluso los relativos a organismos internacionales como regionales, conformando portales de información y de gestión.
5 Ampliado y también acotado, el empleo de la expresión “datos personales” hace referencia a una suma de registros que conducen, inevitablemente, a ser asociados a determinada persona; es así como cualquier información tal como una foto, un número telefónico, una dirección de correo electrónico, sumado a elementos tales como voz, imagen, huellas dactilares, datos biométricos conforman información susceptible de ser desvirtuada a través de la red si no cuenta con debida autorización y protección.
6 Sobre el tópico en particular me expresé en el nº 78 de esta misma publicación, página 99 a 109: “El derecho aplicable a la protección civil internacional de la vida privada. Protección de datos personales”.
7 HERNANDO, Isabel: ob. cit., páginas 279, 303 y 359.
8 CERRILLO I MARTÍNEZ VALERO TORRIJOS VILLAVERDE MENÉNDEZ: La administración y la información. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2007. Página 43 y siguientes.
9 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Derecho Internacional Privado. Volumen I. Quinta edición. Ed. Comares. Granada. Páginas 61 a 66.
10 LÓPEZ –TARRUELA MARTÍNEZ, Aurelio: “Aspectos de Derecho Internacional Privado de las relaciones jurídicas en Internet”. En Principios de Derecho de la Sociedad de la Información. Ed. Aranzadi. Madrid, 2010. Página 940.
11 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos SANCHEZ LORENZO, Sixto: Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Civitas. Madrid, 1996. Página 84 y siguientes.
12 Véase las Leyes Modelo sobre contratación electrónica o sobre firma digital.
13 SANCHO VILLA, Diana: Negocios internacionales de tratamiento de datos personales. Ed. Thomson Reuters. Madrid, 2010. Página 22 y 213.
14 Dado que la opción responde a un caso con elementos extranjeros, en paralelo nos ubicamos frente a jurisdicciones pertenecientes a diferentes Estados, conforme sean los ordenamientos jurídicos convocados.
15 Pero es necesario reparar en que las jurisdicciones nacionales no están “obligadas” a amparar ilimitadamente a la presunta víctima; también los buscadores de Internet son parte del proceso. Véase que, en nuestro país, se desestimó la responsabilidad de los buscadores de Internet por no exponer la actora razones suficientes y específicas, dando sólo pautas de índole genérica (CNCiv., sala I, 02/07/2013 “L. B. c. Google inc.”). Cita on line: AR/JUR/50609/2013)
16 No es ésta la única apreciación que formular y, más aún, si partimos de la idea de entablar la acción ante jurisdicción argentina. En reciente fallo –CNFed. Civil y Comercial, Sala III, 30/09/2013. On line: AR/JUR/71235/2012 caratulado “C., G.R. c. Google Inc. de Argentina s/ medida autosatisfactiva”, se planteó la admisibilidad de una medida autosatisfactiva a fin de preservar derechos vulnerados por Internet; dicha medida se entabla contra los buscadores Google y Yahoo en su carácter de propagadores de la información injuriosa. Y sobre ésto debemos tener extremo cuidado. Precisamente, el Juez de Primera Instancia como la Cámara deniegan la acción por no reunir los recaudos mínimos exigibles y, entre ellos, el respeto al derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. Al respecto véase L.L, 24 de febrero de 2014 con comentario de Federico P. Vives (on line: AR/DOC/4762/2013). Aún más reciente luce el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala II, Causa 7456/2012, de fecha 17 de diciembre de 2012 en autos “Fernández Wilkes, Carlos Gustavo y otro c. Google Argentina SRL s. Medidas Cautelares”. Claro está, que se encuentra en juego el derecho a la libertad de expresión y la evolución de la doctrina de nuestro máximo Tribunal reflejada en “Campillay, Julio César v. La Razón, Crónica y Diario Popular” (CSJN, 150586) y en “Patitó, José Angel y otro v. La Nación” (CSJN, 240608).
17 Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011.
18 Art. 2656: “Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.”
19 Art. 2603: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para decretar medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentren o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina”.
20 Art. 2657: “Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país”.
21 Fernández, Rodolfo: contratación electrónica: la prestación del consentimiento en Internet. J.M.Bosch Editor. Barcelona, 2001. Página 25.
22 Suele aducirse el desequilibrio subjetivo existente en los contratos sobre bienes y servicios informáticos, por ejemplo. El carácter profano del usuario confluye con el carácter profesional del proveedor. Sin embargo, de ésta apreciación no están ausente otras operaciones en donde es parte un consumidor o un usuario; de allí la importancia del deber de información precontractual y más aún si la contratación es vía web y vincula sujetos a distancia situados además, en ordenamientos jurídicos diferentes.
23 GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J.: Derecho Internacional Privado. Ed. CivitasThomson Reuters. Madrid, 2012. Página 157.
24 Se diferencia como indirecto a la operación por la que se obtiene un bien tangible, como directo aquel en el que la prestación se recibe y cumple por medio electrónico.
25 Art. 2653: “Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.”
26 El mismo art. 2652 contiene, en su segundo apartado, una pauta interpretativa destinada a aquellos casos en que resulta complejo determinar el lugar de cumplimiento, entendiendo que lo será el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica. Para el supuesto de imposibilidad en determinar el lugar de cumplimiento, el contrato se regirá por las leyes y usos del lugar de celebración.
27 Art. 2652: “Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
28 Art. 2654: “Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede promoverse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro. Art. 2655: “Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; c) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.”
29 MONTAGUT CASTELLÓ, Enrique: Contratación comercial por Internet. Academia valenciana de jurisprudencia y legislación. Número 71, página 5. Valencia, 2000.