¿No se puede vivir del amor?: Responsabilidad parental a la distancia
Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, “B., S. H. c. S., E. S”, 16 de abril de 2010
Daniela Fico*
I. Introducción [arriba]
Mientras los padres forman una pareja conviviente, las responsabilidades que ambos tienen respecto de sus hijos son acordadas en forma conjunta, en función de las necesidades de los niños, y del ejercicio cooperativo de sus deberes y facultades con relación a ellos. Sin embargo, al producirse la separación de los progenitores, se genera, simultáneamente, una fragmentación de responsabilidades entre ambos padres, que no siempre debe ser sinónimo de disfuncionalidad. Lo que sucede es que se forma una nueva organización familiar, dentro de la cual las relaciones entre todos los miembros del sistema se modifican indefectiblemente[1].
En muchas ocasiones se produce un alejamiento por parte de alguno de los progenitores de la cotidianeidad de los menores. Diversas circunstancias llevan a la división rigurosa entre el binomio tenencia/régimen de visitas, y ponen a cada progenitor en un rol específico con límites rígidos, que condicionan las relaciones paterno-filiales.
No obstante, los derechos y deberes que tiene cada progenitor sobre sus hijos para su protección, desarrollo y formación integral no varían, y deben tener como norte la satisfacción de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes.
II. Hechos del caso [arriba]
En el caso en estudio, la Sra. S. B. inició un incidente de aumento de cuota alimentaria contra el padre de sus dos hijos menores, atento a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y el aumento del costo de vida. En la audiencia de vista de causa, las partes acuerdan no solo un aumento escalonado de la cuota alimentaria, sino también un régimen de comunicación entre los niños y el padre.
La actora denuncia el incumplimiento del régimen de visitas, manifestando que aquellos incumplimientos por parte del progenitor se habían traducido en mayores gastos económicos para ella. Por lo que solicita que se incluyan en los alimentos pactados la suma de pesos seiscientos ($600) en forma retroactiva al momento del acuerdo, en compensación por los gastos que realizó como consecuencia del incumplimiento de las visitas acordadas. Con posterioridad, la Sra. S. B. denuncia que el demandado se halla radicado en Estados Unidos, por lo que resulta imposible el cumplimiento del régimen de visitas.
Manifiesta que las visitas acordadas ponían en cabeza del padre responsabilidades de contenido económico que desde su partida habían sido soportadas por la actora. Por lo tanto, reitera el pedido de aumento de cuota mientras el demandado continúe viviendo en los Estados Unidos o bien no cumpla el régimen acordado, retroactivo a la fecha en que efectuó el reclamo.
III. Decisión del Tribunal [arriba]
El Tribunal señala que el reclamo tiene un fundamento múltiple: por un lado, el transcurso del tiempo y depreciación del signo monetario; y por el otro, el incumplimiento del demandado en relación al régimen de comunicación con sus hijos menores acordado, el que, consecuentemente, la hace incurrir en gastos extras.
Sostiene que para modificar la cuota alimentaria es necesario que se produzcan modificaciones en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijar su monto, debiendo existir hechos concretos y determinantes que generen un cambio sustancial para las partes, que torne viable su pretensión. Agrega que el aporte dinerario necesario para el mantenimiento de un hijo debe pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tanto quien vive con el menor tiene a su cargo el cuidado personal del mismo, más aún cuando uno de los progenitores asume casi en su totalidad la obligación alimentaria, como es el caso de autos. Asimismo, añade que los deberes que impone la llamada patria potestad, no desaparecen por el traslado del progenitor al extranjero, o porque éste no asuma la parentalidad.
El Tribunal considera que, si bien los roles materno y paterno deberían ser igualitarios respecto de la crianza, educación y manutención de los hijos, cuando aquello no ocurre debido a que existe desapego por parte de uno de los progenitores, atento a la imposibilidad jurídica de imponer aquello, esta falta debe compensarse con una cuota, que supla ese desentendimiento y “recompense” a la guardadora por las responsabilidades que tiene en relación a los niños.
No se cuestiona el derecho del demandado de buscar un porvenir más promisorio en el extranjero. Sin embargo, el Tribunal enfatiza en la falta de previsión en la búsqueda de otra alternativa para lograr una adecuada comunicación con los menores. En ese sentido, sostiene que frente a una decisión adulta, como es vivir fuera del país, debe jerarquizarse la realización plena de los derechos de ambos menores consagrados en la Convención de los Derechos del Niño.
Concluye señalando que mientras los hijos están con el padre no conviviente, éste es quien debe satisfacer sus necesidades de cuidado, educación y alimentación; si el progenitor no cumple con su deber, esta falencia es satisfecha por el otro progenitor.
Atento ello, resuelve que el progenitor deberá abonar una cuota en carácter de alimentos adicionales, de forma retroactiva desde la efectiva fecha de reclamo, abonando las ya devengadas en cinco cuotas mensuales consecutivas e iguales.
Asimismo, insta al progenitor a reanudar el contacto con sus hijos menores, y las costas son impuestas al demandado.
IV. Análisis del fallo [arriba]
El fallo bajo comentario trata varias cuestiones que merecen ser analizadas de forma independiente.
IV.1. Modificación de la cuota alimentaria. Requisitos para su procedencia
Señala Jorge Kielmanovich[2] que el quantum de la cuota fijada, sea por sentencia o por acuerdo de partes, es esencialmente revisable, debido a la naturaleza predominantemente asistencial de la obligación alimentaria.
Mientras sus fundamentos o presupuestos de hecho no se modifiquen durante un tiempo más o menos prolongado, el monto fijado goza de una mera estabilidad. Sin embargo, existen factores que pueden alterar el quantum de la cuota ya sea incrementándola, disminuyéndola o, incluso, suprimiéndola.
En concordancia con esta doctrina, el Tribunal sostiene la necesidad de probar hechos concretos y determinantes que generen un cambio sustancial en la situación de las partes que avalen su pretensión.
Tratándose de hijos, señala Novellino[3], el aumento de su edad hace presumir mayores gastos en alimentación, vestimenta, estudios, etc. También debe tenerse en cuenta la inestabilidad que caracteriza a la economía de nuestro país, donde existe una depreciación constante de la moneda de curso legal y un aumento escalonado del costo de vida.
El Tribunal se centra en las circunstancias de hecho que las partes tuvieron en cuenta al momento de llegar a un acuerdo sobre el monto de la cuota alimentaria. Es decir, el tiempo que pasaban los menores con cada progenitor y los gastos que ellos debían afrontar durante ese período. Concluye en que estas condiciones habían sido modificadas por decisión unilateral del progenitor, quien resuelve interrumpir el régimen de comunicación con sus hijos menores, debido al traslado de su residencia a Estados Unidos. Atento a ello, el Tribunal considera que se dan los presupuestos necesarios para revisar la cuota alimentaria previamente pactada.
IV.2. División del aporte dinerario entre ambos progenitores
Señala el Tribunal que si bien los roles materno y paterno deberían ser igualitarios respecto de la crianza, educación y manutención de los hijos, cuando los padres no conviven el aporte dinerario necesario para el mantenimiento de ellos, debe pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tanto quien vive con el menor tiene a su cargo su cuidado personal.
Dicho razonamiento, instalado ya jurisprudencialmente[4] ha consagrado el reconocimiento del llamado “trabajo en el hogar” por parte del progenitor conviviente. Se tiene en cuenta que quien tiene a cargo el cuidado personal del menor aporta además de dinero, una labor que, si bien no es remunerada, puede ser susceptible de valoración pecuniaria.
Este mismo criterio es el que el Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado en el deber de contribución que tienen tanto los cónyuges como para las uniones convivenciales.
IV.3. Deberes y derechos de la responsabilidad parental
El concepto de patria potestad evolucionó a través del tiempo, cambiando el centro de atención del poder del padre sobre la persona y los bienes del hijo del primitivo derecho romano, hacia la responsabilidad que existe respecto de los hijos menores, para su protección y formación integral, tal como lo establece art. 264 del Código Civil, y en una redacción similar, el art. 638 del Código Civil y Comercial de la Nación.[5]
En este sentido, el Tribunal sostiene que “los deberes que impone la llamada patria potestad, no desaparecen por el traslado del progenitor al extranjero, o porque éste no asuma la parentalidad”, concluyendo que el cambio de residencia del progenitor, no solo no genera un alteración en sus responsabilidades como padre, y respecto de los compromisos que él mismo decidió asumir, sino que de ninguna manera su decisión puede generar un perjuicio en la satisfacción de los derechos de los menores.
Como parte de aquel conjunto de derechos y deberes, el Código señala que corresponde a ambos progenitores la obligación de proveer alimentos a los hijos, obligación que no cesa ante la inconducta del hijo, ni por la falta de convivencia con éste[6].
En el plano internacional, el derecho alimentario ha sido contemplado específicamente en diversos tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, a los cuales nuestro país adhirió y que gozan de jerarquía constitucional a través del artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional. La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Argentina a través de la ley 23.849, establece que se debe asegurar la percepción de los alimentos para los niños y niñas, por parte de los progenitores u otras personas responsables financieramente por aquellos y que la responsabilidad en proporcionar las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, les incumbe de manera primordial a los padres u otras personas encargadas del menor[7].
IV.4. Alimentos adicionales y el incumplimiento del contacto paterno filial
El Tribunal resuelve condenar al progenitor a abonar una suma de dinero en carácter de alimentos adicionales, en forma retroactiva desde la efectiva fecha del reclamo, la que considera tiene por finalidad suplir el desentendimiento de las responsabilidades del progenitor frente a los menores y recompensar a la guardadora por las responsabilidades que tiene en relación a los niños.
El incumplimiento del adecuado contacto paterno filial genera consecuencias de tipo económico tanto para los niños como para la actora, atento que los gastos que previamente eran soportados por el progenitor no conviviente, ahora recaen sobre la madre.
De manera clara el Tribunal ha sintetizado esta postura al decir: “Durante el tiempo en que el padre no conviviente transcurre con sus hijos menores, es ése quien debe satisfacer plenamente el cuidado, educación y alimentación de los niños (…) si el progenitor no cumple con su deber, su falencia debe ser satisfecha por quienes no están obligados en la medida en que el deudor incumpliente lo estaba”
La cuota de alimentos adicionales no tiene como finalidad el reemplazo del régimen de visitas, como tampoco apunta a ser considerada un resarcimiento por el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad al progenitor. El nuevo monto que se impone al demandado busca suplir los gastos económicos que éste tenía a su cargo cuando los niños estaban con él. Es decir que el aumento de cuota se da en razón de que la progenitora debe soportar mayores costos para el desarrollo y formación de los menores, gastos que previamente eran soportados por el demandado. Por esta razón el quantum de la cuota fue calculado en base a las necesidades de los menores que el padre satisfacía durante el transcurso de las visitas, y los mayores gastos que debe realizar la madre.
Asimismo, se imponen retroactivamente, desde el momento en que la actora realizó el efectivo reclamo, y no desde la interrupción del contacto entre padre e hijos.
IV.5. ¿Es posible imponer el contacto paterno-filial?
Por último el Tribunal, si bien reconoce que jurídicamente es imposible imponer al progenitor que se involucre en la crianza y educación de los menores, insta al demandado a reanudar el contacto con sus hijos, considerando éste un derecho-deber insoslayable de todos los niños.
En este sentido, es interesante remitirse a un fallo[8] dictado por el mismo órgano en el año 2008, en el cual la madre de un menor demanda contra el padre de su hijo, quien residía en España, la fijación de un régimen de comunicación virtual, atento que el demandado no se comunicaba con el niño ni telefónica ni epistolarmente. Asimismo, solicita que el demandado proporcione datos de su residencia como también un teléfono fijo donde pueda llamarlo. Solicita se ponga en cabeza del demandado la obligación de proveer al menor los medios tecnológicos necesarios para lograr el contacto.
En aquella oportunidad, el Tribunal resolvió imponerle al demandado la obligación de suministrar la tecnología suficiente para permitir que el niño tome contacto con el padre durante una hora durante tres días a la semana, bajo apercibimiento de ordenarse la retención de sus ingresos a tal fin.
No obstante la intención del Tribunal de obligar al progenitor a otorgar los medios y herramientas necesarias para lograr el contacto entre padre e hijo, las relaciones humanas no pueden ser forzadas por sentencias judiciales. El contacto virtual es un derecho, pero no siempre es una realidad[9], pues no depende de la voluntad de los magistrados.
V. Consideraciones finales [arriba]
En materia de responsabilidad parental, debemos tener en cuenta que la finalidad de la institución tiende a lograr la máxima satisfacción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados tanto en los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, como en leyes de orden nacional y provincial.
Ésta es la finalidad que imprime el Tribunal en la sentencia del fallo, en la que intenta que todas las necesidades de los menores, tanto económicas como emocionales queden satisfechas, sin importar las circunstancias en las que se encuentren los progenitores.
Los alimentos, el contacto paterno-filial, como también la asistencia tanto moral como material, son derechos que deben ser asegurados no solo por los progenitores o quienes estén a cargo de los niños, sino también por el Estado.
Notas [arriba]
* Abogada, UBA. Ayudante ad honorem en la materia “Familia y Sucesiones” de la Cátedra de la Dra. Lidia B. Hernández, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[1] Bikel, Rosalía; “Vicisitudes de la responsabilidad parental a partir del proceso de divorcio. Tenencia y régimen de visitas”, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Nº 26, Año 2004, p.p. 25-35.
[2] Kielmanovich, Jorge L.; “Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria”, JA, 1990-II-810, citado en Novellino Norberto José; Los alimentos y su cobro judicial, Rosario, Nova Tesis Editorial Jurídica, 2002, p. 435.
[3] Novellino Norberto José; Los alimentos y su cobro judicial, Rosario, Nova Tesis Editorial Jurídica, 2002, p. 441.
[4] “Si bien es cierto que la obligación alimentaria pesa sobre ambos cónyuges, cuando quien ejerce la tenencia es la madre, compensa en gran medida su deber y, si además [...] contribuye al mantenimiento del hogar con sus ingresos, es el padre a quien le corresponde en mayor proporción la obligación de pagarlos” (CNac.A.Civ., Sala C, 28-05-96, Q., P. J. c/ C., H. A.).
“La obligación materna de contribuir al mantenimiento de los menores se encuentra cubierta por el mayor cuidado y dedicación que aquélla les imparte, así como también por los diversos gastos menores que cotidianamente debe efectuar quien detenta la tenencia de los hijos” (CNac.A.Civ., Sala H, 30-11-98, B., E. J. H. y otros c/ S., M. A.).
[5] Azpiri, Jorge O.; Juicio de Filiación y Patria Potestad, 3ra edición actualizada, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, p. 403-405.
[6] Loyarte Dolores, “El proceso de alimentos y el niño”, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2007, Nº 38, pp. 93-100.
[7] Belluscio Claudio, “Alimentos y derechos humanos. Hacia la efectividad de la obligación alimentaria”, en: www.garcíaalonso.com.ar
[8] Tribunal colegiado de Familia de Rosario Nº 5. 30/12/2008. “F.S c/ C.E. s/ Régimen de Comunicación”
[9] Quaini Fabiana Marcela; “El contacto virtual padre e hijo”, Microiuris. Cita: MJ-DOC-4211-AR | MJD4211
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