La administración del condominio
Por Rhona Lloyd
La administración del condominio en el Código Civil [arriba]
El art. 2699 del CC establecía: “Siendo imposible por la calidad de la cosa común o por la oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en administración, alquilada o arrendada.”
Esta norma debía ser interpretada en concordancia con los arts. 2680 y 2684, en función de lo cual, los condóminos podían usar y gozar de la cosa común, con las limitaciones impuestas en el art. 2684 (conforme su destino y sin deteriorarla en su interés particular). Ello así en la medida que ninguno de los condóminos ejerciera el ius prohibendi.
De esa forma el régimen de administración se conjugaba en los siguientes casos:
1) Cuando la cosa no era susceptible de uso común, en razón de su naturaleza, por ejemplo un departamento pequeño, y los condóminos son varios.
2) Cuando la cosa es susceptible de uso común, pero alguno de los copropietarios ejercía el ius prohibendi a tenor del texto del art. 2680 del CC.
En consecuencia, planteada cualquiera de las situaciones enumeradas y siempre que ninguno de los condóminos optaba por solicitar la partición, entraba a regir el régimen de administración.
Las alternativas que confería el régimen establecido en el CC de Vélez eran dos: la explotación por administración o el alquiler de la cosa común.
Es decir que conforme el CC de Vélez los actos de disposición requerían el previo acuerdo unánime, los de uso y goce común no dependían de ese acuerdo, pero estaban expuestos al derecho de oposición de alguno de los condóminos. Si no había oposición, regía el art. 2684 del CC que permitía a los condóminos gozar de la cosa común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en su interés particular. Si mediaba oposición de algún condómino, debían resolver todos si se ponía en administración o se alquilaba. Si no se ponían de acuerdo y no se pedía la división, prevalecía la decisión de la mayoría.
El art. 2703 del CC, establecía como quórum requerido para deliberar la unanimidad, no así la mayoría que era absoluta y computada por capital y no por cabeza según lo estatuído por los arts. 2703 y 2704 del CC.
Este predominio de la mayoría quedaba sujeto a la condición de que ninguno de los condóminos disidentes optara por ejercer el derecho de solicitar la extinción del condominio.
En este último supuesto, la cuestión sobre la administración de la cosa común desparecía para dar lugar a las operaciones de liquidación. Mientras tanto cualquiera de los condóminos podía pedir la designación de un administrador judicial de la cosa común. Dicho administrador únicamente tenía facultades conservatorias de la cosa, pero carecía de otro tipo de facultades ya que la cosa común se hallaba en proceso de liquidación.
Asimismo el art. 2701 del CC edictaba: “El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.”
Vale decir que el CC resolvía que si los condóminos decidían la explotación de la cosa común por el régimen de administración, debían designar un administrador. Dicho nombramiento podía recaer sobre uno de los condóminos o un tercero. La administración puede ser unipersonal o colegiada. Como rezaba el CC el comunero administrador es considerado mandatario. En consecuencia se regía por las reglas del mandato general. Como la elección del administrador corresponde a los copropietarios, en caso de igualdad de votos, es preferido el condómino a cualquier persona extraña. A falta de acuerdo entre los copropietarios para la designación de administrador, la decisión le corresponde al juez. Se puede convenir una remuneración a favor del administrador, pero en caso de silencio, se presumía la gratuidad en función de lo establecido por el art. 1871 del CC.
El CC de acuerdo al texto del art. 1909 obligaba al condómino mandatario a rendir cuentas.
La mayoría no solo decidía el nombramiento sino también la remoción del administrador, inclusive sin expresión de causa dado que consideraba al mandato esencialmente revocable (art. 1970). Podría ocurrir que el administrador actuara sin la idoneidad exigida ante la pasividad o complicidad de la mayoría. La situación se agravaba cuando el condómino administrador tenía la mayoría. Por lo tanto, según Borda se admitía que para evitar abusos la minoría pudiera ejercitar una acción judicial, para remover al administrador negligente, incapaz o deshonesto, por ejemplo por falta de rendición de cuentas de fondos percibidos.[1]
El CC de Vélez también determinaba el derecho de preferencia del condómino en caso de acordarse el arrendamiento. En efecto el art. 2702 establecía: “Determinándose el arrendamiento o el alquiler de la cosa, debe ser preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.”
Se trataba de una solución razonable, ya que evitaba la introducción de personas extrañas a la comunidad favoreciendo la explotación de la cosa común, ya que nada mejor que un comunero para poner especial cuidado en el uso y goce de la misma. La única condición era que el condómino pagara igual o mejor precio que el tercero, para que los restantes condóminos no se vean perjudicados.
Con relación al quórum el art. 2703 establecía: “Ninguna determinación será válida, sino fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes.”
Esta norma venía a confirmar en concordancia con el art. 2699 que el quórum para deliberar requería la unanimidad. Dicha exigencia se fundaba en la necesidad de asegurar el derecho de cada uno de ser oído y de hacer conocer su opinión con relación a los problemas originados en la administración de la comunidad. Como la aplicación estricta de la letra del Código daba lugar a consecuencias injustas, ya que bastaba la inasistencia deliberada de uno de los condóminos para obstaculizar la validez de la reunión, surgieron distintas posturas respecto de este problema.
Para una primera posición, la letra de la norma no admitía flexibilidad alguna, de tal modo que si un condómino debidamente citado no concurría a la deliberación, ante la ausencia de sanción frente a la inasistencia, sólo le quedaba a los demás la posibilidad de peticionar la partición. Esta posición era sostenida entre otros autores por Salvat, quien sostenía que la ausencia de uno de los condóminos invalidaba la decisión tomada en la reunión, aunque hubiera sido debidamente citado y aunque la decisión hubiera sido adoptada por la mayoría.[2]
Desde este punto de vista era admisible demandar judicialmente al renuente, bajo apercibimiento de realizarse el acto con los asistentes, o bien se consideraba posible que el juez nombrara de oficio un representante al ausente.
De acuerdo a una segunda posición era suficiente para la validez de la decisión que los condóminos hubieran sido citados reiteradamente y que se les haya notificado la resolución adoptada. Una inasistencia fundada en motivos burdos no impedía la validez de la resolución adoptada por los restantes condóminos que representaban la mayoría.
Una tercera corriente más moderna sostenía que no era necesaria la participación efectiva de todos los condóminos, siendo suficiente con la debida citación para intervenir en la reunión. Se trata de evitar que se impida de mala fe el juego de la mayoría. Se consideraba ilógico que la inasistencia del condómino tuviese una trascendencia superior que la disidencia del condómino presente en la reunión frente al criterio de la mayoría. El voto negativo de la minoría carecía de influencia en la reunión frente a la decisión de la mayoría, pero en cambio si no asistía uno de los condóminos tenía capacidad de vetar la decisión adoptada. Ello resultaba contrario a la lógica y al sentido común. En ese sentido se manifestaba por ejemplo Borda.[3]
En cuanto a la mayoría, en el CC de Vélez se refería al tema en tres artículos: 2704, 2705 y 2706. El artículo 2704 establecía: “La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos.” A su vez el artículo 2705 edictaba: “ La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará.” Por último el artículo 2705 rezaba: “Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.”
En función de las normas transcriptas se determina que si bien el quórum para deliberar requería la unanimidad, para adoptar las decisiones bastaba con la mayoría absoluta, que se computaba en proporción al valor de la parte que a cada uno correspondía en la cosa.
Se partía de la base que el capital comprometido representaba la medida del interés de cada condómino. En consecuencia se trataba de una mayoría no computable por persona, sino por capital, debiendo representar más de la mitad del valor de la cosa, aún cuando se encontrara en manos de uno solo de los condóminos. Esta misma solución es adoptada por el CCyC.
En caso de empate el CC de Vélez establecía la decisión sumaria del juez que no estaba obligado a inclinarse por ninguno de los criterios en pugna, ya que podía decidir de acuerdo a su criterio, tomando en consideración la mayor ventaja para los condóminos y el uso al cual está destinada la cosa.
Las resoluciones adoptadas en forma regular por la asamblea de acuerdo a los preceptos de los artículos 2704 y 2705 eran imperativas no sólo para la mayoría sino para todos los condóminos, incluso para quienes manifestaron su disconformidad. Sin embargo los disconformes tenían derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios que la decisión pudiera causarles, siempre que demostraran los daños, que la decisión no era necesaria y que su disconformidad fue expresada en tiempo y forma.
Caso de duda del valor de la parte
Al respecto regía el artículo 2708 que expresaba: “Habiendo duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales.”
Se trataba de una presunción que sólo funcionaba en caso de duda, pudiendo ceder por prueba en contrario, vale decir que constituía una presunción iuris tantum. Esta misma presunción se conserva en el CCyC.
Cabe expresar que en el caso de los inmuebles, la duda es muy poco plausible, ya que de los antecedentes del título resultará con claridad la parte que corresponde a cada condómino. La hipótesis puede ser más frecuente en el caso de las cosas muebles que se adquieren sin título por la sola tradición. En ese caso la presunción es relevante.
Administración sin mandato
Al respecto el artículo 2709 del CC establecía: “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso.”
Esta norma contemplaba la situación en que alguno de los copropietarios se arrogaba la facultad de administrar sin estar expresamente autorizado para ello, en cuyo caso se encuadraba la actuación en la figura del gestor de negocios. De ese modo el condómino gestor de negocios quedaba sujeto a la obligación de rendir cuentas de su gestión. Ahora bien como el condómino también tiene interés en el asunto, sólo le puede cobrar a los demás en proporción de la parte respectiva de cada uno en relación al beneficio que hubiese logrado.-
La administración del condominio en el Código Civil y Comercial [arriba]
Diferencias y ventajas con el CC. Soluciones facilitadoras implementadas por el CCyC. Problemas que se plantean.
El CCyC presenta importantes modificaciones en cuanto a las normas que regulan la administración del condominio. En efecto, mientras en el CC de Vélez se referían al tema once artículos (arts. 2699 a 2709), en el CCyC sólo lo hacen tres artículos (arts. 1993, 1994 y 1995).
El art. 1993 del CCyC establece: “Imposibilidad de uso y goce en común. Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración.”
Esta norma concuerda con los arts. 1986 (uso y goce de la cosa común), 1987 (partición del aprovechamiento de la cosa común), 1994 (asamblea de los condóminos), 1995 (división de los frutos de la cosa común) y 1997 (derecho a pedir la partición).
La norma citada reconoce como fuente el art. 2699 del CC de Vélez, coincidiendo en líneas generales con la misma. La norma establece entonces que frente a la imposibilidad de uso y goce común de la cosa, ya sea por la naturaleza de la misma o por la oposición de uno de los condóminos, se deberá resolver a través de la ASAMBLEA su administración.
La necesidad de disponer por parte de los condóminos de reglas de administración está relacionada con la facultad de uso y goce sobre la cosa que rige en materia de derecho real de condominio.
Cabe consignar que el art. 1986 acuerda a los condóminos el derecho de usar y gozar de la cosa común mientras no se altere el destino de la cosa, no se deteriore en exclusivo interés y no se obstaculice el ejercicio de iguales facultades por parte de los restantes condóminos. A su vez el art. 1987 permite la celebración de convenios a través de los cuales los condóminos pueden particionar el uso y goce de la cosa común. Pero puede ocurrir que el uso y goce indistinto a que tienen derecho sea imposible en los hechos, y también lo sea su partición.
El uso y goce o explotación común de la cosa será admisible o no en función de la calidad del objeto o por la oposición de uno o de alguno de los comuneros. La voluntad contraria manifestada por alguno de los condóminos constituye el ejercicio del ius prohibendi. Si los condóminos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la división de la cosa común, los condóminos deberán resolver la administración de la cosa, dentro de cuyas posibilidades se encuentra el alquiler de la misma. El alquiler constituye un acto de administración, siendo una decisión, que deberá ser tomada en asamblea convocada al efecto.
La solución novedosa y facilitadora desde el punto de vista práctico en cuanto a la administración del condominio es suministrada por el art. 1994 del CCyC que edicta: “Asamblea. Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable.
La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte.”
1. Quorum.
La norma transcripta se vincula con el art. 2703 del CC de Vélez, pero la disposición normativa en vigencia tiene modificaciones muy importantes, tomando como fuente el art. 1936 del Proyecto de 1998. En efecto con relación al QUORUM , de acuerdo al texto del art. 1994 no es requisito que se encuentren todos los condóminos para comenzar a deliberar como lo establecía el código sustituído, ya que sólo exige que la totalidad de los condóminos se encuentren fehacientemente notificados de la realización de la asamblea, de la finalidad de la misma con antelación razonable. Resulta obvio que al notificarse la convocatoria a asamblea, por ejemplo mediante carta documento, se debe informar día, hora , lugar de realización de la asamblea así como la finalidad de la misma.
La norma establece con toda claridad que la citación a asamblea debe efectuarse en forma fehaciente, es decir que debe estar auténticamente documentada, a través de un medio veraz como carta documento o por intermedio de un escribano público.
La citación a asamblea debe practicarse con una anticipación razonable, de modo de asegurar la concurrencia de los condóminos a la reunión. En cuanto a la anticipación razonable se ha dicho “a qué debe entenderse por razonable, es indudable que ello dependerá de las circunstancias del caso, tales como la distancia del domicilio de los condóminos con relación al lugar de la reunión, la urgencia del asunto, etc.”[4]
Asimismo la norma edicta que los comuneros deben ser informados de la finalidad de la convocatoria. Ello naturalmente obedece a la necesidad de prevenirles acerca de la temática a tratar en la reunión, dado que solamente de ese modo podrán evaluar las consecuencias de su inasistencia y los alcances de la cuestión a resolverse. Para ello se debe indicar en la carta documento por medio de la cual se notifica la realización de la asamblea, todos los temas a tratar en la misma. Pero además se deberá indicar el lugar, fecha y hora de realización de la asamblea.
En cuanto a la toma de decisiones se requiere la mayoría absoluta computada según el valor de las partes, en forma coincidente con el sistema de Vélez.
Coincido con Fazio de Bello y Sabene cuando afirman al referirse al entonces Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: “El Proyecto entonces, adopta una modificación que creemos muy positiva, por cuanto suprime la exigencia de que el quórum de la asamblea sea la unanimidad. De los fundamentos del Proyecto se desprende que la decisión obedece a la finalidad de facilitar las reuniones de los condóminos para el logro de sus fines, puesto que, de lo contrario, la inasistencia a la asamblea, de cualquiera de los condóminos imposibilita la adopción de una resolución válida en materia de administración de la cosa común, cuestión de trascendental importancia para el desarrollo de este derecho real. Es la opinión que prevalece en la doctrina actual, que permite que la citación a la asamblea se curse bajo apercibimiento de celebrarse ella con quienes se encuentren presentes.”[5]
De la lectura de la norma se desprende otra modificación cual es la eliminación en caso de empate de la vía arbitral y/o judicial, ya que solo se decidirá por la suerte.
El CCyC a diferencia del CC de Vélez establece que a los efectos de conseguir el quórum necesario para comenzar a deliberar todos los condóminos deben ser notificados de manera fehaciente de la realización de la asamblea, de su finalidad, efectuándose dicha notificación con anticipación razonable. Ahora bien, si con posterioridad a la notificación fehaciente alguno de los condóminos no asistiere a la asamblea, la misma igualmente se llevará a cabo, en la medida en que los condóminos asistentes representen la mayoría absoluta para poder deliberar y tomar decisiones.
En el CC de Vélez el requisito del quórum en función del cual todos los condóminos debían estar presentes para adoptar cualquier decisión, lo tornaba insoslayable.
En el marco de la doctrina nacional autores como Salvat sostuvieron este criterio de riguroso apego a la letra de la ley, argumentando que la única posibilidad en caso de ausencia de alguno de los condóminos a la reunión convocada, lo constituía el ejercicio por parte de los demás, del derecho de pedir la división y/o liquidación del condominio.[6] Sin embargo a lo largo de su evolución nuestra doctrina fue flexibilizando su criterio. Por ejemplo Lafaille sostiene que la oposición de un solo condómino no es suficiente para privar de eficacia a cualquier decisión que se adopte, ya que ello implicaría la implantación del jus prohibendi. En función de ello postula compeler al renuente por vía judicial bajo apercibimiento de celebrar el acto con los asistentes al mismo.[7]
Este criterio fue recogido a nivel jurisprudencial a través de un fallo de la Sala E de la Cámara Nacional Civil que dispuso: “La circunstancia de que el Código Civil determine que, siendo imposible el uso o goce de la cosa común, resolverán todos los condóminos si ella debe ser puesta en administración, y que ninguna determinación será válida si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o sus legítimos representantes (arts. 2699 y 2703), no debe ser entendida como que la obstrucción de un solo comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia que se adopte, siendo lícito compeler al renuente por la vía judicial, bajo apercibimiento de celebrarse el acto con quienes a él asistan.” (CNCiv.,Sala E, 31/08/1965, LL, 121-126). Incluso Argañarás manifiesta que sería ilógico que la inasistencia del condómino tuviera mayor trascendencia que su disidencia frente a la mayoría en caso de concurrir a la reunión. Según Borda la inasistencia deliberada e injustificada del condómino a la reunión constituye un abuso de derecho, desacreditando el principio de mayoría adoptado.
Por otro lado Kiper se mostraba partidario de habilitar la vía judicial para lo cual consideraba necesario acreditar que los condóminos habían sido citados con expresión de la finalidad a tratar. Ello así a los efectos de garantizar la defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la C.N. Asimismo sostenía que dado que el C.C. de Vélez exigía el quórum total, la mayoría absoluta de valor prescripta en los arts. 2704 y 2705 debía ser computada sobre la totalidad de los condóminos. Es decir que para que la decisión fuese válida el número mínimo de asistentes debía corresponderse con aquellos condóminos que representaran más de la mitad del valor.
La necesidad del cambio era muy evidente. Por ello era necesario plasmar una solución que impidiera poner en manos de cualquiera de los comuneros la paralización del funcionamiento del condominio. Para ello entonces, se siguió la idea del Proyecto de 1998, cuyo art. 1936 constituyó la fuente directa del actual art.1994.
A partir de aquí la atención queda ahora focalizada en un requisito previo, cuál es la debida citación de los comuneros. En este sentido se exige que todos los condóminos sean debidamente citados a la asamblea.
2. Cómputo de la mayoría.
El art. 1994 en su segundo párrafo adopta el sistema de la mayoría de valor, vale decir que se tiene en cuenta la proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común. A los efectos de despejar toda duda dispone: “aunque corresponda a uno solo de ellos.”
A partir de aquí el lector se preguntará: ¿cuál es la mayoría requerida entonces para adoptar una decisión válida en lo concerniente a la administración del condominio? En ese sentido cabe expresar que el art. 1994 dispone que la resolución se adoptará por mayoría absoluta es decir que debe exceder el valor de la mitad de la cosa, descartando la posibilidad de la mayoría simple o mayoría relativa.
De ese modo queda bien claro que a efectos de adoptar una decisión válida relativo al tema de la convocatoria no se exige la unanimidad de los condóminos sino que basta con la mayoría absoluta, es decir más de la mitad.
A los efectos del cómputo de la mayoría, la norma sigue la directriz dispuesta por el art. 2704 derogado que determinaba que la mayoría a computarse “no será numérica” sino “en proporción de los valores de la parte.” El CCyC establece que debe considerarse “el valor de las partes indivisas”, aclarándose que esa mayoría absoluta puede recaer en un solo de los comuneros.
Considero que la forma en que se resolvió el tema del quórum así como el cómputo de las mayorías es sumamente práctica y equitativa.
Otra cuestión a interpretar es si la mayoría absoluta debe ser computada sobre el valor total de las cuotas partes indivisas o si solamente cabe considerar el valor correspondiente a las cuotas partes de los condóminos que asistieron a la asamblea. El art. 1994 del CCyC no trató esta cuestión, como tampoco lo hizo su fuente el Proyecto del Código de 1998.
Opino que la mayoría absoluta que contempla el texto del art. 1994 del CCyC se refiere a la mayoría absoluta de los condóminos” y no a la mayoría absoluta de los condóminos reunidos en asamblea. Ello así dado que la norma se refiere a la mayoría absoluta de los condóminos a secas, sin hacer referencia a los condóminos reunidos en asamblea. Por ello el cómputo de los votos para arribar a la mayoría debe hacerse sobre la base del valor de la totalidad de las cuotas partes indivisas, incluyendo las cuotas partes indivisas de quienes no asistieron a la asamblea.
3. Caso de empate.
Dado que se exige mayoría absoluta de valor puede ocurrir que haya empate. En tal caso ninguna de las mociones alcanza la mayoría absoluta de valor, en cuyo caso el último párrafo del art. 1994 del CCyC, consagra la solución por la vía de la suerte.
Opino que no obstante que la norma dispone que en caso de empate la decisión se resolverá por la suerte, nada impediría que las partes de común acuerdo decidan someter la cuestión a arbitraje, en función de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad.
Asimismo considero que la suerte como forma de dirimir una cuestión controvertida sólo es posible en la medida que haya acuerdo entre los condóminos. Considero que si no hay acuerdo, nada impide que cualquiera de ellos acuda al juez a fin de resolver el conflicto.
Además pienso que atento la provisoriedad que caracteriza el derecho real de condominio, de nada sirve someter en caso de empate, la decisión de la asamblea en cuanto a la administración del condominio a la suerte, ya que el condómino al cual el resultado de la suerte le deviene adverso, puede optar inmediatamente por pedir la división del condominio, de modo tal que el resultado obtenido por la suerte se torna ilusorio en la práctica.
Por último debe recordarse que el acceso a la justicia es un derecho que corresponde a toda persona que vive en un estado de derecho y que el azar sólo es propio del ámbito del juego, donde precisamente manda la suerte y no la justicia.
En sentido coincidente se han expresado Fazio de Bello y Sabene cuando expresaron en relación a este punto: “La solución es bien distinta de la establecida por nuestro actual artículo 2706, que establece que “habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”.
Y continúan diciendo los citados autores: “No comulgamos con esta idea. Pensamos, frente a la imperatividad del art. 1994, que la supresión de la posibilidad de recurrir a árbitros y al juez competente para dirimir un conflicto atinente a la administración de la cosa común no es congruente con el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo demás, no creemos positivo que una cuestión de esta naturaleza quede supeditada al azar.”[8]
Nulidad de la asamblea.
Se trata de un tema que no está expresamente previsto en el CCyC. Sin embargo la nulidad de la asamblea en el condominio entiendo podrá peticionarse cuando no se cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que no se haya informado el orden del día en la citación de la asamblea.
b) Que la citación a la asamblea del condominio no se haya cursado de modo fehaciente.
c) Que la citación a asamblea del condominio no se haya remitido con una anticipación razonable.
d) Que la decisión adoptada en la asamblea no represente la mayoría absoluta de capital de la cosa sujeta a condominio. Estos supuestos entonces determinarían la nulidad de la asamblea del condominio. Sin embargo el plazo de caducidad para promover dicha nulidad tampoco se encuentra expresamente previsto.
Indemnización por el uso o goce de la cosa común por los restantes condóminos.
Con relación a este punto no debe confundirse el modo en que los condóminos han de resolver la administración o alquiler de la cosa que establecía el art. 2699 del CC de Vélez, con el derecho que le corresponde a cada uno de hacerse indemnizar en proporción a su parte, por el uso de la cosa común indivisa que hagan los restantes condóminos o alguno de ellos. En efecto en torno a este punto el art. 1988 del CCyC establece una importante novedad, no prevista en el código sustituído.
El art. 1988 dispone: “Uso y goce excluyente.El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.”
Esta norma concuerda con los arts. 10 (abuso de derecho), 1986 (uso y goce de la cosa común), 1993 (imposibilidad de uso y goce común) y 2168 (servidumbres).
Debemos tener presente que si bien el derecho a una compensación a título de canon locativo por el uso exclusivo de la cosa por parte de alguno de los condóminos, a partir de la oposición fehaciente de los restantes no estaba expresamente prevista en el CC de Vélez, en verdad tanto la doctrina como la jurisprudencia hace tiempo que se venían expresando en sentido positivo a favor de la fijación de un valor compensatorio a partir de la comunicación fehaciente en tal sentido. A favor de tal solución se habían expresado Coghlan y Areán entre otros.[9]
El CCyC toma como fuente el art. 1931 del Proyecto de 1998.
Básicamente la norma se refiere a un caso muy común, tanto en materia de condominio como en la comunidad hereditaria. Se trata del supuesto en el cual un condómino usa de toda la cosa, y en consecuencia se puede pedir al juez que fije una compensación por dicho uso exclusivo, a modo de un alquiler, a favor de los otros condóminos o coherederos solicitantes.
Cabe consignar que como todos tienen derecho en forma igualitaria al uso y goce de la cosa común, tal situación perdura o se mantiene hasta que alguno o algunos de los condóminos exterioricen su voluntad en sentido contrario.
Luego de la oposición fehaciente, en principio mediante notificación por carta documento, y ulterior notificación de la demanda, que generalmente tramita por vía incidental en el proceso sucesorio, y por proceso sumario independiente en el condominio, quien se encuentre en el goce exclusivo de la cosa deberá al otro/s condóminos una compensación equivalente a un canon locativo. Ello así en la medida que ninguno de los condóminos pida la división de la cosa común.
Ahora bien, es justificada la pretensión de un condómino que no aprovecha un inmueble común de percibir un canon por la falta de utilización del mismo, cuando el bien es usado en forma exclusiva por otro condómino. A partir de la notificación fehaciente del reclamo, cesa el consentimiento tácito por la ocupación gratuita anterior del inmueble, por lo cual la indemnización debe fijarse a partir de ese momento.
El condómino que ocupa en forma exclusiva debe indemnizar al comunero reclamante en proporción a la parte indivisa del mismo. La indemnización contemplada para el condómino no usuario debe reunir los siguientes requisitos:
a) Sólo opera a partir de la notificación. Es necesario hacerle saber a quien tiene la cosa la oposición al uso exclusivo o en una medida mayor a la convenida o permitida. Recién a partir de ese momento podrá saber la persona que viene usando de la cosa, que ese aprovechamiento dejó de ser consentido y que en adelante deberá afrontar las consecuencias previstas en la norma.
b) La oposición debe ser fehaciente. Es decir que debe manifestarse en forma clara e inequívoca la oposición al uso y goce exclusivo de la cosa común. En caso de dudas la indemnización no procede.
c) La indemnización se refiere al canon locativo. Es decir que solo se computa el precio por el uso y goce exclusivo de la cosa común. Ello no impide que en caso de existir otros daños, puedan ser reclamados con sustento en otras normas del Código.
d) La indemnización se limita a la medida del interés del condómino oponente. Vale decir que la pretensión del condómino oponente no puede ir más allá de la fracción o porcentaje de su parte indivisa, que constituye la medida de su derecho. Caso contrario si percibiera la totalidad del canon locativo, estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa.
e) La indemnización corresponde únicamente al oponente. Así lo establece expresamente el Código. Ello implica que si hay más de un condómino excluído, la oposición de uno no aprovecha al resto. De modo que si los restantes condóminos pretenden una indemnización por el uso exclusivo, deben manifestar fehacientemente su voluntad al condómino usuario.[10]
Jurisprudencialmente se ha dicho en la causa 62.798 : "Vulcano, Omar Alejandro c/Arias, Gerardo Neomicio s/cobro de pesos" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA - SALA I - 17/07/2007, en relación al tema que nos ocupa que: "Es doctrina de esta Alzada que de la armónica correlación de las normas contenidas en los artículos 2726, 2680, 2682 y 2684 del Código Civil, se infiere que el condómino usuario que está privando al otro comunero de la posibilidad de obtener beneficios, se encuentra obligado a pagarle un alquiler o arrendamiento (Causa 59.613, 23-VIII-05, Reg. Sent. Def. 288)."
"Asimismo, que cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título de propietario, mas como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o experimente modificación la situación de la ocupación -arts. 2676, 2684, 2691, 2699, 2700 y concs. Código Civil- (Causa 59.613, 23-VIII-05, SD N° 288."
"Es que como el uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros y ordinariamente no todos se pueden instalar en la vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que uno sufre en beneficio de otros que los excluyen debe ser compensada en dinero, cuando ello es reclamado; se trata pues, de reglar una suerte de división de goce y uso, compensando lo que unos reciben de más en especie con dinero que se da a los otros (En similar sentido, Cám. Civ. y Com. 2ª, Sala III, La Plata, 21-XI-91, JUBA 7 B351317; cita de Salas-Trigo Represas-López Mesa, Tº 4-B, pág. 77)."
"Por su parte, con el dictamen pericial producido, no cuestionado por las partes y de cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme (art. 474 Cód. Proc.), ha quedado establecido el valor locativo del inmueble.
Con las pautas referidas me he formado suficiente convicción en el sentido que la prueba producida acreditó el derecho del reclamante para ser compensado con una suma de dinero, tal cual pretende” .
“Y así, si el dictamen pericial estableció como valor canon locativo del bien la suma mensual de $ 550 (pesos quinientos cincuenta), corresponde, y así propongo al Acuerdo, condenar al demandado a soportar la suma mensual de $ 275 (pesos doscientos setenta y cinco), a favor del reclamante, por la compensación motivada por el uso de la cosa común, y mientras se mantenga el estado de indivisión."
"La condena comprende el pago de las expensas, tasas e impuestos que gravan a la Unidad, en la proporción que el demandado mantiene en la comunidad que compone con el actor, en decir en el 50%, desde la fecha antes indicada y con el apercibimiento de efectuar el pago el accionante a su costa, con los intereses a la tasa supra establecida. Los importes deberán ser calculados y liquidados en la etapa de ejecución de sentencia, oportunidad en que deberá acreditarse el monto efectivamente adeudado por tales conceptos (arts. 500, 501 y concs. Cód. Proc.)." (elDial.com AA3F94, publicado el 21/08/2007).
Corresponde reiterar que la obligación sólo surge a partir de la notificación de la pretensión en forma fehaciente. En ese sentido se ha manifestado: “Por lo tanto, antes de la intimación no existe obligación alguna exigible, pues cada condómino tiene derecho a usar y gozar de la cosa común, el que puede ejercer, se reitera, sin el consentimiento del o de los demás copropietarios. Pero una vez exteriorizada aquella oposición y puesta en conocimiento del comunero que tiene la cosa, surgirá la obligación.”[11]
División de los Frutos.
Rige en la materia el art. 1995 del CCyC que establece: “Frutos. No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos.”
En función del contenido de la norma los frutos de la cosa común deben repartirse entre los condóminos de acuerdo a la parte alícuota que le corresponde a cada uno.
Se trata de una solución lógica y ecuánime ya que el derecho de cada uno se limita a su cuota parte que puede estar determinada por una fracción oi porcentaje.
Esta regla es supletoria del acuerdo convencional de las partes. En el régimen del CC de Vélez se dejaba a salvo las disposiciones del causante. En efecto el art. 2707 decía: “Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes.” Sin embargo esta salvedad a favor de la disposición de última voluntad del causante no es conservada en el CCyC. Ahora bien, es lógico que si uno de los condóminos percibió todos los frutos o lo efectuó en mayor medida que la que le correspondía, será responsable por dicho exceso frente a los demás.
Asambleas en el Régimen de Propiedad Horizontal.
Las cuestiones atinentes a las asambleas en el régimen de propiedad horizontal son abordadas entre los arts. 2058 a 2063 inclusive.
El art. 2058 del CCyC establece las facultades de la asamblea. Ahora bien teniendo en cuenta que la asamblea es el órgano deliberativo y encargado de la toma de decisiones del consorcio no hay duda de que no hay materia que puede serle ajena, aunque la ley haya determinado ciertas funciones al administrador.
Las asambleas de propietarios constituyen el órgano máximo de representación de la voluntad consorcial, a cuyo cargo se encuentra el cuidado de la buena marcha y adecuado funcionamiento de sus intereses.
Entre las funciones específicas de la asamblea cabe enumerar:
a) nombrar y remover al administrador y al consejo de propietarios;
b) aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes;
c) aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación del edificio, que no fueran de incumbencia directa del administrador;
d) aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interno;
e) decidir la realización de obras nuevas o mejoras en partes comunes;
f) resolver la demolición del edificio o su reconstrucción;
g) conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para el edificio, acordando las medidas convenientes para el mejor servicio común.
El inciso b) del art. 2058 del CCyC plantea un supuesto de gran utilidad práctica en la vida consorcial: hay funciones que en principio le son atribuídas al administrador, como por ejemplo despedir al personal del consorcio. Sin embargo esa decisión puede originar una erogación muy importante para los propietarios. Es por ello que cualquiera de los condóminos puede solicitar que la asamblea se aboque al conocimiento y decisión de la cuestión planteada, cuando represente el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto.
Convocatoria y quórum de la asamblea en el régimen de propiedad horizontal.
El art. 2059 del CCyC se refiere a este tema y expresa: “Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea.”
La fuente de esta norma lo constituye el art. 2000 del Proyecto de 1998.
La norma en análisis estipula la realización de determinado procedimiento para lograr la reunión de los propietarios, la deliberación respecto de cada uno de los temas y la posterior votación. En caso de incumplimiento de los pasos precedentes, la decisión adoptada carece de validez, con excepción de las situaciones contempladas en los párrafos 2° y 3°.
Resulta necesario que los titulares de la propiedad horizontal conozca el orden del día, que se interiorice de las circunstancias de la situación a resolver, costos finales, incidencia en el monto final de expensas a pagar, etc. antes de manifestar su consenso o disenso con la medida en debate.
1. Convocatoria.
Conforme lo establece el art. 2959 del CCyC el reglamento de copropiedad, debe establecer la forma en que debe ser convocada la asamblea de copropietarios en el régimen de propiedad horizontal. Las asambleas ordinarias son aquellas que se celebran periódicamente y que tienen por finalidad tratar la rendición de cuentas del administrador correspondiente al ejercicio financiero vencido, el presupuesto de gastos para el período siguiente, las obras a realizar, la reelección del administrador, su renuncia y en general todos aquellos asuntos que habiendo sido incluídos en el orden del día tienen relación con el funcionamiento normal del edificio.
Independientemente de las estipulaciones contenidas en el reglamento de propiedad respecto de la forma en que debe efectuarse la convocatoria, el primer párrafo del art. 2059 ordena que la citación se efectúe con transcripción del orden del día, que constituye el temario a tratar en la asamblea. El orden del día debe ser claro, preciso y completo porque delimita la competencia de la asamblea.
La deliberación y votación de un tema no incluído expresamente en el orden del día únicamente es válida si estuvieran presentes todos los propietarios y en forma unánime hubieran consentido el tratamiento de ese tema, cumpliéndose posteriormente con las mayorías que señala el reglamento de copropiedad para tomar la decisión respectiva.
2. Autoconvocatoria.
El administrador tiene a su cargo la convocatoria a asamblea y la redacción del orden del día (art. 2067, inc. a). En caso de situaciones urgentes o por ejemplo renuncia del administrador el segundo párrafo del art. 2059 autoriza expresamente la autoconvocatoria, es decir la realización de una asamblea resuelta por los propios copropietarios. Las resoluciones adoptadas en dicha asamblea autoconvocada serán válidas siempre que la autoconvocatoria y el temario se aprueben por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios del edificio.
3. Decisión sin asamblea.
El tercer párrafo del artículo 2059 admite la toma de decisiones fuera del ámbito asambleario, con la condición que se exprese la voluntad del total de los propietarios, contrariamente a lo que venía sosteniendo la doctrina y jurisprudencia nacional. En efecto se afirmaba que no resultaban válidas las expresiones vertidas fuera del ámbito asambleario y mucho menos los votos que se emitieran en un momento distinto al de la realización de la asamblea de propietarios. Ello así porque la reunión en asamblea para tomar decisiones no es un recaudo puramente formal que pueda suplirse con la adhesión individual de cada uno de aquellos (Bendersky, CNCiv., Sala D, 19/03/1981, LL, 1982-A, 298).
Opino que esta última solución es poco práctica, ya que resulta de difícil implementación en los consorcios cuyos miembros copropietarios son numerosos. Además desnaturaliza el sentido de la asamblea en la medida que permite decisiones unánimes adoptadas fuera del marco funcional del órgano deliberativo y de toma de decisiones por excelencia.
4. Sistema de mayorías.
Al respecto el art. 2060 edicta: “Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea.
La fuente de esta norma se encuentra en los arts. 2002 y 2003 del Proyecto de Código Unificado de 1998.
El art. 10 de la ley 13.512 establecía que los votos “se computarán en la forma que prevea el Reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto” . En cambio el art. 2060 del CCyC implanta claramente el sistema de doble mayoría absoluta, descartando la posibilidad de que quede librado a cada reglamento el sistema del cómputo de los votos.
5. Doble mayoría.
En el régimen de propiedad horizontal hay dos formas posibles de efectuar el cómputo de los votos: por porcentual o por unidad. En el primer caso, cada voto tendrá un valor equivalente al porcentaje que a cada unidad le asigna el reglamento de propiedad horizontal y que representa la parte ideal que le corresponde sobre las partes comunes, por ejemplo 6,7% o 3,4%. La unanimidad se obtiene cuando, sumados los votos de las distintas unidades se alcanza el 100% del valor. En el segundo caso se considera un voto por unidad.
Con esta metodología, el nuevo texto dispone en su primer párrafo que la mayoría se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto.
Es importante señalar que las mayorías siempre se computan sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y no solo sobre los asistentes a la asamblea.
6. Propietarios ausentes.
En principio, el texto de la nueva ley, al referirse a las mayorías, no contempla a los propietarios presentes en la asamblea, sino al total de los miembros del consorcio. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 2059 plantea el supuesto en función del cual realizada la convocatoria en legal forma no se reúne el quórum suficiente para declarar válidamente constituída la asamblea. En ese caso los propietarios presentes pueden deliberar y decidir por mayoría entre ellos. Pero para que esa decisión quede aprobada es necesario que se notifique a los propietarios ausentes. El silencio de los mismos, luego de vencido el plazo de quince días desde la notificación fehaciente hace presumir la adhesión tácita de éstos. De ese modo queda aprobada la decisión adoptada por los propietarios presentes en la asamblea.
A través de esa vía se procura evitar el despliegue jurisdiccional necesario para resolver las cuestiones consorciales por vía jurisdiccional, adoptando el régimen del consentimiento presunto.
7. Nulidad de la asamblea.
El art. 2060 del CCyC también establece un plazo de caducidad para promover la acción judicial de invalidez de la asamblea.
En principio la asamblea como todo acto jurídico cuenta con la presunción de legitimidad, por lo cual las decisiones que en ella se tomen son válidas, debiendo el administrador respetarlas realizando los trabajos o poniendo en práctica las medidas votadas.
Tanto la ley como el reglamento de propiedad horizontal establecen las normas que rigen la convocatoria a asamblea, su constitución, competencia, deliberación y votación. Toda desviación en cualquiera de estos estadios, permite promover la nulidad de la asamblea. La novedad tomada del Proyecto Unificado de 1998, consiste en fijar un plazo de caducidad de 30 días corridos para el ejercicio de dicha acción de nulidad.
Considero que el plazo de caducidad es muy corto, sobretodo si se tiene en cuenta que corre desde la fecha de la asamblea y no desde el momento que el propietario ausente se anoticia de la resolución que pretende impugnar. En ese sentido Mariani de Vidal entiende que el plazo debiera computarse desde que el impugnante hubiera conocido o debido conocer la resolución que pretende atacar (“Propiedad Horizontal. Asambleas. Nulidad. Plazo para deducirla.”, LL, 2014-B, 485).
8. Conformidad expresa.
El art. 2061 del CCyC se refiere a este tema expresando: “Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.”
La fuente de esta norma lo constituyen los artículos 2002 y 2003 del Proyecto de Código Unificado de 1998.
A los efectos del cómputo de las mayorías se debe distinguir según cuales fueran los derechos que se suprimen o limitan. No es lo mismo limitar el horario del uso del incinerador o limitar el horario de funcionamiento del portero que limitar la posibilidad de dar en locación las cocheras. En este último caso se debe contar con el consentimiento expreso del titular de la unidad afectada.
9. Asamblea judicial.
El art. 2063 se refiere a este tema expresando: “Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.
Esta norma reconoce como fuente el art. 2005 del Proyecto de Código Unificado de 1998.
Corresponde poner de relieve que la asamblea judicial es la última ratio, vale decir una medida extrema, a la cual se acude por diversas circunstancias, ante la imposibilidad de celebrar la asamblea y que queden sin resolver cuestiones fundamentales tendientes a asegurar el gobierno de los intereses comunes.
Básicamente debemos tener en cuenta que el administrador tiene como una de sus funciones principales la convocatoria a asamblea. En su reemplazo puede hacerlo el consejo de propietarios. A su vez el art. 2059 admite la autoconvocatoria y considera válidas las decisiones unánimes aunque no se hubieran tomado en asamblea. Si fallan todos estos mecanismos legales y no se puede obtener una decisión válida, ya sea por falta de quórum o mayoría se recurre a la asamblea judicial. Jurisprudencialmente se ha exigido para la procedencia de la asamblea judicial la prueba fehaciente del agotamiento de los recursos previstos en el Reglamento y en la ley para lograr el tratamiento y solución de los problemas comunes por parte de la Asamblea de propietarios.
Similitudes y diferencias entre la administración del condominio y del régimen de propiedad horizontal.
Podemos señalar básicamente las siguientes: 1)La reunión en asamblea en el condominio se configura cuando “es imposible el uso y goce en común”, ya sea por “razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos” (art. 1993 CCyC).
En cambio en la propiedad horizontal la reunión en asamblea, tiene lugar periódicamente, ya que la asamblea constituye el órgano deliberativo encargado de la representación de la voluntad consorcial con funciones específicas como el nombramiento y remoción del administrador y la aprobación del plan de gastos (art. 2058 CCyC).
2) El CCyC regula expresamente las funciones de la asamblea en la propiedad horizontal, en cambio en el condominio sólo determina las causales de su convocatoria (arts. 2058 y 199 CCyC).
3) Tanto en el condominio como en la propiedad horizontal los condóminos y los propietarios deben ser notificados fehacientemente de la finalidad de la convocatoria mediante el correspondiente orden del día (arts. 1994 y 2059 CCyC).
4) Mientras en materia de condominio se implanta el sistema de mayoría absoluta, teniendo en cuenta el valor de las partes indivisas aunque correspondan a un solo copropietario, en el régimen de propiedad horizontal se establece también el sistema de mayoría absoluta pero con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto” (arts. 1994 y 2060 CCyC)
5) Con relación al quórum en el condominio se exige la convocatoria fehaciente con antelación razonable, adoptándose las decisiones por mayoría absoluta computada según el valor de las partes. En cuanto al régimen de propiedad horizontal también los propietarios deben ser convocados mediante notificación fehaciente (transcripción precisa y completa del orden del día). La diferencia radica en que en el régimen de propiedad horizontal está expresamente prevista la autoconvocatoria, que no se admite expresamente en el condominio (arts 1994 y 2059 CCyC). En el régimen de propiedad horizontal se consagra la validez de las decisiones adoptadas por la voluntad unánime de todos los propietarios aunque no lo hagan en asamblea. Si bien al respecto nada se dice en materia de condominio, va de suyo que la misma solución es aplicable en su ámbito (art. 2059 tercer párrafo).
6) En cuanto a los propietarios ausentes sólo inciden en la decisión asamblearia del condominio en la medida que representen más de la mitad del valor de la cosa. Caso contrario no tienen relevancia, dado que la decisión para ser válida debe representar más de la mitad del valor de la cosa y la convocatoria haber sido notificada fehacientemente con antelación razonable. En cambio en materia de propiedad horizontal, en caso de que los propietarios presentes deliberen y adopten por mayoría una decisión, para que la misma sea válida es necesario que se notifique a los propietarios ausentes. El silencio de los mismos al vencimiento del plazo de quince días, contados desde la notificación fehaciente hace presumir la adhesión tácita de éstos, quedando validada de ese modo la decisión (arts. 1994 y 2060 CCyC).
7) Con respecto a la nulidad de la asamblea no está prevista en materia de condominio, la promoción de la acción judicial de invalidez de la asamblea. En cambio sí lo está en materia de propiedad horizontal a tenor del texto del art. 2060 del CCyC.
8) La asamblea judicial no está legislativamente prevista en el ámbito del condominio. Por el contrario, el régimen de propiedad horizontal lo admite a través del art. 2063 que edicta “Los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.”
Resumiendo los puntos sobresalientes de la investigación con relación a la temática abordada son los siguientes:
1) En el CC de Vélez el quórum para deliberar requería la unanimidad. En consecuencia la aplicación estricta de la norma en tal sentido daba lugar a consecuencias injustas, ya que bastaba la inasistencia deliberada de uno de los condóminos para obstaculizar la validez de la reunión.
2) La solución novedosa y facilitadora desde el punto de vista práctico en cuanto a la administración del condominio es suministrada por el art. 1994 del CCyC ya que consagra modificaciones muy importantes. En efecto en primer lugar se suprime la unanimidad en cuanto al quórum. En segundo lugar sólo se exige en relación al quórum que la totalidad de los condóminos se encuentren fehacientemente notificados de la realización de la asamblea y de la finalidad de la misma con antelación razonable.
3) La notificación fehaciente implica que debe estar auténticamente documentada a través de un medio veraz como una carta documento. Con relación a la anticipación razonable dependerá de las circunstancias del caso, por ejemplo la distancia del domicilio de los condóminos con relación al lugar de la asamblea o la urgencia del tema a tratar. La finalidad de la convocatoria debe ser informada a los efectos que los comuneros puedan evaluar las consecuencias de su inasistencia y los alcances de la cuestión a resolverse.
4) En cuanto a la toma de decisiones se requiere la mayoría absoluta computada según el valor de las partes, en forma coincidente con el régimen de Vélez.
5) La reforma implementada desde mi punto de vista resulta sumamente positiva, ya que la supresión de la unanimidad en cuanto al quórum facilita las reuniones de los condóminos para el logro de sus fines. Caso contrario la inasistencia de cualquiera de ellos paraliza el funcionamiento del condominio, imposibilitando la adopción de una decisión válida en lo concerniente a la administración de la cosa común.
6) Para el cómputo de la mayoría, siguiendo la directriz del art. 2704 del CC de Vélez se determina que la mayoría a computarse no será numérica sino en proporción de los valores de las partes indivisas, con la aclaración que la mayoría absoluta puede recaer en uno solo de los comuneros. Esta solución me parece adecuada y práctica.
7) En caso de empate el último párrafo del art. 1994 del CCyC dispone que en caso de empate la cuestión será resuelta por la suerte. En cuanto a ello opino que no obstante que la norma dispone que en caso de empate la decisión se resolverá por la suerte, nada impediría que las partes de común acuerdo decidan someter la cuestión a arbitraje, en función de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad o bien acudir ante el juez a fin de resolver el conflicto. Además atento la provisoriedad que caracteriza el derecho real de condominio, de nada sirve someter en caso de empate, la decisión de la asamblea en cuanto a la administración del condominio a la suerte, ya que el condómino al cual la suerte le resulta adversa, puede optar inmediatamente por pedir la división del condominio, de modo tal que el resultado obtenido por medio de la suerte se torna ilusorio en la práctica. La suerte es propia del ámbito de juego y del azar y no del derecho y la justicia. Por todo ello no adhiero a la solución implementada en este punto.
8) La nulidad de la asamblea en el condominio no se encuentra prevista en el CCyC. Sin embargo podría peticionarse cuando se cumplan algunos requisitos como por ejemplo que la citación a asamblea del condominio no se haya cursado de modo fehaciente.
9) El art. 1988 del CCyC introduce una importante novedad, no prevista en el código sustituído, pero reclamada por la doctrina, cual es el derecho a indemnización de los restantes condóminos frente al uso exclusivo y excluyente de la cosa común por parte de uno de ellos, a partir de la notificación fehaciente de dicho reclamos y sólo en beneficio del actor.
10) La división de los frutos a tenor del art. 1995 se efectuará en proporción al interés de cada uno de los condóminos. Se trata de una solución lógica que sin embargo no deja a salvo las disposiciones de última voluntad que preveía el CC de Vélez.
11) Con relación a las similitudes y diferencias entre la administración del condominio y la propiedad horizontal corresponde establecer que la reunión en asamblea en el condominio se configura cuando es imposible el uso y goce común ya sea por razones atinentes a la cosa o por la oposición de alguno de los condóminos. En cambio en la propiedad horizontal la reunión en asamblea tiene lugar periódicamente, ya que constituye el órgano deliberativo encargado de la representación de la voluntad consorcial con funciones específicas. Tanto en el condominio como en la propiedad horizontal la finalidad de la convocatoria debe ser fehacientemente notificada a través del correspondiente orden del día.
12) Tanto en el condominio como en la propiedad horizontal rigen el sistema de mayoría absoluta, con la salvedad que en el régimen de propiedad horizontal rige la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto (art. 2060 CCyC).
13) Otra diferencia radica que mientras en el régimen de propiedad horizontal está expresamente prevista la autoconvocatoria, la misma no se admite expresamente en el condominio (arts. 1994 y 2059 CCyC). En el régimen de propiedad horizontal se consagra la validez de las decisiones adoptadas por la voluntad unánime de todos los propietarios aunque no lo hagan en asamblea. Al respecto nada se dice en materia de condominio, aunque pienso que nada impediría que la misma solución sea aplicable en su ámbito.
14) Mientras la nulidad de la asamblea no está prevista en materia de condominio, si lo está en materia de propiedad horizontal a tenor del texto del art. 2060 del CCyC.
15) La asamblea judicial no está legislativamente prevista en el ámbito del condominio, en cambio sí lo está en materia de propiedad horizontal a través del texto del art. 2063.
16) Problemas subsistentes con relación al tema abordado:
-a) Determinar si la mayoría absoluta debe ser computada sobre el valor total de las cuotas partes indivisas o si solamente cabe considerar el valor correspondiente a las cuotas partes de los condóminos que asistieron a la asamblea. El art. 1994 del CCyC ni ninguna otra norma trató esta cuestión, como tampoco lo hizo su fuente el Proyecto de Código de 1998. Opino que la mayoría absoluta que contempla el texto del art. 1994 del CCyC se refiere a la “mayoría absoluta de los condóminos” y no a la mayoría absoluta de los condóminos reunidos en asamblea. Ello así dado que la norma se refiere a la mayoría absoluta de los condóminos a secas, sin hacer referencia a los condóminos reunidos en asamblea.
-b) El segundo problema lo constituye la solución adoptada en caso de empate, que dispone en dicho supuesto recurrir a la suerte. No estoy de acuerdo con la solución legislada atento que el acceso a la justicia es un derecho que corresponde a toda persona y que el azar y la suerte, son propios del ámbito del juego y no de la justicia. Además atento la provisoriedad que caracteriza el derecho real de condominio, de nada sirve someter en caso de empate, la decisión de la asamblea en cuanto a la administración del condominio a la suerte, ya que el condómino al cual la suerte le resulta adversa puede optar por pedir la división del condominio, en cuyo caso el resultado obtenido por la suerte se torna inaplicable.
-c) El tercer problema vinculado a la temática analizada lo constituye la nulidad de la asamblea en el derecho real de condominio. Es un problema en la medida que no está previsto en el CCyC la posibilidad de su planteo así como tampoco el plazo de caducidad para promover dicha nulidad.
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[1] Borda Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales.”, Edic. 1975, t. 1, pág. 476, N° 586.
[2] Salvat, Raymundo M.“Tratado de Derecho Civil Argentino. “Derechos Reales”, 3° edición, 1946, T. II, p. 34, N° 1278.
[3] Borda Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”, Edición 1975, T. I, p. 473, N° 581.
[4] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. IX, Dirección: Lorenzetti, Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p.358.
[5] Fazio de Bello, Marta E.; Sabene Sebastián E., “El derecho real de condominio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, fecha: 10-10-2012, disponible en: http://www.abeledoperrotonline2.com/
[6] Salvat, Raymundo M. “ Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reale”s, t. III, p. 54 N° 1278.
[7] Lafaille, Héctor “Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales”, t. III, p. 310.
[8] Fazio de Bello, Marta E.; Sabene, Sebastián E., op. cit. disponible en: http//www.abeledoperrotonline2 .com/
[9] Coghlan, Antonio“El condominio sin indivisión forzosa”, pág. 75, N° 151; Areán, Beatriz, “Código Civil y normas complementarias”, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Hammurabi, Bs. As., 2004, t. V-B, p. 82.
[10] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IX, Dirección: Lorenzetti, Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, págs. 339/340.
[11] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IX, Dirección: Lorenzetti, Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 339.
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