El tráfico internacional de estupefacientes y el crimen (des)organizado. Análisis jurídico del delito de contrabando de estupefacientes para consumo personal
El tráfico internacional de estupefacientes y el crimen (des)organizado
Análisis jurídico del delito de contrabando de estupefacientes para consumo personal
Santiago Mujía Gattinoni
I. Las nuevas tecnologías y el tráfico internacional de estupefacientes [arriba]
El presente trabajo tiene como objetivo abordar uno de los nuevos desafíos que presenta el cambio de paradigma tecnológico que atraviesa la sociedad global contemporánea desde una perspectiva jurídica, específicamente, desde la óptica del derecho penal aduanero. En concreto, nos referimos al cambio radical que para el tráfico internacional de mercaderías representó la irrupción de diversos mecanismos informáticos que posibilitan el contacto, la comunicación, la compra, el pago y la entrega de prácticamente cualquier tipo de mercadería, entre sujetos que pueden encontrarse en distintos Estados y ni siquiera conocerse entre sí.
Excede el objetivo de este trabajo explicar desde un punto de vista técnico el funcionamiento específico de los mecanismos aludidos y su relación con el contrabando de estupefacientes. Asimismo, tampoco se pretende cuantificar estadísticamente el impacto de estas maniobras delictivas ni estudiar en detalle las medidas que los Estados tendrán que adoptar para afrontarlas. Sin perjuicio de ello, a los fines de una mejor compresión de la dimensión de la problemática, realizaremos algunas explicaciones básicas sobre estas cuestiones.
Actualmente, cualquier individuo con conexión a Internet y con algunos conocimientos mínimos en la materia puede encontrar proveedores de cualquier tipo de mercadería y de servicios ilegales a través de la denominada Deep Web o Dark Web. Más allá de las disquisiciones terminológicas, alcanza a los fines de la presente establecer que ésta es
“el contenido de la World Wide Web que existe en darknets, redes que se superponen a la internet pública y requieren de software específico, configuraciones o autorización para acceder. Forma parte de la internet profunda, la parte de la web no indexada por los motores de búsqueda. Las darknets que constituyen la dark web incluyen pequeñas redes amigo–a–amigo P2P, así como grandes redes populares como Freenet, I2P, y Tor, operadas por organizaciones públicas y particulares[1]”.
La utilización de este tipo de redes tiene como fin garantizar el anonimato de los usuarios toda vez que imposibilita su identificación, tanto para las compañías de telecomunicaciones prestatarias del servicio de conexión a Internet, como para los administradores o “host” de los distintos sitios Web.
A ello debe sumarse la irrupción de la tecnología blockchain, cuyo precursor y exponente más conocido es el Bitcoin, que se define como
“una red consensuada que permite un nuevo sistema de pago y una moneda completamente digital. Es la primera red entre pares de pago descentralizado impulsado por sus usuarios sin una autoridad central o intermediarios. Desde un punto de vista del usuario, Bitcoin es como dinero para Internet. Bitcoin puede ser el único sistema de contabilidad triple existente. Desde la perspectiva del usuario, Bitcoin no es más que una aplicación móvil o de escritorio que provee un monedero Bitcoin personal y permite al usuario enviar y recibir bitcoins con el. Así es como funciona Bitcoin para la mayoría de los usuarios… Detrás de las cámaras, la red Bitcoin comparte una contabilidad pública llamada ´block chain´. Esta contabilidad contiene cada transacción procesada, permitiendo verificar la validez de cada transacción. La autenticidad de cada transacción esta protegida por firmas digitales correspondientes a las direcciones de envío, permitiendo a todos los usuarios tener control total al enviar Bitcoins desde sus direcciones Bitcoin. Además, cualquiera puede procesar una transacción usando el poder computacional de hardware especializado y conseguir una recompensa en Bitcoins por este servicio. Esto es comúnmente llamado ´mining´ o minería”[2].
Sin entrar en el debate sobre la naturaleza jurídica de estas “monedas digitales”, como se las llama coloquialmente –que a través de diversas plataformas pueden intercambiarse por moneda emitida por los Bancos Centrales de los Estados–, lo cierto es que, al ser aceptadas como medio de pago en la venta de mercadería o servicios, terminan por asegurar el anonimato de los contratantes. En el caso del Bitcoin, todas las transacciones quedan registradas. Es más, el “recorrido” de un Bitcoin cualquiera (o de una parte de este, ya que son divisibles) puede trazarse desde que se genera algorítmicamente. Sin embargo, el anonimato se garantiza porque los Bitcoins no se transfieren “entre personas” sino que lo hacen “entre usuarios”, cuya identificación es imposible para las autoridades estatales si se toman los recaudos pertinentes.
La proliferación del comercio electrónico[3] motivó a su vez el desarrollo exponencial de la ya establecida industria logística de envíos, tanto nacional como internacional, a través del servicio “puerta a puerta” del Correo y de courriers privados. Como operadores jurídicos, observamos la utilización habitual de estos servicios para el envío de estupefacientes en pequeñas y medianas cantidades. En este sentido, parece evidente la necesidad de reformular los procedimientos de control en estos ámbitos y de exigir a los actores intervinientes que destinen mayores recursos a tal fin. Sin embargo, este tema amerita por sí solo una investigación específica y su análisis excede el objeto del presente.
Hasta aquí hemos intentado describir las posibilidades que abre la tecnología actual para el sujeto consumidor en lo que hace al tráfico internacional de mercaderías. Si bien parece evidente, es necesario remarcar que la utilización de cualquiera de las estructuras mencionadas anteriormente no implica en sí misma la comisión de ilícito alguno. No obstante, la experiencia ha demostrado que éstas han sido utilizadas por criminales en todo el mundo para cometer y financiar una amplia gama de delitos (lavado de activos, financiamiento del terrorismo, distribución de pornografía infantil, distribución ilegal de armas, etc.)[4], dentro de los cuales se incluye el tráfico internacional de estupefacientes[5].
Esta introducción fáctica ha pretendido demostrar que un ciudadano común que actualmente pretenda ingresar estupefacientes de manera ilegal a un Estado puede: 1) encontrar proveedores/ compradores internacionales a través de portales de venta anónimos en la Dark Web, mediante los cuales podrá comunicarse y comprar/ vender estupefacientes de forma anónima; 2) realizar/ recibir pagos de forma anónima a través de plataformas no controladas por ninguna entidad financiera ni por ningún Banco Central y; 3) enviar/ recibir los estupefacientes utilizando la estructura logística internacional de los servicios de courrier privado o incluso la de los propios Correos oficiales de los Estados.
II. El tráfico internacional de estupefacientes y el crimen organizado [arriba]
El estado de situación mencionado nos obliga a replantear la concepción que habitualmente se tiene del tráfico internacional de estupefacientes como una actividad propia del crimen organizado.
Durante el siglo XX se advirtió como fenómeno social el auge del denominado crimen organizado, que a su vez se vio impulsado por otro fenómeno socioeconómico de base que fue el de la globalización. Como primera aproximación, podríamos definir que
“…lo determinante a la hora de ponderar los comportamientos u omisiones como constitutivos de delincuencia organizada es la mayor capacidad de amenaza a la tranquilidad pública que supone una estructura tendiente, básicamente, a delinquir… la política criminal apunta a integrar dentro del concepto de crimen organizado la actividad grupal, más o menos estable, ordenada a la comisión de delitos considerados de gravedad”[6].
Frente a este escenario, los Estados se vieron obligados a reforzar la cooperación judicial internacional, suscribir tratados internacionales y adaptar unilateralmente su legislación a través de reformas tanto procesales como de fondo.
En este sentido, la República Argentina ha suscrito una serie de tratados internacionales en materia penal (Acuerdo de Asistencia Mutua en Asuntos Penales del MERCOSUR, Bolivia y Chile; Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas; Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal; Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales del MERCOSUR, entre otros) y ha realizado reformas en la legislación interna para cumplir con los estándares internacionales (por ejemplo, la Ley N° 26.733 en materia de lavado de activos).
Asimismo, se han creado organismos intergubernamentales (por ejemplo, el GAFI en materia de lavado de activos), cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir la delincuencia internacional. Desde esta óptica, las regulaciones a las nuevas tecnologías mencionadas parecen inminentes y son necesarias.[7]
Sin negar la importancia de la lucha de los Estados contra las organizaciones criminales internacionales, habiéndose provocado el cambio tecnológico mencionado en el “apartado I”, en el ámbito del tráfico internacional de estupefacientes apareció un nuevo actor que, en mi opinión, no ha sido analizado lo suficiente por la dogmática penal nacional: la persona física que importa/exporta estupefacientes para su consumo personal.
III. El contrabando de estupefacientes para consumo personal en la legislación y en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico [arriba]
Habiendo aclarado brevemente el contexto fáctico internacional, corresponde analizar jurídicamente la figura penal de contrabando de estupefacientes para consumo personal en la legislación argentina y algunos de los problemas a los que se tuvo que enfrentar la jurisprudencia en el fuero penal económico, que no ha sido pacífica sobre esta cuestión.
Existen dos normas penales que tipifican el tráfico de estupefacientes: la Ley N° 23.737 (coloquialmente denominada “ley de estupefacientes”) y la Ley N° 22.415 y modif. (Código Aduanero).
La figura de contrabando de estupefacientes –tráfico entre territorios aduaneros distintos– se encuentra prevista en el artículo 866 del CA, que establece:
“Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional”.
Sin perjuicio de que el tipo objetivo del delito de contrabando de estupefacientes guarde estrecha relación con aquel del delito previsto y reprimido por el artículo 6 de la Ley N° 23.737[8], nos enfocaremos en las figuras de tenencia y transporte (también denominada “de tráfico” por la doctrina”), previstas y reprimidas por los artículos 5, incs. c) y d), y 14 de la mentada ley. Allí se establece, en cuanto importa al presente trabajo:
“Artículo 5º — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegítimo: …
c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte…”
“Artículo 14 — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” (el subrayado es de la presente)”[9].
La estrecha relación que la última de las figuras delictivas mencionadas (tenencia para consumo personal) con el contrabando de estupefacientes para consumo personal (supuesto no contemplado específicamente, pero alcanzado por la norma aduanera trascripta) actualmente genera considerables problemas de interpretación en los tribunales del fuero penal económico.
Esta problemática se ve reflejada por las distintas posiciones que han adoptado últimamente los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y el diverso alcance que se le ha dado al trascendental fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La importancia de esta diferencia interpretativa es significativa en tanto que: a) el fuero Penal Económico resulta competente no sólo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sino que, en materia de contrabando, su competencia se amplía e incluye a algunos de los puertos y aeropuertos más importantes del país[10]; b) la Cámara tiene sólo dos Salas (“A” y “B”); c) las diferencias interpretativas son substanciales, lo que para una Sala es un supuesto de contrabando agravado, para la otra es, a veces, un hecho atípico y; d) por la modalidad de comisión de este tipo de delitos, los juzgados de instrucción de primera instancia se encuentran, generalmente, a cargo de la investigación de los hechos desde que estos son detectados por las fuerzas de prevención y las órdenes que impartan en estos momentos iniciales determinaran en gran parte el destino final de la investigación, llevada a cabo en su totalidad en el marco de un proceso judicial.
Más allá de sus distintas conformaciones, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ha sostenido reiteradamente la irrelevancia de la finalidad de consumo personal para la configuración del agravante previsto en el primer párrafo del artículo 866 del Código Aduanero. En un reciente fallo en el que la defensa alegó que la sustancia estupefaciente contrabandeada tenía esta finalidad, resolvió:
“…la circunstancia argumentada no resulta relevante, en principio, para descartar la tipicidad del delito de que se trata, toda vez que por el artículo 866, primer párrafo, del Código Aduanero, con el cual se calificó provisoriamente la conducta de…, se reprime con mayor severidad la importación y la exportación clandestina de sustancias estupefacientes, sin que, en principio, resulte determinante el destino final de aquella mercadería (confr. Regs. Nos. 368/06, 414/10, 741/11, 786/11 y 235/12, de esta Sala `B´). Esto es así porque `...el papel general de la aduana consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al trámite de las fronteras, las que no sólo se fundan en razones fiscales o económicas, sino en motivos sociales, de higiene y salud pública y seguridad común...´ (confr. Regs. Nos. 886/01, 822/04, 741/11 y 235/12, de esta Sala `B´)”.
Asimismo, descartó la aplicación del mencionado precedente “Arriola” en los siguientes términos:
“…en circunstancias como las que se verifican en la causa principal, tanto el delito de tenencia de estupefacientes establecido por el artículo 14 de la Ley N° 23.737 –respecto del cual se pronunció el más Alto Tribunal en el fallo aludido–, como el transporte de aquellas sustancias (artículo 5 inc. `c´ de la ley mencionada), quedan absorbidos por el tipo previsto por el artículo 866 del Código Aduanero con el cual se calificó provisoriamente la conducta de… toda vez que no puede concebirse una importación o una exportación de sustancias estupefacientes sin la tenencia y el transporte de las mismas (confr. Regs. Nos. 961/05, 414/10 y 786/11 y CPE 650/2014/3/CA1, res. del 15/09/2015, Reg. interno N° 404/15, de esta Sala `B´)”[11].
Desentrañar la postura de la Sala A no es tan sencillo. Por un lado, se observa que sus últimos miembros no han seguido un criterio unívoco. Por otro lado, la renuncia del Dr. Repetto[12] y, más recientemente, el cese de funciones del Dr. Hendler[13], agregaron confusión al panorama.
El Dr. Vidal Albarracin ha advertido oportunamente las diversas interpretaciones de los miembros del tribunal en un artículo doctrinario donde analizó un fallo de la mencionada Sala[14], ejemplo que luego fue reiterado en su libro Derecho Penal Aduanero[15]. Utilizaremos este fallo como “punto de partida” para el análisis de la sinuosa jurisprudencia de la Sala A.
En este caso, a raíz de un procedimiento de rutina realizado en el sector de preembarque del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, se detectó que una persona de sexo femenino que pretendía embarcar con destino a Francia, con 7 gramos de cocaína acondicionados debajo de la "medibacha". La defensa de la imputada adujo que la cantidad de sustancia equivalía a la dosis que consumiría en el exterior. Resumiremos muy sucintamente las distintas interpretaciones que adoptaron los jueces del tribunal.
Dr. Repetto: la maniobra constituyó un ardid hábil ideado para intentar burlar el control aduanero, obviando su intervención, que es lo que la ley castiga (artículos 863 y 866, primer párrafo del Código Aduanero).
Dr. Hendler: la circunstancia de que la imputada hubiera llevado estupefacientes debajo de la ropa interior no puede interpretarse como una ocultación al control aduanero. Se trató de algo inherente a la intimidad de su vida privada que no concierne a la autoridad aduanera ni a ninguna otra autoridad. Según su interpretación, así lo establece el mandato categórico del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Dr. Bonzón Rafart: el hecho sería constitutivo, en principio, del tipo previsto en el artículo 14 de la Ley N° 23.737, sin que se pueda descartar, tampoco, a esa altura de la investigación, las restantes calificaciones señaladas por el juez de instrucción[16].
Si bien, inicialmente, cada juez mantuvo su postura[17], a partir del fallo “Arriola”, la Sala A resolvió por mayoría que, descartada la existencia de entorpecimiento al control aduanero, la tenencia de sustancia estupefaciente al momento de salir del país era una acción privada amparada por el principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional[18]. En un fallo posterior, sin hacer mención alguna sobre la existencia o ausencia del entorpecimiento al control aduanero, la mayoría falló que los hechos eran atípicos en virtud del principio de reserva ya mencionado[19]. Según este razonamiento, verificada la finalidad “consumo personal”, la doctrina sentada en “Arriola” sería siempre aplicable para los casos de contrabando de estupefacientes.
Hasta aquí todos los supuestos mencionados tenían en común la “maniobra” o “modalidad comisiva”, ya que los imputados llevaban consigo la sustancia estupefaciente al momento en el que intentaban ingresar o salir del país. La cuestión adquirió un nuevo nivel de complejidad teórica cuando se empezó a popularizar la modalidad de contrabando reseñada en el “apartado I.” del presente trabajo: el contrabando de estupefacientes a través de las denominadas “encomiendas postales”, como se las llama coloquialmente.
En un caso en el que se investigaba el intento de ingreso al país de 7 semillas de marihuana a través de una encomienda proveniente de España, el Dr. Hendler mantuvo su histórica postura; siempre que el destino de la sustancia importada/ exportada sea para consumo personal del imputado, la conducta resulta atípica en tanto que se encuentra amparada por el principio de reserva del artículo 19 de la CN y resulta aplicable el precedente “Arriola” (en rigor el Dr. Hendler utilizó este razonamiento antes del mencionado fallo de la Corte como se vio supra). Sin embargo, esta vez la mayoría –con el voto de la Dra. Robiglio que integró la Sala– negó que sea aplicable el precedente “Arriola”, ya que en
“…el citado pronunciamiento, el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley N° 23.737, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros… en el presente caso, no se puede afirmar que la conducta del imputado haya quedado circunscripta a la tenencia reservada, vedada al conocimiento ajeno, por cuanto las semillas de marihuana presentaron poder germinativo en su totalidad…, situación que impide descartar la existencia de un peligro para terceros”[20].
Según este razonamiento, la doctrina de “Arriola” podría aplicarse para los supuestos de contrabando de estupefacientes siempre y cuando, en el caso concreto, se descarte la puesta en peligro de terceros. Verificada la materialidad de la acción (ingreso al país de sustancia estupefaciente), parecería establecerse una inversión de la carga de la prueba según la cual el imputado debería probar la no afectación de los derechos de terceros (poder germinativo de las semillas, por ejemplo).
Dentro del derrotero jurisprudencial de la Sala A encontramos giros realmente sorprendentes. En un caso en el cual se investigaba el ingreso de 2 gramos de metanfetamina a través de un envío postal, resolvió que, aunque
“... la escasa cantidad de la mercadería hiciera presumir que la misma era para consumo personal, no resulta relevante para descartar la tipicidad del delito de que se trata, toda vez que por el artículo 866, primer párrafo, del Código Aduanero, se reprime con mayor severidad la importación y la exportación clandestina de sustancias estupefacientes, sin que, en principio, resulte determinante el destino final de aquella mercadería. No estamos ante un caso de simple tenencia de estupefacientes, sino ante un intento de importación de sustancias prohibidas vía correo internacional”[21].
Según este criterio –análogo al mencionado criterio de la Sala B– la doctrina de “Arriola” jamás puede ser aplicable; el destino de la sustancia importada “no resulta determinante” para calificar la conducta dentro del tipo penal de contrabando, que se distingue expresamente del de “simple tenencia de estupefacientes”, que no coincide con el sustrato fáctico de este caso (como la sustancia se ingresó al territorio aduanero vía correo internacional nunca hubo verdadera “tenencia”).
Sin embargo, en casos posteriores la Sala A volvió a fallar a favor de la inconstitucionalidad del delito de contrabando de estupefacientes para consumo personal (que continuamente se asimiló al delito de tenencia de estupefacientes) en virtud del precedente “Arriola”, tanto para los casos en los que los imputados llevaban consigo las drogas[22], como para aquellos casos donde se utilizaba el sistema de encomiendas postales internacionales[23]. Sin perjuicio de ello, esta misma integración del tribunal resolvió que se había configurado el delito previsto por el artículo 866, segundo párrafo del CA (contrabando agravado de estupefacientes con fines de comercialización) en un caso en que se investigaba el envío de seis encomiendas (por un total de 528 pastillas de éxtasis y 20,6 gramos de metanfetamina). Se desestimaron los argumentos defensistas del imputado que pretendió justificar la maniobra alegando una “severa adicción”[24].
Actualmente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico se compone únicamente por tres jueces; Juan Carlos Bonzón Rafart (Sala A), Carolina Laura Inés Robiglio (Sala B) y Roberto Enrique Hornos (Sala B). En definitiva, siempre constituirán mayoría los jueces de la Sala B por lo que pareceríamos adentrarnos en un período de relativa estabilidad. Sin embargo, la cuestión está lejos de haber sido resuelta ya que el debate se reeditará cuando se defina la nueva composición de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.
Asimismo, corresponde poner de manifiesto la diferencia radical que suponen las distintas interpretaciones del tipo penal que adopten el juez o el fiscal instructor, para la dirección de la investigación de los hechos. La interpretación que realizara el Dr. Hendler ha tenido influencia limitada en los jueces de primera instancia de la Justicia en lo Penal Económico[25]. Se advierten una serie de interrogantes “procesales” que no han sido resueltos por la jurisprudencia.
Si se entiende que el contrabando de sustancia estupefaciente, que por su cantidad evidencia su finalidad de consumo personal, se encuentra dentro del ámbito de privacidad y protegido por el principio constitucional de reserva:
¿El encuadre típico es ex ante (al momento de la prevención del servicio aduanero) o ex post (al momento de la sentencia penal que ponga fin al proceso)? ¿El importador/ exportador puede ser sometido a un proceso penal? ¿Qué debe hacer el servicio aduanero con la sustancia estupefaciente detectada? ¿El servicio aduanero puede decomisar / destruir la sustancia estupefaciente importada/ exportada? ¿Y el Poder Judicial? ¿El servicio aduanero puede registrar estas situaciones con fines estadísticos o para evitar maniobras complejas de “contrabando hormiga” por este medio? ¿La finalidad de “consumo personal” convierte en atípica la conducta únicamente cuanto esta relacionada con sustancia estupefaciente o es asimilable para otras figuras de contrabando?
Más allá de la que postura pueda sostener cada uno a nivel personal, en mi opinión, siempre constituirá una injusticia mayor provocar una diferencia radical en el tratamiento del justiciable, que únicamente tendrá que ver con el criterio del juzgado o tribunal de apelación que le toque en suerte.
IV. Cuestiones jurídicas para tener en cuenta en el análisis del tipo penal del delito de contrabando de estupefacientes [arriba]
Hasta este momento hemos intentado esbozar el estado actual de la cuestión. Corresponde entonces enumerar –en la medida que permite la extensión del presente trabajo– las principales cuestiones jurídicas en juego al momento de resolver los casos en los que se discute la calificación mencionada en el título de este apartado.
a) Definir el alcance del fallo “Arriola”[26]:
Como se vio en el punto anterior, a diez años del trascendental antecedente del tribunal cimero, todavía no se ha podido definir su alcance en el ámbito de la Justicia Nacional en lo Penal Económico. Es justo decir que la controversia también persiste en el ámbito de la Justicia Criminal y Correccional Federal. Estas controversias son lógicas debido a la infinidad de matices que se dan en la práctica, cuando la doctrina allí sentada se vuelca en cada situación concreta particular.
Sin ignorar la dificultad que implica extraer una doctrina clara de un fallo en el cual cada miembro del tribunal sentenció por su votó, resumiremos brevemente los puntos más destacados: 1) la Corte retomó la línea que había sentado en el fallo “Bazterrica”[27] dejando de lado la posición que había adoptado en el precedente “Montalvo”[28]; 2) se declaró la inconstitucionalidad de la pena prevista por el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737 para el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal en aquellos casos en los que no exista un peligro concreto o se causen daños a bienes o derechos de terceros, por ser contraria al principio de reserva establecido por el artículo 19 de la Constitución Nacional; 3) se estableció la necesidad de proteger la dignidad del ser humano en virtud de las garantías previstas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos –con jerarquía supralegal y, en algunos, con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994– razón por la cual el consumidor no puede ser utilizado como “un medio” o “técnica” de investigación para inculpar al vendedor/ traficante; 4) se dijo que criminalizar la conducta del consumidor –que puede incluso a llegar a considerarse una víctima en los casos de drogadicción y situaciones de vulnerabilidad– no constituye una técnica efectiva de investigación del tráfico de estupefacientes, 5) se exhortó a los otros poderes del Estado a que implementen medidas efectivas para el combate preventivo de la drogadicción.
En este sentido se ha producido una enorme variedad de conflictos en cuanto a: cuál es la cantidad máxima de sustancia que puede considerarse “para consumo personal”; en qué momento y bajo qué circunstancias pueden verse afectados los derechos de terceros (el caso de la ostentación de consumo, la tenencia en un ámbito íntimo en el cual se convive con menores de edad, etc.), el ámbito de reserva en determinados ámbitos específicos de control, entre otros problemas.
b) Definir cuál es el bien jurídico protegido por los delitos de contrabando:
García Vizcaíno tiene dicho que
“el bien jurídico protegido es el adecuado ejercicio de la función aduanera de control sobre la introducción y extracción de mercaderías respecto de los territorios aduaneros (comprensivo del contralor en materia de prohibiciones a la importación y exportación) y en algunos casos la recaudación fiscal; lo tutelado no es solamente esta última ni la regulación de la política económica estatal”.
Según la autora citada la función aduanera de control
“tiene fines fiscales (tendiente a la percepción de tributos aduaneros y no aduaneros) y no fiscales (de seguridad; de promoción industrial; económicos; sanitarios; cambiarios; morales; de protección del medio ambiente, así como de los derechos intelectuales e industriales, del patrimonio arqueológico, histórico y artístico, de prevención del tráfico de drogas peligrosas y de fraudes impositivos; etc.) Incluso, la AFIP–DGA ejerce ciertas funciones por delegación de otros organismos estatales. En cuanto el control aduanero esté previsto por las leyes, la incriminación por el delito de contrabando no puede limitarse a la protección de normas de política económica. De otro modo, no tendría sentido la tipificación del contrabando de estupefacientes o de armas de guerra”[29].
Entiendo que, según esta definición, el bien jurídico protegido es “la función aduanera de control” en sí misma, más allá de las finalidades fiscales / extrafiscales que tenga en cuenta el legislador para justificar dicho control. La postura que se adopte al respecto será determinante para analizar si el delito de contrabando de estupefacientes para consumo penal puede calificarse como una figura de “lesión”, “de mera actividad”, “de peligro concreto” o “de peligro abstracto”.
c) Establecer el alcance del principio de reserva (artículo 19 CN) en la zona primaria aduanera:
El artículo 5 del CA establece la parte del territorio aduanero que habrá de considerarse zona primaria aduanera (por ej.: inc. 2.a. “locales, instalaciones, depósitos… y demás lugares en donde se realizaren operaciones aduaneras o se ejerciere el control aduanero; b. puertos, aeropuertos… y pasos fronterizos”, etc.) en la que el servicio aduanero posee facultades amplísimas de control (artículo 122 CA).
Por las características especiales de la modalidad delictual mencionadas supra, es estos ámbitos donde se cometerán la totalidad de los casos de contrabando de estupefacientes para consumo personal; ya sean trasladados personalmente o a través de encomiendas. Es por ello que las expectativas de intimidad de los individuos ceden frente a las facultades controlantes del servicio aduanero. Autorizada doctrina ha dicho que estas facultades
“revisten la suficiente entidad y sensibilidad –en términos de la posible comisión de hechos ilícitos aduaneros– como para fundamentar una virtual inversión del principio de reserva (artículo 19 de la C.N.). En efecto, en la zona primaria aduanera se trastoca el principio general de que todo lo que no está prohibido, está permitido. La autorización previa por parte del servicio aduanero es allí la regla y la libertad de ejercicio de derechos por las personas es la excepción”[30].
Esta limitación al principio de reserva y al ámbito privado ha sido recogida por la jurisprudencia tanto en el ámbito específicamente aduanero[31] como en otros ámbitos específicos de control como, por ejemplo, el ámbito penitenciario[32].
El problema de justificar la atipicidad de la figura de contrabando de estupefacientes para consumo personal con el fundamento del principio de reserva utilizado en “Arriola” es que parecería invalidarse la posibilidad del control en sí mismo, más allá de la eventual respuesta punitiva del derecho penal. Decir que el traslado internacional de estupefacientes pertenece al ámbito privado incluye tanto al Poder Judicial como al resto de los órganos del Estado. Dicha limitación haría imposible la investigación de hechos más graves como, por ejemplo, el citado caso de la Sala A[33] en el cual se investigó el contrabando de estupefacientes realizado a través de varias encomiendas y se calificó la conducta en el tipo penal del artículo 866, segundo párrafo.
d) Calificar correctamente los delitos según la modalidad en la que fueron cometidos:
En este sentido, se ha calificado como “delitos de tenencia de estupefacientes para consumo personal”, en los términos del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, supuestos en los que la sustancia fue introducida al territorio aduanero a través de encomiendas y, previo a ser entregada al destinatario, fue interceptada por el servicio aduanero[34].
Esto es a todas luces inaceptable en tanto que, con el afán de hacer extensiva a estos casos la doctrina sentada en “Arriola”, se pretende encuadrar supuestos que no revisten las circunstancias objetivas dentro del tipo penal allí analizado; la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
D`Alessio sostiene que
“el verbo tener no está haciendo referencia a una conducta humana, pues sólo revela una situación fáctica o una relación entre una situación entre una cosa y una persona. Así, tener es definida como una situación en la cual el objeto que se encuentra en la esfera de custodia del sujeto activo. Se trata del ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa, que no requiere un contacto físico constante y permanente con el objeto, sino que éste se encuentre sujeto a la voluntad del poseedor, que tiene sobre él una disponibilidad real y actual”[35].
Cuando el envío fue interceptado por el servicio aduanero, bajo ningún concepto puede afirmarse que el sujeto que lo encargó, y/o era su destinatario y/o realizó los trámites para su despacho, haya tenido en algún momento la “disponibilidad real y actual” de la sustancia estupefaciente, por lo que no puede calificarse este hecho como un supuesto de “tenencia”.
e) Evitar la posible responsabilidad internacional por incumplimiento de tratados internacionales:
El propio fallo “Arriola” reconoce los compromisos internacionales que ha asumido la República Argentina en la materia. Por ejemplo, el artículo 36 de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 obliga a los Estados firmantes a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo los compromete a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, y a adoptar las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad.
Estos compromisos asumidos incluyen a los tres poderes del Estado. En la interpretación que realice el Poder Judicial de los tipos penales vinculados a la materia, no se podrá alegar ninguna norma de derecho interno para desconocer las obligaciones del Estado Argentino en el plano internacional (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados) y deberán buscarse soluciones procurando asegurar la coexistencia pacifica entre estos ámbitos normativos, so riesgo de hacer incurrir la República Argentina en un supuesto de responsabilidad internacional[36][37].
f) Analizar en el caso concreto la proporcionalidad de las penas con relación a la gravedad de la conducta endilgada:
Esta es probablemente la causa principal –aunque por el momento no se ha manifestado expresamente a nivel jurisprudencial– de la discusión que se ha generado en torno a la figura de contrabando de estupefacientes para consumo personal. La cantidad de hechos de este estilo ha aumentado radicalmente a raíz de los cambios tecnológicos mencionados y del cambio en la percepción social del consumo de estupefacientes en general. Hay quienes piensan que ello obedece al propio fallo “Arriola”[38] aunque, personalmente, creo que se debe al cambio de paradigma a nivel mundial en la aceptación, y en muchos casos legalización, de determinado tipo de drogas “blandas” como, por ejemplo, de la planta cannabis sativa y sus derivados en el caso de Uruguay.
Vidal Albarracín ha señalado con acierto esta cuestión y ha manifestado que
“Al tener en cuenta los constantes reparos constitucionales que se formulan respecto la punición de la tenencia para consumo personal, tal falta de distingo expreso en el ámbito penal aduanero, evidencia cuanto menos una afectación al principio de proporcionalidad de las penas.
…
Así, si se acepta que el contrabando de estupefacientes, al igual que el transporte, constituyen los primeros pasos en el tráfico ilícito y que ello implica una conducta que nota envergadura y/o trascendencia, …
…resulta contrario al principio de proporcionalidad y por ende violatorio de la CN, considerar que el primer párrafo del artículo 866 incluye los supuestos de estupefacientes destinados para el consumo personal.
Corrobora tal postura la simple comparación de la pena prevista para el contrabando de estupefacientes (de tres a doce años de prisión) con la prevista para el delito de tenencia para consumo personal (un mes a dos años de prisión)”[39].
El mencionado autor propone como solución que se aplique la figura prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley N° 23737 en concurso real o ideal, con la figura de contrabando simple, para los casos en los que haya existido ocultamiento y se verifique que los estupefacientes se encuentran destinados para el consumo personal.
Aún a riesgo de resultar tedioso por repetitivo me veo obligado a destacar que la cuestión traída a estudio merece un debate mucho mayor. La cuestión es compleja y se encuentra sujeta a constantes cambios jurídicos y sociales. A modo de ejemplo, se puede mencionar la dificultad que supondrá calificar el contrabando del “aceite de cannabis y sus derivados” que ha sido incluido en el “Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no registrados (RAEM–NR)” por la disposición ANMAT 10874/2017, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 27350 (B.O. 19/04/2017) que reguló el “Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados” (¿sustancia estupefaciente o medicinal?).
No obstante, a modo de cierre, aclararé mi postura personal con relación a las cuestiones planteadas en el punto anterior.
El traslado internacional de mercaderías de cualquier tipo excede el ámbito de intimidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional y se encuentra siempre sometido al control aduanero por lo que, a mi criterio, los fundamentos del fallo “Arriola” en lo que hace al principio de reserva, no son aplicables al caso. Sin embargo, este fallo es trascendental en tanto que: i) realiza una distinción fundamental respecto a la gravedad de la conducta en función de la finalidad de “consumo personal” en materia de estupefacientes, por lo que la falta diferenciación en la normativa aduanera parecería encontrarse desactualizada; ii) expresamente se refuerza la dignidad del consumidor y se prohíbe su utilización instrumental como un mero medio a los fines investigativos y iii) prohíbe la figura de “delito de peligro abstracto” cuando el bien jurídico protegido es la salud pública.
A mi criterio, la figura agravada prevista por el artículo 866 es pluriofensiva y se da en dos etapas; primero requiere que se verifique la figura básica, es decir, la posibilidad de entorpecimiento del control aduanero.
Personalmente entiendo que es necesario distinguir entre el bien jurídico protegido por la figura básica de contrabando (el control aduanero) y la figura agravada de contrabando de estupefacientes (el control aduanero + salud pública/ seguridad común).
La forma en la que se tipificaron las figuras bajo análisis responde a esta lógica. En este sentido, Medrano ha dicho que
“La descripción de las características que dan al delito de contrabando su individualidad y su contenido típico de injusto comparado con otros delitos, la hacen los artículos 863 y 864 C.A., y de ningún modo los artículos 865, 866 y 867.”[40].
El contrabando se configura con la mera acción dolosa del sujeto que pretende ingresar/ egresar mercadería sujeta a una prohibición no económica, sin manifestar dicha situación al servicio aduanero. El tipo básico protege la función de control, es decir la prohibición en sí misma, sin perjuicio de las razones que haya tenido en cuenta la autoridad competente al momento de establecerla. Existe un ilimitado número de razones, económicas y no económicas, por las cuales ésta puede limitar o restringir el ingreso/ egreso de mercaderías según el criterio de oportunidad. Este análisis se encuentra fuera del ámbito de competencias del Poder Judicial en virtud del sistema republicano de gobierno y el principio de división de poderes. En la medida en que se prohíba la importación y exportación de estupefacientes, la conducta quedará tipificada dentro de la figura penal de contrabando.
Quien realiza esta acción dolosamente perfecciona la acción típica y no puede alegar la existencia de un error de prohibición invencible. La acción sólo podrá considerarse como un supuesto de tenencia de estupefacientes para consumo personal (y entrará en juego el análisis del caso concreto y su constitucionalidad) cuando quien ingresa/egresa de un territorio aduanero desconozca que lleva consigo sustancia estupefaciente.
En un segundo análisis, para que se configure el agravante, no sólo deberá verificarse que el objeto de la maniobra de contrabando sea sustancia estupefaciente, sino que, además, se deberá acreditar que de algún modo se comprometen los bienes jurídicos específicos protegidos por la figura agravada (salud pública/ seguridad común). Así, de conformidad con lo dispuesto por la Corte en “Arriola”, no se admite la concepción de delito de peligro abstracto cuando se encuentra en discusión la afectación a la salud pública. En conclusión, para que la conducta pueda ser calificada como un contrabando agravado, aun en el supuesto del artículo 866, primer párrafo del CA, deberá acreditarse en el caso concreto una puesta en peligro de los bienes jurídicos “salud pública / seguridad común” toda vez que se trata de una figura de delito de peligro concreto, lo que justifica la mayor punición en el agravante.
Entiendo que así se le puede dar un respaldo teórico interpretativo a la solución –correcta en mi opinión– propuesta por el Dr. Vidal Albarracín, aunque el autor citado no comparta la visión expuesta sobre el bien jurídico protegido en la figura básica.
Sin menospreciar el componente organizado presente en el contrabando internacional de estupefacientes, lo cierto es que la situación ha cambiado y, actualmente, el sujeto individual consumidor ha adquirido una preponderancia inusitada. Es necesario, entonces, que las normas pensadas para un panorama en donde el tráfico internacional de estupefacientes era controlado por el crimen organizado, sean interpretadas de modo que contemplen al consumidor contrabandista como un sujeto penalmente responsable, pero que en definitiva tiene una capacidad dañosa muy limitada.
Como se ve, el ordenamiento jurídico argentino ofrece herramientas hermenéuticas suficientes para combatir la aparente irracionalidad de la pena establecida por el legislador para el tipo penal de contrabando de estupefacientes, en los casos en lo que se tenga como finalidad su consumo personal.
La opinión que tengan los jueces sobre la oportunidad de la política criminal fijada por los otros poderes del Estado es irrelevante. Para evitar cometer una injusticia en un caso concreto, no se puede esquivar el problema deformando los tipos penales para que se adecuen a una supuesta solución buscada a priori. Tampoco corresponde limitar de forma injustificada las facultades de control del servicio aduanero en el caso concreto, sin tener en cuenta las impensadas consecuencias prácticas que podrían derivar de la aplicación consecuente de ese criterio.
Asimismo, resulta imperioso que el fuero penal económico en su conjunto –o su superior, la Cámara Federal de Casación Penal– unifique los criterios básicos en cuanto a la constitucionalidad de la figura penal de contrabando de estupefacientes para consumo personal en aras de alcanzar una administración de justicia razonable y compatible con la garantía de igualdad.
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[1] https://es.wikipe dia.org/wiki/Dar k_web visitada por última vez el 25/09/19 a las 17:05 hs.
[2] https://bitc oin.org/es/f aq#gen eral visitada por última vez el 27/09/19 a las hs. 15:00 hs.
[3] https://www.cac e.org.ar/e stadisticas visitada por última vez el 25/09/19 a las 20:15 hs.
[4]https://www.info bae.com /america/ tecno/201 9/07/02/los– criminal es–de–bitcoin– gastaran–usd–1 –000–m. illones–este –ano–en–la–d ark–web/, visitada por última vez el 25/09/19 a las 13:05 hs.
[5] https://www.nytime s.com/201 9/06/11/ technology/onli ne–dark–web–dr ug–markets .html visitada por última vez el 25/09/19 a las 14:10 hs.
[6] YACOBUCCI, Guillermo J., El crimen organizado – Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, 2005, pág. 55 y 56.
[7]https://www.cripto noticias. com/gobier no/regulacion/ latinoamerica –tendra– adecuarse –normativas–g afi–criptom onedas, visitada por última vez el 25/09/19 a las 14:12 hs.
[8] “Artículo 6º — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación, precursores químicos o cualquier otra materia prima destinada a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso…”.
[9] Corresponde mencionar que el artículo 18 de la Ley N° 23737 permite la suspensión del trámite del sumario en caso de que el imputado se someta a un tratamiento curativo.
[10] El artículo 1027 del CA establece que la competencia del fuero Penal Económico comprenderá, además del territorio de la Capital Federal, los siguientes partidos de la provincia de Buenos Aires: Almirante Brown, Avellaneda, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, General Rodríguez, General San Martín, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, La Matanza, Lanús, Lomas de Zamora, Marcos Paz, Malvinas Argentinas, Merlo, Moreno, Morón, Pilar, Presidente Perón, Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Miguel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero y Vicente López.
[11] CNAPE, Sala B, Reg. 100/2018.
[12] Dec. PEN nro. 498/2018, efectiva a partir del 29 de junio de 2018.
[13] Acta nro. 3906 – Superintendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (06/ 08/19).
[14] Cfr. VIDAL ALBARRACIN, Guillermo – VIDAL ALBARRACÍN, Hector G; ¿Existe el contrabando de estupefacientes cuando por su cantidad es para consumo personal?; LA LEY 2005–E, 66 – Sup. Penal 2005 (junio); Cita Online: AR/DOC/1852/2005.
[15] Cfr. VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G., Derecho Penal Aduanero, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2018, pág.409 y ss.
[16] CNAPE, Sala A, Reg. 742/2004.
[17] Por ejemplo, CNAPE, Sala A, Reg. 198/2007.
[18] CNAPE, Sala A, Reg. 533/2012 (mayoría compuesta por los Dres. Hendler y Bonzón Rafart).
[19] CNAPE, Sala A, Reg. 149/2013.
[20] CNAPE, Sala A, Reg. 610/2018 (mayoría compuesta por la Dra. Robiglio y el Dr. Bonzón Rafart).
[21] CNAPE, Sala A, Reg. 405/2018 (voto Dres. Repetto y Bonzón Rafart).
[22] CNAPE, Sala A, Reg. 659/2018 (Sala integrada por los Dres. Hendler y Bonzón Rafart).
[23] CNAPE, Sala A, Reg. 299/2019, 512/2019, entre otros (integración mencionada supra).
[24] CNAPE, Sala A, Reg. 959/2018.
[25] JPE nro. 11; cfr. causa nro. 608/2016 (int. 98), sentencia del 5/08/2016; entre otros.
[26] CSJN, (A. 891. XLIV).
[27] CSJN, (Fallos: 308:1392)
[28] CSJN, (Fallos: 313:1333).
[29] GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina; Derecho Tributario, Tomo II, 3ra. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 716 y 717.
[30] BORINSKY, Mariano Hernán; TURANO, Pablo Nicolás; El delito de contrabando, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, pág.61 y ss.
[31] CFCP, Sala I, “Bergesio, Diego D.; Bun, René F. y Bun, Silvia Reneé s/ recurso de casación”, c. 4101 de 4–11–2002; y CNAPE, Sala B, Reg. 136/2014.
[32] CNCasación Penal, sala III, “Carmano Raúl, Javier s/ rec. de casación” – Sala: III, Registro nº: 1375, Resolución del: 17/10/18 – Sala I, Registro nº: 1509, Resolución del: 14/11/18.
[33] CNAPE, Sala A, Reg. 958/2018.
[34] Por ejemplo, el ya citado CNAPE, Sala A, Reg. 512/2019.
[35] D`ALESSIO, Andrés Jose, Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Tomo III, 2da. Ed., La Ley, Buenos Aires, 2010 (visitado a través de THOMSON REUTERS PROVIEW).
[36] Cfr. GATTINONI de MUJÍA, María, La Responsabilidad Internacional Del Estado Derivada Del Ejercicio De La Función Judicial, incluido en la obra: SANTIAGO, Alfonso (h) (Director) La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006.
[37] Cfr. Resolución de la Asamblea General de la ONU nro. A/RES/56/83, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos del 28 de enero 2002.
[38] https://www.lan acion. com.ar/segur idad/el–fallo– arriola–una–d ecada–en–la–qu e–exploto–el–c onsumo–de–ma rihuana–nid2280541, visitada por última vez el 26/09/2019.
[39] Op. cit., VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G., Derecho Penal Aduanero…pág. 408 y ss.
[40]Cfr. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libreros, Buenos Aires, 1991, pág. 416.