La participación procesal de NNyA en el Proyecto de Ley Procesal para la Justicia de Familia y de Violencia Familiar de Mendoza

Ab. Nadia Anahí Tordi

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo tiene como objetivo analizar cómo se ha consagrado el principio de la participación procesal de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNyA) y la figura del abogado del niño en el proyecto de Ley Procesal para la Justicia de Familia y de Violencia Familiar de Mendoza. El camino para recorrer consiste: en analizar la aplicación de los principios procesales consagrados por el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) en la ley proyectada mendocina, determinar los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Mendoza en relación con la figura del abogado del niño y para concluir, considerar la norma procesal proyectada.

Como es sabido, el CCyC sistematiza las normas jurídicas aplicables a las relaciones de familia en su Libro Segundo, en los primeros siete capítulos establece la regulación de fondo sobre matrimonio, régimen patrimonial matrimonial, uniones convivenciales, parentesco, filiación, adopción y responsabilidad parental, y en el último capítulo establece el derecho de forma que denomina procesos de familia.

La normativa sustancial que propone el CCyC, reconoce que la sociedad contemporánea atraviesa una verdadera revolución de la forma de vivir los afectos e intenta aproximar el derecho a la realidad. Acepta la complejidad e imprevisibilidad de las relaciones familiares y revisa las estructuras tradicionales sobre la base de la revalorización de la autonomía personal, la igualdad real, el pluralismo. Reformula los roles, avanza hacia procesos de democratización mediante la búsqueda de consensos con base en la ponderación de los distintos intereses en juego. Visibiliza la situación de muchos grupos vulnerables: cobran protagonismo los derechos de los niños, de los ancianos, de las mujeres embarazadas. Refleja un corrimiento del orden público familiar y deja espacio para que los involucrados tomen sus propias decisiones: en este sentido promueve el acuerdo a un sinnúmero de situaciones; permite definir aspectos económicos o responsabilidades personales y evitar conflictos anticipando soluciones autónomas[1].

Se destaca, que la regulación normativa de las relaciones familiares en el CCyC se encuentra en consonancia con los tratados de derechos humanos y el consiguiente bloque constitucionalidad/convencionalidad[2], en otras palabras, las directrices que se proponen deben interpretarse de forma coordinada entre ellas y según el control de convencionalidad y el debido proceso legal[3].

Así, los lineamientos generales sobre los procesos de familia están regulados en los artículos 705 a 711 del CCyC, cuyo objetivo es asegurar la efectiva vigencia de los derechos sustanciales y su aplicación homogénea en todo el territorio[4], por lo que los códigos procesales provinciales deben utilizar este marco normativo como asiento sobre la cual regular sus procedimientos[5]. Se ha dicho, que el CCyC es novedoso, en tanto sistematiza las pautas que han de regir el procedimiento familiar; reconoce la existencia de un derecho procesal especial cuya autonomía científica y legislativa ya no se discute, aplicable a todo el territorio de la Nación[6].

El proyecto ley mendocino, ha sido redactado teniendo en cuenta las reglas y principios procesales que sienta el CCyC, en los que se determinan: ámbito de aplicación, principios procesales, participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes, rol de juez y principios relativos a la prueba, a continuación, se estudiará a continuación cómo se han consagrado en el proyecto de ley mendocina.

II. Los principios procesales en la Ley Procesal para la Justicia de Familia y violencia familiar de Mendoza [arriba] 

En primer lugar, debo aclarar que, en la provincia de Mendoza, todavía no ha dictado una ley de procedimientos que regule los procesos de cuestiones de derecho de familia acorde al CCyC. Sí, se ha sancionado recientemente un Código Procesal Civil Comercial y Tributario, cuya puesta en funcionamiento fue en febrero del 2018. Hoy en la justicia de familia se trabaja con una ley de procedimientos anterior a la sanción del CCyC, por lo que nos encontramos ante la urgencia de resolver este vacío legislativo.

Esta necesidad se advierte, en los fundamentos del proyecto de ley, por lo que se destaca que pretende dar respuesta a dos necesidades impostergables de la justicia de familia mendocina:

(i) La adecuación de los procedimientos a los importantes cambios en el derecho sustancial introducidos por el CCyC[7];

(ii) La necesidad de proveer a la justicia de los ajustes requeridos para concretar la tutela judicial efectiva, en especial, teniendo en consideración las personas en situación de vulnerabilidad. Se busca un sistema que garantice el acceso a la justicia y la igualdad, sin menoscabar las garantías de bilateralidad y congruencia.

Los cimientos procesales de la ley proyectada se encuentran en el art. 706 del CCyC, que sistematiza los principios generales de los procesos de familia. Se denominan principios, porque se concretan como directivas u orientaciones para el juez o legislador para que sean utilizadas a la hora de aplicar o dictar el Derecho[8], así establece: “El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente: a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas[9].

Reitero, estos principios se plasman a lo largo de toda la ley proyectada. Así ha sido diseñada en cinco partes: i) Parte General, ii) Clases de Procesos de Familia, iii) Procesos Especiales, iv) Procesos de Violencia Familiar y v) Disposiciones transitorias. En el presente trabajo, me detendré a estudiar el principio procesal de la participación de NNyA en algunos procesos especiales, siendo necesario abordar las bases generales que establece el proyecto.

En la Parte General, se sistematizan las reglas y principios generales de aplicación de la ley:

· Fines del proceso e interpretación de las normas: Se establece que la interpretación de las normas procesales debe ser integral de todo el ordenamiento jurídico, se pretende que los operadores del derecho apliquen la ley, siempre teniendo como horizonte el respeto por los derechos fundamentales y la operatividad del derecho sustancial (art. 1).

· Tutela Judicial efectiva y Debido proceso legal: Se enfatiza en dos ejes sobre los que se debe acentuar el proceso, uno es el respeto por la garantía constitucional del debido proceso legal y, otro la tutela judicial efectiva de los derechos[10], para lo cual se le exige al juez el deber de prevenir y sancionar todo apartamiento de la buena fe y lealtad procesal, y dirigir el proceso con observancia de las reglas de oficiosidad, oralidad, inmediación, gratuidad y acceso limitado al expediente (arts. 2 y 8).

· Especialidad del fuero e interdisciplina. Se reconoce la especialidad de fuero y la necesidad de trabajar desde la interdisciplina (art. 4). La exigencia de una versación especial en la materia, para todos los operadores se constituye en una garantía de la tutela judicial efectiva. La actuación de equipos interdisciplinarios deviene necesaria a fin de contar con una mirada integral sobre los conflictos familiares, contribuyendo a decisiones justas y adecuadas a derecho.

· Oralidad y Resolución consensuada de los conflictos: El proyecto propone la oralidad y la inmediación del juez con las personas que intervienen en el proceso, se busca jueces comprometidos con su función y que tengan un perfil eminentemente conciliador (art. 6). Se pretende lograr la cooperación interdisciplinaria, porque existe plena conciencia de que, en el ámbito del derecho de las familias, el saber basado exclusivamente en la ley es siempre insuficiente. El abordaje interdisciplinario favorece la resolución de los conflictos que se presentan.

· Oficiosidad. Se establece la oficiosidad como principio general, así se concreta que el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede, ordenar pruebas y disponer medidas no patrimoniales urgentes, cautelares y no cautelares. Se advierte que este impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas plenamente capaces. Como contracara del impulso procesal de oficio, se establece que la caducidad de la instancia no opera en los casos en que el impulso oficioso del trámite corresponda al juez (art. 9).

· Gratuidad: Los procedimientos que no sean de contenido económico son gratuitos y, están exentos del pago de cualquier tipo de tributo o carga. En los de contenido económico, quien alegue insuficiencia de bienes e ingresos debe presentar una declaración jurada por ante el funcionario que recibe demandas, quien le informará sobre las consecuencias de la eventual falsedad (art. 10). Se pretende así un verdadero acceso a una justicia inclusiva que brinde posibilidades a todas las realidades socioeconómicas.

· Acceso limitado al expediente: Se establece que el acceso al expediente está limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a los auxiliares designados en el proceso, en garantía al derecho a la intimidad de las personas que acuden a la justicia de familia, y se encuentran inmersos en un litigio familiar[11] (art. 11).

· Oralidad e Inmediación: Resulta imprescindible el contacto directo y personal del juez con las partes, como así también con los distintos equipos intervinientes en el proceso. La oralidad deviene como consecuencia de dicha inmediación, se establece el deber de escucha directa a los protagonistas del proceso (art.8).

· Flexibilidad de las formas del proceso y de los principios de la prueba: Se establece que, a fin de evitar excesos rituales, el juez puede adaptar las formas procesales, cuyo límite es la garantía del debido proceso, y en relación con la prueba se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad. Se acepta expresamente la teoría de la carga dinámicas de las pruebas (arts. 14 y 15).

· Interés superior de las niñas, niños y adolescentes: Se resalta el criterio rector del interés superior, que debe estar presente en toda decisión que los involucre los derechos de NNyA (art. 7).

· Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de NNyA: La intervención de las personas vulnerables, se encuentra garantizada, en cuanto sujetos de derecho, se destaca el ejercicio del derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (art. 7). En el apartado siguiente se analizará en detalle el tratamiento de esta garantía procesal.

· Lenguaje: En los actos procesales en los que participen personas con capacidad restringida e incapaces, y NNyA utilizar un lenguaje sencillo, de fácil comprensión y se deber evitar formalismos innecesarios y debe realizarse en un hábitat adecuado (art.7), se consagra en la justicia local la aplicación de las 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de personas en situación de vulnerabilidad.

· División de competencias: civiles y violencia familiar: Se reconoce la especialidad y la urgencia de dar respuestas a problemas sociales por lo que se divide la competencia en dos orbitas: (i) juzgados de familia y (ii) juzgados de violencia familiar, se pretende que con la mayor especificidad permita asegurar las respuestas eficaces y oportunas a las personas que se encuentran inmersas en situaciones de violencia.

Todos estos principios, si bien están englobados en la parte general de la ley, a lo largo de su articulado se advierte su aplicación concreta en cada proceso que se propone. Nos detendremos a analizar uno de ellos, que es la participación procesal de los NNyA.

III. Análisis sobre la participación procesal del niño, niña y adolescente en el CCyC [arriba] 

El proyecto de ley, plasma a nivel procedimental el derecho de los NNyA a participar del proceso que involucre sus derechos. Se reconoce, la íntima relación que existe entre el principio de interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído, sin perder de vista que se puede materializar desde dos aristas: i) derecho a ser oído y ii) derecho a contar con patrocinio letrado.

El principio de interés superior del niño, ha sido definido por la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, desde tres aspectos: (i) como un derecho sustantivo, (ii) como un principio de interpretación y (iii) como una norma de procedimiento.

(i) Es un derecho sustantivo. Ello significa que el niño tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá́ en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.

(ii) Es un principio jurídico interpretativo fundamental. Se establece que, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá́ la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.

(iii) Una norma de procedimiento. Se indica que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá́ incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión.

El derecho a ser oído[12], encuentra también en la Observación General Nº 12 la interpretación del Comité, me permito destacar algunas premisas de importancia, que sirven de pautas de orientación a los operadores jurídicos:

(i) Se debe dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas y que no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

(ii) El niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente.

(iv) No es necesario que el niño tenga un conocimiento exhaustivo del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para formarse su opinión.

(v) La escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se rige como principio rector en toda cuestión que involucre al NNyA, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc..

Estas directrices han sido recibidas por el CCyC, siendo su antecedente la ley nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de NNyA[13], donde además se articulan estrechamente con ambos principios la regla de la autonomía progresiva. Con ella, se hace referencia que conforme la edad y grado de madurez, el NNyA tiene una mayor participación en las decisiones que hacen a su persona, disminuyéndose así la representación de los progenitores, tutores o guardadores.

En el sistema regulado por el CCyC, se advierte que algunas normas garantizan la intervención del NNyA como parte[14]; por ejemplo, el artículo 608 lo considera sujeto del proceso de declaración de adoptabilidad; otras normas, en cambio, contemplan su participación a través del derecho a ser oído (art. 707). El principio general está previsto en el art. 26 del CCyC que establece: “…La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona…”.

A modo de ejemplo Kemelmajer y Molina de Juan sintetizan algunos supuestos en los que la ley distingue el derecho a ser oído del derecho a participar con un abogado en el proceso:

· El hijo matrimonial con edad y madurez suficientes puede solicitar se agregue el apellido del otro progenitor (art. 64). La persona con edad y madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art. 66).

· Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe oír previamente al niño, niña o adolescente y tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art. 113).

· La decisión judicial que otorga la dispensa por falta de edad para contraer matrimonio debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404).

· En la adopción, se enumera entre los principios generales el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y que su opinión se tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 595); se valora su edad y grado de madurez a fin de garantizar su derecho a conocer sus orígenes (art. 596); si el adoptante tiene descendientes, deben ser oídos por el juez, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez (art. 598); el niño o adolescente es parte del procedimiento donde se resolverá sobre su situación de adoptabilidad si tiene la edad y grado de madurez suficiente y comparece con asistencia letrada (art. 608).

· La persona menor de edad, puede estar en juicio contra sus progenitores si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679)[15].

En consecuencia, puede advertirse que el derecho del niño a participar en el proceso no implica que siempre se lo considere parte. La obligación estatal de garantizar el derecho del niño a participar implica una serie de hechos que trascienden asignarle carácter de parte. Comprenden desde el derecho a ser oído hasta su expresión más profunda, que es la intervención del niño con su abogado patrocinante[16].

IV. Lineamientos establecidos por la jurisprudencia mendocina sobre la designación del abogado del niño [arriba] 

En nuestra provincia, aun antes de la sanción del CCyC, la Suprema Corte Provincial, se pronunció sobre la figura del abogado del niño y por ende sobre su capacidad procesal, tres casos merecen ser destacados:

(i) La primera sentencia, fue anterior a la sanción del CCyC, los hechos que llegaron a conocimiento de la Corte fueron los siguientes: la madre de un niño (de seis años aproximadamente), denunció al padre, por abuso sexual. El juez de primera instancia, como medida de protección dispuso la prohibición de acercamiento. En la segunda instancia, se tienen por desestimados estos hechos, como también en sede penal y se fija un régimen de comunicación. La progenitora interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha resolución. La Suprema Corte lo rechazó, ordenó establecimiento de un proceso psicoterapéutico de re vinculación y la designación de un abogado del niño como medida de protección[17].

De la lectura del fallo se desprende algunas pautas a considerar al sobre la participación del niño con abogado en el proceso: i) la designación de un abogado del niño es procedente independiente de la edad de este, ii) es una medida recomendada ante el alto grado de conflicto que existe entre los progenitores, y iii) esa designación recae en un abogado del Estado.

(ii) La segunda vez que la Corte mendocina se pronunció sobre el tema, fue poco tiempo antes de la entrada en vigor del CCyC, en un caso en el que padre de un niño, había iniciado un proceso de ejecución de sentencia respecto del régimen de comunicación. Sostenía que la madre se había mudado con su hijo a otra provincia sin consultar ni permitir el contacto. En primera instancia, se consideró que el cambio de domicilio no era ilícito ni constituía un incumplimiento de aquel decisorio y fijó un régimen a cumplirse alternadamente en ambos lugares. Apelada la sentencia, la Cámara modificó el régimen. Llegado el caso al Superior Tribunal se dispuso una serie de medidas de cumplimiento por ambos progenitores por aplicación del principio del interés superior del niño, entre ellas la futura designación de un abogado del niño para el supuesto que surja una nueva causa judicial en la que se ventile algo atinente a los derechos de su hijo[18].

Nuevamente se advierte que la Corte participa del criterio que el niño puede contar con un abogado independientemente de su edad, que es una medida a tomar en casos de conflicto de intereses con sus representantes legales y que la designación proviene del juez.

(iii) La tercera oportunidad, en la que la Corte se pronunció sobre la designación del abogado del niño, ya en vigencia el CCyC. Fue en un caso en el cual una niña, por el sistema anterior a la Ley N° 26.061, había sido declarada en situación de adoptabilidad, y había quedado bajo la guarda de hecho de una familia referente efectiva. Al llegar a su adolescencia, la joven fue albergada en hogares del Estado por la decisión del órgano administrativo en relación con una medida de protección excepcional, originada en una denuncia de abuso sexual por parte de la pareja de su guardadora. La joven en reiteradas oportunidades se va del hogar y regresa al domicilio de su guardadora. Al ser buscada en reiteradas oportunidades por la policía con la orden del auxilio de la fuerza pública para ser albergada nuevamente, la joven se presenta ante la jueza de primera instancia con una abogada cuya designación es rechazada porque se advierte que es la misma profesional que defiende a la persona indicada como presunto abusador. Se presentan nulidades ante primera instancia y por su rechazo se habilita el pronunciamiento de la Corte. La Suprema Corte se expide, indicando que la joven tiene derecho a contar con un abogado de su confianza, pero la designación de esta profesional se encuentra éticamente impedido, dado que ha intervenido en la causa en representación de quien se encuentra denunciado por su presunto abuso sexual, lo cual evidencia un interés incompatible. En tanto, sostiene que el nombramiento de un letrado perteneciente a la Defensoría General de los Derechos debe confirmarse, pues no resulta irregular, la Ley N° 26.061 establece que los niños tienen derecho a ser asistidos por letrados preferentemente especializados, pero sin imponer limitación alguna respecto al organismo que pueda desempeñarse[19].

Se advierte que la Corte mendocina tiene un criterio amplio en relación a la designación de un abogado del niño, ya que considera que es una medida que puede ser útil para prevenir o impedir abusos procesales por parte de los progenitores y cuando hay un alto grado de conflicto entre ellos, considera la designación del abogado como una garantía procesal pertinente tanto en primera instancia, en segunda o en la misma Corte, y que es posible su designación independiente, de la edad, se valora conforme su autonomía progresiva del niño.

V. La propuesta de la ley proyectada [arriba] 

Con todos estos lineamientos, y sobre la base del Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de CABA[20], el proyecto de ley para la Justicia de Familia mendocina en su articulado propone requisitos para la designación del abogado del niño. Así establece que: “El niño, niña o adolescente que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede: a) Si existe conflicto de intereses con sus representantes legales, intervenir con asistencia letrada. b) Solicitar la designación de un abogado para que lo asista en las peticiones que los afecten directamente” (art. 47).

Se advierte, que en el proyecto la designación del abogado del niño, no se relaciona con un parámetro etario concreto, sino que acepta la postura amplia ya que posibilita la designación conforme a su edad y grado de madurez, además se establece que el niño puede concurrir con abogado ante la presencia de conflicto con sus representantes legales o para una petición en concreto, ósea una actuación o varias, pero en las que no necesariamente exista conflicto de intereses.

Se establece en proyecto la obligación a los jueces, asesores, mediadores de dar la información necesaria sobre los posibles abogados especializados, inscriptos en el registro local, a los fines de poder elegir uno que lo asista en juicio (art. 49). Entiendo que esta designación del juez es procedente en el supuesto de conflicto de intereses con sus representantes, en tanto si el niño es acompañado en una sola presentación con su abogado elegido por si, nada impide que se tenga a este como su patrocinante, salvo que se advierta como en el último caso jurisprudencial analizado que el abogado sea designado por uno de los adultos involucrados en el tema en cuestión.

En el supuesto de conflicto de intereses, se prevé que la designación la realiza el juez seleccionando uno del Registro local de abogados del niño[21], de conformidad con los previsto con la reglamentación especial y en el supuesto de que el juez advierta que se ha presentado un escrito que requiere firma de abogado sin ella, tiene el deber de citar al niño para informarle que, para tratar su petición, debe ser ratificada por un abogado (arts. 49 y 50).

La ley regula nueve procesos especiales, entre ellos: proceso para la declaración de restricción a la capacidad jurídica, autorizaciones judiciales, alimentos, divorcio, filiación, adopción, control de legalidad de medidas excepcionales, restitución internacional y procesos de violencia familiar. Cado uno de tiene reglas especiales considerando la naturaleza diversa de cada pretensión.

Nos detendremos en el estudio del proceso de autorizaciones judiciales ya que un análisis de cada uno supera el objetivo de este trabajo.

En el art. 127 regula el proceso de dispensa para contraer matrimonio de las personas menores de dieciséis años. Como reglas, se establece que: a) No se aplica la etapa previa, b) La persona menor de edad que solicita la dispensa debe intervenir con patrocinio letrado, c) La demanda se notifica a ambos progenitores. Si no comparecen al proceso, debe intervenir el defensor oficial, d) El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, con intervención del asesor de personas menores de edad, incapaces y capacidad restringida e) La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

En relación al tema es estudio merece destacarse que la persona menor edad de dieciséis años, que desea contraer matrimonio, debe intervenir con patrocinio letrado para entablar su petición, de la norma se advierte que la designación del abogado puede provenir de la información brindada por el juez o asesor quienes derivan al abogado del registro local, o si la persona menor de edad quiere designar a un profesional de su confianza, nada impide que se aplique la el supuesto regulado en el art. 47 segundo apartado.

En el mismo sentido, se establece que, si la autorización judicial para celebrar matrimonio es requerida por un adolescente entre 16 y 18 años, estos deben comparecer con el correspondiente patrocinio letrado. Se advierte que la ley ya presume la capacidad procesal del adolescente para peticionar un acto personal como es contraer matrimonio y lo habilita a que se presente con su letrado de confianza, además busca un proceso ágil para resolver la petición. En este supuesto el adolescente podrá seleccionar un abogado de la lista que el Estado le proporcionará, o designar uno de su confianza (art.47).

Una novedad que trae la ley de proyectada es que se legitima al niño, niña o adolescente, a solicitar autorización supletoria para salir del país, ante la negativa o ausencia de uno o ambos representantes legales, para lo que debe contar con el correspondiente patrocinio letrado. En este artículo, se aplica el principio establecido en el art. 47, el abogado puede ser designado por el juez en el supuesto de conflicto de intereses o por el niño si tiene acceso a un profesional de su confianza que no esté en el Registro inscripto. Se destaca que la norma no distingue edad, por lo que se pondera la designación conforme la edad y grado de madurez del niño, se prevé el mismo procedimiento para el cambio de residencia permanente (art. 135).

Se destaca que también en los tramites de apelación de estas autorizaciones el proyecto, establece que la Cámara debe convocar a una audiencia a los NNyA que cuentan con edad y grado de madurez suficiente, sus representantes legales y el Ministerio Público en un plazo máximo de diez (10) días de recibido el expediente; escucha a los convocados y dicta sentencia concluido el acto. Se entiende que, si el NNyA se presentó en primera instancia con abogado patrocinante, con más razón podrá hacerlo en segunda instancia.

VI. Conclusiones [arriba] 

Es necesario y urgente, en nuestra provincia contar con una ley procesal que regule los procedimientos aplicables al derecho de familia, en consonancia con el derecho sustancial reconocido por el CCyC.

La norma proyectada adopta los principios procesales plasmados por el CCyC, reconoce la necesidad de la especialidad del fuero y pretende magistrados garantes de los derechos humanos y de la tutela judicial efectiva, que puedan poner en marcha un proceso donde exista un equilibrio entre la oficiosidad y el debido proceso legal.

El proyecto, busca garantizar, la participación procesal de los NNyA, tanto desde su derecho a ser oído como la posibilidad de contar con un abogado especialista que lo patrocine. Se adopta un criterio amplio sobre la participación procesal de los NNyA, ya sea a través del derecho a ser oído o de contar con su abogado, acorde al principio de autonomía progresiva. Se detalla cómo debe ser su participación en los procesos especiales en aras de la seguridad jurídica.

Notas [arriba] 

[1] Kelmelmajer de Carlucci, Aida y Molina De Juan, Mariel, Los principios generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Procesal, 2015-2 Proceso de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.36.
[2] Explica Gil Domínguez que el artículo 2 del CCyC refleja un cambio de paradigma en los sistemas de aplicación e interpretación, que la coherencia que exige como pauta de interpretación está basada en la inexcusable remisión a los principios constitucionales y convencionales. Las palabras, las finalidades, las leyes que deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional. (ver Gil Dominguez, Andrés, El Estado Constitucional y Convencional de Derecho en el Código Civil y Comercial, 2º ed., Ediar, CABA 2015, p.206)
[3] Kelmelmajer De Carlucci, Aida y Molina De Juan, Mariel, Los principios generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Procesal, 2015-2 Proceso de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.40/41.
[4] Ferreyra De De La Rúa, Angelina, “El procedimiento de familia en el proyecto”, en L.L. 20012-d-722.
[5] Así lo ha sostenido la CSJN, en los autos "Correa, Bernabé c/ Barros, Mariano R.", 1923, Fallos: 138:157. 5.
[6] Ver Ferreyra De De La Rúa, Angelina, Bertoldi De Fourcade, María Virginia y De Los Santos Mabel, Procesos de Familia en Tratado de Derecho de Familia, TIV, (dir) Kemelmajer De Carlucci, Aida; Herrera Marisa y Lloveras Nora, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014 y Bermejo, Patricia, El proceso de familia en el nuevo Código Civil y Comercial y su coordinación con las justicias provinciales. Publicado en Revista de Derecho Procesal, "Procesos de familia", 2015-2, p. 149 Ed. Rubinzal —Culzoni Editores, Santa Fe, octubre 2015.
[7] En la justicia de Mendoza, actualmente se encuentra organizada bajo la órbita de la ley provincial nº 6354 que data del año 1995, ley pionera en su época, acorde a la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Con la sanción de la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes, la práctica forense se fue adecuando a través de Protocolos de Actuación elaborados por Acordadas dictadas por del Poder Judicial, siendo necesario y urgente una normativa procesal en consonancia con el derecho sustancial reconocido por el CCyC.
[8] Para ampliar ver Ferreyra De De La Rúa, Angelina, Bertoldi De Fourcade, María Virginia y De Los Santos Mabel, Procesos de Familia en Tratado de Derecho de Familia, TIV, dir Kemelmajer De Carlucci, Aida; Herrera Marisa y Lloveras Nora, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p.429)
[9] Ya en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la provincia de Santa Fe los días 8, 9 y 10 de junio del 2011, se destacaba la necesidad de establecer principios distintivos para los procesos de familia, en la Comisión de Derecho Procesal, Familia, Niñez y Adolescencia, se arribaron a las siguientes conclusiones: 1) Los procesos de familia por su naturaleza exigen principios diferenciados y propios. 2) Las directrices en estos procesos son las de conciliación, reserva, verdad biológica, flexibilidad del principio de congruencia respetando la igualdad de las partes, oralidad, inmediación y personalidad, celeridad, remoción de obstáculos formales, favor probationes. 3) Eliminar la categoría clásica del testigo. 4) Redimensionar el valor probatorio de las conductas de las partes en su rol familiar. 5) Necesidad de fuero especializado en materia de familia. La especialidad que se requiere se vincula a los órganos, a las normas procesales y a la competencia, es decir, a toda la organización jurisdiccional. Asimismo, se impone la especial versación en materia de familia para los operadores jurídicos. 6) Destacar la importancia de la multidisciplina en la resolución de conflictos de familia. 7) Activismo del juez de familia, con mayores poderes y atribuciones, pero con los límites que impone la autonomía de la voluntad de las partes y el derecho a la intimidad. 8) Recomendar la distinción entre la representación letrada de un niño y la representación promiscua del ministerio pupilar. 9) Propiciar que el órgano jurisdiccional difunda la doctrina judicial de los fallos, con reserva de la identidad de las partes. 10) Propiciar la regulación específica de las tutelas urgentes en los procesos de familia, como las tutelas cautelares, anticipatorias y autosatisfactivas, en resguardo tanto de lo personal como de lo patrimonial. (para ampliar ver Guahnon, Silvia, Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. 31-ago-2012, MJ-DOC-5948-AR | MJD5948)
[10] El derecho a la tutela judicial efectiva involucra no solo el derecho a la jurisdicción y a los proveimientos adecuados, sino también a los medios ejecutorios eficaces. (ver De Los Santos Mabel, Las garantías constitucionales del proceso civil, en MANILI, Pablo L. (dir) y otros, Tratado de Derecho Procesal Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2010, t I, p.551).
[11] Para ampliar sobre la diferencia entre conflicto y litigio familiar ver RIVAS, María Fernanda, La familia y la ley. Conflictos trasformaciones (perspectiva psicosocial), ed. La Rocca, CABA, 2017.
[12] Sabido es que este derecho encuentra su fundamento en el art. 12 de la CIDN que establece: “1. Los Estados parte garantizarán que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los conciernan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función a su edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante legal o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Al decir de Mizhari: “La norma internacional sienta una plataforma mínima que por su jerarquía constitucional no puede ser restringida ni limitada por los países signatarios. En todos los casos permite un mayor avance en el reconocimiento de los derechos de los niños, con el consiguiente deber de los jueces de atenerse a las ampliaciones, reconocimientos y mayores especificaciones que contenga la ley interna. (ver MIZRAHI, Mauricio Luis. Intervención de niño en el proceso. El abogado del niño, LALEY 11/10/2011, 1-LALEY 2011-E, 1194).
[13] En el artículo 27 inc. c) prevé la participación del niño mediante un abogado como garantía de procedimiento en todos los procesos judiciales- no solamente los de familia- y aún en los procesos administrativos en los que se lo involucre. También regula expresamente que si el niño carece de recursos materiales es obligación del Estado asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
[14] En un trabajo anterior, llegué a la conclusión que de si bien, la capacidad de ejercicio de derechos por la persona menor de edad ( capacidad procesal) se encuentra regulada en el artículo 24, la norma específica que hace referencia a la capacidad procesal es el artículo 677del CCyC; de su lectura se deprende que como regla, los padres son los representantes legales de los hijos; sin embargo, cuando el hijo es adolescente o sea, cuenta con la edad de 13 años, puede intervenir de manera autónoma en el proceso judicial ya que su capacidad procesal se presume (interpretación acorde a lo establecido en el artículo 261 inc. c. del CCyC). En tanto, si tienen menos de esa edad y conforme lo establecido en los artículos 24 y 26 la capacidad procesal del niño deberá ser valorada por el juzgador en el caso concreto conforme a su “edad y grado de madurez”. (ver TORDI, Nadia Anahí, Aspectos procesales de la figura del abogado del niño y adolescente, Publicado en Revista de Derecho Procesal, "Procesos de familia", 2015-2, Ed. Rubinzal —Culzoni Editores, Santa Fe,2015, p.213.
[15] Kemelmajer De Carlucci, Aída y Molina De Juan, Mariel F. La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial. RCCyC.,2015 (noviembre), 3 Cita Online: AR/DOC/3850/2015
[16] TORDI, Nadia Anahí, Aspectos procesales de la figura del abogado del niño y adolescente, Publicado en Revista de Derecho Procesal, "Procesos de familia", 2015-2, Ed. Rubinzal —Culzoni Editores, Santa Fe, 2015,p.218.
[17] SCJ de Mendoza, sala I, DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc. 08/04/2014, LA LEY 26/05/2014, 26/05/2014, 10 - LA LEY 16/06/2014, 16/06/2014, 8 - LA LEY2014-C, 568 - LLGran Cuyo 2014 (julio) , 593, con nota de Raganato Claudia R.; DJ16/07/2014, 40 - DJ 10/09/2014 , 14, y con nota de CUETO Ángel Mauricio; DFyP 2014 (octubre) , 75, con nota de Cagliero, Yamila Soledad y Belluscio Claudio A. Cita Online: AR/JUR/7091/2014.
[18] SCJ de Mendoza, sala I, 06/07/2015, D. D. A. c. V. D. R. s/ ejec. de sentencia p/ rec.ext.de inconstit-casación Publicado en: LLGran Cuyo2015 (noviembre), 1095, Cita Online: AR/JUR/29444/2015
[19] SCJ de Mendoza, sala I, 22/12/2015, G., D. D. s/ medida tutelar p/ recurso ext. de inconstitucionalidad, Cita Online: AR/JUR/80623/2015
[20] El Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia, fue elaborado a requerimiento de la Unidad de Implementación y Seguimiento de Políticas de Transferencia de Competencias del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo presidente, el doctor Julio Giovanni, encomendó dicha labor a las doctoras: Ángeles Burundarena, Marisa Herrera y Mabel de los Santos. La Revisión general el texto estuvo a cargo de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, a la sazón integrante de la Comisión designada por decreto 191/2011 de poder ejecutivo nacional que tuvo a cargo la elaboración del CCyC. (ver DE LOS SANTOS, Mabel, El Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia y la garantía de la tutela judicial efectiva, Publicado en Revista de Derecho Procesal, "Procesos de familia", 2015-2, Ed. Rubinzal —Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, p.485).
[21] En la provincia de Mendoza, la Suprema Corte ha suscripto un convenio con la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, a fin de que los abogados que tengan aprobada la Diplomatura en Derechos de NNyA, Sistema de Protección, Abogado del Niño, ingresen al Registro de Abogados del Niño de la provincia.