El término responsabilidad parental fue acuñado originariamente por la literatura inglesa y plasmado en la “Children Act de 1989”, con posterioridad fue incorporado en diferentes instrumentos internacionales de cooperación atinente a relaciones de familia (v. gr. ámbitos Conferencia de la Haya y Unión Europea) y también ha tenido recepción en el derecho anglosajón y en el derecho catalán[1].
En el seno de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, se destaca en la materia, la Convención de La Haya de 1996 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niño. Algunas delegaciones han cuestionado la noción de responsabilidad parental por falta de precisión y aunque el artículo 1.2. de la Convención califica autónomamente “responsabilidad parental”, la definición ha sido entendida como amplia[2].
La referida disposición reza: “A los fines del Convenio, la expresión "responsabilidad parental" comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño”.
Paul Lagarde refiere a su contenido en el informe explicativo: “…Los derechos y obligaciones a los que se refiere son aquellos que pertenecen al padre y a la madre en virtud de la ley, para cuidar a sus hijos y asegurar su desarrollo, ya se trate de la guarda, de la educación, de la fijación de residencia, o de la vigilancia de la persona del niño, particularmente en sus relaciones. El concepto de poderes se relaciona más específicamente a la representación del niño. Esta responsabilidad es normalmente ejercida por los padres, pero puede ser ejercida en todo o en parte por terceros, dentro de las condiciones fijadas por las legislaciones nacionales, en caso de fallecimiento, de inaptitud o de indignidad de los padres, o en caso de abandono del niño por sus padres”[3].
Ahora bien, previo a esta concepción esencialmente tuitiva, las relaciones de los niños con su familia (padres) encontró regulación jurídica en el instituto denominado patria potestad, con clara significación de autoridad.
La patria potestas consistía en el extenso conjunto de poderes que el derecho romano reconocía y atribuía al paterfamilias sobre sus hijos y demás descendientes. Concebida de este modo, la autoridad del padre, y en consecuencia su figura, era lo preponderante[4].
En nuestros días los progenitores poseen derechos y deberes con relación a sus hijos y sus bienes, ya no como manifestación de una autoridad del “jefe de familia” sino para permitirles el logro de la finalidad que persigue el instituto: la protección y formación integral de los hijos. Es por ello que acertadamente se sostiene que la designación “responsabilidad parental” resulta más conveniente para demostrar la labor de crianza y formación del hijo[5].
Se ha producido una reformulación del instituto para enfatizar los deberes parentales, y como consecuencia de ello se reconocen derechos a los progenitores con el objeto de facilitarles el cumplimiento de la finalidad de protección y formación integral de los hijos menores de edad[6]. Una finalidad tuitiva, direccionada a proteger al sujeto de derecho merecedor de amparo jurídico, en atención a su interés que es estimado como superior —a cualquier otro— en el marco de este binomio relacional.
La internacionalidad de las relaciones se manifiesta con la presencia de elementos extranjeros relevantes en la relación jurídica. Así, podríamos mencionar, el domicilio o residencia habitual de los sujetos —nacionalidad para países de esta tradición—, el lugar de situación de los bienes, el lugar de ejercicio de la representación, entre otros.
Y corresponde distinguir el análisis destinado a determinar la autoridad competente para dirimir las cuestiones que se presenten en virtud de estas relaciones (jurisdicción internacional directa) de aquel otro que tiene por fin resolver cuál es el ordenamiento jurídico que aportará las normas para gobernar la institución (derecho aplicable). Además, no podemos dejar de mencionar, el estudio de los requisitos para reconocer y/o ejecutar una sentencia o decisión extranjera (jurisdicción indirecta o exequátur) cuyos efectos pretenden hacerse valer extraterritorialmente.
a) Jurisdicción.
Los foros que se han concebido como aptos para establecer competencia internacional en la materia se han diversificado de acuerdo a la finalidad del instituto y de la preponderancia asignada a los sujetos o a los bienes, o también a los institutos.
Así, se han mostrado como posibles, a título ilustrativo, el domicilio de los progenitores (o quienes ejerzan la responsabilidad parental), el domicilio del niño, la residencia habitual del niño, el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de situación de los bienes, o los tribunales que entienden en el proceso de divorcio, separación judicial o nulidad de matrimonio (en los casos en donde la responsabilidad parental se encuentre vinculada a cuestiones matrimoniales).
La concepción moderna (tuitiva de la niñez) enseña que la razonabilidad del contacto se encuentra en el ámbito geográfico donde se localiza el centro de gravedad de la relación. En este orden de ideas, la inmediatez que exhibe la residencia habitual del niño, convierte a este foro/contacto en el más ventajoso y conveniente para resguardar aquella finalidad protectoria del niño. Son las autoridades que se encuentran en mejor posición para tomar las decisiones por la proximidad con la realidad social, acceso a los elementos de prueba y al entorno del niño; al mismo tiempo son los magistrados que, con alto grado de probabilidad, sean los que deban ejecutar las decisiones. Y para el supuesto que deba extraterritorializarse, no resulta posible que se la considere exorbitante, muy por el contrario, reviste entidad suficiente por su correspondencia y proximidad.
Cabe mencionar que resulta conveniente que se regule la cuestión de la posible modificación del contacto residencia, por cuanto su carácter mutable puede generar vacilaciones en aquellos supuestos en los cuales, las circunstancias, hechos críticos o situaciones se presentan en una determinada residencia habitual que luego muta.
Podría considerarse como foro concurrente apto también, con carácter subsidiario o para medidas urgentes o de protección, el de los jueces del Estados donde el menor se encuentra (simple presencia).
b) Derecho aplicable
Criterios rectores de derecho aplicable. La pertenencia de la categoría que tratamos a un determinado estatuto como así también la consideración de la finalidad perseguida ha llevado a la doctrina a plantear:
i. Abordajes diferentes para el instituto
Con relación a esto explicaba Lazcano que la patria potestad podría ser analizada como medio supletorio de la incapacidad del menor, en cuyo caso debía imperar la ley personal, o como un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas entre padres e hijos, de modo que debía regir el derecho que gobierna el estado personal, aunque reconocía que en virtud de la estrecha vinculación entre capacidad, estado y patria potestad, debería imponerse el mismo sistema de ley aplicable[7].
Por otro lado, sobre este mismo aspecto surgió el planteo de si correspondía o no deslindar el tratamiento de relaciones personales y patrimoniales —por cuanto los derechos y deberes se vinculan con las personas y con los bienes— sujetándolas a distintas leyes o si por el contrario debía prescindirse de la descomposición abordando la institución de modo sintético sometiendo la responsabilidad parental a una única ley.
ii. Distintas soluciones respecto al derecho aplicable.
Para las relaciones personales, conexiones como la nacionalidad o el domicilio han sido las predominantes, pudiendo distinguirse a aquellos decididos por la ley personal del padre, la de ambos progenitores o la del hijo. Desde una perspectiva actual la residencia habitual del hijo es el criterio que ha sido recibido con beneplácito por cuanto resulta la expresión más afín a la finalidad protectoria que encierra el instituto.
Con minucioso detalle explicaba Alcorta cuatro posiciones doctrinarias diferentes para las relaciones personales[8].
1ª. Patria potestad en sí misma y relaciones personales entre padres e hijos deben regirse por la ley personal de los padres (sea nacionalidad o domicilio). Concibe al instituto como consecuencia de las relaciones de paternidad y de filiación. Su dependencia del derecho de familia exige que sea gobernada por la ley que rige a la familia misma. Si bien impera el carácter extraterritorial por entender a la patria potestad como perteneciente al estatuto personal, algunos autores —Merlin entre ellos— admitían excepciones, tales como las medidas disciplinarias y de corrección que eran consecuencia de su ejercicio y admitían para ellas la aplicación de la ley territorial[9].
2ª. Patria potestad en sí misma y relaciones personales entre padres e hijos deben regirse por la ley del domicilio del padre al tiempo del nacimiento del hijo (o domicilio de origen del hijo). Se sostiene por asignar relevancia al momento de iniciación del instituto y entender que en el domicilio del padre reposa el asiento. Además, al inmovilizar el punto de conexión se evita el fraccionamiento de la ley aplicable y las posibles maniobras del padre para modificar la situación del hijo[10].
3ª. Patria potestad en sí misma y relaciones personales entre padres e hijos deben regirse por la ley del domicilio matrimonial. Se apoya en la consideración de determinar el origen del instituto en el matrimonio. No ha tenido mayor aceptación y en general se la ha referido para rechazarla.
4ª. Patria potestad en sí misma y relaciones personales entre padres e hijos deben regirse por la ley del país en que se hacen efectivos los derechos y deberes, que son su consecuencia. Se sustenta en razones de soberanía y por apreciarse el contenido del instituto como perteneciente al derecho público. Cada Estado puede determinar en su territorio la patria potestad, su forma, sus efectos, su ejercicio, duración, extensión, restricciones como crea conveniente pero las disposiciones no tendrán efecto sino en su propio territorio y respecto a sus súbditos[11].
Para las relaciones patrimoniales, Alcorta esquematizaba los aportes de doctrina en tres sistemas: dos radicales y uno ecléctico[12].
1°. Los derechos y deberes de los padres sobre los bienes de los hijos se rigen por la ley personal[13]. Por tener su fundamento en la organización familiar y no ser más que una consecuencia de la patria potestad, debe ser la misma ley que regula a esta última la que gobierne la administración y disposición de bienes.
2°. Los derechos y deberes de los padres sobre los bienes de los hijos se rigen por la ley de situación de los bienes[14]. Se apoya fundamentalmente en el carácter principal que se asigna a los bienes. Aunque derivan de la patria potestad, los derechos y deberes se hacen efectivos sobre las cosas.
3°. Los derechos y deberes de los padres sobre los bienes de los hijos se rigen por la ley personal y por la lex situs. Al concebir estas relaciones como pertenecientes al estatuto “personal-real”, la solución debiera ser acumulativa. Merlin lo explicaba diciendo que el estatuto personal confiere aptitud para el ejercicio del derecho y la lex situs lo concede realmente y establece las condiciones[15].
En la doctrina nacional la opinión de los autores se ha mostrado divergente.
Lazcano se manifestaba partidario del sistema de unidad: “….debe imperar el principio de la ley acorde con la naturaleza de la institución y aplicarse a ésta la ley personal, aun en materia de bienes, dejando solo a la ley de la situación lo relativo a los derecho reales”[16]. Esta línea fue seguida por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
Alcorta se mostraba a favor de que las relaciones personales se rijan por la ley del domicilio actual de los padres —con las excepciones impuestas por el derecho local en razón del orden público—, admitiendo el fraccionamiento de ley para los derechos y deberes con relación a los bienes: tratándose de bienes muebles, los efectos debían ser gobernados por la ley del domicilio del padre que ejerce la patria potestad, en tanto para bienes inmuebles y muebles de situación permanente, la lex situs debía imperar[17]. Esta solución tuvo recepción en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.
Goldschmidt concibe a la patria potestad como la consecuencia de la filiación y se muestra partidario de la unidad en materia de ley aplicable, justificando su posición por considerar perjudiciales las conexiones de destrozo. Acuerda con las soluciones del Tratado de Montevideo de 1940 (Derecho Civil) que sujeta lo referente a derechos y deberes personales a la ley del domicilio de quien la ejercita, y a la misma ley sujeta lo que respecta a los bienes de los hijos, salvo prohibición en materia de estricto carácter real en la ley del lugar de la situación de tales bienes[18].
Boggiano comulga con el contacto residencia habitual del hijo y propicia la utilización de criterios materiales, especialmente si los conflictuales resultan ambiguos. Por ejemplo, en el caso de las normas montevideanas que determinan aplicable el derecho del lugar de ejercicio de la patria potestad, el cual normalmente se encuentra vinculado —según el autor— a la residencia habitual del hijo. Aunque también reconoce que esta última podría verificarse en varios Estados, circunstancia de debiera habilitar al juez a designar el derecho más próximo a la patria potestad, guiado materialmente por la elección del que fuere más favorable a la protección y formación integral de los hijos[19].
El sistema de derecho internacional privado de fuente interna carecía de dispositivo destinado a regular la —llamada hoy— responsabilidad parental, cuanto menos de carácter indirecto.
No obstante lo expuesto, bajo un prisma de análisis finalista, el propósito del instituto se vio reformulado a partir de las sucesivas modificaciones legislativas.
En efecto, el Código Civil de Vélez Sarsfield, en su Libro Primero, Sección Segunda, Título Tercero, se reguló la patria potestad con una finalidad diferente a la que hoy se concibe por cuanto el artículo 264 disponía “La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”.
Resulta clara la noción de señorío parental en virtud de que la norma únicamente refiere a las potestades de los progenitores sin consideración alguna respecto a obligaciones a su cargo[20].
En el año 1919, la ley de Patronato de Menores 10.903 modificó dicho artículo del Código Civil conforme a la siguiente redacción “La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado...”.
Apreciará claramente el lector, el punto de partida del tránsito desde una noción de imperio hacia otra de amparo en favor de los hijos, en virtud de la referencia a las obligaciones parentales a la par de los derechos, aunque sin explicitarse aún el carácter tuitivo hacia el menor.
En el año 1985, la ley 23.364, redefinió palmariamente la institución: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado….”.
Este asilo normativo enfatiza claramente el cambio de concepción, y de manera explícita, hacia la finalidad de protección a la niñez en reemplazo del poderío o potestad.
Por fin, y tal como previamente hemos mencionado, la redacción actual del artículo 638, ha sumado mayor precisión al carácter tuitivo con la terminología utilizada: el giro responsabilidad parental, en sustitución de patria potestad, da cuenta acabada de ello.
Por último corresponde referir al impacto que ha tenido la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989. Este instrumento jurídico que por excelencia constituye la carta magna tutelar de la minoridad, fue ratificada por nuestro país en 1990 y a partir de 1994 goza de jerarquía constitucional.
De su texto, resultan trascendentes ciertas disposiciones que se refieren directamente a la responsabilidad parental, en el sentido previamente descripto[21].
El artículo 3 por cuanto antepone la necesidad primordial de atender al interés superior del niño en toda medida que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, a la par de la consideración de los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables del niño ante la ley y, con el fin de su protección y cuidado tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
El artículo 5 establece una pauta clara para el resguardo de las leyes locales de la responsabilidad de quienes ejercen la custodia y el ejercicio de los derechos del niño, a partir de su madurez evolutiva: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
El artículo 9 dispone la necesidad de asegurar el contacto con los progenitores, inclusive en los casos de separación: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”.
Finalmente, el artículo 18 se refiere a las obligaciones comunes que conjuntamente se establecen en cabeza de ambos progenitores: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño….”.
Explicaba Biocca que ante la carencia normativa que existía en la fuente interna la doctrina y jurisprudencia mayoritaria optaban por integrar la laguna normativa por vía de la analogía, recurriendo a normas del mismo ordenamiento jurídico, de fuente interna, convencional y a los principios plasmados en tratados con jerarquía constitucional, los cuales —a su vez— integran el orden público internacional[22].
El Código actual define la responsabilidad parental en su artículo 638 como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. En este sentido, no difiere sustancialmente de lo que el Código Civil disponía en su artículo 264 (texto según ley 23.264): “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
Claramente se advierte que se ha sustituido el término patria potestad por el de responsabilidad parental con la intención de re-significarlo, aunque para ambas regulaciones representa el eje de las relaciones entre padres e hijos[23].
La principal modificación con relación a lo que el instituto comprende puede aparentar ser de índole terminológica pero debe destacarse que ello tiene su razón en el cambio de concepción que se produjo en lo atinente a esta categoría jurídica, por el sujeto en quien gravita y reposa la atención y por la finalidad perseguida.
En lo que a derecho internacional privado refiere, el artículo 2639 dispone lo siguiente: “Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes”[24].
Rezan los fundamentos del Código que “El centro de gravedad en la materia “Responsabilidad parental y otros institutos de protección” se ha fijado en la residencia habitual del niño, o centro de vida, que es la tendencia recogida en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es también la solución prevista en la Convención de La Haya de 1996 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que nuestro país no ha ratificado, pero que expresa los consensos actuales sobre la materia”.
Sin perjuicio de lo anotado debemos recordar que el artículo 638 del Código Civil y Comercial de la Nación define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Esta norma determina con claridad quiénes son los sujetos que integran el binomio relacional: progenitores e hijos. Por otra parte cualquier otro instituto de protección de incapaces —en lo que a la determinación del derecho aplicable respecta— quedaría comprendido en la disposición contenida en el artículo 2640.
En cuanto a la solución, la norma en comentario adopta el criterio de la residencia habitual del hijo, con un aditamento: “al momento que suscita el conflicto”, con lo cual se pretende disipar la cuestión de un posible conflicto móvil, en atención al carácter mutable que presenta la conexión elegida.
Se trata pues de una norma indirecta que en su antecedente capta la totalidad de cuestiones que puedan suscitarse con relación a la responsabilidad parental, y se sirve de un punto de conexión simple de índole personal. Sin embargo, el último apartado presenta un condicionamiento material que permite apartarse del contacto señalado.
En efecto, en aras de resguardar el interés superior del niño, el ordenamiento jurídico del Estado de la residencia habitual, puede resultar desplazado por otro Derecho con el cual la situación presente vínculos más estrechos. De este modo se pretendió flexibilizar la norma, dando lugar al juez a evaluar la posible aplicación de otra legislación. Aunque con dos condicionamientos, uno de índole material: el resguardo del interés superior del niño, y el otro de índole casuístico: la existencia de vinculación estrecha con un país diferente al de la residencia habitual.
Por lo demás, advertimos la ausencia de una norma que determine la jurisdicción internacional para este tipo de cuestiones en esta sección en particular. Resulta llamativo por cuanto cada uno de los apartados dedicados al tratamiento de la parte especial de derecho internacional privado contiene una regla específica de competencia.
Finalmente, la solución se completa con una disposición especial referida a las medidas urgentes, contemplada por el artículo 2641, la cual dispone la obligación de aplicar la lex fori para las medidas urgentes de protección hacia los menores o sus bienes, con el deber adicional de comunicarlo al Ministerio Público y, en su caso, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada (salvedad hecha de la protección internacional de refugiados)[25].
En materia de patria potestad, la obra codificadora montevideana ha adoptado las soluciones correspondientes a la época sobre la base de la finalidad perseguida por el instituto en esos momentos.
A su vez, debemos precisar el tratamiento diferente dispensado en la obra de 1889 y en la de 1940 —ambos en el instrumento de derecho civil—, en cuanto el primero escinde las relaciones personales de las patrimoniales y utiliza criterios diferentes para cada una de ellas. El segundo, por su parte, sintetiza el instituto estableciendo un único criterio, limitado y condicionado por una excepción.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1889
En cuanto a la determinación del derecho aplicable, dispone el artículo 14 que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita. Por su parte el artículo 15 somete los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, a la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.
Asimismo, las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores (artículo 24).
En materia de jurisdicción, el mismo tratado contiene una regla especial: las acciones derivadas del ejercicio de la patria potestad se ventilan ante el Estado del domicilio de los padres o tutores (artículo 59).
Y para las medidas urgentes, el artículo 64 confiere competencia a los jueces del lugar de la residencia de las personas.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940
Para el derecho aplicable, la ley del domicilio de quien la ejercita la patria potestad rige los derechos y a los deberes personales (artículo 18) y los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto (artículo 19). Pero en materia de estricto carácter real, debe respetarse lo dispuesto por la ley del lugar de situación de tales bienes (artículo 19 in fine).
A su vez, las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores (artículo 30).
En lo relativo a la jurisdicción, el Tratado de 1940 omitió una norma específica, sin perjuicio de la posibilidad que sí existe de recurrir al foro por las medidas urgentes que establece la conexión residencia (artículo 61)[26].
A su vez, el mismo Tratado exhibe una norma general aplicable a las acciones personales por la cual se atribuye jurisdicción a los jueces a cuya ley esté sujeto el acto jurídico materia del juicio (domicilio de quien la ejercita la patria potestad, artículos 18 y 19), de modo concurrente con los magistrados del domicilio del demandado (artículo 56). Se recepta, pues, el paralelismo que implica la determinación de la jurisdicción competente a partir del derecho aplicable, también denominado forum causae[27].
b) Conferencia de la Haya
La Convención de La Haya de 1996 regula la competencia internacional para tomar las medidas de protección[28] de la persona o de los bienes del niño, la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad parental y el reconocimiento y ejecución de las medidas de protección en los Estados parte y también la cooperación —entre las autoridades de los Estados contratantes— necesaria para el logro de los objetivos del Convenio.
Como ya referimos, el Convenio brinda una noción ad-hoc de responsabilidad parental, la cual comprende: la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño, concepto que —como ya anticipamos— recibió objeciones como consecuencia de su extensión.
Paul Lagarde, en su informe explicativo al Convenio, con relación a los diferentes institutos comprendidos ha indicado: “…Cubre a la vez la responsabilidad relativa a la persona del niño, la responsabilidad relativa a sus bienes y, de forma general, la representación del niño, sea cual sea la denominación dada a la institución, responsabilidad parental, autoridad parental, poder (puissance) paternal, así como tutela, curatela, administración legal, custodia (custody) y guarda (guardianship)…”[29].
En este sentido, se advierte la amplitud cuestionada, habida cuenta que encierra todo instituto que tenga por finalidad brindar protección a los niños.
También define el ámbito de aplicación a los niños, desde su nacimiento[30] y hasta que alcancen la edad de 18 años[31].
El capítulo II, artículos 5 a 14, regulan la jurisdicción internacional, en tanto las disposiciones 15 a 22 del capítulo III, son las que se dedican al derecho aplicable.
Jurisdicción
La competencia[32] se concentra en las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño (artículo 5) y el Convenio además resuelve el supuesto de cambio de residencia en favor del foro de la nueva residencia[33] y para el caso de no poder determinarse la residencia habitual son competentes las autoridades del Estado donde el niño se encuentra (artículo 6), el denominado foro de presencia cumple una función de foro de necesidad[34].
Como excepción a la regla general, los artículos 8 y 9 receptan el forum non conveniens —o mejor dicho forum conveniens en favor del interés superior del niño—.
El artículo 8 establece que excepcionalmente, las autoridades de la residencia habitual pueden declinar su competencia, en favor de las autoridades del Estado de la nacionalidad del niño, del Estado donde estén situados bienes del niño, del Estado en el que se esté conociendo de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres del niño o de anulación de su matrimonio; o del Estado con el cual el niño mantenga algún vínculo estrecho, siempre que cualquiera de ellas se encuentre en mejor situación para apreciar el interés superior del niño, en el caso concreto.
El artículo 9 habilita a las autoridades de los foros mencionados en el artículo 8 (párrafo 2) a solicitar a la autoridad competente del Estado de la residencia habitual del niño, que decline su competencia para tomar las medidas de protección que estiman necesarias, siempre que se consideren en mejor situación para apreciar el interés superior del niño en el caso concreto.
Otra excepción al principio de concentración de competencias —la única verdadera según Lagarde[35]— está conformada por el foro del divorcio según el artículo 10 que dispone que las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante o en anulación de su matrimonio, pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los bienes del niño, si: a) uno de los padres reside habitualmente en dicho Estado en el momento de iniciarse el procedimiento y uno de ellos tiene la responsabilidad parental respecto al niño, y b) la competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto al niño, si esta competencia responde al interés superior del niño. El inciso 2 del mismo artículo establece que dicha competencia cesa cuando la sentencia de divorcio, separación de cuerpos o anulación del matrimonio se encuentre firme o el procedimiento finalice por cualquier otro motivo.
Son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias, en casos de urgencia, las autoridades de cualquier Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le pertenezcan (artículo 11)[36], y con carácter provisional y eficacia territorial restringida a este Estado, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le pertenezcan, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las ya adoptadas por las autoridades competentes según los artículos 5 a 10 (artículo 12)[37].
Respecto de la vigencia de las medidas adoptadas, el artículo 14 dispone que “…continúan en vigor en sus propios términos, incluso cuando un cambio de las circunstancias ha hecho desaparecer la base sobre la que se fundaba la competencia, en tanto que las autoridades competentes en virtud del Convenio no las hayan modificado, reemplazado o dejado sin efecto”.
Según Lagarde el sistema puede sintetizarse en estos términos “…las reglas de competencia contenidas en el Capítulo II y que han sido analizadas más arriba forman un sistema completo y cerrado que se impone en bloque a los Estados contratantes cuando el niño tiene su residencia habitual en el territorio de uno de ellos. En particular, un Estado contratante no está autorizado a ejercer su competencia sobre uno de estos niños si esta competencia no está prevista por el Convenio. La misma solución prevalece en las situaciones previstas en el artículo 6 cuando el niño tiene su residencia en un Estado contratante. En las demás situaciones, la simple presencia del niño da lugar a la aplicación de los artículos 11 y 12, pero estos artículos no excluyen la competencia más amplia que los Estados contratantes podrían atribuir a sus autoridades en aplicación de su Derecho nacional; solamente en este supuesto los otros Estados contratantes no están en caso alguno obligados a reconocer estas competencias ampliadas que se sitúan fuera del ámbito del Convenio. Por razones más fuertes todavía, ocurre igual para los niños que no tienen su residencia habitual en un Estado contratante y que no están siquiera presentes…”[38].
Derecho aplicable
Estas normas indirectas se refieren a las medidas de protección, a la responsabilidad parental existente de pleno derecho y a la protección de los terceros.
La regla general surge del artículo 15 que establece la aplicación de la lex fori sobre la base de las reglas de jurisdicción del propio Convenio, logrando así el paralelo entre juez competente y ley aplicable.
Dispone la referida norma que en el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.
Contienen, a su vez, una cláusula de escape: en pos de la protección de la persona o de los bienes del niño, permite excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho. Conforme se ha dicho, se exige la concurrencia de dos elementos, uno material (interés superior del niño), la aplicación de la ley del otro país debe ser beneficiosa para el menor, y el otro espacial, la existencia de vínculo estrecho con ese país[39].
Y finalmente contempla el conflicto móvil y determina que en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este último regirá las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual, a partir del momento en que se produce la modificación.
Según el artículo 16, la atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño; la atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral.
Además, la responsabilidad parental existente según la ley del Estado de la residencia habitual del niño subsiste después del cambio de esta residencia habitual a otro Estado y en caso de cambio de la residencia habitual del niño, la atribución de pleno derecho de la responsabilidad parental a una persona que no estuviera ya investida de tal responsabilidad se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.
El artículo 17 reglamenta el ejercicio de la responsabilidad parental, el cual se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño, y en caso de cambio de la residencia habitual del niño, se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.
Conforme el artículo 18, podrá privarse de la responsabilidad parental a que se refiere el artículo 16 o modificarse las condiciones de su ejercicio mediante medidas adoptadas en aplicación del Convenio.
De acuerdo al artículo 19 no puede impugnarse la validez de un acto celebrado entre un tercero y una persona que tendría la condición de representante legal según la ley del Estado en que se ha celebrado el acto, ni declararse la responsabilidad del tercero, por el único motivo de que dicha persona no tuviera la condición de representante legal en virtud de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo, salvo que el tercero supiera o debiera haber sabido que la responsabilidad parental se regía por esta ley.
Finalmente en el artículo 20 se recepta el carácter universal permitiendo la aplicación del derecho de Estados no contratantes, el artículo 21 rechaza el reenvío[40] y el artículo 22 contiene la excepción de orden público internacional con consideración al interés superior del niño.
Según la doctrina, este Capítulo reagrupa, en un intento de clarificación, el conjunto de normas de conflicto de leyes que en el Convenio de 1961 se encontraban dispersas entre las normas de conflicto de autoridades[41].
Reconocimiento, ejecución y cooperación
Se distinguen claramente las normas referidas al reconocimiento (arts. 23 a 25), aquellas referidas a la declaración de exequátur o el registro a los fines de ejecución (arts. 26 y 27) y, finalmente las de la ejecución propiamente dicha (art. 28).
Las reglas del Convenio rigen si el Reglamento 2201/2003 no resulta aplicable, puesto que si lo fuere este último prevalece y, por otro lado, las medidas de protección deben haber sido acordadas por un Estado parte en el Convenio[42].
Del artículo 23 surge la obligación de reconocer de pleno derecho las medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratante, en los demás Estados contratantes. Es innecesario, pues, instar un procedimiento específico para dicho reconocimiento.
Sin embargo, se contemplan una serie de supuestos que permiten denegar el reconocimiento: a) si la medida se ha adoptado por una autoridad cuya competencia no estuviera fundada en uno de los criterios previstos en el Convenio (capítulo II); b) si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha adoptado en el marco de un procedimiento judicial o administrativo, en el que el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado requerido; c) a petición de toda persona que sostenga que la medida atenta contra su responsabilidad parental, si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha adoptado sin que dicha persona haya tenido la posibilidad de ser oída; d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño; e) si la medida es incompatible con una medida adoptada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, cuando esta última medida reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido; f) si no se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 33 del Convenio (referido a la kafala o institución análoga)[43].
No obstante el reconocimiento de pleno derecho, toda persona interesada puede solicitar a las autoridades competentes de un Estado contratante que decidan acerca del reconocimiento o no reconocimiento de una medida adoptada en otro Estado contratante. Se refiere a “un proceso declarativo en el que las autoridades del Estado de destino de la resolución declaren el reconocimiento de la resolución dictada en otro Estado contratante y relativa a una cuestión de protección de niños. Tal reconocimiento surte efectos erga omnes”[44]. En tal caso, el procedimiento se rige por la ley del Estado requerido (artículo 24).
El exequátur de las medidas adoptas en un Estado contratantes se rige por lo dispuesto en el artículo 26, el cual comprende a las medidas adoptadas en un Estado contratante —ejecutorias en el mismo— que a su vez, comportan actos de ejecución en otro Estado contratante; en tal caso deberán ser declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución en el Estado donde se soliciten por parte interesada, y el procedimiento se regirá por la ley de ese mismo Estado, exigiendo el Convenio que sea simple y rápido. Asimismo la declaración de exequátur o el registro únicamente pueden denegarse por alguna de las causales previstas en el artículo 23 (apartado 2). No se procederá a revisión alguna en cuando al fondo de la medida adoptada (artículo 27).
Las medidas adoptadas en un Estado contratante, declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución en otro Estado contratante, se ejecutarán como si hubiesen sido tomadas por las autoridades de este otro Estado. La ejecución se realizará conforme a la ley del Estado requerido en la medida prevista por dicha ley, teniendo en cuenta el interés superior del niño (artículo 28).
Finalmente, el capítulo V del Convenio de la Haya de 1996 regula la cooperación internacional de autoridades de los Estados contratantes y se basa sobre el conocido sistema de las autoridades centrales[45].
La cooperación es concebida como una obligación que asumen los Estados como claramente lo expresa el artículo 30: “Las Autoridades Centrales deberán cooperar entre ellas y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para alcanzar los objetivos del Convenio. (…) adoptarán, en el marco de la aplicación del Convenio, las disposiciones apropiadas para proporcionar informaciones sobre su legislación, así como sobre los servicios disponibles en sus respectivos Estados en materia de protección del niño”[46].
En el capítulo de disposiciones generales, se faculta a las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño o a las del Estado en que se haya adoptado una medida de protección, a expedir un certificado al titular de la responsabilidad parental o a toda otra persona a quien se haya confiado la protección de la persona o de los bienes del niño, a pedido de parte, en el que se indica su condición y los poderes que le han sido atribuidos. La condición y los poderes indicados por el certificado se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario. Cada Estado contratante designará las autoridades competentes para expedir el certificado (artículo 40). Los documentos transmitidos o expedidos en aplicación del Convenio estarán exentos de legalización o cualquier otra formalidad análoga.
Por último no debemos dejar de mencionar que en el seno de la Conferencia de la Haya, en el año 2010 se ha elaborado y publicado una Guía de Buenas Prácticas sobre contacto transfronterizo que está destinada especialmente para los jueces y las Autoridades Centrales así como para los gobiernos que estén desarrollando políticas en materia de contacto transfronterizo, y para los profesionales que trabajen en el ámbito[47].
La Guía recibió la aprobación general de la Comisión Especial para revisar el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la implementación práctica del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.
Si bien no posee carácter vinculante para los Estados parte, se insta para que los mismos, en particular a las Autoridades Centrales, revisen sus propias prácticas y las mejoren cuando corresponda, planteándose la implementación de los Convenios como un proceso de mejora constante o progresiva.
Entre los temas que aborda la Guía, se encuentran: la importancia del contacto, la promoción de acuerdos, el marco de la cooperación jurídica internacional, la cooperación administrativa entre Estados, la tramitación de solicitudes internacionales en materia de contacto por parte de tribunales u otras autoridades, las decisiones en materia de contacto, la ejecución de las decisiones en materia de contacto en virtud del derecho interno, la reubicación (establecimiento en otro país) y el derecho a mantener el contacto, el derecho de visita / derecho a mantener el contacto y derecho de custodia.
Con relación al Convenio de La Haya de 1996, se alienta a los Estados parte del Convenio de La Haya de 1980 que aún no hayan firmado o ratificado el Convenio de La Haya de 1996 o que todavía no se hayan adherido al mismo (tal es el caso de la República Argentina), a considerar sus ventajas, al proporcionar un marco para la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de contacto, y por consiguiente como complemento del Convenio de 1980.
c) Unión Europea
d) El 29 de mayo de 2000 se aprobó el Reglamento 1347/00, que estableció las normas que regulan la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes dictadas con ocasión de acciones judiciales en materia matrimonial.
Con el ánimo de ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento 1347/00 y contar con un único instrumento en materia de divorcio y de responsabilidad parental, se aprobó el Reglamento n° 2201/03 del 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental[48], por el que se deroga el Reglamento nº 1347/00.
El Reglamento 2201/03 no regula la determinación del derecho aplicable[49], y como ya dijimos prevalece en su aplicación, sobre el Convenio de la Haya, en la regulación de la competencia internacional en materia de responsabilidad parental, cuando el niño afectado tenga residencia habitual en el territorio de un Estado miembro en el Reglamento[50].
El Reglamento entró en vigor el 1 de agosto de 2004 y empezó a aplicarse el 1 de marzo de 2005. Se aplica a las materias civiles relativas al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad matrimonial y a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental.
Según el Reglamento quedan consideradas en la responsabilidad parental las siguientes cuestiones: el derecho de custodia y el derecho de visita, la tutela, la curatela e instituciones análogas, la designación y las funciones de todas persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia, el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento, las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
En tanto se excluye de la aplicación del Reglamento: a la determinación y a la impugnación de la filiación, a las resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan, ni a la anulación y revocación de la adopción, al nombre y apellidos del menor, a la emancipación, a las obligaciones de alimentos, a los fideicomisos y las sucesiones, a las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.
El artículo 2, como es frecuente en este tipo de instrumentos, provee un catálogo de definiciones —calificaciones autónomas— entre las cuales destacamos:
Responsabilidad parental: Se entiende por responsabilidad parental los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de una menor[51] [52].
Titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor[53].
Derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
Derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado.
La competencia general en materia de responsabilidad parental se encuentra regulada por el artículo 8 que dispone que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
No obstante, cuando un menor cambie legalmente de residencia, será competente el juez de la residencia anterior durante los tres meses siguientes al cambio de residencia para modificar una resolución sobre el derecho de visita, si el titular de dicho derecho continúa viviendo en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor (artículo 9).
Contiene una disposición especial sobre competencia en caso de sustracción de menores[54].
Los órganos competentes en una demanda de divorcio, separación o nulidad, conocerán también de las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial vinculadas a dicha demanda cuando: a) al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando se haya aceptado dicha competencia expresamente por los cónyuges y responda al interés del menor.
Con carácter general, serán competentes en materia de responsabilidad parental, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuando: a) el menor está estrechamente vinculado a dicho Estado por ser nacional del mismo o porque uno de los titulares de la responsabilidad parental reside en él, y b) cuando su competencia ha sido aceptada por las partes y responde al interés del menor (artículo 12).
Si ninguna de estas reglas pudiera aplicarse, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté presente el menor (artículo 13).
En el artículo 15 palpita el forum non conveniens: no obstante las reglas mencionadas, excepcionalmente el Reglamento prevé la posibilidad de que el órgano jurisdiccional competente pueda suspender el procedimiento e invitar a las partes a que presenten demanda ante otro órgano de otro Estado miembro o solicitar que dicho órgano se haga cargo del asunto, siempre y cuando considere que el menor tiene una vinculación especial con dicho Estado miembro.
Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con dicho Estado si: dicho Estado se ha convertido en el de residencia habitual después de la presentación de la demanda, el menor ha residido de manera habitual en el mismo, es nacional de dicho Estado miembro, es el Estado de residencia habitual del titular de la responsabilidad parental, el asunto se refiere a medidas de protección de los bienes del menor y dichos bienes se encuentran en otro Estado miembro.
Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de 6 semanas a partir de la fecha en que se las haya presentado la demanda.
Como puede advertirse, el contacto matriz es la residencia habitual; doctrina española[55], al comentar el Reglamento 2201/2003, ha destacado varios aspectos con relación al contacto residencia habitual que nos interesa reproducir aquí a modo de síntesis de sus características[56]:
a. La falta de definición puede interpretarse como una laguna que debe ser integrada, o como un error del legislador quien no tuvo capacidad para brindar el concepto o bien como una conducta deliberada del legislador que ha optado por la técnica que exige que en la casuística sean los tribunales quienes suministren el concepto específico en cada supuesto particular. Así se convierte en una noción de contenido variable.
b. Es un concepto autónomo y propio del Reglamento.
c. Para precisarlo debe tomarse en cuenta el contexto en el que se inserta (interpretación sistémica) y el objetivo que persigue la normativa que lo emplea (interpretación teleológica). Alude al interés superior del menor y al principio de proximidad. El concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. Es el centro social de vida del menor. “El examen de las circunstancias de hecho debe cubrir un estudio de la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado (…) también debe valorarse la intención de los padres de establecerse con el menor en otro Estado expresada a través de circunstancias externas, como la compra o alquiler de una vivienda en el Estado miembro de destino, pueden ser un indicio del traslado de la residencia habitual, así como la solicitud de una vivienda social presentada ante los servicios competentes del referido Estado”.
d. Son los órganos jurisdiccionales nacionales los competentes para determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso.
e. No debe utilizarse el criterio domiciliario dependiente (progenitor – hijo) para tener por acreditada la residencia habitual del niño.
Por último, el Reglamento regula el reconocimiento de las decisiones en materia de protección de menores y también su exequátur. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.
Reconocimiento
En particular, no se requerirá ningún procedimiento especial para la actualización de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial dictada en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislación de este último (reconocimiento incidental)[57].
A su vez, cualquiera de las partes interesadas podrá solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución (reconocimiento por homologación)[58].
La competencia territorial del órgano jurisdiccional indicado en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68 se determinará en virtud del Derecho interno del Estado miembro en el que se inicie el procedimiento de reconocimiento o de no reconocimiento.
Cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto.
Motivos de denegación del reconocimiento:
a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor;
b) si se hubieren dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido;
c) si, habiéndose dictado en rebeldía de la persona en cuestión, no se hubiere notificado o trasladado a dicha persona el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que esa persona ha aceptado la resolución;
d) a petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad parental, si se hubiere dictado sin haber dado posibilidad de audiencia a dicha persona;
e) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido;
f) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del menor, siempre y cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido,
g) si no se ha respetado el procedimiento previsto en el reglamento (artículo 56).
Exequátur
El exequátur se encuentra regulado en la Sección 2 del Capítulo III.
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas, se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado.
A tal fin, deberán controlarse y cumplirse los requisitos de: competencia[59], procedimiento[60], tiempo[61], denegación del exequátur (mismos motivos que para el reconocimiento), recurso[62], resoluciones que no se encuentran firmes[63], exequátur parcial[64].
No obstante la aplicación —en su caso— de los instrumentos convencionales antes referidos, dedicaremos ahora unas breves líneas al análisis de normas de derecho internacional privado en el derecho comparado, en especial, a veremos los sistemas español, italiano, suizo y venezolano.
España
En caso de que el Convenio de la Haya de 1996 no resulte aplicable[65], en España son los artículos 9.4. y 9.6. del Código Civil los que determinan el derecho aplicable, pudiendo distinguirse los siguientes supuestos: 1. Para la atribución o extinción de pleno derecho de la patria potestad del sujeto que es menor de edad según su ley personal (nacionalidad), pero que tiene más de 18 años, rige la ley nacional del mismo. 2. Para las demás medidas de protección del sujeto menor de edad según su ley personal, pero que tiene más de 18 años, rige la ley personal del mismo. Las medidas jurídicas de atribución, privación, modificación de la patria potestad que deben ser adoptadas por una autoridad española se rigen, en tal caso, por la ley nacional del hijo. 3. Las medidas de protección del niño que deban ser adoptadas por tribunales españoles competentes según la Ley Orgánica del Poder Judicial[66] se rigen por la ley nacional del niño. Las medidas jurídicas de atribución, privación, modificación de la patria potestad que deben ser adoptadas por una autoridad española se rigen, en tal caso, por la ley nacional del hijo. Sin embargo, estos criterios de la nacionalidad, comenta la doctrina en la materia, son para supuestos residuales que rara vez pueden presentarse y constituyen —además— un ejemplo de falta de coordinación del DIPr español convencional e interno[67].
Italia
La ley italiana de 1995 de Derecho Internacional Privado[68] dispone en su artículo 36, en materia de derecho aplicable para las relaciones padres e hijos “1.- Las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, inclusive la potestad de los padres, se rigen por la ley nacional del hijo”.
Por su parte, el artículo 37 —además de los casos previstos en los artículos 3 y 9— confiere jurisdicción, especialmente en esta materia, a las autoridades italianas cuando uno de los padres o el hijo tienen nacionalidad italiana, o residen en Italia[69].
Suiza
La ley suiza de 1987 adopta como criterio para regir el establecimiento de las relaciones paterno-filiales, la residencia habitual del niño.
Sin embargo, en caso de que ninguno de los progenitores tenga domicilio en el Estado de la residencia habitual del hijo y si los padres y el hijo tienen todos la misma nacionalidad rige, en consecuencia, la ley de la Nación a la que pertenecen (artículo 68).
Como regla de jurisdicción general, los tribunales suizos son competentes si el niño tiene residencia habitual en Suiza, o bien si alguno de los padres tiene domicilio en el país (artículo 66), como subsidiario se acepta también el foro de la nacionalidad de los progenitores (artículo 67).
Con relación a los efectos de la patria potestad, la ley aplicable es la de la residencia habitual del niño, pero si ninguno de los progenitores tiene domicilio en el Estado de la residencia habitual del hijo y padres e hijo tienen la misma nacionalidad rige la ley de la nacionalidad común (artículo 82).
Como regla de jurisdicción directa, los tribunales suizos son competentes si en el país (Suiza) se localiza la residencia habitual o domicilio del niño o del progenitor demandado (artículo 79), o bien, si el niño o el progenitor demandado tienen nacionalidad suiza (artículo 80).
Por último, las sentencias extranjeras referidas a las relaciones paterno-filiales serán reconocidas en Suiza si las mismas fueron adoptadas por las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, o del domicilio o residencia habitual de los progenitores (artículo 84).
Venezuela
La ley venezolana de 1998 en su artículo 24 dispone: “El establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio del hijo”. Maekelt comentaba “…las regulaciones incluyen el estatuto autónomo del niño, que es la ley de su domicilio, solución frecuente en las más recientes legislaciones comparadas que coadyuvan a las decisiones equitativas en materia de menores…”[70].
A su turno, respecto de la competencia[71], “…los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares: 1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio; 2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República” (artículo 42) y “para dictar medidas provisionales de protección de las personas que se encuentren en el territorio de la República, aunque carezcan de jurisdicción para conocer del fondo del litigio” (artículo 43).
[1] Cf. Basset, Ursula. C. (2012), “La ´responsabilidad parental´ del código argentino proyectado” [en línea], Prudentia Iuris, 74, pp. 91-92; en Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina. [Fecha de consulta: 22/11/2014].
[2] V. Informe Explicativo de la Convención de la Haya sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación respecto a la responsabilidad parental y las medidas de protección de los niños de 1996, preparado por Paul Lagarde, traducción al español, en http://www. hcch .net/inde x_e s.php, p. 14.
[3] Lagarde, Paul, Informe Explicativo de la Convención de la Haya sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación respecto a la responsabilidad parental y las medidas de protección de los niños de 1996, traducción al español, en http://www.h cch.net/ inde x_ es.php, p. 14.
[4] El concepto romano de patria potestad se mantuvo durante la Edad Media, por ejemplo en el sur de Francia, mientras que en las provincias de base consuetudinaria fue cambiando hasta entendérsela como instituto de protección filial ya que permitía a la madre el ejercicio conjunto a la par del padre. Cf. Lazcano, Carlos A., Derecho Internacional Privado, Editorial Platense, La Plata, 1965, p. 316.
[5] Cf. Bíscaro; Beatriz R., “Algunas reflexiones sobre la reforma del Código Civil con relación a la Patria Potestad”, en: Derecho de Familia: revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2011, Vol. 52, pp. 133-153.
[6] Cf. Bíscaro; Beatriz R., “Algunas reflexiones…”, op. cit., p. 135.
[7] Lazcano, Carlos A., ob. cit. p. 316-317.
[8] Alcorta, Amancio, Curso de derecho internacional privado, Tomo II, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, 1927, p. 145-148
[9] Entre los seguidores de esta posición se encontraban: Foelix, Demangeat, Demolombe, Fiore, Bar, Laurent, Asser y Rivier, Brocher; Pimienta Bueno, Freitas, Weiss, Despagnet, Bard, Martens. Cf. Alcorta, A., op. cit., p. 146.
[10] Entre los seguidores, el autor menciona a Bouhier, Boullenois, Savigny, Wharton y Phillimore. Cf. Alcorta, A., op. cit., p. 147.
[11] Cf. Mailher de Chassat, citado en Alcorta, A., op. cit., pp. 148-149.
[12] Cf. Alcorta, A., op. cit., pp. 152-156.
[13] Siguen el criterio de la nacionalidad: Demolombe, Aubry y Rau, Freitas, Pimienta Bueno, Fiore, Laurent, Asser y Rivier, Demangeat, Weiss, Despagnet, entre otros. Por el criterio domiciliario, Savigny, Wachter, Schäffner, Bar. Cf. Alcorta, A., op. cit., pp. 153-154.
[14] Defendido por Froland, Boullenois, D´Aguessau, Cassat, Story, Wharton, Phillimore. Cf. Alcorta, A., op. cit., p. 155.
[15] Lo apoyaron Merlin, Foelix, Rocco y Bard.
[16] Lazcano, Carlos A., ob. cit. p. 317.
[17] Cf. Alcorta, A., op. cit. pp. 149 y 156.
[18] V. Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia. 8ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 345-346.
[19] Cf. Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, pp. 707-709.
[20] Si bien no escapa a nuestro examen que la norma se circunscribe a “hijos legítimos”, entendemos que al haberse superado aquella antigua disquisición del Código originario (entre hijos legítimos, naturales, adulterinos, incestuosos, sacrílegos), creemos que no merece en la actualidad referirnos a ella con más detalle.
[21] Somos conscientes que existen otras que, indirectamente también revisten relevancia (entre otros, artículo 11 referida a los traslados ilícitos al extranjero, artículo 12 referido al derecho a ser oído, artículo 20 referido a la responsabilidad del Estado para con los niños privados de su medio familiar).
[22] Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque., Tomo I, ed. Lajouane, Buenos Aires, 2004, pp. 288-289.
[23] Feldstein de Cárdenas, Sara L., Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 176.
[24] Corresponde aclarar que en la versión originaria del Anteproyecto, disponía “Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho del lugar del centro de vida del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes”. Se ha reemplazado el giro “centro de vida” por el de “residencia habitual” como conexión para la determinación del derecho aplicable, cambio que desde lo terminológico modifica la redacción anterior pero que en sustancia no altera la solución.
[25] El artículo 2641 dispone: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados”.
[26] En materia alimentaria la extensión fue propuesta por parte de la doctrina local. v. Goldschmidt, Werner “Alimentos entre cónyuges casados y divorciados en el Uruguay”, Revista ED 20, pp. 124-125. Y nuestra opinión en Laje, Rodrigo – Piñeiro, Rodrigo F., “Alimentos entre cónyuges. Jurisdicción internacional”, en Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia (Dir.) Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho internacional privado y de la Integración, ed. La Ley, Buenos Aires 2004, pp. 86-95.
[27] Sobre su previsibilidad, efectividad, incerteza y supuestos de pluralidad de derechos aplicables, v. Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., T. I, pp. 211-219.
[28] El artículo 3 dispone que “Las medidas previstas en el artículo primero pueden referirse en particular a: a) la atribución, ejercicio y privación 3 total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación; b) el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual; c) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; d) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de asistirlo; e) la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento, o su protección legal mediante kafala o mediante una institución análoga; f) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda persona que lo tenga a su cargo; g) la administración, conservación o disposición de los bienes del niño”. Y el Artículo 4, establece lo que queda excluido del ámbito del Convenio: “…a) el establecimiento y la impugnación de la filiación; b) la decisión sobre la adopción y las medidas que la preparan, así como la anulación y la revocación de la adopción; c) el nombre y apellidos del niño; d) la emancipación; e) las obligaciones alimenticias; f) los trusts 4 y las sucesiones; g) la seguridad social; h) las medidas públicas de carácter general en materia de educación y salud; i) las medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños; j) las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración”.
[29] Lagarde, Paul, op. cit., p. 14.
[30] “El punto de partida es pues el nacimiento del niño y no su concepción. Tras debates de la Comisión especial, algunas delegaciones, y en particular el Notariado latino, habían deseado que el Convenio se aplicase también al niño concebido, al menos en lo que se refiere a sus bienes. El debate volvió a surgir durante la Sesión diplomática con la proposición de una delegación de suprimir la parte de la frase “a partir de su nacimiento”, para permitir a los Estados que lo hubiesen deseado aplicar el Convenio a niños simplemente concebidos. Esta proposición fue rechazada por una gran mayoría (21 contra 5 y una abstención). Declarándose así aplicable a los niños a partir de su nacimiento, el Convenio ha querido evitar sobre todo tomar posición sobre el problema ético subyacente de la legitimidad de la interrupción voluntaria del embarazo y sobre el estatuto legal internacional del embrión. Cada Estado es libre de tomar, según su derecho común, medidas de protección del niño concebido y los demás Estados son libres de reconocer tales medidas. El Convenio ha adoptado pues sobre esta cuestión sensible una posición modesta, dejando a los Estados contratantes libres de aplicar sus propias concepciones, pero rechazando imponerles la obligación de reconocer las concepciones de los otros”, Lagarde, Paul, op. cit., p. 15.
[31] “El Convenio se aplica hasta que el niño haya alcanzado la edad de 18 años. Esto no quiere decir que el Convenio fije en 18 años la edad de la mayoría en todos los Estados contratantes mediante una regla material. El texto significa simplemente que las reglas convencionales de competencia, de conflicto de leyes, etc., se aplican a los niños hasta esa edad, aun en el caso en que, antes de esta edad, fuesen capaces según su ley personal, bien porque la edad de la mayoría sea fijada por esta ley, lo que parece muy excepcional 18, bien porque, con mayor verosimilitud, hayan sido objeto de una medida de emancipación, en particular, como consecuencia de su matrimonio”. Lagarde, Paul, op. cit., p. 15.
[32] No se refiere a la reglas de jurisdicción interna y deja abierta la posibilidad de que puedan intervenir tanto autoridades de carácter judicial como administrativo.
[33] La regla del cambio de residencia, contempla ciertas excepciones, tales como la del artículo 7 que regula los supuestos de traslados o retenciones ilícitas, en cuyos casos, “…las autoridades del Estado contratante en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o su retención conservan la competencia hasta el momento en que el niño adquiera una residencia habitual en otro Estado…”. Por su parte el artículo 14 referido a la vigencia de las medidas adoptadas ante a un cambio de foro, dispone que “Las medidas adoptadas en aplicación de los artículos 5 a 10 continúan en vigor en sus propios términos, incluso cuando un cambio de las circunstancias ha hecho desaparecer la base sobre la que se fundaba la competencia, en tanto que las autoridades competentes en virtud del Convenio no las hayan modificado, reemplazado o dejado sin efecto”.
[34] Cf. Lagarde, Paul, op. cit., párr. 45, p. 26.
[35] Cf. Lagarde, Paul, op. cit., párr. 37, p. 22.
[36] Según el mismo artículo 11, las medidas (urgentes) adoptadas respecto de un niño que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante dejan de tener efecto desde que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a 10 adopten las medidas exigidas por la situación. Asimismo, las medidas (urgentes) adoptadas respecto de un niño que tenga su residencia habitual en un Estado no contratante dejan de tener efecto en todo Estado contratante desde que las medidas exigidas por la situación y adoptadas por las autoridades de otro Estado se reconocen en dicho Estado contratante.
[37] Según el mismo artículo 12, las medidas adoptadas en aplicación del apartado primero respecto a un niño que tenga su residencia en un Estado contratante dejan de surtir efecto desde el momento en que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a 10 se hayan pronunciado sobre las medidas que pueda exigir la situación. Además, las medidas adoptadas en aplicación del apartado primero respecto de un niño que tenga su residencia habitual en un Estado no contratante dejan de surtir efecto en el Estado contratante en que han sido adoptadas desde el momento en que se reconocen las medidas exigidas por la situación, adoptadas por las autoridades de otro Estado.
[38] Cf. Lagarde, Paul, op. cit., párr. 84, p. 43.
[39] Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 189.
[40] El inciso 2, establece una excepción “...2. No obstante, si la ley aplicable en virtud del artículo 16 fuera la de un Estado no contratante y las normas de conflicto de dicho Estado remitieran a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado. Si este otro Estado no contratante no aplicaría su propia ley, se aplicará la ley designada por el art. 16”. Acepta reenvío de segundo grado, limitadamente, en los supuestos que exista aceptación por las normas de DIPr del tercer Estado no contratante. V. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 395.
[41] Cf. Lagarde, Paul, op. cit., párr. 85, p. 43.
[42] V. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, pp. 401-402.
[43] Dispone el artículo 33 que “1. Cuando la autoridad competente en virtud de los artículos 5 a 10 prevea la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento o su protección legal por kafala o por una institución análoga, y esta colocación o este acogimiento haya de tener lugar en otro Estado contratante, consultará previamente a la Autoridad Central o a otra autoridad competente de este último Estado. A este efecto le transmitirá un informe sobre el niño y los motivos de su proposición sobre la colocación o el acogimiento. 2. El Estado requirente sólo puede adoptar la decisión sobre la colocación o el acogimiento si la Autoridad Central u otra autoridad competente del Estado requerido ha aprobado esta colocación o este acogimiento, teniendo en cuenta el interés superior del niño”.
[44] V. Calvo Caravaca, A-L – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 404.
[45] V. Calvo Caravaca, A-L – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 405.
[46] Asimismo, las Autoridad Centrales deben facilitar las comunicaciones, la mediación conciliación o cualquier otro procedimiento análogo, ofrecer asistencia y ayudar, a petición de una autoridad competente de otro Estado contratante, a localizar al niño cuando parezca que éste se encuentra en el territorio del Estado requerido y necesita protección (artículo 31). Por pedido fundado puede proporcionar informe sobre la situación del niño, solicitar a la autoridad competente de su Estado que examine la oportunidad de adoptar medidas para la protección de la persona o de los bienes del niño (artículo 32). Cuando se prevé una medida de protección, las autoridades competentes en virtud del Convenio pueden, si la situación del niño lo exige, solicitar que toda autoridad de otro Estado contratante les transmita las informaciones útiles que pueda tener para la protección del niño (artículo 34). Las autoridades competentes de un Estado contratante pueden pedir a las autoridades de otro Estado contratante que les presten su asistencia para la puesta en práctica de las medidas de protección adoptadas en aplicación del Convenio, en particular para asegurar el ejercicio efectivo de un derecho de visita, así como el derecho a mantener contactos directos regulares (artículo 35). En caso de que el niño esté expuesto a un grave peligro, las autoridades competentes del Estado contratante en el que se hayan adoptado o estén en vías de adoptarse medidas de protección de este niño, avisarán, si son informadas del cambio de residencia o de la presencia del niño en otro Estado, a las autoridades de este Estado acerca del peligro y de las medidas adoptadas o en curso de examen (artículo 36). Una autoridad no puede solicitar o transmitir informaciones si considera que tal solicitud o transmisión podría poner en peligro la persona o los bienes del niño o constituir una amenaza grave para la libertad o la vida de un miembro de su familia (artículo 37). Todo Estado contratante podrá concluir acuerdos con otro o varios Estados contratantes para mejorar la aplicación del presente Capítulo en sus relaciones recíprocas. Los Estados que hayan concluido tales acuerdos transmitirán una copia al depositario del Convenio (artículo 39).
[47] Para las designadas en virtud del Convenio de 1996 y también del de 1980 en materia de restitución de niños trasladados o retenidos ilícitamente. Se han publicado ya tres Guías de Buenas Prácticas relativas al Convenio de 1980: una Primera Parte, sobre la Práctica de las Autoridades Centrales, una Segunda Parte, sobre Medidas de Aplicación y una Tercera Parte sobre Medidas de Prevención. La de Contacto Transfronterizo se diferencia de las anteriores en dos aspectos: en primer lugar, contiene tanto principios generales como ejemplos de buenas prácticas; en segundo lugar, hace referencia tanto al Convenio de 1996 como al de 1980.
[48] Las principales innovaciones del Reglamento 2201/2003 o Bruselas II bis en relación con el 1347/2000 o Bruselas II, se centran en la superior ambición de aquél por regular el mayor tipo posible de relaciones paterno-filiales, incluyendo ahora tanto las matrimoniales como las no matrimoniales, así como todo tipo de vinculación con los menores, también la de las personas jurídicas o las existentes con otros parientes que no sean los progenitores. Cf. Herrera Ortiz, Silvia, “Tratamiento de la responsabilidad parental en el Reglamento 2201/2003. Un avance hacia la integración y armonización del Derecho Civil en Europa”, en Revista de Derecho UNED, núm. 3, 2008, p. 173.
[49] Regirá la Convención de la Haya de 1996 sobre protección de niños, previamente analizada.
[50] Artículo 61: “En las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el presente Reglamento se aplicará: a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro; b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio”.
[51] Se ha considerado que es un concepto complejo, propio del reglamento que cubre exclusivamente materias civiles y que abarca también las medidas de protección de menores de “Derecho Público”, como la guarda administrativa o el acogimiento en centros público en casos de abandono de menores. Por lo tanto no debiera ser definida —la responsabilidad parental— con arreglo a la ley de ningún Estado miembro. En particular, no equivale a la noción española de “patria potestad”. Cf. Calvo Caravaca, A-L – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 360.
[52] El Reglamento 2201/2003 ajusta conceptualmente la definición del Convenio de La Haya, entendiendo que la responsabilidad parental consiste en los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. Cf. Herrera Ortiz, Silvia, op. cit., p. 187.
[53] La responsabilidad parental incide sobre los menores pero es una relación bilateral en la que la otra parte ostenta esa responsabilidad. La conexión entre ambas partes, en principio viene dada por un vínculo parental, pero como ya se ha dicho anteriormente, la regulación del Reglamento tiene una vocación extensiva por lo que se incluye la ostentada, por ejemplo, por instituciones legalmente establecidas para la tutela de los menores. Cf. Herrera Ortiz, Silvia, op. cit., p. 188.
[54] Artículo 10: “Competencia en caso de sustracción de menores. En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y: a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien, b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor, ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i), iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor”.
[55] Calvo Caravaca, Alfonso-Luis – Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado, Vol. II, 12ª edición, Comares, Granada, 2011, pp. 361-362.
[56] No obstante, recomendamos la lectura del capítulo referido a residencia habitual, en esta misma obra.
[57] Reconocimiento incidental no equivales a reconocimiento automático, puesto que debe superar un control legal. Cf. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J., Derecho Internacional Privado, Vol. II, op. cit., p. 399.
[58] Se siguen los trámites del exequátur del propio Reglamento. Cf. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J., Derecho Internacional Privado, Vol. II, op. cit., p. 399.
[59] Según el artículo 29 “1. La solicitud de declaración de ejecutoriedad se presentará ante uno de los órganos jurisdiccionales indicados en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68. 2. La competencia territorial se determinará por el lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de residencia habitual del menor o menores a quienes se refiera la solicitud. Cuando ninguno de los lugares de residencia a los que se refiere el párrafo primero se encuentre en el Estado miembro de ejecución, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución”.
[60] Dispone el artículo 30 “1. Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido. 2. El solicitante deberá elegir domicilio para notificaciones en la circunscripción del órgano jurisdiccional que conozca de la solicitud de ejecución. No obstante, si la legislación del Estado miembro de ejecución no prevé la elección de domicilio, el solicitante designará un representante procesal…”.
[61] El órgano jurisdiccional ante el que se presente la solicitud se pronunciará en breve plazo. En esta fase del procedimiento, no podrán presentar alegaciones ni el menor ni la persona contra la cual se solicite la ejecución. La solicitud sólo podrá ser denegada por alguno de los motivos previstos en los artículos 22, 23 y 24. La resolución no podrá en ningún caso ser objeto de una revisión en cuanto al fondo (artículo 30).
[62] 1. La resolución sobre la solicitud de declaración de ejecutoriedad podrá ser recurrida por cualquiera de las partes. 2. El recurso se presentará ante uno de los órganos jurisdiccionales indicados en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68. 3. El recurso se substanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio. 4. Si presentara el recurso el solicitante de la declaración de ejecutoriedad, la parte contra la que se solicitare la ejecución será citada a comparecer ante el órgano jurisdiccional que conociere del recurso. En caso de incomparecencia se aplicarán las disposiciones del artículo 18. 5. El recurso contra la declaración de ejecutoriedad deberá interponerse en el plazo de un mes a partir de la fecha de su notificación. Si la parte contra la que se solicitare la ejecución tuviera su residencia habitual en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubiere expedido la declaración de ejecutoriedad, el plazo será de dos meses y correrá a partir de la fecha de la notificación, tanto si ésta se hizo en persona como en su residencia. Dicho plazo no admitirá prórroga en razón de la distancia. (artículo 33). Sólo cabrá oponerse a la resolución dictada sobre el recurso mediante los procedimientos numerados en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68 (artículo 34).
[63] El órgano jurisdiccional que conozca del recurso en virtud de los artículos 33 o 34 podrá, a instancia de la parte contra la que se solicite la ejecución, suspender el procedimiento si la resolución extranjera es objeto de un recurso ordinario en el Estado miembro de origen o si el plazo para interponerlo no ha expirado. En este último caso, el órgano jurisdiccional podrá fijar un plazo para la interposición del recurso. Si la resolución hubiere sido dictada en Irlanda o en el Reino Unido, todo recurso previsto en el Estado miembro de origen será considerado como un recurso ordinario a efectos del apartado 1 (artículo 35).
[64] Cuando la resolución se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones de la demanda y la ejecución no pudiere otorgarse para la totalidad de ellas, el órgano jurisdiccional concederá la ejecución para una o varias. El solicitante podrá instar una ejecución parcial de la resolución (artículo 36).
[65] Sujetos de más de 18 años pero que son menores según la ley de su nacionalidad, o bien, cuando los jueces españoles no sean competentes de conformidad con el Convenio de la Haya de 1996, pero sí tengan jurisdicción internacional por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
[66] Dispone el artículo 22 de la LOPJ en su parte pertinente: “…los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 3º… en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuviesen su residencia habitual en España;… en materia de filiación y de relaciones paternofiliales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España;... 5º. Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España”.
[67] Cf. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J., Derecho Internacional Privado, Vol. II, op. cit., pp. 397-398. Los autores destacan la inconveniencia de aplicar la ley nacional del menor en la materia, calificando dicha elección como producto del “vértigo de la Ley nacional”, y por el contrario, se muestran favorables a la aplicación de la ley de la residencia habitual por cuanto se corresponde con el medio social en el que se halla integrado el menor.
[68] Ley n° 218 del 31 de mayo de 1995 de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado.
[69] El artículo 3 determina la jurisdicción de las autoridades italianas cuando el demandado está domiciliado o reside en Italia, o en ella tiene un representante que esté autorizado para estar en juicio. Asimismo explica que la jurisdicción subsiste, además, en virtud de los criterios establecidos en las secciones 2en las convenciones internacionales secciones 2, 3 y 4 del Título II del Convenio, relativo a la competencia jurisdiccional y a la ejecución de las decisiones en materia civil y mercantil, y del protocolo respectivo, suscritos en Bruselas el 27 de setiembre de 1968, aprobado por la ley del 21 de junio de 1971, n. 804, y por las sucesivas modificaciones en vigor para Italia, aun si el demandado no está domiciliado en el territorio de un Estado contratante, cuando se trata de una de las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio. Respecto a las demás materias las autoridades italianas también tienen jurisdicción en base a los criterios establecidos para la competencia por el territorio. El artículo 9, por su parte, se refiere a la jurisdicción voluntaria, e indica que además de los casos específicamente contemplados por la ley y de aquellos en que está prevista la competencia por el territorio de un juez italiano, las autoridades italianas tienen jurisdicción, cuando la medida requerida concierne a un ciudadano italiano o a una persona residente en Italia, o cuando ella concierne a situaciones o relaciones a las cuales es aplicable la ley italiana.
[70] Maekelt, Tatiana B. “Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. Comentarios generales.”, en Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 117, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000, p. 157.
[71] El término competencia procesal internacional se sustituye por el de jurisdicción para evitar confusiones con la competencia interna, Cf. Maekelt, op. cit, p. 159.
