Título VIII. Procesos de familia(*)
Capítulo 1. Disposiciones generales
Artículo 705 [arriba] .- Ámbito de aplicación
Las disposiciones de este título son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos.
1. Interpretación
Las leyes determinan el alcance de la actuación de quienes componen los procesos (partes, órgano, terceros) en algunas ocasiones desdoblando la atribución de funciones (delegación del poder de las provincias), en otras siendo un único actor estatal el que determina las actividades que son alcanzadas (facultades no reservadas) de acuerdo a lo que emana de los arts. 5°, 7°, 8°, 31, 75, incs. 12, 22 y 23, 121, 122, 126 CN.
Aunque se cuestionó la inclusión de normas de índole procesal en el derecho de fondo, sobre su constitucionalidad la CSJN dijo: “si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar”.(128)
Las disposiciones en comentario respetan las facultades reservadas a las provincias, ya que se abstienen de imponer formas organizativas para los tribunales que pertenecen a la autonomía provincial, además de reservar a aquellas las disposiciones procedimentales generales (arts. 5° y 31 CN).
En este segmento —aunque ampliada— se sigue la postura del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998, al instaurar un espacio autónomo conteniendo reglas que regirán para todos los procesos de familia, sin perjuicio de las establecidas en el resto del compendio normativo para los supuestos determinados o en leyes especiales que no fueron derogadas como la 26.061 (de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes), la 24.417 (de violencia familiar), o la 26.485 (de protección integral para la mujer).
Se establecen disposiciones generales vinculadas estrechamente con los derechos fundamentales (Capítulo I), con las acciones de Estado (Capítulo II), para la determinación de la competencia (Capítulo III) y sobre medidas provisionales (Capítulo IV). La inclusión obedece a la necesidad de evitar que, en un país con sistema federal y autonomía de las provincias para la organización del servicio de justicia, regímenes dispares conculquen derechos constitucionales.
2. Interpretación
En el derecho sustancial se establecen pautas dirigidas a la magistratura para:
a) efectivizar los derechos subjetivos (v. Gr., oficiosidad, interpretar las normas para facilitar el acceso a la justicia y la inmediación, promover la resolución pacífica de los conflictos);
b) establecer la necesidad de recaudos del servicio (v. Gr., especialización de magistrados y auxiliares, interdisciplina); y
c) establecer directivas procesales específicas (v. Gr., oralidad, derecho/deber de audiencia, acceso limitado al expediente).
Las normas que dan contenido a garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, conforman una regulación de derecho público común que delinean un estándar mínimo de tutela que todo organismo jurisdiccional, sea provincial o federal, debe asegurar al ciudadano, no solo para cumplir con una manda constitucional interna (arts. 18 y 31 CN), sino también para respetar los compromisos asumidos en el plano internacional y no comprometer la responsabilidad del Estado derivada de su inobservancia (arts. 8° y 28.1 y 2 CADH).(129)
El CCyC propicia un diálogo de fuentes, con la utilización de reglas, principios y valores que emanan del ámbito constitucional nacional y supranacional. Las directivas de este Título, por lo tanto, no estarán ajenas, en su aplicación, a lo previsto en los arts. 1° y 2° CCyC (fuentes, aplicación e interpretación de la ley), ni a los principios generales, en especial el de buena fe (art. 9° CCyC). Esto significa que la fuente para la interpretación y dilucidación de los conflictos de orden procesal será la ley escrita, interpretada de conformidad con principios jurídicos y valores socialmente relevantes, tomando en consideración las decisiones de los organismos nacionales y supranacionales que tienen competencia en materia constitucional/convencional.
2.1. Acerca de las particularidades de los conflictos familiares
Como se sabe, la Constitución Nacional es el instrumento que otorga el ejercicio de la jurisdicción con carácter exclusivo al Poder Judicial, para resguardar los valores que el constituyente y/o el legislador estimen necesarios de tutela. A ese poder del Estado le cabe no solo aplicar las leyes, sino también controlar su constitucionalidad y fiscalizar la legalidad de los actos administrativos (control de legalidad). La herramienta para el ejercicio de la función jurisdiccional es el proceso, de modo tal que derechos-proceso-jurisdicción se enlazan para dotar de contenido a las normas jurídicas en su aspecto práctico.
El proceso, como medio de actuar el derecho, se estructura para solucionar conflictos jurídicos pero no siempre existen partes antinómicas. Muchas veces es necesaria la intervención judicial sin contienda previa, como los casos en que se confieren autorizaciones, o se requiere dotar de fuerza ejecutoria a los acuerdos, entre otras formas de actuación no controversial.
Los procesos donde se dirimen cuestiones vinculadas con el derecho familiar captan las tensiones y las pasiones de las relaciones humanas primarias. Exigen una respuesta o tutela diferenciada de las otras que se requieren de la administración de justicia, ya que mayormente se relacionan con la afectividad y, de un modo u otro, inciden en el porvenir de las personas que integran la familia.
Las soluciones jurídicas reclamadas en los litigios que se llevan al fuero de familia son —en la mayoría de los casos— insuficientes si no se complementa su abordaje con el aporte de ciencias de la conducta, de modo tal que la multidisciplina o la interdisciplina tendrá un rol preponderante en este tipo de procesos.
La tutela de los derechos aparece diferenciada no solo por la índole de los conflictos, sino —en muchos casos— por la condición de vulnerabilidad de los individuos que los protagonizan (niños, mujeres, personas con discapacidad).
Ese contexto reclama de una administración de justicia activa, amparada en su ejercicio por reglas procesales y principios como la inmediación, la oralidad y la autocomposición del conflicto apelando a la conciliación. La administración de justicia en materia familiar necesariamente estará especializada, siendo que el rol principal del juez es el acompañamiento para gestionar la autocomposición o la sentencia, pero con el menor daño posible a los miembros de esa familia.
Artículo 706 [arriba] .- Principios generales de los procesos de familia
El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Remisiones: ver comentario al art. 709 CCyC.
1. Introducción
Los principios procesales son directrices que se formulan con un grado de abstracción que impide suministrar la solución exacta del caso, pero orientan, regulan, direccionan o cohesionan la actividad creadora del juez. Brindan determinadas pautas de carácter general con el objetivo de dar cabal cumplimiento a las garantías constitucionales de los involucrados en los litigios y hacer posible la satisfacción más plena posible de los derechos. Son de naturaleza procesal, en función de la importancia que para la efectivización de un derecho sustancial tienen los actos concatenados que conducen al pronunciamiento jurisdiccional.
Las máximas enumeradas en este artículo no tienen establecida jerarquía alguna. En el supuesto de que deba aplicarse alguna desechando otra no significa que la no elegida pierda vigencia, sino que la consecuencia es un desplazamiento temporal para el supuesto concreto.
A tono con el rol de justicia de acompañamiento, se impone a los jueces con competencia en asuntos de familia el deber de respetar los principios que aquí se enuncian. Esto significa que si alguna de las partes o pretensores omite el cumplimiento de sus cargas procesales, no se produce automáticamente el decaimiento del derecho sustancial, pues ahora es también el juez el involucrado como actor social en el conflicto. En términos estrictamente procesales, equivale a una morigeración del principio dispositivo que vincula la solución jurídica a los planteos exclusivos de las partes del conflicto, ya que en los procesos de familia varias normas consagran la indisponibilidad del derecho material.
2. Interpretación
2.1. Tutela judicial efectiva
Se trata de una directriz que está reconocida como derecho humano en los arts. 8° y 25 CADH, que involucra el derecho a la verdad y el indelegable deber de los jueces de remover obstáculos que impidan el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los tribunales y la eficacia de la tarea jurisdiccional.
Se plasma en la garantía de acceso a la justicia y el derecho a una sentencia eficaz y efectiva, dictada en tiempo útil, cuyos resultados sean concretos y satisfagan las expectativas sociales sobre el rendimiento del servicio de justicia.
El fin del proceso tradicional era el dictado de una sentencia favorable luego de expuestas las postulaciones de las partes, con una producción probatoria desarrollada en función de ellas, con un tercero “imparcial” que resolvía la contienda. Ese esquema, muchas veces y por múltiples factores, dejaba afuera la verdad, e impedía que otras voces a las que ese proceso afectaba fueran oídas.
La aparición de intereses superiores —como el del niño o el de las personas vulnerables— vino a remozar todo el sistema jurídico y obligó a superar la bilateralidad estricta, tanto respecto de los derechos a tutelar, como en el deber de probarlos, morigerando el efecto del principio de congruencia y de carga de la prueba.
La jurisdicción que se despliega en conflictos que involucran cuestiones de familia se erige en una actividad estatal regida por la tutela judicial diferenciada, como variante de la tutela judicial efectiva. Se manifiesta con la existencia de reglas propias y flexibles, funcionales a la complejidad de las situaciones o a las intervenciones en la urgencia, siempre considerando que lo que está en juego son los derechos esenciales de las personas.
Requiere la actuación de un juez activo, procedimientos flexibles, cargas probatorias distribuidas entre las partes —y aun para el juez—, soluciones autocompuestas, acentuación de los deberes de colaboración de las partes, y flexibilización de la congruencia. Lo diferenciador de la tutela radica en el privilegio que el legislador otorgó a la protección de determinados derechos y se plasma tanto en el ámbito procesal como en el sustancial.
El acceso a la justicia, conforme la Corte IDH, constituye una norma imperativa de derecho,(130) que se integra con el derecho a ser oído, a rendir prueba, a que se dicte una sentencia dentro de un plazo razonable por parte de un juez independiente, pero también a que esa sentencia se cumpla. La garantía solo será posible si el proceso se desarrolla con celeridad, concentrando los actos y disminuyendo los gastos del proceso, pues ello hace a la economía procesal.
2.2. Inmediación
Este principio supone, por un lado, el contacto directo y personal entre el juez y la persona que reclama sus derechos y, por otro, la oralidad. Su base constitucional/convencional está en lo que disponen los arts. 8° CADH, 9.2 CDN y 1°, 3° y 13 CDPD.
En supuestos esencialmente sensibles, como aquellos en que resulta necesaria la separación del niño de su familia de origen, deberá procurarse el acceso irrestricto al contacto con el juez, con independencia de que los involucrados asuman o no la calidad de parte procesal. Dice la regla convencional: “En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones” (art. 9.2 CDN). La participación tiene un alcance más amplio que la intervención procesal, sobre todo en procesos donde se dirime la titularidad o el ejercicio de la responsabilidad parental y sus efectos sobre el derecho a la identidad.
El principio se explicita en normas tales como los arts. 26; 35; 113; 404; 438; 595, inc. F; 609, inc. B; 607; 626, inc. D; 627, inc. D; 632, inc. A; 639, inc. C; 642; 643; 678 CCyC exigiendo la presencia personal de los involucrados ante el magistrado. La inmediación garantiza el acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad sin discriminación de ningún tipo.
Tomando lo que disponen las 100 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad —o Reglas de Brasilia, de 2008—, se observa que “en condición de vulnerabilidad” se encuentran aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud, ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
2.3. Buena fe y lealtad procesal
Estos principios se vinculan con una determinada ética que se espera en las conductas procesales de las partes y sus letrados, de quienes se requiere la cooperación procesal en pos del mejor interés de la comunidad familiar. Se aplican tanto a la faz procesal —para evitar el abuso del proceso— como a las relaciones nacidas en virtud de los derechos sustanciales.
La buena fe y lealtad se evaluarán conforme lo previsto en los arts. 9° y 10 CCyC, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y quien contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe o la ética, debe ser reconvenido con soporte en esta preceptiva.
Es importante que los litigantes sostengan una actitud positiva, suministren los hechos del caso con la mayor sinceridad, y utilicen las herramientas procesales funcionalmente. También que presten cooperación para la producción de la prueba con independencia de su calidad de oferente de la medida de que se trate.
Los mismos preceptos están contenidos en los códigos de procedimiento, dentro de los poderes acordados a los jueces como directores del proceso y persiguiendo su eficiencia. Aunque se aplican para el litigante que interfiere de forma injustificada la marcha del iter hacia la sentencia, obstruyendo o dilatando su curso, también puede utilizarse frente a pretensiones manifiestamente inverosímiles que procuren detener su eficacia.
2.4. Oficiosidad
Aquí se plasma la flexibilización del principio dispositivo tradicional, con fundamento en los derechos resguardados por el ordenamiento jurídico y los valores de la sociedad en su conjunto.
El proceso requiere las postulaciones de las partes, pero luego corresponderá al juez, en tanto director del proceso, instar su consecución hasta el dictado de la sentencia mediante despachos que impulsen la actividad de las partes. Se profundiza sobre esta preceptiva en el art. 709 CCyC.
2.5. La oralidad
Si bien la organización del servicio de justicia es privativa de las provincias, en el caso del derecho procesal de familia se garantiza una porción mínima de oralidad del sistema. En rigor, ningún procedimiento de esta naturaleza se organiza en una modalidad verbal neta o pura, sino que el esquema responde al de un “proceso por audiencias” donde determinados actos, generalmente los postulatorios, mantienen la forma escrita.
Es una característica de la justicia de acompañamiento ser más expeditiva y desacralizada sin perder la formalidad necesaria para avanzar hacia la solución del conflicto, posibilitadora de un marco dialogal y con un rol casi docente. Dentro de esa condición, es usual que en las entrevistas que se desarrollan en los procesos por audiencias se proporcione a las partes información acerca de sus derechos, obligaciones, deberes y cargas, advertencias sobre las consecuencias posibles de sus actos, omisivos, activos o negligentes.
Se logra una apreciación sin intermediarios de las partes involucradas, se pueden analizar conductas, expresiones, reacciones y la información no aparece “tercerizada”; por otra parte coadyuva a la agilidad de los trámites y disminuyen los efectos del retraso de la resolución judicial.
2.6. Acceso limitado al expediente
El precepto se vincula con el derecho a la privacidad de las personas (art. 19 CN) y con las disposiciones sobre “intimidad personal o familiar” que es reconocida en el Libro Primero, Título I, Capítulo III, CCyC.
Si bien el acceso restringido o reserva es reconocido en varios ordenamientos adjetivos, el reiterado deber de resguardo de los derechos fundamentales —a la dignidad, identidad y libertad— imponen su consideración en este segmento de la codificación.
La norma no avala el secreto ilimitado de las actuaciones, sino que resguarda a las partes de la injerencia de terceros, posibilitando la consulta del trámite por ellas, sus letrados, y aquellos funcionarios judiciales habilitados por las leyes orgánicas.
Se extiende a la limitación de la publicidad de las audiencias (que es el principio general en el derecho procesal clásico) y a los protocolos de las sentencias.
Toda divulgación basada en motivos académicos deberá realizarse anonimizando el acto sentencial, de modo tal que no pueda extraerse del texto ningún dato sensible que permita la identificación de las partes involucradas.
2.7. Personas vulnerables
La Constitución de la Nación establece que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23, CN).
Con ese marco constitucional —que respecto de las personas con discapacidad física o disminución de su capacidad psíquica o intelectual se integra con otras normas como la CDPD, (131) con relación a los niños con la CDN y en relación a las mujeres con la CEDAW—, se establece un catálogo convencional/constitucional sobre quiénes son categorizados como personas vulnerables: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
En lo que hace al aspecto procedimental, las “100 Reglas de Brasilia”, dirigidas a la actividad jurisdiccional para permitir el pleno goce de los servicios del sistema judicial, señalan como finalidad “garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna” (Regla 1). En la Regla 3 se establece que componen esa categoría “... Aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.
Las causas de vulnerabilidad, como se dijo, pueden ser la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.
La sugerencia emanada de la XIV Cumbre Iberoamericana, que dio lugar a las “100 Reglas de Brasilia” fue que “Se propiciarán medidas para la simplificación y divulgación de los requisitos exigidos por el ordenamiento para la práctica de determinados actos, a fin de favorecer el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” (Regla 34), y fue tomada por el CCyC tanto en el aspecto procesal, que aquí se comenta, como en varias de sus restantes normas, como se verá en el artículo siguiente.
2.8. Resolución pacífica de conflictos
Esta porción del ordenamiento enfoca de manera directa a gestionar la autocomposición del litigio y la actividad del juez, desarrollada a partir de la inmediación, el proceso por audiencias y el de oficiosidad.
En ese contexto, el magistrado se encuentra munido de la facultad de celebrar audiencias con fines conciliatorios en todas las oportunidades que sean razonables y pertinentes, pues siempre un acuerdo de voluntades tiene mayores posibilidades de cumplimiento que una disposición impuesta desde el espacio externo a la familia. Sin embargo, no debe abusarse de tal potestad, pues los juicios deben concluir en plazos razonables, y si la posibilidad conciliatoria no se efectiviza, el deber será proceder al dictado de la sentencia de mérito.
2.9. La especialización y el apoyo multidisciplinario
Se establece la necesidad de que el conflicto familiar, por las múltiples aristas que presenta y su íntima relación con la afectación y la protección de derechos fundamentales (vida, identidad, convivencia familiar, autonomía personal, entre otros) sea abordado por un magistrado versado en la materia. ¿Qué implica la especialización? Incluye no solo el conocimiento del derecho de familia, sino también y muy especialmente el resultado de la aplicación del derecho constitucional/convencional por parte de los organismos con competencia para expedirse (Corte IDH, CSJN, Superiores Tribunales, los informes de la CIDH, de los Comités de Seguimiento de los tratados de derechos humanos, especialmente de la CDN, entre otros).
La especialización incluye una capacitación permanente considerando que las familias y las relaciones interpersonales son dinámicas, como también los son los avances científicos que impactan en el derecho familiar (pruebas biológicas, muerte digna, técnicas de reproducción humana, las nuevas formas familiares, entre otras).
El magistrado con competencia en materia de familia requiere de vitalidad intelectual para seguir los cambios, acompañarlos con herramientas e información suficientes, y además necesita de habilidades para trabajar en equipo.
En los casos complejos se implica en un abordaje sistémico del conflicto; hacia afuera —para las partes— se comporte como director o gestor de un proceso tendiente a que se produzca un cambio y el conflicto se desarticule, y hacia adentro —con el equipo interdisciplinario—, el juez proporciona un objeto común de análisis —el conflicto—, con evaluación de las aristas que presenta desde cada disciplina.
Las incumbencias profesionales son así puestas en juego para presentar una realidad más profunda que la que se plantea solo desde el aspecto jurídico, y en base a esos datos —aportados por la psicología, la psiquiatría, la medicina, el trabajo social, la sociología, la antropología—, resolverá el juez especializado. Deberá tomar en consideración que, como en todo conflicto, las partes afectadas son siempre más de dos y en el derecho de familia es posible que se involucren, directa o tangencialmente, los derechos de las personas vulnerables.
Las “100 Reglas de Brasilia” también refieren a la necesidad de que se adopten medidas destinadas a la especialización de los profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las personas en condición de vulnerabilidad y la conveniencia de la atribución de los asuntos a órganos especializados del sistema judicial (Regla 40).
2.10. El interés superior del niño
Este principio del derecho internacional (art. 3° CDN) está presente en varias normas del CCyC. En la regulación de los procesos de familia, se refuerza como una directiva insoslayable para el órgano de decisión, y como orientador, para el supuesto de conflictos de orden procedimental que surjan en el transcurso de aquellos y que no tengan una respuesta legal expresa. La directiva, como se sabe, importa la satisfacción plena e integral de los derechos que titulariza la persona menor de edad, y una pauta de decisión y de valoración de los organismos que tienen incidencia en las políticas dirigidas a la infancia, incluyendo las legislativas.
Puede suceder que se cuestione la madurez suficiente para un determinado acto jurídico de naturaleza adjetiva (dotar a un niño, niña o adolescente de participación o calidad de parte, decidir si un niño de 9 años puede prestar el consentimiento para su propia adopción, por ejemplo) y, en ese supuesto, el magistrado podrá apelar a esta directiva en el aspecto procedimental. Siempre deberá considerar el derecho a ser oído y que es necesario “tener en cuenta” la opinión del niño, niña o adolescente para conformar su interés superior (art. 12 CDN; arts. 3°, 24, 27 y concs. De la ley 26.061).
El derecho a la participación del niño en el proceso incluye distintos niveles en función de la autonomía progresiva que le es reconocida, como luego veremos. Adelantamos aquí que debe ser escuchado personalmente por el juez durante cualquier proceso, aun si por su edad y madurez requiere representación legal, y tiene posibilidades de intervención, defensa y prueba en igualdad de oportunidades respecto de las demás partes si cuenta con edad y madurez suficiente, o para los actos específicamente previstos en el Código (arts. 24, 25 y 26 CCyC).
Artículo 707 [arriba] .- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes
Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
1. Introducción
Este artículo efectiviza el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, estableciendo dos categorías protegidas: las personas mayores de edad con capacidad restringida y las personas menores de edad.
En los “Fundamentos del Anteproyecto...” se lee que: “… toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. (132) Del mismo modo, se puso de resalto que el CCyC persigue la igualdad real, reemplazando los textos que se basaban en la igualdad abstracta, desarrollando normas para plasmar una “verdadera ética de los vulnerables” (133) basado en un paradigma no discriminatorio.
A lo largo del articulado se disponen normas que regulan el grado de participación de estos dos grupos, como por ej emplo, las relativas a personas incapaces de ejercicio (art. 24 CCyC); la modalidad de ejercicio de los derechos por la persona menor de edad (art. 26 CCyC); las reglas generales que rigen en las restricciones a la capacidad y el derecho a contar con asistencia letrada (art. 31 CCyC); los alcances que tendrá la sentencia que determine la capacidad (art. 38 CCyC); el establecimiento de sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad (art. 43 CCyC) y el principio del ejercicio personal de derechos (art. 100 CCyC).
En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, ellos van desde la consideración como sujetos del procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (art. 608 CCyC), pasando por las reglas del procedimiento de adopción y su consideración como parte (art. 617, inc. B, CCyC), o bien al regular los principios generales de la responsabilidad parental (art. 639 CCyC) y las que contemplan la actuación de los menores de edad en procesos judiciales (arts. 677 a 680 CCyC).
La disposición en comentario debe leerse en conjunto con la consideración de la autonomía progresiva y el respeto de las opiniones del niño contenidas en la CDN (arts. 5° y 12), enfatizando el derecho del niño a ser oído y las garantías mínimas del procedimiento (arts. 2°; 19, inc. C; 24 y 27, de la ley 26.061). Con relación a las personas con capacidad restringida, serán de aplicación los arts. 1°, 3° y 13 CDCP, ley 26.378; los derechos y garantías que el Estado reconoce a las personas con padecimiento mental (arts. 1°, 2°, 7° y concs., de la ley 26.657); y las reglas de derecho internacional aplicables a los niños, niñas y adolescentes y a la capacidad y a las personas incapaces (arts. 2614, 2615, 2616 y 2617 CCyC).
En función de las reglas citadas, este Código abandona la desconsideración que el derecho tenía para las personas que, en razón de su edad, o de alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, impedían su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,(134) y les confiere un espacio de participación ineludible.
A diferencia de los sistemas anteriores en que tanto los “menores” como los “incapaces” actuaban a partir de sus representantes que los sustituían en la toma de decisiones, aún las atinentes a sus derechos personalísimos, en la actualidad esas categorías vulnerables gozan de una participación personal, insustituible e inderogable que les permite ejercer su derecho a acceder a la justicia.
2. Interpretación
2.1. Derecho a ser oído. Generalidades
El Comité de los Derechos del Niño de la ONU hizo hincapié en que el art. 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho a expresar la opinión, y desaconsejó a los Estados partes que introduzcan, por ley o en la práctica, límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que los afectan.(135)
El derecho personalísimo de un niño a ser oído por el juez que resolverá acerca de sus derechos debe ser puesto a disposición siempre y en todo proceso que lo afecte directamente o indirectamente, con una intensidad relevante.
El ser humano, a medida que crece, va adquiriendo un grado de desarrollo superior, y esa evolución progresiva hacia la autonomía plena es reconocida en distintas normas. La opinión que brinden sobre el tema de que se trate será valorada según el grado de madurez, la edad y el tipo de proceso o entidad del asunto.
En cuanto a las personas mayores de edad (18 años o más) con capacidad restringida, se produce una consideración en sentido inverso: son plenamente capaces aunque pasibles de deterioros cognitivos o físicos que impiden el ejercicio pleno de su potencialidad, pero no su participación en el proceso, salvo excepcionales razones y decisión judicial que así lo disponga (arts. 31 a 40 y 100 CCyC).
La primera materialización del derecho a ser oído de estas personas se produce —en términos de desarrollo del procedimiento— con la puesta a disposición de condiciones para que el magistrado que resolverá el conflicto o la pretensión jurídica, confiera la participación suficiente, la que se produce cuando el niño o la persona con discapacidad comparecen a ser oídos de manera personal por el juez. La segunda se da cuando esa escucha se patentiza en la evaluación de la opinión brindada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (arts. 12.1 y 12.2 CDN; y arts. 7.3 y 13 CDPD).
2.2. Los adultos con capacidad restringida y los adultos mayores
La ley 26.378 incorpora a nuestro derecho positivo la CDPD y su protocolo facultativo; y la ley 27.044 le otorga rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN). El instrumento se sostiene en función de 8 principios rectores:
a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) la no discriminación;
c) la participación, e inclusión plenas y efectivas, en la sociedad;
d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) la igualdad de oportunidades;
f) la accesibilidad;
g) la igualdad entre el hombre y la mujer; y
h) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad (art. 3° CDPD). (136)
En la CDPD, la incapacidad se define como un concepto no estático, resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras de la sociedad que evitan su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones, disponiendo que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento (art. 1°, párr. 2, y art. 13 CDPD).
En función del ajuste del derecho privado a las reglas convencionales conocido como “constitucionalización del derecho privado”, este CCyC tomó muy en cuenta —y particularmente— los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución (art. 75, inc. 22 CN) y la jurisprudencia de los organismos internacionales que juzgan la responsabilidad estatal por su violación. Se plasma así el deber para el juez de dotar de participación efectiva mediante audiencia personal a la persona con capacidad restringida.
Existen situaciones en las que, si bien la persona no tiene restringida su capacidad jurídica con una sentencia que determine el alcance de su ejercicio, adolece de algún deterioro producto del declive —psicológico, emocional o físico— de su organismo. Es posible su inclusión dentro de la categoría de personas vulnerables recurriendo a las 100 Reglas de Brasilia, que advierten que una de las causas de vulnerabilidad puede ser el envejecimiento de la persona humana.
Los adultos mayores pueden padecer especiales dificultades, no solo por la disminución biológica de las capacidades funcionales, sino por otras condiciones que pueden profundizar esa limitación, como su situación económica, su sexo, su condición migratoria o que le releguen, restrinjan o estanquen el ejercicio de sus derechos ante el sistema de justicia. En tales situaciones el juez de familia deberá realizar los ajustes razonables y apropiados para que participe en el proceso judicial, sin descartar que sea el magistrado quien se traslade al domicilio de la persona en lugar de hacerla comparecer a la sede tribunalicia.
Cuando el art. 31 CCyC establece las reglas aplicables a las restricciones a la capacidad, reconoce el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios, y la garantía de inmediatez —como deber del juez, conf. Art. 35 CCyC— mediante la entrevista personal de la persona con el magistrado.
El derecho a ser oído consiste en la posibilidad de la persona de participar de manera activa en el proceso, tener audiencias personales con el juez, ser informado desde el inicio sobre sus fines y características con los ajustes necesarios para la comprensión del alcance y las consecuencias. Será deber del juez hacer cumplir las garantías reconocidas a las personas adultas con capacidad restringida durante la tramitación de los procesos de familia, para lo cual es imprescindible que tenga conocimiento personal de ella.
2.3. Los niños, niñas y adolescentes y su derecho a ser oídos
Las personas menores de edad constituyen sujetos titulares de derechos cuyo ejercicio desplegarán progresivamente conforme la evolución de sus facultades. Primero, a través de sus representantes y, conforme vayan desarrollando una mayor competencia, por sí mismos con apoyos o en forma autónoma.
Esta premisa se extrae del articulado del CCyC, que deja de lado la división tajante de incapacidad por minoría de edades prefijadas, y la suplanta por una fórmula más abierta que considera en toda su dimensión la autonomía que progresivamente van adquiriendo los seres humanos, estableciendo algunas mayorías de edad anticipada para determinados actos jurídicos (arts. 24; 25; 26; 639, inc. B; 677; 678; 679; 680 y 683 CCyC, entre otros).
El derecho a ser oído que se reconoce se enlaza con otro más amplio y que coloca a la persona menor de edad en el lugar de individuo con derechos propios, autónomos y exigibles, como es el de participar en las cuestiones que lo involucren. La participación, a su vez, se manifiesta cuando expresa su opinión y, en el ámbito del proceso, en el deber que tiene el juez de consultarla y tenerla en cuenta.
Ese derecho a la participación en el ámbito jurídico se traduce en que, con independencia de la representación legal que corresponda, se incluye al niño en la toma de decisiones a partir de la entrevista con el juez, donde la información será ajustada a la edad y madurez del niño para que este pueda brindar su opinión. El principio es que su deseo, sugerencia, criterio, sea atendido, salvo que su interés superior indique —fundadamente— que corresponde apartarse de sus manifestaciones.
Del art. 12 CDN se desprende que la escucha debe satisfacerse en forma directa, aunque el magistrado podrá recurrir a la colaboración del equipo interdisciplinario en situaciones determinadas, como los niños de escasa edad o con limitaciones intelectuales o físicas que impidan al adulto comprender lo que aquel desea comunicar. Admitir la representación implicaría una sustitución de la persona y no llenaría el contenido de la norma.
En algunos procesos de familia el niño no es parte, aunque el resultado lo pueda afectar indirectamente —como, por ejemplo, el divorcio de sus progenitores—, pero hay otros en los que puede tomar decisiones, porque se dilucidan sus derechos personalísimos —el derecho a la salud y cuidado de su cuerpo (art. 26 CCyC) o la declaración de adoptabilidad (arts. 607 a 609 CCyC), o en los que puede manifestar su deseo, que será tenido en cuenta si las pruebas producidas amparan su posición y no existe conflicto de intereses con quien lo representa —por ejemplo, en el juicio de alimentos—.
El magistrado tiene el deber de escuchar al menor de edad —cualquiera sea su edad— y su opinión será valorada de conformidad con su edad, madurez y el objeto del pleito.
Si el niño, niña o adolescente reviste la calidad de parte porque le fue otorgada también por la doble regla de edad y madurez —en algunos casos por la ley, en otros por la propia iniciativa del niño—, esa participación constituye un estadio superior al de la escucha dentro del derecho a ser oído que establece el art. 12 CDN.
En el ámbito del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 639, inc. B, CCyC) se puede ver claramente cómo en el Código se plasma su condición de sujeto respetado según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Allí se reconoce que, a mayor autonomía personal, menor representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos.
2.4. Ponderación judicial de las expresiones de los beneficiarios de la norma
La escucha no equivale a la aceptación incondicional de las manifestaciones vertidas por los niños o adolescentes ni por las personas con capacidad restringida. Constituirá un elemento más a tener en cuenta al momento de adoptar la resolución judicial, junto con las posiciones de los restantes actores procesales y las pruebas recolectadas.
Sin embargo, producida la tensión entre el deseo expresado durante la escucha y la posición sustentada por los adultos o quienes tienen plena capacidad de ejercicio, cobrará relevancia la aplicación de los principios generales de interés superior del niño (art. 706, inc. C, CCyC) y aquellos consignados preliminarmente para cada situación jurídica en particular —como, por ejemplo, los principios de la tutela (art. 104 CCyC), los principios generales de la adopción (art. 595 CCyC), o el ya citado art. 639 CCyC—.
La norma exige el discernimiento, que implica la posibilidad de comprensión de la información que se le brinda y la toma de posición sobre el asunto debatido, adoptada a partir de la efectiva posibilidad de comprender el alcance del mismo. La directiva se traduce en que, a mayor discernimiento, mayor peso específico tendrá para el juez la manifestación recibida en el momento en que este derecho a ser oído se efectivice. Para la valoración del discernimiento de las personas con capacidad restringida, se aplican las pautas de los arts. 32, 35 y 36 CCyC, y para los niños el parámetro del art. 639 CCyC resulta indispensable.
Artículo 708 [arriba] .- Acceso limitado al expediente
El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.
1. Introducción
Como se explicó en el comentario al art. 706 CCyC, el principio general imperante en las cuestiones vinculadas con el derecho familiar es justamente el inverso a los procesos en general, que son públicos. En los procesos de familia rige el principio de reserva para la protección del derecho a la intimidad (art. 18 CN y 16 CDN), vinculado a la dignidad personal de los usuarios del servicio de justicia.
2. Interpretación
Quienes pueden tener acceso al expediente, a las audiencias —y a los soportes técnicos en los que se documenten— y a los protocolos de las sentencias son las partes. Aquí se incluyen los adultos y los niños, en el caso de los segundos, conforme la edad y grado de madurez que posean, hayan accedido a la justicia con su propio patrocinio jurídico.
También se permite la consulta del expediente a los letrados de las partes, a los auxiliares designados —peritos, integrantes del equipo interdisciplinar, registro de pretensos adoptantes, entre otros— y a los representantes.
La representación surge en el caso de las personas menores de edad sin madurez suficiente para el acto de que se trate (art. 24, inc. B; arts. 26, 100 y 101 CCyC) y para los mayores de edad con capacidad de ejercicio limitada judicialmente (art. 32, párr. 4, y arts. 34, 38, 100 y 101 CCyC).
Es posible la remisión del trámite en circunstancias excepcionales, como el requerimiento de otro organismo judicial, pero para hacer lugar el juez evaluará si la pretensión es justificada, a la par que se garantizará el cumplimiento del principio de reserva. Aunque la norma solo se refiere a que las actuaciones “sean ofrecidas como prueba en otro juzgado”, por el principio explicado en el art. 706 CCyC, autoriza a limitar el acceso también a otros organismos, como sería el caso de que lo requiriera el Consejo de la Magistratura para evaluar el desempeño de un magistrado, salvo que se estuviese investigando su mal desempeño o un delito, por lo que también se hace extensivo al Ministerio Público Fiscal.
En todo caso, y como ocurriría para supuestos de divulgación con fines académicos, se garantizará la información anonimizando la resolución de que se trate, y para evitar la divulgación de los datos personales de los involucrados.
Artículo 709 [arriba] .- Principio de oficiosidad
En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
1. Introducción
Las principales notas del sistema dispositivo son que el juez:
a) no puede iniciar el proceso de oficio;
b) le está vedado considerar hechos o medios de prueba que no fueron aportados por las partes;
c) tendrá por ciertos los hechos no controvertidos por los litigantes;
d) la sentencia debe guardar congruencia, es decir, circunscribirse a lo alegado y probado;
e) y, finalmente, el juez no puede excederse condenando ni a más ni a otra cosa que la esgrimida como pretensión en la demanda.
El juez de familia, como director del proceso que conduce el conflicto hacia su mejor resolución, goza de prerrogativas autónomas de impulso y de investigación de la verdad.
2. Interpretación
Además de la norma en comentario, la oficiosidad se materializa dentro del Código en otras disposiciones, como el art. 111 CCyC, que autoriza al magistrado a iniciar la tutela; el art. 579 CCyC, que admite la facultad para ordenar la realización de las pruebas genéticas en los juicios de filiación, o el art. 616 CCyC, en que se determina que, de oficio o a pedido de parte, dé inicio al juicio de adopción.
En materia de alimentos, faculta al órgano judicial a imponer al obligado que incumple medidas razonables para asegurar la eficacia de la resolución, también a establecer la solidaridad en la responsabilidad del empleador que no retiene los fondos, o a fijar los cánones por periodos menores al mes (arts. 542, 551 y 553 CCyC).
En los regímenes de comunicación, producido el incumplimiento reiterado, puede disponer discrecionalmente “medidas razonables” para asegurar la eficacia del acuerdo o la sentencia (art. 557) como parte de su actividad para afianzar la justicia (Preámbulo de la CN) y en función del principio de tutela judicial efectiva. El magistrado también puede disponer la intervención de equipos especializados si una persona menor de edad pretende acceder al expediente de guarda y adopción procurando ejercer su derecho a conocer el origen de su filiación adoptiva (art. 596 CCyC).
Las facultades basadas en el impulso de oficio le permiten exigir garantías de cumplimiento de los convenios reguladores en el divorcio vincular (art. 440 CCyC), o fijar la modalidad de cumplimiento de la compensación económica (arts. 441 y 524 CCyC). Como señala el artículo, este principio no se aplica para cuestiones de naturaleza patrimonial donde las partes revistan plena capacidad.
Artículo 710 [arriba] .- Principios relativos a la prueba
Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
1. Introducción
Los conflictos familiares que se desarrollan en los tribunales encierran mucho más que lo que se explicita en los escritos inaugurales de la instancia. Incluso en los supuestos en que la actividad jurisdiccional no es contenciosa, la raíz de la pretensión puede estar enclavada en una afectación intensa a un derecho fundamental, como podría ser el supuesto de indagación que autoriza el art. 596 CCyC (conocimiento sobre el origen con mantenimiento de vínculos ya emplazados).
La actividad judicial cobra un dinamismo y un protagonismo diferente en función del fuerte influjo que causó en el derecho familiar la constitucionalización del derecho privado.
Para que los derechos humanos y su doctrina —incorporados al bloque de constitucionalidad federal— no se estanquen en una mera enumeración sino que se efectivicen y cobren vida, son necesarios ajustes que doten de coherencia a un sistema jurídico disperso. Ese piso mínimo se logra a partir de algunas pautas de naturaleza procedimental que se introducen en el CCyC, haciendo visible la conexión inescindible que tienen la forma y el fondo en el ejercicio de los derechos.
En los “Fundamentos...” se brinda una explicación acerca de la metodología seguida para su redacción. Y así se expresa que: “En aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron orientadas por nuestras impresiones personales, sino por los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país”.(137) Una de ellas, sin dudas, la constituye la cuestión probatoria, herramienta imprescindible para las partes y para el juez en la solución del conflicto jurídico. ¿Por qué? Pues porque la actividad esencial de las partes en los procesos, luego de realizar sus postulaciones mediante la descripción de los hechos, es llevar convicción al juez sobre la ocurrencia de ellos en determinadas condiciones de modo, tiempo y lugar.
La doctrina sostiene(138) que no hay que confundir la fuente de la prueba con el medio a través de la cual se manifiesta. Esta última noción involucra los métodos que la ley procesal dispone como vehículo para la prueba (testimonio, documento, indicio, confesión, inspección judicial, dictamen de peritos). Arazi(139) reserva el término medio de prueba a la actividad del juez, las partes o terceros, que se desarrolla dentro del proceso para acercar las fuentes de prueba, la cual se realiza de la forma en que lo indican los ordenamientos procesales. Las fuentes son las personas o las cosas de existencia previa al proceso que tienen conocimiento o representan el hecho a probar.
Si bien toda la actividad en esta materia es reservada a las provincias, surge la necesidad de desplazar ese dogma para garantizar determinadas situaciones sustanciales de modo uniforme en todo el país. Esa fuerte razón constitucional permite el desplazamiento del dictado de reglas sobre medios de prueba del ámbito provincial al federal.(140)
2. Interpretación
La especialidad del fuero de familia y de los derechos que se ventilan obligó al legislador a incorporar un lineamiento general que, si bien no resuelve los casos concretos vinculados con el hacer probatorio —temática competente a los códigos procesales provinciales— bajo la forma de un principio, permite sortear la rigidez propia de los sistemas jurídicos en camino a la verdad y la satisfacción más plena de derechos.
Se dispone que el juez procede con criterio amplio y flexible para admitir las pruebas en los procesos de familia, y vinculado con eso, si es conducente o no. En caso de duda estará por la primera opción. Finalmente también será flexible en su valoración al momento de dictar sentencia.
Esta norma se estructura de tal manera que admite su aplicación ante los avances científicos que puedan modificar el sistema probatorio tradicional vigente. Cuando el CCyC dispone que, en los procesos de familia, rige el principio de libertad en materia de prueba, no solo se refiere a la actividad de la parte en ofrecer las que estime a su derecho, sino a la actividad jurisdiccional tendiente a dar cabida a medios probatorios no tradicionales.
Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se despliegan en el ámbito familiar —un espacio íntimo—, que los hechos invocados pueden resultar de difícil acreditación. Esta posición no es otra cosa que la concreción del principio de realidad, razón que obliga a morigerar los principios generales que rigen en el ámbito del derecho procesal tradicional en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas. En el ámbito del proceso de familia, cuando se pongan en duda algunos de esos aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla.
Siempre será preferible la producción de la prueba —aunque luego no se logre la comprobación del hecho alegado—, que el gravamen irreversible que causaría la falta de demostración por negativa a admitir su admisión o negar que sea conducente antes de que se lleve a cabo.
Esta norma autoriza a utilizar medios probatorios no tradicionales y que no fueron incorporados a los códigos procesales, como ocurrió —por ejemplo— con las pruebas biológicas, que en un primer momento se circunscribían a las pericias médicas, luego a los análisis de enzimas eritrocitarias y, finalmente, se admitió la tipificación del ADN. El punto más alto de admisibilidad de ese medio probatorio está dado por lo que dispone el art. 579 CCyC, en cuanto dispone que, en los procesos de filiación, se admitirán toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, término de amplitud suficiente para albergar avances científicos futuros, que pueden ser decretadas de oficio.
La directiva no obliga al juez a admitir pruebas notoriamente improcedentes por dilatorias, no vinculadas con hechos controvertidos, o inadecuadas en función del objeto procesal. La valoración de la prueba al momento de sentenciar también estará influida por este principio cardinal.
Si bien en nuestros sistemas procesales rige la sana crítica, no es incompatible con ella — al contrario, la refuerza— que, ante la duda razonable acerca del acaecimiento del hecho invocado, el juez se incline por reconocerlo fundado en un análisis flexible, no rígido ni estricto del medio empleado.
2.1. Cargas probatorias dinámicas
En general, los ordenamientos procesales disponen que la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga deber de conocer (art. 377 CPCCN). La regla, propia del tradicional proceso dispositivo, importa sostener que el aporte y la producción de pruebas corresponde a quienes revisten calidad de parte, y funciona como una obligación que, incumplida, perjudica a quien no la satisfizo.
Sin embargo, tiene operatividad únicamente frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. Ello equivale a sostener que la verdad no tendrá el mismo soporte que si se hubiese producido prueba acerca del hecho impeditivo o extintivo, y puede aún acarrear consecuencias disvaliosas, porque —en cierto punto— se produce un estado de incertidumbre que dista del de certeza, que debería motivar el fallo.
Las reglas del principio dispositivo referidas son morigeradas en los procesos de familia, y, si bien se mantiene la contradicción, el juez debe poder alcanzar la verdad real, que es el valor que protege el ordenamiento jurídico. Se consagra así —y en procura de esa finalidad— el principio de las cargas probatorias dinámicas. ¿Qué significa? Implica que el deber de probar no está ya en cabeza de quien invoca un hecho determinado, sino en cualquiera de las partes que se encuentre en mejores condiciones —de hecho, técnicas, profesionales o documentales— de acreditar la circunstancia controvertida.
Se desplaza el esfuerzo probatorio hacia la parte más fuerte de la relación procesal —en punto a la actividad probatoria—, y ello tiene su base en un principio cardinal que informa la regulación del derecho de familia: el de solidaridad. Se plasma un deber de colaboración de las partes —de todas— para con el órgano, pero fundamentalmente, para el logro de la verdad objetiva.
Este artículo establece una distribución de la carga probatoria distinta a la tradicional y también una intensidad distinta de esfuerzos en la producción, de conformidad con la mejor condición para aportar el material que tenga cada uno. Dando un ejemplo práctico y corriente: el alimentante no podrá ya establecerse en la cómoda negativa de carecer de medios suficientes para mejorar el aporte alimentario aun trabajando en relación de dependencia, sino que deberá acompañar toda la documentación en su poder —cuestión presumida— para dar cuenta de sus ingresos reales, o bien requerir al empleador que la remita, sin reposar en el tradicional deber de su contraria.
Al tratarse de un principio que se introduce en el CCyC, se zanja la discusión doctrinaria de si la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas debía o no ser anoticiada a las partes antes de que ofrezcan y produzcan sus pruebas, por entender que la falta de notificación importaba una violación al derecho de defensa.(141)
2.2. La prueba de oficio
Son varias las normas del Código donde se establece la facultad judicial de disponer la producción de medidas de pruebas en defecto de las partes, es decir, ante la omisión de ofrecimiento o negativa de producción.
Con relación a las acciones de filiación, por ejemplo, se establece una posibilidad probatoria concreta con una consecuencia también específica respecto de la valoración. El art. 579 CCyC, luego de disponer que son admisibles toda clase de pruebas (principio de libertad y flexibilidad), indica que ellas pueden ser ofrecidas por las partes o dispuestas por el juez. Pero, además, señala expresamente que, en defecto de las partes, pueden ser convocados para la realización otros parientes —consanguíneos hasta el 2° grado—, priorizando a los más próximos en grado frente a los más remotos. Finalmente, si existe imposibilidad de concretar la prueba con esos parientes —sea por su negativa u otra razón—, y la parte persiste en su negativa a prestar su material genético para que se lleve a cabo, esa actitud es considerada un indicio grave contrario a la posición que sustenta el renuente.
Como puede verse, las facultades judiciales se acrecientan en este tema, otorgando una potestad al juez de ordenar la prueba, determinar quién brindará el material genético —no se limita a las partes del juicio sino que puede incluir a terceros ajenos al pleito— y finalmente valorando la conducta procesal asumida por la parte como obstruccionista o contraria a la averiguación de la verdad, al considerarla un indicio grave. Como tal —indicio grave—, deberá ponderarse junto con otros indicios o presunciones, sin perjuicio de toda otra prueba aportada. En tal sentido, es posible valorar también la actitud de los parientes convocados que, si también se negaron sin motivos fundados, podrán formar convicción acerca de la postura sostenida por la parte actora.
También el art. 580 CCyC determina la posibilidad de producción de prueba genética de oficio para el supuesto de la filiación post mortem. Establece que se podrá realizar con material genético de los progenitores del fallecido presunto padre, y si ellos se niegan o resulta imposible, se autoriza al juez a ordenar la exhumación del cadáver, incluso estableciéndose una opción entre una u otra modalidad.
Artículo 711 [arriba] .- Testigos
Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.
1. Introducción
Entre las limitaciones que impusieron los códigos de procedimiento al regular las fuentes de prueba, se estableció la relativa a la procedencia de la testimonial. La pauta general de habilidad para ser testigo es que “toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar salvo las excepciones establecidas por ley” (art. 426 CPCCN), designando específicamente a los testigos excluidos (art. 427 CPCCN) y la evaluación de la idoneidad (art. 456 CPCCN).
Señala el ordenamiento nacional —y también los provinciales— que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratase del reconocimiento de firmas (art. 427 CPCCN). El ofrecimiento de esos testigos se desestima de oficio y sin sustanciación en los procesos en general.
En los conflictos de familia, los hechos suelen suceder en el ámbito de la intimidad, sea porque acontecen en el hogar o porque las relaciones interpersonales se despliegan de modo privado y cuentan, en todo caso, con la presencia de parientes, allegados, vecinos o personal de servicio doméstico. La exclusión de algunas personas, como los consanguíneos o afines en línea directa de las partes (padres, hijos, suegros, yernos, nueras), o quienes tuviesen vínculo de amistad o relación de dependencia con ellas en ese contexto de privacidad de las relaciones interpersonales familiares, estrechaba al límite de la imposibilidad probatoria los hechos alegados. Los testigos excluidos en las cláusulas procesales generales se convertían en necesarios en los procesos de familia.
Frente a quienes sostenían que era una regla general basada en la conservación de la armonía familiar y que el conflicto familiar no podía sustraerse a su aplicación, algunas voces sugerían sortearla. Se sostenía que, si bien debe reputarse inadmisible, podría no obstante ser eficaz en caso de que —inadvertidamente o no— se hubiese recibido la declaración. El argumento —singular— invocado era que la armonía familiar y el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar ya se habían vulnerado “y nada se repara con prescindir del testimonio” con el cual “puede ser que (...) se esclarezca debidamente el hecho”. (142) También la jurisprudencia se sustrajo a la tesis estricta del testigo excluido en supuestos de violencia familiar en los que el valor de la unidad o armonía que la norma protege había desaparecido. El artículo en comentario termina con esas divergencias, estableciendo un patrón genérico de ofrecimiento del testimonio de parientes y allegados, sin ningún tipo de limitación, aunque, la regla no es absoluta en tanto la admisión del testigo puede ser rechazada.
2. Interpretación
El precepto establece la posibilidad de ofrecer el testimonio de parientes —ascendientes, descendientes, cónyuge, colaterales y afines sin limitación— y allegados —amigos, empleadores, empleados—. Otra es su admisión como medio de prueba y otra su valoración. Como puede verse, el texto legal es menos restrictivo que el ordenamiento nacional, que lo limitaba a consanguíneos y afines en línea directa con las partes, además de las restricciones por razón de amistad o dependencia económica. Ello se debe al principio de libertad y flexibilidad introducido para posibilitar la concreción de derechos sustanciales en todo el país, desplazando las reglas procesales que pudieran impedir esa finalidad.
2.1. Admisión
Ante el ofrecimiento del testigo, el principio general de libertad y flexibilidad contenido en el art. 710 CCyC indica que el mismo será introducido como medio de prueba. Sin embargo —y esta salvedad se hinca durante la etapa de tratamiento parlamentario del Código—, el recibo del testimonio será resuelto por el juez, que tiene la facultad de disponer su inadmisibilidad en dos supuestos: a) si se trata de personas menores de edad y b) si se trata de parientes que expresen motivos fundados.
2.2. Excepciones
El apartamiento de la regla general de admisión de los testigos parientes o allegados sienta una limitación que, como tal, se interpreta restrictivamente. Es la referida a la declaración de una persona menor de edad o pariente mayor que exprese motivos fundados. El deber que se impone al testigo es el de conducirse con la verdad, y en el especial supuesto de los descendientes (hijos) o incluso de los ascendientes (padres) de las partes, podría llegar a colocarlos en la compleja situación de tener que declarar contra sus progenitores o sus hijos. En el caso de las personas menores de edad, esa situación podría profundizar un conflicto de lealtades, o impactar negativamente en el mismo trance que motiva la intervención judicial.
Se busca proteger a la persona menor de edad para evitarle ese tipo de disyuntivas emocionales, teniendo en cuenta también que —según el desacuerdo de que se trate— a ella le asiste siempre el derecho a ser oída sin necesidad de tener que declarar como testigo.
Por otra parte, desaparecida la posibilidad de divorcio contradictorio, el panorama de aplicación de esta norma se verá reducido a cuestiones donde los niños, niñas y adolescentes tengan intereses directos, y su citación para ejercer el derecho a ser oído supone un resguardo más amplio de sus derechos al que los jueces apelarán en defecto de la declaración testimonial. Con eso se evita, por ejemplo, que el niño pueda sentir que de su palabra dependerá la relación futura con sus padres, o la consideración de ellos como tales.
Para la admisión también deberá valorarse la pertinencia de la prueba en función del derecho controvertido. Por ejemplo: si el progenitor demandado en un juicio de alimentos propone la prueba testimonial del hijo y la realización del ADN por negar la existencia de vínculo biológico y así la obligación alimentaria, el juez apelará a esta disposición para rechazar el medio ofrecido, sin perjuicio de lo cual citará al niño, niña o adolescente a ejercer el derecho a ser oído.
En cuanto a los demás parientes, podría suceder que tengan motivos suficientes para solicitar que se los desplace de la obligación. Un ejemplo serían los abuelos que, en un régimen comunicacional o cuando se discute el cuidado alternado o compartido del hijo, fueran citados por los progenitores. Podrán alegar que se encuentran condicionados por razones afectivas, o que su presencia en el proceso incidiría negativamente en una precaria relación con el nieto que prefieren conservar, en cuyo caso el juez apelará a la facultad que le concede el artículo que se comenta. También podrá entender que hace al conflicto contar con la declaración de estas personas, ya que no basta con la alegación del parentesco sino que los motivos serán de gravedad o naturaleza suficiente como para erigirse en excepción a la regla que es su admisión.
Es conveniente que no se establezcan reglas rígidas o criterios generales en esta materia, pues habrá casos en que no es inconveniente recibir el testimonio y otros en los que resulta inapropiado en función de intereses superiores. Eventualmente ofrecido y admitido un pariente como testigo, al responder por las generales de la ley y reconocer el parentesco y la tensión, inconveniente o perjuicio que le podría acarrear la declaración, podrá ser excusado.
En el supuesto de que el magistrado excuse al testigo propuesto, deberá permitir la sustitución del testimonio por la de otra persona, con fundamento en el principio contenido en el art. 710 CCyC.
2.3. Parientes
El art. 529 CCyC dispone que “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”.
Esta norma debe ser examinada junto con los arts. 535, 536 y 558 CCyC, y de allí se extrae que los parientes naturales, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sean en línea recta o colateral, pueden ser ofrecidos como testigos, sin que importe —en este caso— que no se exprese al pariente afín, pues donde la norma no limita, no debe hacerlo el intérprete.
Este artículo, en definitiva, neutraliza la limitación de la prueba de testigos que contienen los ordenamientos procesales, por tratarse de una ley posterior, dictada por el Congreso en el ámbito de su competencia. Es extensivo a los parientes en general, sin limitación y en función del principio de libertad probatoria que rige en los especiales procesos de familia.
2.4. Valoración
Las declaraciones brindadas por estos testigos integran la prueba de los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos que sostienen las pretensiones de las partes. El testimonio es valorado conforme con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las máximas de la lógica y la experiencia aplicadas a analizar integralmente la prueba en su conjunto. El razonamiento argumentativo no será conjetural y, al analizar el testimonio, se evaluará si los dichos tuvieron o no el propósito de favorecer o perjudicar a alguna de las partes, alteraron u ocultaron la verdad o la dimensión y gravedad de los hechos, en cuyo caso será desechado como válido.
Capítulo 2.- Acciones de estado de familia
Artículo 712 [arriba] .- Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.
1. Interpretación
La posición que una persona ocupa dentro de una familia determina su estado, en el que se es emplazado mediante actos voluntarios (inscripción de hijo matrimonial, reconocimiento, celebración de matrimonio) o por la promoción de las acciones de estado (emplazamiento o desplazamiento). Proporciona un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de determinado emplazamiento familiar. Es uno de los atributos de la personalidad, y abarca siempre al individuo y a otros respecto de quien se establece, por eso es una cualidad recíproca.
El “estado” puede tener relación con el vínculo matrimonial (casada, soltera, divorciada), y respecto de su validez (de buena o mala fe), con el vínculo filial (hija, padre, madre, padre o madre adoptivo, afín, de integración, etc.), con el parentesco consanguíneo (padre, madre, abuela, tíos, sobrinos, etc.; afínes: suegros, yernos, cuñados, etc.).
Las acciones de estado de familia guardan una estrecha relación con el derecho a la identidad y a la dignidad del ser humano, ambos protegidos por las normas constitucionales y de aplicación inmediata.
El art. 7.1 CDN establece que: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Por su parte, el art. 8.1 CDN dispone: “Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Ellos son el fundamento constitucional/ convencional de las características de este tipo de acciones: no pueden ser renunciadas ni son prescriptibles. Las cuestiones patrimoniales derivadas del posicionamiento familiar, en cambio, pueden perder sus efectos por el transcurso del tiempo, de conformidad con la ley.
El CCyC sigue la línea legislativa del Proyecto de Reforma de 1998, y regula en un Título especial cuestiones relativas a las acciones de estado de familia, extendiendo las reglas no solo a este tema, como lo hacía su antecedente, sino, como se vio, también a los procesos de familia en general. La novedad consiste en que se receptan las nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad —que no excluye la caducidad— e inherencia personal, sin perjuicio del tratamiento de cada instituto en particular y las reglas específicas respecto del estado de familia de que se trate, así como del ejercicio de la acción que corresponda.
A ello se adiciona la decisión de unificar la legitimación y los plazos de caducidad para todas las acciones. Esa determinación responde a la obligación de dotar de tratamiento igualitario y razonable de las acciones vinculadas con el estado de familia.
2. Interpretación
2.1. Acciones de estado de familia. Concepto
La doctrina se encargó de conceptualizar a estas acciones diciendo que son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos para el emplazamiento en un estado determinado, o a constituir, modificar o extinguir una posición familiar previa. No siempre las acciones de estado conllevan una controversia; pero por guardar relación con el estado de familia, la intervención judicial es obligatoria para alterar el mismo. Por ejemplo, la acción de divorcio vincular (art. 438 CCyC), que modifica el estado de casada a divorciada de la persona, con independencia del desacuerdo con el contenido del convenio, o la de adopción, que desplaza un estado determinado y constituye otro (conforme arts. 594, párr. 2, y 699, inc. E, CCyC).
El objeto de las acciones de estado está siempre referido a un título, ya sea para constituirlo, modificarlo o aniquilarlo. El título es el instrumento con el que se emplaza a la persona generando las relaciones familiares. La distinción con las acciones es que de ellas deriva el ejercicio de derechos (alimentos, oposición a la celebración del matrimonio, régimen de comunicación, etc.). Una clasificación de ellas las agrupa en dos tipos:
a) acciones de estado constitutivas: persiguen el estado del que se carece (determinación de filiación);
b) acciones de estado modificatorias: persiguen modificar el emplazamiento previo (desplazamiento de la filiación, adopción plena).
El orden impuesto a las acciones de estado de familia es notablemente mejor que el contenido en el CC, pues guarda coherencia. Puede verse con claridad el esquema sistémico en lo referido a la impugnación de estado que se organiza del siguiente modo:
a) impugnación de la maternidad;
b) impugnación de la filiación presumida por la ley;
c) negación de la filiación presumida por la ley;
d) impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley; e
e) impugnación del reconocimiento.
Cada acción está concentrada en un artículo con su propio título. La única excepción es la impugnación de la filiación presumida por la ley, que se desarrolla en dos normas por su complejidad. Se siguió así el mismo orden en materia de acciones de estado que el impuesto para la determinación de la filiación, cara y contracara del mismo tema.
2.2. Irrenunciabilidad
Esta característica de las acciones de estado importa que no pueden ser objeto de cesión ni tampoco de renuncia, sin perjuicio de que, por tratarse de un derecho subjetivo, puede o no ser ejercido por su titular. Si lo fuera, carecerá de ejecutoriedad, como ocurre con el art. 436 CCyC respecto de la nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio vincular, que carece de todo efecto jurídico; o en el caso del art. 2568 CCyC que dispone la nulidad de la cláusula sobre caducidad.
Las acciones de estado quedan fuera del alcance de la autonomía de la voluntad debido a su estrecha vinculación con los derechos que hacen a la personalidad del ser humano, en tanto han nacido para reconocerle, negarle o modificar uno de sus atributos: el estado de familia.
2.3. Imprescriptibilidad y extinción
La regla de que el estado de famila no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo es extensiva a las acciones tendientes a su protección. Sin embargo, es necesario dotar de estabilidad a las relaciones jurídicas familiares y, para eso, se establecen plazos de caducidad durante los cuales los derechos deberían ser ejercidos para no caducar. La estabilidad o permanencia como característica del estado de familia no importa su inmutabilidad, que puede verse afectada por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, la celebración de ciertos actos, o el ejercicio de determinadas acciones que, admitidas, tienen ese efecto.
La prescripción es un recurso establecido para dotar de consecuencias jurídicas al transcurso del tiempo afectando al derecho, sea para consolidarlo, sea para perderlo. En el caso de las acciones de estado de familia, el principio es que no las comprende y pueden entablarse en todo tiempo.
La determinación legislativa es que, en algunos supuestos, caduca el derecho reconocido y la consecuencia es la consolidación del estado de familia de que se trata. El CCyC establece en el art. 2566: “la caducidad extingue el derecho no ejercido”.
En todas las acciones se otorga legitimación al hijo, al o a la cónyuge, a la madre, y a todo tercero que invoque un interés legítimo, con la sola excepción del art. 573 CCyC, que se la niega al reconociente. Respecto de los plazos de caducidad, quedan unificados en un año, sin perjuicio de las diferencias respecto del inicio del cómputo de dicho plazo según el tipo de acción —imprescriptible— de que se trate, o de a quien se considere legitimado. Algunos ejemplos de caducidad que se encuentran en el CCyC son:
a) el estado de hijo matrimonial puede ser reclamado por el propio hijo a ambos cónyuges, o por los herederos ante el fallecimiento de este (art. 582 CCyC). Si el hijo fallece antes de transcurrido un año desde que llegó a la mayoría de edad, adquirió la plena capacidad (si la tenía restringida), o conoció las pruebas para fundar la demanda, la acción les corresponde a los herederos por el tiempo que reste para completar ese plazo. Transcurrido dicho término, se produce la caducidad de la acción para los descendientes;
b) se establece el plazo de caducidad de un año para impugnar la maternidad, computable desde la inscripción del nacimiento, que se conoció la sustitución o la incertidumbre sobre la identidad del hijo (art. 588 CCyC), o para impugnar la filiación presumida por ley (art. 589 CCyC), o el reconocimiento, que para el hijo es imprescriptible y para los demás interesados caduca al año de haber conocido el acto de reconocimiento, o desde que se tuvo conocimiento de que no podía ser el hijo (art. 593 CCyC);
c) en el supuesto del matrimonio, se establece plazo anual que se computa diferente para cada cónyuge en caso de impedimento de salud, o de tres meses para los parientes que pudieron formular oposición (art. 425 CCyC), etc.
Artículo 713 [arriba] .- Inherencia personal
Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece.
1. Introducción
Otra característica de las acciones de estado de familia es que no pueden ser objeto de disposición por su titular. Esa condición implica su intransmisibilidad, su disposición o enajenación por acto jurídico alguno. La transgresión de esta disposición conlleva una nulidad absoluta de ella.
A la noción de estado de familia le es propia la característica de indivisibilidad, ya que el atributo no puede escindirse y, por ejemplo, no se puede ser soltero para unos y casado para otros. En concordancia con ello, las acciones de estado solo son ejercidas por sus titulares pues la legitimación es indisociable.
Las acciones de estado no se transmiten por causa de muerte, no pueden ser cedidas, y en los supuestos en que la ley legitima a ciertos sucesores, lo hace a título propio u originario de ese tercero, aunque pueda parecer que se trata de una sucesión de legitimados.
Se concluye así con las diferencias doctrinarias acerca de esta cuestión en cuanto propugnaban que era necesario que el titular originario no hubiese perdido su derecho por causa de su fallecimiento —en una suerte de transmisión mortis causa de la acción—, disidencia que queda ahora zanjada por el reconocimiento de la acción a los herederos únicamente cuando la ley la admite de ese modo.
Un ejemplo lo constituye la acción del hijo que reclama su filiación a ambos progenitores, establecida en el art. 582 CCyC. Allí se regula en forma conjunta la acción de reclamación de filiación matrimonial y la extramatrimonial, con un plazo de caducidad de la acción interpuesta por los herederos de un año. En relación a la inherencia personal, este artículo admite solo la acción del interesado directo plenamente capaz —pudiendo ser continuada por los herederos, pero no a título personal—, y limita la de los herederos a que el hijo hubiese muerto siendo menor de edad o con su capacidad jurídica restringida. Si el legitimado era plenamente capaz, solo le reconoce a los herederos la posibilidad de accionar reclamando la filiación en estos términos: “Si el hijo fallece antes de transcurrir (1) un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos”. Esto implica el reconocimiento de que se trata de una acción de inherencia personal que el legitimado directo no pudo ejercer en vida, por lo cual se le reconoce la continuidad a sus herederos, pero acotándola al agotamiento del plazo que hubiese tenido el titular.
El tratamiento disímil entre el hijo y sus herederos responde a una justificación objetiva y razonable: el interés prioritario del hijo en el emplazamiento filial, elemento constitutivo de su derecho a la identidad.
Artículo 714 [arriba] .- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges
La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos.
1. Introducción
El principio general es que el matrimonio viciado se consolida por el fallecimiento de alguno de sus integrantes, con las excepciones que el texto legal establece. Ellas consisten en:
a) el cónyuge supérstite del primer matrimonio invocando impedimento de ligamen del segundo;
b) el cónyuge supérstite del segundo matrimonio, que invoca ignorancia de la subsistencia del primero y el consiguiente impedimento de ligamen; y
c) que terceros ajenos a los cónyuges (descendientes y ascendientes) la requieran por violación del impedimento de parentesco (por consanguinidad, afinidad o adopción).
2. Interpretación
La regla es la extinción del derecho a solicitar la nulidad del matrimonio una vez ocurrido el fallecimiento de uno de los cónyuges, convalidándose así el acto. Se trata de un supuesto de caducidad ante la ocurrencia de un hecho extintivo de la acción.
Las excepciones que se reconocen se fundan en la violación al impedimento de ligamen, parentesco o crimen, aunque uno o ambos cónyuges hayan fallecido, y se sostienen debido a la conexidad de la nulidad con otras acciones de las que son titulares el cónyuge o los parientes exceptuados, en virtud de un interés legítimo y propio.
2.1. Legitimados
Se encuentra habilitado para interponer la acción el cónyuge del primer matrimonio del bígamo, y también el cónyuge de las segundas nupcias para reconvenir, atacando el primer vínculo, con independencia de la buena o mala fe del reconviniente.
Se legitima a ascendientes y descendientes de cualquiera de los cónyuges cuando, con el ejercicio de la acción, pretendan la satisfacción de un interés que les es propio, como puede ser alguno vinculado con la herencia. Se excluyen, entonces, los parientes colaterales, la nuera o yerno viudos, y los herederos instituidos.
En cuanto al Ministerio Público, sin perjuicio de su legitimación para oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411, inc. C, CCyC), expresamente le es vedado ejercer la acción de nulidad al fallecimiento de alguno de los esposos. Es posible que esta distinción tenga sustento en que la oposición para la que se encuentra legitimado el órgano estatal opera a partir de la denuncia de los interesados, y en esta norma se legitima expresamente —vía excepción— a quienes pudieran tener un interés legítimo o un derecho subjetivo afectado con el mantenimiento del vínculo que se consolida con el fallecimiento.
2.2. Continuidad de la acción
El artículo en comentario no resuelve de manera expresa la posibilidad de continuidad de la acción por los herederos de los legitimados, ante el fallecimiento de alguno de ellos. Se sostuvo —mayoritariamente— que la acción de nulidad del matrimonio, tanto en los casos de nulidad absoluta como en los de relativa iniciada en vida de los cónyuges, puede ser continuada después del fallecimiento de alguno de ellos, por quien invoque un interés legítimo (se incluirían a los herederos legítimos y a los instituidos).
Esta postura tiene su lógica si consideramos que la caducidad determina la extinción del derecho no ejercido y la pérdida de oportunidad de hacerlo, lo que no ocurre si el legitimado ya había instado la acción y fallece, afectando ese hecho a los herederos la continuidad del proceso se impone no por derecho propio de aquellos, sino como continuadores de la persona del causante.
Artículo 715 [arriba] .- Sentencia de nulidad
Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Remisiones: ver comentario al art. 403 CCyC.
1. Introducción
Para el supuesto de que no se haya consolidado el matrimonio nulo por fallecimiento de un cónyuge y caducidad del derecho (art. 714 CCyC), bajo ciertas condiciones es posible la promoción de un proceso tendiente a obtener la nulidad del matrimonio.
La sentencia que decreta la ineficacia por nulidad del matrimonio es declarativa y de desplazamiento. Solo una disposición judicial que culmine como consecuencia de un proceso con amplitud de debate y prueba puede negar efectos jurídicos al acto jurídico familiar originario. No hay matrimonio nulo de pleno derecho y su invalidez debe, indefectiblemente, ser declarada por sentencia judicial.
2. Interpretación
2.1. Juez competente
Conforme lo establece el art. 717 CCyC, será competente el juez de familia del último domicilio conyugal, al igual que se dispone para el divorcio y las cuestiones conexas. Se establece la opción de accionar en el domicilio del demandado, estando en cabeza de la parte actora la elección entre ambos domicilios.
2.2. Legitimación
Conteste con lo afirmado respecto de la inherencia personal de las acciones de estado (art. 713 CCyC), se confiere calidad de parte a los cónyuges y a quienes pudieron oponerse a la celebración del matrimonio. Ellos son, conforme lo dispone el art. 411 CCyC, el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; y eventualmente el Ministerio Público, si la nulidad hubiese ameritado la oposición a la celebración de matrimonio cuya nulidad se persigue, y los cónyuges no han fallecido (art. 714, última parte, CCyC).
En el proceso de nulidad, en razón de estar comprometido el interés social, deberá tomar intervención el Ministerio Público en calidad de parte.
Remitimos al comentario del art. 403 CCyC en lo que hace al impedimento de falta de edad legal. No obstante, se señala que, si a la fecha de promoción de la demanda de nulidad los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal, la petición es inadmisible y corresponde el rechazo liminar (art. 425, inc. A, párr. 2, CCyC).
En el supuesto del cónyuge con padecimiento mental que recupera la salud y continúa cohabitando, solo podrá plantear la demanda antes del año de reestablecido, operando —luego de ese plazo— la caducidad. Sus parientes con legitimación para oponerse, serán alcanzados por el plazo de caducidad establecido en el art. 425 CCyC, si no interponen la demanda dentro de los tres meses de celebradas las nupcias.
El cónyuge que ha sufrido un vicio en el consentimiento (art. 409 CCyC) también se encuentra habilitado para interponer la acción, en los plazos previstos por el art. 425, inc. C, CCyC (30 días posteriores a conocer el error del consentimiento o haber cesado la violencia si continuaron la cohabitación, y un año del cese de la cohabitación).
2.3. Acumulación de la nulidad con otras acciones
Es usual que la acción de nulidad se plantee concomitante con la de divorcio vincular, y ambas coinciden en el efecto de la recuperación de la aptitud nupcial, aunque los motivos que sirven de base a una u otra nacen en tiempos disímiles: los de la nulidad, a la celebración del matrimonio; los del divorcio, durante el transcurso del mismo.
2.4. Particularidades de la nulidad matrimonial (arts. 424 a 430 CCyC)
No se cambia el doble régimen de nulidad absoluta y relativa del matrimonio, pero se introducen algunas modificaciones a la segunda. Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener discernimiento para el acto matrimonial, se establece que cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de conocido el impedimento por parte del cónyuge sano.
Se fija el plazo de un año para el ejercicio de esa acción, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido ese término, solo queda habilitada la vía del divorcio.
El juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto. Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta contra la dignidad de las personas ventilar este tipo de cuestiones en un proceso judicial, cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivo y subjetivo —es decir, con determinada persona y no con otra—, todo lo cual dificulta la prueba.
El CCyC define, además, qué se entiende por buena fe (art. 427 CCyC). Para el supuesto de buena fe de ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las modificaciones que se introducen en otros Títulos del Código, se dispone que la sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio y, además, que si la nulidad produce un desequilibrio económico en uno de ellos en relación al otro, se aplican las normas relativas a la institución de las prestaciones compensatorias.
Capítulo 3. Reglas de competencia
Artículo 716 [arriba] .- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes
En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
1. Introducción
Si algo caracteriza al conflicto que se vuelca en los procesos de familia es la connotación esencialmente flexible y dinámica de las relaciones interpersonales. Si bien la contienda se presenta en función de determinados hechos ocurridos en el pasado, hace al devenir vital la imposibilidad de estratificación del desarrollo de los lazos afectivos y sus consecuencias, máxime cuando somos contemporáneos de una época signada por cambios científicos, culturales y sociales que obligan a un reacomodamiento jurídico.
El derecho es factor de cohesión y ordenación social, pero también motor de cambio del orden imperante. En ese sentido, las normas escritas deben estar formuladas con amplitud suficiente para admitir situaciones nuevas no existentes al momento de la formulación originaria.
Son conocidas las dificultades que acarreó la implementación de un sistema donde se pusieron en valor las garantías constitucionales de todos los involucrados (Sistema de Protección Integral de Derechos, ley 26.061 y leyes provinciales) que convive con la persistencia de la rémora que dejó el sistema tutelar en el abordaje de la infancia. Algo similar ocurre respecto del cambio de paradigma operado en la consideración de las personas con discapacidad, que dejaron de ser “incapaces” para comenzar a ser considerados personas con capacidad de ejercicio restringida.
El CCyC incorpora una pauta de determinación de la competencia en función de que la jurisprudencia mostraba las dudas, paradojas, desinteligencias y aún interpretaciones contradictorias, consecuencia del nunca acabado cambio de un modelo legislativo —el de la consideración de la persona menor de edad como objeto disponible por los adultos— a otro que lo visualiza y trata como sujeto pleno de derechos, con ejercicio progresivo de su autonomía y capacidad.
El centro de regulación legislativa es el hombre y, en particular, se debe producir una reformulación en procura de reestablecer un mínimo de equilibrio tendiente a la igualdad real entre los individuos, sean ellos plenamente capaces, sean pertenecientes a categorías vulnerables —niños, niñas y adolescentes o personas con capacidad disminuida—. En razón de eso es que se fija un punto de contacto claro pero a la vez flexible, dado por un concepto indeterminado pero determinable, como es el “centro de vida”.
2. Interpretación
La competencia resulta de la aptitud legal de ejercitar la función que otorga la jurisdicción respecto de un asunto determinado, básicamente, como necesidad de distribuir el trabajo, dotando de especialización a quienes ejercen la tarea de juzgar. Sus caracteres principales son la improrrogabilidad y la indelegabilidad, pues está incluida dentro de las pautas de orden público en tanto atributo del Estado (así lo establecen los arts. 1° y 3° CPCCN y sus concordantes provinciales). La disponibilidad por los particulares reviste carácter de excepcional, y por lo tanto, así deberá estar previsto en la ley.
Para determinados supuestos en los que se debaten los derechos de niñas, niños y adolescentes, reconocidos por el derecho constitucional convencional, es necesario garantizar la efectividad de ellos, de modo que la determinación del factor que fijará la competencia territorial del magistrado que resolverá el conflicto reviste carácter de cuestión delegada factible de regulación en el orden nacional; además de estar contenida en la facultad que la Constitución Nacional atribuye al Congreso Nacional, es decir, legislar para garantizar la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos (art. 75, inc. 23, CN).
Con acierto se sostuvo que “no se usurpa entonces el poder reservado por las Provincias pues estas en sus códigos procesales podrán volcar iguales o similares normas a las procesales introducidas en los códigos y leyes de derecho común y por supuesto ampliarlas pero nunca contradecirlas. Ellas no están condicionadas, a diferencia de la Nación, por lo ‘necesario y suficiente’ por ser ‘dueñas’ de la jurisdicción. En cambio, en lo que toca a la Nación, aquí su poder concurrente no deberá desbordar de lo necesariamente complementario y suficiente para la mejor y más acabada consecución en la aplicación de los institutos de fondo, ya que están produciendo ‘por necesidades puntuales’ más arriba mencionadas, normas que se corresponden con un instituto (la jurisdicción) retenido por las provincias”. (143)
2.1. Centro de vida
El art. 716 CCyC recepta el principio ya establecido en el art. 3°, inc. F, de la ley 26.061, que dispone: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse”.
El fundamento por el cual este punto de contacto es el más protegido debe buscarse en el interés superior del niño —materializado en el acceso a la justicia en condiciones de igualdad que los adultos—, y el respeto por el derecho a la identidad, más allá de que la CSJN al resolver los conflictos de competencia en esta materia lo haya invocado en función del principio de inmediación.
El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación será un deber del juez que deba resolver el conflicto. Si bien la noción de centro de vida supone facilitar que el niño acceda a la administración de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, ese contacto debe ser con el órgano de la administración de justicia correspondiente al lugar donde el niño, niña o adolescente transcurrió “en condiciones legítimas” la mayor parte de su vida.
2.2. Contenido
El centro de vida es un concepto de orden sociológico, y para su determinación son varios los factores a considerar, siendo insuficiente la última residencia. Reviste singular importancia el lugar donde hubiese desarrollado los vínculos afectivos, sociales, educativos y culturales esenciales para la definición de su personalidad, el lugar del último domicilio en común con sus padres, o aquel donde se conservan gran parte de sus afectos.
Se sostuvo que “el centro de vida, está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar sino en las cosas. Y que para evaluar en el caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural”.(144)
La residencia habitual no es un concepto jurídico, sino una cuestión de hecho, y en eso coinciden con el centro de vida, al que, además, integra. Por eso se deberá considerar el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus actividades, donde está establecida con cierto grado de permanencia, despliega vivencias y mantiene relaciones interpersonales. Alude al centro de gravedad, pero la diferencia reposa en que para hablar de centro de vida se requiere, además, que en él haya transcurrido en condiciones legítimas una buena porción de su existencia, cuestión que comprende el despliegue más amplio posible de construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad. Es, en definitiva, la vinculación del lugar con los seres y cosas que conforman su mundo real y emocional. (145)
2.3. Un muy cuestionable fallo de la CSJN
En esas circunstancias es llamativa la resolución adoptada por la CSJN, en el fallo del 27/11/2014 en el cual, si bien se dijo que “En actuaciones cuyo objeto atañe a niños es aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de aquellos, por lo que corresponde dar primacía al lugar donde ellos residen para determinar la competencia”, (146) no se tuvo en consideración la pauta que brinda la ley 26.061 en lo que hace al centro de vida. Incluso, la misma habría sido vulnerada en razón de que la niña, de 5 años, había transcurrido su vida en condiciones legítimas en la provincia de Mendoza, siendo trasladada luego del fallecimiento de sus dos progenitores y un hermano, a la de San Juan por una tía —a quien se le confirió la guarda—. En dicho trámite, la CSJN no advirtió a los jueces de las anteriores instancias con suficiente énfasis acerca de la omisión del proveimiento de la tutela legal, ni nada dijo sobre los abuelos residentes en la provincia natal, donde además estaba fijada la competencia por imperio del art. 400 CCyC.
Es probable que la morosidad que insumió ante la propia CSJN el conflicto de competencia haya incidido en la resolución final. Nada de eso dice el fallo. Sin embargo, se extracta de su contenido la falencia apuntada en cuanto a la consideración del centro de vida con equivalencia a la residencia actual.
Aunque no relacionado con este tema, también es criticable la solución propiciada sobre la designación de “un letrado que patrocine a la niña” para que ejerza el derecho a ser oída, siendo que —justamente, por haberse omitido su participación a tal fin—, no se conocía su grado de madurez para el ejercicio del derecho a contar con un letrado propio, y lo prudente era atender la postura del Ministerio Público que propició la designación de tutor.(147)
2.4. Centro de vida e interés superior del niño
El interés superior del niño, como regla de derecho, es de obligada satisfacción tanto para los órganos judiciales como para toda institución estatal. Se aplica “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.(148)
En similar sentido, también se dijo que: “… para precisar la noción de interés superior del niño, su referencia debe proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos fundamentales”.
Esta es una de las razones por la cual debe prestarse mucha atención al momento de determinar cuál es el centro de vida de una persona, pues implica mucho más que el lugar de su residencia habitual, y la indiscriminación conceptual puede llegar a provocar la afectación del interés superior del niño.
2.5. El centro de vida en algunos institutos en particular
El concepto se plasma en las disposiciones contenidas en el art. 112 CCyC —discernimiento de la tutela—, art. 581 CCyC —acciones de filiación ejercidas por personas menores de edad o personas con capacidad restringida—, arts. 610 y 612 CCyC —declaración de adoptabilidad y resolución de guarda con fines de adopción—, art. 615 CCyC —juicio de adopción—, y el art. 653, inc. D, CCyC —el cuidado del hijo ejercido por uno de los padres—.
2.6. Procesos que involucran los derechos de los niños, niñas y adolescentes
Los procesos que tienen como protagonistas o partícipes a niños, niñas y adolescentes exigen —no solo al momento de sus sentencias sino durante todo su desarrollo—, la aplicación y salvaguarda del principio constitucional de interés superior del niño (art. 3° CDN).
La regulación procesal tradicional fijó la competencia judicial en muchos supuestos, por aplicación del principio de prevención y de perpetuatio jurisdictionis, determinando la intervención en los incidentes con referencia al proceso principal u originario, independientemente de los cambios o mutaciones en la vida, residencia y domicilio de los interesados.
En la actualidad se desplaza el centro de imputación: es el niño, y sus derechos integralmente considerados, quien indica el punto de contacto, el eje y el centro de imputación para determinar qué juez será competente, aunque resulte necesario prorrogar una intervención jurisdiccional anterior.
La competencia se determina, entonces, virando de un estándar objetivo a uno subjetivo: se desentiende del tipo de proceso o de la acción y se focaliza en la condición del sujeto de tutela judicial: el niño, niña o adolescente.
Artículo 717 [arriba] .- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
1. Introducción
El establecimiento de reglas de competencia para las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio es materia ya regulada en el derecho sustancial. El art. 227 CC establecía que la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio se interponía ante el juez del último domicilio conyugal, aunque no fuera el de los cónyuges al momento de promover la demanda. Se entendía por tal aquel elegido de común acuerdo por el matrimonio y que se mantenía al momento de producirse la separación.
En la actualidad, el CCyC trae una definición de domicilio diciendo que es aquel “de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges” (conf. Art. 2621 CCyC). En los “Fundamentos de elevación...” se hizo referencia a que se introducen aquellas definiciones que se consideró podían tener impacto jurídico, siendo esta una de ellas.
2. Interpretación
La acción de divorcio puede ser iniciada por uno o ambos esposos (art. 437 CCyC); la nulidad por uno solo de ellos. El artículo en comentario, a diferencia del anterior, mantiene el principio del juez preventor, que se plasma en el latinazgo perpetuatio jurisdiccionis, por razones eminentemente prácticas: al producirse la disolución del proyecto común cada miembro de la pareja elegirá un nuevo domicilio, y la única forma de evitar y prevenir conflictos de competencia será mantener el último común como punto de contacto. Esta pauta también es la que fija o determina la competencia en las acciones de alimentos o para reclamar pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes (art. 719 CCyC).
Las acciones conexas al proceso de divorcio, que se refieran a los efectos derivados de la disolución del vínculo y a los cónyuges —y que no involucren cuestiones referentes a los hijos menores de edad—, quedan radicadas ante el juez del divorcio. Es decir, el que ejerce su jurisdicción en el último domicilio conyugal o en el de cualquiera de ellos si la presentación la efectuaron en forma conjunta ambos cónyuges.
Como se explicó en el comentario al art. 714 CCyC, se establecen reglas especiales para aquellos supuestos donde se involucran derechos de los hijos de la expareja conyugal o convivencial. De tal suerte que, si los hijos mantienen el mismo domicilio que los padres al momento de presentarse el divorcio o la nulidad del matrimonio, ese juez será el competente para resolver las cuestiones derivadas de la coparentalidad que no pudieron resolverse sin proceso judicial. Si los hijos residieran en una jurisdicción distinta a la del juez del proceso principal, corresponde intervenir al magistrado de la jurisdicción donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
2.1. Fuero de atracción. Quiebra o concurso del cónyuge
El art. 21 de la ley 24.522 dispuso que el concurso produce la radicación ante el juez de este proceso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, pero en el inciso 2 exceptúa expresamente los juicios fundados en las relaciones de familia.
Esta norma dio lugar a opiniones encontradas en el tema de la competencia, y algunos fallos postularon que las acciones referidas a los bienes del matrimonio constituían pretensiones incidentales dentro del proceso universal. Otros precedentes explicaban que la excepción del inciso 2 era de aplicación imperativa, e incluía la liquidación y partición de los bienes que componían el acervo conyugal, quedando exentas del fuero de atracción del concurso y la quiebra.
El CCyC dirime esa controversia admitiendo que hace a la naturaleza propia de los procesos concursales —cuyo objeto es el patrimonio del concursado— determinar el contenido del mismo. Por lo demás, no se trata estrictamente de una situación fundada en las relaciones de familia, y hace a la seguridad jurídica mantener un criterio único en las resoluciones que se dicten sobre el mismo supuesto fáctico respecto de los bienes del fallido.
Artículo 718 [arriba] .- Uniones convivenciales
En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor.
1. Introducción
Las uniones convivenciales tienen su propia regulación a partir del art. 509 CCyC. Cuentan con una definición legal que dispone que es aquella “basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.”
Se establecen los requisitos necesarios para la configuración de esta forma familiar reconocida por primera vez en el Código (art. 510 CCyC) y se regula su registración al solo fin probatorio de su existencia —no de su constitución—, su eventual extinción y los pactos celebrados entre los convivientes (art. 511 CCyC).
2. Interpretación
No existe motivo razonable para adoptar un punto de conexión distinto al establecido para el divorcio vincular o la nulidad matrimonial en el supuesto de los conflictos que se puedan suscitar respecto de las uniones convivenciales.
La norma es clara en cuanto atribuye la competencia al juez del último domicilio de los convivientes o, a elección del actor, el del domicilio del demandado.
Será entonces ante el juez del último domicilio de la unión convivencial o en el del demandado —a elección de la parte actora— donde se plantearán las acciones derivadas de los efectos del pacto de convivencia (art. 513 CCyC y ss.), las fundadas en el deber de asistencia durante la convivencia (art. 519 CCyC), la que persigue la contribución a los gastos del hogar o la atribución de la vivienda familiar (art. 526 CCyC). También ante ese magistrado girará la dilucidación de la determinación de la compensación económica (arts. 524 y 525 CCyC).
Artículo 719 [arriba] .- Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes
En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.
Remisiones: ver comentarios a los arts. 434, 441 y 442 CCyC.
1. Introducción
El CCyC reconoce, a lo largo de su articulado, las distintas conformaciones familiares que forman parte del entramado social, con una fuerte presencia del principio de realidad, y sustentado en dos pilares constitucionales:
a) la igualdad y no discriminación en el tratamiento de la protección jurídica a los distintos tipos familiares, y
b) la autonomía de la voluntad en la elección del tipo de familia que se constituya, garantizada con la protección más igualitaria posible.
En ese sentido, la norma en comentario establece una igualdad de trato entre las parejas unidas por vínculo conyugal y las uniones convivenciales tanto en la determinación de la competencia para el reclamo de alimentos entre los cónyuges y los convivientes, como los relacionados con las prestaciones compensatorias.
Pero también, sosteniendo lo que se consideró una verdadera ética de los vulnerables en los Fundamentos, establece cuatro opciones para la parte de la relación que considera más débil, y con la finalidad de recomponer el desequilibrio producido por la ruptura del vínculo o la convivencia. Según las posibilidades que da la norma en los casos de alimentos o prestaciones compensatorias, el cónyuge o conviviente elige:
a) el último domicilio conyugal o convivencial;
b) el del beneficiario (actor);
c) del demandado;
d) o donde se cumpla la obligación (convenio).
2. Interpretación
2.1. Deber de asistencia alimentaria entre cónyuges
En principio, la obligación alimentaria solo rige durante el matrimonio, aunque se establece la posibilidad de que se mantenga en supuestos determinados o por acuerdo celebrado entre los excónyuges. A estos efectos, remitimos al art. 434 CCyC.
2.2. Compensación económica
Dicha compensación aparece regulada en el art. 441 CCyC, y las pautas para su fijación se encuentran determinadas en el art. 442 CCyC, a cuyos textos y comentarios remitimos.
Esta acción tiene establecido un plazo de caducidad para reclamar el derecho a la compensación económica que se fijó en 6 meses, contados desde la sentencia de divorcio.
En materia de uniones convivenciales, por su parte, el art. 524 CCyC dispone: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez”.
Artículo 720 [arriba] .- Acción de filiación
En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado.
Remisiones: ver comentario al art. 716 CCyC.
1. Introducción
Las acciones de filiación se regulan a partir del art. 576 CCyC, y en principio se interponen ante el juez del domicilio de la persona demandada. La excepción a esa regla general es que la parte actora sea una persona menor de edad o con capacidad restringida.
Se trata de acciones personales tendientes a la determinación del estado y a su emplazamiento o desplazamiento, que tradicionalmente se planteaban ante el juez del domicilio del demandado, siguiendo las reglas generales de atribución de competencia de tinte fuertemente patrimonial, cuestionables por resentir el acceso a la tutela judicial efectiva.
La realización del acceso a la justicia se materializa, no solo con la posibilidad de ocurrir al ámbito jurisdiccional en búsqueda del amparo de los derechos, sino también allanando los caminos para ello, lo que implica tener en cuenta la disponibilidad efectiva para ese ejercicio y remover los obstáculos reales que impidan ese fin.
Dentro de ello, la economía procesal es un principio de enorme gravitación que incluye economía de tiempo y de recursos, y en los casos de las acciones de filiación en los que está en juego la identidad y la dignidad personal, cobra relevancia especial. Determinar la competencia en función de una regla general, pero estableciendo una excepción para la parte más vulnerable de la relación —en este caso, los menores de edad o quienes tengan restringida su capacidad—, importa establecer la igualdad real mediante la corrección de una desigualdad estructural con el objeto de colocar a las partes en idénticas condiciones de acceso al servicio.
La valoración y la corrección procesal introducida respecto de la competencia a favor de estos dos grupos de beneficiarios tiene su fundamento constitucional en el art. 75, inc. 23, CN, que autoriza al Congreso a “legislar para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (...) y las personas con discapacidad”. Se trata, entonces, de una corrección legislativa razonable pues se funda en normas constitucionales convencionales y su finalidad es paliar la desventaja estructural que los afecta o los incluye dentro de los grupos vulnerables. Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad contemplan a la edad y la discapacidad como determinantes de la inclusión en el universo de vulnerabilidad, sugiriendo ajustes procesales imprescindibles para paliar el desequilibrio.
2. Interpretación
2.1. Personas menores de edad
Conforme lo establece el art. 25 CCyC, son menores de edad quienes no alcanzaron los 18 años, y comparecen en calidad de parte en los procesos de filiación a través de sus representantes (arts. 24, inc. B; 26; 100; 101; 109, inc. A, CCyC) o por su propio derecho y con patrocinio jurídico si cuentan con edad y madurez suficiente o se trata de un adolescente competente (arts. 24, inc. B; 26 y 109, inc. A, CCyC).
Las demandas que entablen las personas menores de edad para reclamar o impugnar su filiación se interpondrán ante el juez del domicilio donde los niños, niñas o adolescentes tengan su centro de vida (arts. 581, 716 y 720 CCyC). Se deja abierta la opción para la persona menor de edad de interponerla ante el juez del domicilio del demandado, es decir, de recurrir al principio general.
En cuanto al concepto y alcance de la noción del “centro de vida”, corresponde remitirnos a lo señalado al comentar el art. 716 CCyC.
2.2. Personas con capacidad restringida
La finalidad de la norma en comentario es facilitar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad participantes del proceso en igualdad de condiciones con los demás.
El art. 13 CDPD, de rango constitucional, exige a los Estados partes que aseguren que las personas con discapacidad “tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.”
Los ajustes de procedimiento tienen como objeto permitir el ejercicio real y pueden realizarse de oficio ante la comprobación, por parte del juez, de que un obstáculo está interfiriendo para que una persona con restricción de su capacidad participe en el proceso en igualdad de condiciones con las demás.
La determinación de las reglas de competencia es central en la medida que posibilita la eficacia real del principio de acceso a la justicia, eliminando las barreras de accesibilidad que importan la distancia, los costos económicos y falta de inmediatez con el órgano jurisdiccional.
Si bien la capacidad de ejercicio de la persona se presume (art. 31, inc. A, CCyC), bajo determinadas circunstancias esa capacidad puede ser restringida y proveerse apoyos necesarios para coadyuvar al ejercicio pleno de sus derechos (arts. 32, 37 y 43 CCyC).
Con ese alcance es que en esta disposición procesal se establece que las acciones de filiación que deba interponer una persona con capacidad restringida —por sí, con los apoyos necesarios, a través de una representación adecuada que le asegure la comprensión del acto procesal de que se trata, o de un curador (arts. 24, inc. C; art. 31, inc. D y e; arts. 32 y 43 CCyC)—, se entablarán en principio ante el domicilio donde la persona tiene su centro de vida (arts. 581 y 720 CCyC), salvo que le sea más favorable al ejercicio de sus derechos accionar ante el juez del domicilio del demandado y a su elección.
Capítulo 4. Medidas provisionales
Artículo 721 [arriba] .- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio
Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.
Remisiones: ver art. 433 CCyC.
1. Introducción
El criterio rector sobre el cual se legisló la de tutela diferenciada(149) en materia de derecho de familia, y ello involucra los procedimientos de los que emanan decisiones jurisdiccionales anticipadas y urgentes, reposa en la salvaguarda más eficaz posible de los derechos y situaciones sustanciales que regula el CC.
Uno de los valores que la legislación sostiene es la solidaridad, que se promueve que sea sustentada durante todo el recorrido que importa cualquier relación jurídica familiar. Encarna Roca sostiene —atinadamente— que la familia de hoy debe cumplir tres funciones fundamentales:
a) protección;
b) ajuste a nuevas circunstancias que puedan producirse; y
c) ayuda a los integrantes más vulnerables. (150)
Esos son los fundamentos de la regulación que el derecho privado constitucionalizado incorpora en su articulado, con miras a la protección de los más vulnerables.
La tutela diferenciada permite incluir dentro de ella al subsistema cautelar, como modo de prevenir que el deterioro de las relaciones interpersonales provoque daños de gravedad para las personas o los bienes de los involucrados.
Existen situaciones que ameritan la urgente decisión judicial, y una atención inmediata que no admite dilaciones ante el riesgo de vulneración de algún derecho sustancial. Se viabilizan a través de medidas provisionales de carácter instrumental —es decir, dependen siempre de un proceso principal concomitante o ulterior— mutable o sustituible.
En los procesos en general, las medidas cautelares se otorgan para asegurar el contenido de la sentencia a dictarse y para evitar que el derecho invocado se torne ilusorio; requieren que tal derecho sea verosímil —grado de probabilidad apreciable— y que exista peligro en la demora ordinaria que irrogan los procesos; se exige contracautela y se disponen sin audiencia ni intervención de la otra parte, pudiendo ser modificadas, sustituidas e incluso dejadas sin efecto. Se subordinan al resultado del proceso principal, del que son tributarias, y si se disponen antes de iniciado aquel son pasibles de caducidad.
En los procesos de familia, varios de esos recaudos son morigerados en función de los intereses en juego, y, así, la instrumentalidad, el proveimiento sin sustanciación, y los presupuestos de admisibilidad y ejecutabilidad —como la no sujeción a términos de caducidad—, adquieren otras dimensiones para que la herramienta del proceso esté a disposición del derecho sustancial afectado o en peligro de estarlo, y cuya tutela no admite demora alguna. Las medidas cautelares clásicas se transforman entonces en medidas provisionales, pues no estarán ya dirigidas a asegurar el resultado de la sentencia, sino a proteger a las personas y a determinados intereses que reclaman premura en su resguardo. En ocasiones, incluso, el proveimiento de la medida significa la satisfacción de la pretensión de fondo, y quien la obtiene no se encuentra compelido a plantear un juicio principal. Es el caso de las denominadas “medidas autosatisfactivas”, que se presentan frecuentemente en supuestos de violencia familiar, cuando se disponen medidas protectivas como la prohibición de contacto y acercamiento.
Los litigios de familia se diferencian de los demás conflictos entre las partes pues no se trata de resolverlos dando la razón a alguna y declarando culpable a la otra, sino que se procura eliminar el conflicto y colaborar para que la familia encuentre un nuevo orden.(151) En ese particular contexto, las tutelas diferenciadas se erigen como elementos de salvaguarda de derechos personalísimos, y las medidas provisionales —de naturaleza cautelar o autosatisfactiva— son utilizadas para reencausar el litigio, pues sólo podrá ser eso posible cuando se hizo cesar el peligro de vulneración de intereses o bienes fundamentales que se muestran como irreparables si no se impide que el daño anunciado se concrete.
Ante el conflicto familiar y la necesidad de adoptar medidas protectivas impostergables, se exige acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sin que sea siempre necesario exigir contracautela o teniéndola por prestada con la presentación; el contradictorio se restringe, pero, en ocasiones, la bilateralidad puede procurarse con un breve traslado, especialmente si la medida provisional coincide con el fondo de la cuestión principal. Pueden decretarse a requerimiento de parte o aún de oficio para la seguridad de las personas, de los bienes, satisfacer necesidades urgentes o hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Es por lo dicho que algunas medidas provisionales que se dictan en los litigios de familia no tienen plazos de caducidad, y pueden tener andamiaje favorable antes del inicio del proceso que corresponda o concomitante con él.
2. Interpretación
La norma en comentario se refiere a aquellas resoluciones de naturaleza protectiva, de posible implementación en los juicios de divorcio y de nulidad del matrimonio, con una clara finalidad: “regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso”.
Para su procedencia, se tiene en cuenta que la verosimilitud del derecho surge con la comprobación del vínculo familiar entre los afectados y el relato de los hechos que den cuenta de la situación. Puede abonarse con prueba autónoma (como un certificado de un psicólogo que acredite la situación de estrés o angustia) o requerirse —o el juez ordenar de oficio— la intervención del equipo interdisciplinario (principio de oficiosidad, art. 709 CCyC). También es posible que la urgencia no surja evidente y se estime prudente convocar a las partes a una audiencia donde la contraria será oída antes de resolver, y también los hijos (art. 12 CDN y principio de participación efectiva, art. 707 CCyC), dando paso a una bilateralidad acotada.
Las medidas provisionales no están sujetas a plazos de caducidad, y aunque la norma no lo dice —a diferencia de lo que ocurre con las que se refieren a los bienes (conf. Art. 722 CCyC)— el juez fijará un término dentro del cual se deberán instar las acciones correspondientes (alimentos, ejercicio de la responsabilidad parental, divorcio, nulidad) cuando la medida se solicita con anterioridad a la presentación de la acción de nulidad o divorcio. Ello en función de que la tutela se concede por la situación que se genera en la familia por la ruptura de la relación y, además, porque es necesario resguardar el derecho de defensa que se verá afectado —cautelarmente— con este contradictorio restringido.
2.1. Atribución —provisional— del uso de la vivienda
Ya el art. 231 CC disponía la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda que había constituido el hogar conyugal a favor de alguno de los cónyuges por razones de urgencia o peligro para las partes o los hijos, con la obligación de acreditar la conflictividad de la convivencia. Esta posibilidad también surge de la aplicación del art. 26, inc. B, de la ley 26.485, que prevé el dictado de medidas cautelares para ordenar la exclusión del hogar de quien ejerce violencia y/o el reintegro de la mujer, en carácter de medida preventiva urgente, con independencia de la titularidad del inmueble.
La convivencia de la pareja en periodos de crisis y deterioro de la relación puede provocar situaciones que van desde la tensión que provoca el cisma de la relación y su reflejo en una cohabitación insoportable, a supuestos de violencia física o emocional con grave perjuicio para los integrantes del grupo familiar. En ese contexto disfuncional se hace necesario disponer la exclusión o el reintegro —o ambos— de alguno de los miembros de la pareja para evitar que el divorcio o el cese de la convivencia que no pudo resolverse en términos acordados, desborde en situaciones incluso de peligro.
El CCyC, siguiendo la línea de condensar en un Título único distintas pautas procesales imprescindibles para dotar de efectividad a los derechos fundamentales —en especial, de las categorías vulnerables (art. 75, inc. 23, CN)—, incorpora dentro de las medidas provisionales la atribución de la vivienda. La medida de atribución provisional del uso exclusivo de la vivienda puede ser solicitada por ambas partes, o ser ordenada de oficio por el magistrado. Deben reunir los presupuestos de admisibilidad: verosimilitud del derecho, fundado en situaciones de malestar grave o riesgo que pueden ser acreditadas previamente o con intervención del equipo técnico del tribunal, y urgencia.
Debido a que la atribución de la vivienda es uno de los problemas centrales del cese de la convivencia de las personas, al resolver sobre la procedencia provisional de ella es imprescindible considerar el principio de solidaridad al que nos referimos, y aplicar los principios generales de los procesos de familia sin olvido del rol de acompañamiento que caracteriza al juez de familia.
La adjudicación tendrá vigencia hasta tanto se resuelva la cuestión, con mayor profundidad de análisis y prueba —de conformidad con las pautas que indica el art. 443 CCyC—, sin perjuicio de que el caso o el propio acuerdo que puedan hacer las partes, si son convocadas a audiencia, aconseje imponer un término distinto.
A fin de determinar la procedencia y el plazo de duración, el juez ponderará distintas pautas, entre las que se destacan:
a) el interés familiar: esta pauta busca integrar los derechos de todos los miembros involucrados y no únicamente el del peticionario de la vivienda. Resulta de utilidad para evaluar la situación, y si esta no es de riesgo inminente, la intervención de un equipo de profesionales de la conducta que informe sobre la dinámica familiar;
b) el cuidado de los hijos: las familias de hoy se caracterizan por cierta movilidad de los roles estereotipados de antaño, con mujeres inmersas en el mercado laboral y hombres que comparten más las tareas del hogar y la crianza. Esta realidad también debe ser ponderada fundamentalmente para que la separación de la pareja incida lo menos negativamente posible en los niños y las relaciones parentales, siendo preferible mantener en el hogar conyugal a aquel que más tiempo pueda ocuparse de los hijos;
c) de ser posible, deberán acreditarse los ingresos de cada integrante de la pareja o las posibilidades reales de satisfacer el derecho a la vivienda de aquel que se pretenda sea excluido;
d) al disponer la atribución, se debe ordenar la entrega de los objetos personales de quien deba retirarse y la realización de un inventario —que puede ser requerido al excluido antes de ejecutar la disposición— sobre los bienes que se lleve consigo;
e) puede establecerse —si las condiciones lo permiten— el pago de una renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges. Para determinarlo, el juez debe contar con elementos de juicio suficientes que no siempre se aportan en demandas de este tipo. Este es uno de los temas que puede ser resuelto a partir del principio de inmediación con la convocatoria a audiencia a las partes una vez dispuesta la exclusión de alguno de ellos y para organizar la ejecución de la disposición judicial;
f) generalmente, resulta necesario disponer un régimen de alimentos para los hijos y expedirse sobre el cuidado de ellos y el ejercicio del derecho de comunicación con el no conviviente, en forma simultánea con la atribución del hogar. Si las razones de urgencia no son tales que obliguen a la adopción de la medida sin sustanciarla, es conveniente que la parte contraria a quien la solicita tenga ocasión de expedirse sobre estos puntos. De ese modo el juez contará con mayores elementos en su decisión, e incluso podrá convocar a audiencias de conciliación sobre este y otros puntos, con especial atención al deber de escuchar a los hijos de la pareja;
g) eventualmente, también se determinarán provisionalmente los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta —si ello es posible— las pautas establecidas en el art. 433 CCyC (trabajo en el hogar, dedicación al cuidado de los hijos, edades, estado de salud, capacitación laboral y posibilidad de acceder a un empleo, colaboración en las actividades del otro cónyuge, condición inmobiliaria de la vivienda que se atribuye, tiempo de la unión, situación patrimonial de ambos). A ese fin, bastará la indicación de algunos de esos ítems en la demanda con la que se pretenda la atribución cautelar de la vivienda y la fijación de estos alimentos. Dada su naturaleza cautelar, eventualmente podrán ser aumentados o disminuidos, a resultas del proceso de revisión de la medida si se plantea su reposición o de la apelación. Su vigencia se extenderá hasta tanto se resuelvan los alimentos definitivos, o durarán por el plazo que discrecionalmente fije el juez.
2.2. El cuidado personal de los hijos
La atribución del cuidado de los niños también puede, si las razones de urgencia son fundadas, decidirse por vía judicial y a favor de alguno de los progenitores. Se realiza una remisión específica a la responsabilidad parental.
Lo cierto es que, en la atribución provisional del cuidado exclusivo, se carece, en general, de los elementos suficientes para disponerla. El cuidado se vincula con la cotidianeidad de la vida de los padres y los hijos, y la regla general es que debe disponerse el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta, salvo que ello no sea posible o que resulte perjudicial (cfr. Art. 651 CCyC).
Ante el cese de la convivencia, el cuidado puede ser asumido por uno o ambos, y en esta última modalidad, ofrece dos variantes: compartido alternado o compartido indistinto. En el primer caso, el niño transcurre periodos de tiempo con cada progenitor; en el segundo, reside de manera principal en el domicilio de uno pero ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen las responsabilidades derivadas de la crianza.
Si los hechos que motivan la pretensión cautelar comprometieron o afectaron el interés superior del hijo —alguno de sus derechos—, es viable la atribución unilateral del cuidado personal de modo provisional y hasta tanto mayores elementos y la inmediación y ejercicio del derecho a ser oídos de todos los involucrados se efectivice.
Artículo 722 [arriba] .- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio
Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración.
Remisiones: ver arts. 446, 463, 505 y 506 CCyC.
1. Introducción
Con motivo de la demanda de nulidad o de divorcio, alguna de las partes puede obtener medidas de carácter provisional tendientes a restringir tanto los actos de disposición como los de administración sobre los bienes integrantes del patrimonio de los cónyuges, con independencia del régimen patrimonial —separación de bienes o comunidad, conf. Arts. 446, 463, 505 y 506 CCyC—, y requerir la averiguación judicial de la existencia de otros bienes que tengan ese carácter.
La obtención de la tutela anticipada se ve reconocida, al igual que para las medidas personales de protección, mediante la posibilidad de requerir el auxilio jurisdiccional antes de la interposición de demanda de nulidad o de divorcio, estableciéndose un recaudo que no se exige para el supuesto de haberla presentado: la urgencia.
2. Interpretación
No es infrecuente que el divorcio o la nulidad cause un menoscabo patrimonial sobre los bienes de los cónyuges o los comunes, o que a través de ellos se canalicen cuestiones de índole emocional y se intente perjudicar al otro. Se establece —como en el CC, pero de manera más ordenada— la posibilidad de obtener medidas de resguardo que aseguren la intangibilidad de los bienes hasta su liquidación.
La finalidad perseguida por las medidas es garantizar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle al cónyuge que las obtuvo y, particularmente, enfocan a la protección de la ganancialidad frente al conflicto matrimonial. El art. 473 CCyC advierte que resultan inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. Se dirigen también a prevenir que la administración individual de uno de los cónyuges perjudique los derechos económicos de quien no la ejerce o que el titular disponga de los bienes afectados por el régimen al que hayan adscripto “poniendo en peligro, haciendo inciertos o defraudando” los derechos.
En el segundo párrafo se establece, sin nombrarla, la posibilidad de ordenar la realización de inventario subsumida en la frase “tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos”, figura que es contemplada expresamente en el ordenamiento procesal nacional en el art. 221 CPCCN.
La redacción genérica admite también la figura del interventor judicial —en sus dos variantes: recaudador e informante— contemplada en los arts. 223 (“A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine”) y 224 CPCCN (“De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe”). Debe tenerse especialmente en cuenta que el art. 222 CPCCN, al iniciar el tratamiento de la figura del recaudador señala: “Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes”. Esta regla procesal importa una válvula jurídica relevante para sortear la disposición del art. 225, inc. 1, CPCCN, que le confiere carácter restrictivo —además del complementario que surge del art. 223 CPCCN—, pues analizada junto con el art. 722 CCyC, permitirá que el juez, a pedido de parte interesada, y reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y urgencia en el despacho, pueda disponer la designación de interventor judicial.
2.1. Las limitaciones a las medidas de seguridad sobre los bienes
Como dijimos, estas disposiciones se encaminan a salvaguardar la intangibilidad del patrimonio del cónyuge que se dice afectado por la administración del otro o la disposición de los bienes. Toda tutela anticipada deberá procurar esa finalidad pero en su justa medida y sin producir desequilibrios en los intereses comunes o propios del cónyuge al cual se dirige. Deberá prevenirse, entonces, la utilización de esta vía si ella importa un abuso del proceso y causa un perjuicio superior al que se invocó para obtenerla.
Generalmente eso ocurrirá luego de dispuesta y efectivizada, ya que por tratarse de una disposición cautelar sobre bienes, la regla es que se despachen sin audiencia de la contraria, posponiendo la contradicción para la etapa posterior de revisión o modificación.
2.2. Procedencia solo por impulso de parte
El CCyC, en materia de derecho de familia, tiene una característica fundamental: está dotado de una coherencia sistémica basada en la metodología empleada para su elaboración y en los valores que informaron la tarea legislativa. En tal sentido, la igualdad es uno de los principios constitucionales que lo atraviesan, como lo son también la solidaridad y la libertad, especialmente llevada al campo de la mayor autonomía de la voluntad entre las partes y un retroceso del orden público en algunas áreas vinculadas con derechos disponibles, tal el caso de los de naturaleza patrimonial. Cabe aclarar, no obstante, que esa morigeración no implicó desentendimiento de algunas reglas básicas, mínimas e infranqueables donde la autonomía de la voluntad no puede penetrar, como el supuesto de la imposibilidad de relevarse de algunos derechos (arts. 436, 447 CCyC) y un catálogo de disposiciones comunes para cualquiera de los regímenes patrimoniales del matrimonio (arts. 454 a 462 CCyC), con sustento en la protección de los derechos fundamentales de la subsistencia del hogar, las necesidades de los hijos y de las personas con capacidad restringida, y al resguardo de la vivienda familiar en función del interés del grupo.
De manera similar, para el supuesto de separación de bienes,(152) el Código faculta al cónyuge solicitante de la separación a requerir medidas asegurativas de derecho a participar en la mitad de los gananciales del otro cónyuge (art. 479 CCyC). La norma alude a las medidas enunciadas en el art. 483 CCyC, pero queda subsistente la posibilidad de requerir tutela protectoria cautelar, enmarcada en la disposición genérica del ordenamiento procesal.
Coherentemente con la directiva contenida en el art. 709 CCyC, las medidas provisionales respecto de los bienes solo pueden ser requeridas por la parte afectada, y no se faculta al juez a decretarlas de oficio, justamente por la disponibilidad de los derechos patrimoniales. Recuérdese que dicho artículo dispone que el impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
2.3. Plazo de vigencia de las medidas sobre los bienes
La doctrina mayoritaria sostenía que las medidas provisionales sobre los bienes no se encontraban sujetas al régimen de caducidad previsto en el art. 207 CPCCN, con fundamento en que dicho dispositivo hacía referencia a las “obligaciones exigibles”, y ese supuesto no incluía a los bienes que componían el acervo ganancial, cuya exigibilidad iniciaba con la conclusión de la sociedad conyugal.
En ese contexto, se sostenía que, una vez dispuestas, debían subsistir hasta concluido el procedimiento de liquidación, incluso cuando se hubiesen dispuesto antes de interponer la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio.
Como modo de prevenir los abusos del derecho que esa situación generó, el CCyC introduce una solución intermedia que, a la par que habilita la protección requerida, puede contener situaciones de desequilibrio inverso o injusticia provocadas por excesos o abusos de quien la solicitara, e imposibilidad del juez de controlar, en el estadio procesal inicial, que así fuera.
Es así que se impone al juez que, al conceder la medida provisional sobre los bienes, estipule el plazo de duración. El término de vigencia puede ser fijado en días, meses, o sujeto a condición resolutoria, y ampliado o reducido a petición fundada de las partes, pues rige el principio de provisionalidad que caracteriza a las tutelas anticipadas.
Artículo 723 [arriba] .- Ámbito de aplicación
Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente.
1. Introducción
Nuestro derecho positivo reconoce a las uniones convivenciales como una de las formas posibles de constitución de una familia. Su incremento como modalidad de conformación familiar fue especialmente considerado por los autores del CCyC.
Se trata de uniones basadas en relaciones afectivas de carácter singular, públicas, notorias, estables y permanentes, en la que dos personas comparten un proyecto de vida en común. Se exige una convivencia mínima de dos años para su conformación y no su registración para ser reconocidas como tal, si es posible probar por otros medios su existencia.
Entre los convivientes se reconoce un deber de asistencia mutua (art. 519 CCyC), la restricción a la disponibilidad de la vivienda común y sus enseres o muebles indispensables (art. 522 CCyC). Es posible la atribución del inmueble que constituyó la vivienda común a la unión a alguno de sus miembros (art. 526 CCyC), y los convivientes pueden realizar pactos sobre la contribución a las cargas del hogar durante la unión, y para el caso de ruptura, la atribución del hogar y la división de los bienes obtenidos con el esfuerzo mutuo (arts. 513 a 517 CCyC).
Producido el cese de la unión convivencial, como ocurre con el divorcio, pueden suscitarse una serie de conflictos derivados del deterioro de las relaciones interpersonales entre los convivientes, y frente o respecto a los hijos. Es factible también que alguno de los integrantes de la exunión convivencial realice intentos de perjudicar al otro en sus derechos económicos o patrimoniales.
2. Interpretación
Las disposiciones de los arts. 721 y 722 CCyC son extensibles a las parejas convivenciales y, en consecuencia, se podrá disponer provisionalmente que la vivienda sea atribuida a alguno de los miembros de la unión (arts. 722 y 526 CCyC), el cuidado de los hijos y la determinación de alimentos provisionales, la realización de inventario, la fijación de una renta, tanto a pedido de parte como de oficio.
En el aspecto patrimonial podrá obtenerse el embargo de bienes, la designación de un interventor recaudador u otra medida idónea para garantizar el pago de la prestación compensatoria prevista en el art. 525 CCyC, o cualquier otra que resulte apropiada según las reglas procesales para proteger los bienes reconocidos y el alcance de los derechos y deberes que rigen a los convivientes si realizaron el pacto de convivencia (arts. 518 a 522 CCyC).
Si no existe pacto de convivencia, como regla general, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición sobre los bienes de su titularidad.
El art. 528 CCyC al reglamentar la distribución de los bienes al momento de la ruptura dispone que los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, aunque es posible aplicar los principios relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas u otros que permitan acreditar el origen de aquellos.
El pacto que formulan los convivientes puede ser formulado con plena libertad, aunque existen determinadas pautas que, en caso de ruptura, deben respetarse en función de que con ellas se protege a las partes más débiles; por ejemplo, lo relativo a la atribución del hogar común y para la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común.
Especialmente, el art. 515 CCyC dispone especialmente que los pactos entre convivientes no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de ellos. Si lo pactado contraviene esa disposición y afecta los derechos de uno de los integrantes de la unión, con independencia de la atribución que, en definitiva, pudiera el juez otorgar de la vivienda común (cfr. Art. 526 CCyC), este podrá decretar medidas cautelares a fin de evitar vías de hecho que causen un perjuicio a los hijos, o respecto de la persona o los bienes de uno de ellos.
Notas [arriba]
(*) Comentarios a los arts. 705 a 723 elaborados por Mariela González de Vicel.
(128) CSJN, “Correa, Bernabé c/ Barros, Mariano R.”, 1923, Fallos: 138:157.
(129) Rosales Cuello, Ramiro y Marino, Tomás, “Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?”, en La Ley, 16/09/2014.
(130) Corte IDH, “Caso Anzualdo Castro vs. Perú” (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), 22/09/2009, párr. 125.
(131) La ley 27.044 le otorgó rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
(132) “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 523.
(133) “Fundamentos…”, en Proyecto…, op. Cit.
(134) Ver art. 1°, párr. 2, CDPD, y su definición de personas con discapacidad.
(135) ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12, “El derecho del niño a ser escuchado”, 2009.
(136) En los “Fundamentos del Anteproyecto...” sus autores señalan en lo que atañe a la interpretación jurídica y el sistema de diálogo de fuentes que “También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico” (“Fundamentos…”, en Proyecto…, op. Cit.).
(137) “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012.
(138) Kaminker, Mario, “Fuentes y medios de prueba en el Proyecto de CCyC”, en Revista de Derecho Procesal, 2013-1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, p. 67, con cita de Devis Echandía, Fuentes, argumentos y materia de prueba, Medellín, Diké, 1994, p. 90.
(139) Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Bs. As., La Rocca, 1998, p. 124.
(140) Kaminker, Mario, “Fuentes y medios...”, op. Cit., p. 69.
(141) “La amplia participación y discusión por parte de toda la doctrina hace que tengamos en cuenta todas las opiniones. Naturalmente no es posible adoptarlas a todas, pero han sido materia de debate para admitirlas o no sobre la base de decisiones razonables y fundadas. Este procedimiento hace que el Anteproyecto tenga dos caracteres importantes: a) La mayoría de los artículos expresan un alto grado de consenso existente en la comunidad [y] b) En aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron orientadas por nuestras impresiones personales, sino por los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en la República Argentina” (“Fundamentos…”, en Proyecto…, op. Cit., p. 526).
(142) Kielmanovich, Jorge L., “La prueba testimonial en el proceso de familia en el Proyecto de Código Único”, en La Ley 2013-A, 919, con cita de Fenochietto y Arazi, Código Procesal, t. I, Bs. As., Astrea, p. 428.
(143) Santiago, Gerardo A., “Las provincias, la Constitución Nacional, la Nación y las normas procesales. Los poderes delegados y las normas procesales. Facultades de la Nación y/o de las Provincias. Poder Concurrente”, en Suplemento Doctrina Judicial Procesal, 41, febrero de 2013.
(144) Amoreo, María Cristina, “Centro de Vida”, V Conferencia Internacional de Derecho de Familia “Hacia una armonización del Derecho de Familia”, Cuba, 12 al 14 de Mayo de 2009, [en línea] http://www.projusticiafamiliar.org /wp-content/uploads/2011 /02/PonenciaCubaI.pdf
(145) Biocca, Stella Maris, “Interés superior del niño”, en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n° 30, Bs. As., AbeledoPerrot, p. 23.
(146) CSJN, “G. De O., M. V. S/ guarda-medida cautelar”, 27/11/2014.
(147) “Que a los efectos de atender primordialmente al interés del niño, en atención a las circunstancias del caso y con el objeto de que la menor implicada en las actuaciones sea escuchada con todas las garantías a fin de que pueda hacer efectivos sus derechos, corresponde solicitar al tribunal de la causa que proceda a designar un letrado especializado en la materia para que la patrocine”. CSJN, “G., M. S. C/J. V., L s/ divorcio vincular”, 26/10/2010, Fallos: 333:2017.
(148) ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación general 5, “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4° y 42 y párrafo 6 del art. 44)”, 2003, HRI/ GEN/1/Rev. 7, párr. 12, p. 365.
(149) Peyrano, Jorge W., “Precisiones sobre el concepto de tutela diferenciada”, en Revista de Derecho Procesal, t. 2009-1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, p. 22. Señala: “habrá tutela procesal diferenciada cuando —excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama— se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamente, de las matrices vigentes clásicas. Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia”.
(150) Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad familiar por sobre el de autoridad familiar”, en Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras (dir.), Tratado de Derecho de Familia según el CCyC de 2014, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 79, con cita de Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Madrid, Civitas, 1999.
(151) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia”, en JA, 1993, IV, 676.
(152) La acción autónoma de separación judicial de bienes opera frente a supuestos objetivos (concurso, quiebra, oposición a la designación de curador del cónyuge, separación de hecho) o subjetivos (mala administración) con entidad suficiente para extinguir el régimen de comunidad protegiendo el derecho eventual sobre los gananciales.
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