Contratos en curso de ejecución y COVID-19

Análisis y recomendaciones

Por Juan Ignacio Olivera Pino

I. Escenario actual y estimación del porvenir [arriba] 

Una vez más, la Argentina enfrenta una nueva situación de crisis. Si bien esta obedece primordialmente a un factor exógeno –la pandemia causada por el COVID- 19[1]-, el endeble contexto económico en el que se encontraba el país no era el más deseable para hacer frente a una situación del calibre de una pandemia.

No es la primera crisis argentina, y nos arriesgamos a decir que tampoco será la última, pero ciertamente la nota distintiva del coronavirus se ve en que, el agente infeccioso, no discrimina nacionalidades y por ende trasciende las fronteras de este mundo globalizado.

Así, la crisis tiene diferentes caras impactando a nivel sanitario, social, económico, cultural y hasta a nivel psicológico de la ciudadanía.

En términos económicos básicos, todos los agentes de la economía han cambiado –y continúan cambiando- sus comportamientos. Las familias en tanto demandantes de bienes y servicios, han cambiado su conducta, el gobierno en tanto oferente y demandante de bienes y servicios ha redireccionado su conducta, y por supuesto las empresas, en tanto oferentes de bienes y servicios no son la excepción y también han mutado sus conductas.

De manera tal que el común denominador, independientemente del lugar desde el que se lo observe, ha sido el cambio de comportamiento, vale decir, el cambio de la conducta de las personas humanas y jurídicas que intervienen en el mercado. En este sentido de ideas y siendo el derecho una herramienta que regula las conductas, es que juega y jugará un papel preponderante (tanto en relación a aquellas normas que ya estaban vigentes al momento de la propagación del coronavirus, como las nuevas normas que se sancionan en el marco de la crisis).

A tal punto de que en un muy corto período de tiempo se declaró la emergencia sanitaria[2] y posteriormente se impuso el denominado “aislamiento social preventivo y obligatorio” mediante decreto[3] y asistido por normas complementarias. Ambos decretos de necesidad de urgencia que han dado de que hablar pues (sobre todo el segundo), ya que, aun dotados de plena legitimación, suspenden derechos elementales de rango constitucional.

En lo que respecta a la actividad empresarial, esto ha significado un verdadero congelamiento comercial, y las normas jurídicas que podrían resultar aplicables a esta coyuntura están ligadas a las diferentes aristas que presentan la emergencia sanitaria y el aislamiento social, es decir, el impacto sobre las relaciones laborales[4], la presión tributaria[5], el flujo de financiamiento[6], la restricción de actividades, las relaciones contractuales[7], los aportes previsionales[8], las reestructuraciones, los procesos falenciales, etc.

Presentado este escenario nos proponemos hacer foco en el impacto del COVID- 19 en las relaciones contractuales, en particular, en los contratos en curso de ejecución. La finalidad es estas líneas, será explorar alternativas prácticas para evitar o mitigar resultados ruinosos, ya que un contrato incumplido usualmente equivale a la mora en la cancelación de obligaciones, lo que a su vez equivale a un acreedor legitimado para accionar judicialmente por diferentes vías y hasta incluso solicitar la quiebra del deudor[9].

Sin perjuicio de la envergadura que pudieran tener los contratos B2C o los contratos administrativos[10], haremos énfasis en los contratos B2B, pues son estas relaciones las que sostienen la mayor parte de la cadena de pagos, y que garantizan cierto nivel de dinamismo en la economía, cierto nivel de empleo, cierto nivel de ingresos públicos, en fin sostienen la mayor parte de la productividad del país.

Es por ello que la toma de acciones respecto de estos contratos es vital, de tal suerte que el primer paso será repasar aquellos institutos que brinda el ordenamiento jurídico para hacer frente a situaciones extraordinarias como la que acontece.

II. Contratos en curso de ejecución. Normativa aplicable [arriba] 

El Código Civil y Comercial (“CCyCN” o “Cod. Civ y Com.”) contiene ciertos institutos cuya razón de ser es subsanar situaciones extraordinarias o anormales, que las partes de un contrato no han podido prever al momento de la celebración.

Estas figuras podrían resultar de aplicación ante una situación de crisis originada por una pandemia, pero no obstante ello, adelantamos que deberá considerarse cada contrato en concreto, teniendo en cuenta su contenido y situaciones conexas propias de la actividad en la que produce sus efectos. Volveremos sobre este aspecto en el apartado III, luego de analizar someramente algunos de los paliativos que prevé la legislación argentina.

1) Caso fortuito o fuerza mayor.

Este instituto actúa como un eximente de responsabilidad, es tratado por el CCyCN especialmente en el apartado de función resarcitoria de la responsabilidad civil (sin perjuicio de la remisión conceptual del apartado sobre extinción de las obligaciones por imposibilidad de cumplimiento –arts. 955 y 956- ).

Así, el art. 1730 CCyCN, establece que los términos caso fortuito y fuerza mayor serán sinónimos en los parámetros del código, y lo define como aquel hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. Adicionalmente se establece que, en caso de ser verificado el caso fortuito o la fuerza mayor, se exime de responsabilidad al deudor siempre que no hubiera otra disposición en contrario. Esto quiere decir que en caso de existir caso fortuito o fuerza mayor la obligación se extingue sin responsabilidad, a menos que de la ley o de lo pactado en un contrato surja lo contrario.

La doctrina es unánime al sostener que el hecho que se pretende liberador de responsabilidad debe cumplir con ciertos requisitos:

(i) ser objetivamente imprevisible e inevitable[11];

(ii) debe ser ajeno a las partes;

(iii) debe tener lugar con posterioridad a la relación jurídica que se ve afectada por el mismo;

(iv) ha de causar la imposibilidad definitiva de cumplir la prestación objeto del contrato (si la imposibilidad es temporaria, la obligación queda extinguida solo si el plazo para su cumplimiento era esencial o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956 CCyCN)[12]. En principio, el deudor no se libera si debió haber cumplido su obligación antes de que ocurriera el evento imprevisible e inevitable.

No debe soslayarse que el art. 1733 establece ciertos supuestos en los cuales, aun mediando caso fortuito o fuerza mayor, el deudor no se libera de responsabilidad, a decir:

(i) si el deudor ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad[13];

(ii) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento[14];

(iii) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente a para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;

(iv) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;

(v) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Ciertamente se trata de un instituto que debe interpretarse de forma restrictiva, y cuya aplicación debe tener lugar ultima ratio.

En este orden de cosas, se ha utilizado un ejemplo claro para evidenciar estas características que aquí citamos.

En los contratos de caja de seguridad, la obligación de custodia de los bancos respecto de las cajas de seguridad de sus clientes resulta esencial. Ante eventuales incumplimientos del deber de custodia, los bancos sólo pueden eximirse de responsabilidad si media caso fortuito o la fuerza mayor, pero esta excepción no podría fundarse en un hecho de robo, pues la finalidad del contrato es justamente la custodia e interpretar lo contrario privaría de utilidad al contrato[15].

Finalmente, debe decirse que ante la situación de crisis actual, no solo la pandemia en sí misma puede funcionar como un caso fortuito o una fuerza mayor, sino que también las diferentes medidas normativas implementadas por el Gobierno (tales como el aislamiento social preventivo y obligatorio), también podrían constituir per se caso fortuito o fuerza mayor[16], (normalmente conocido en doctrina como el hecho del príncipe).

2) Imprevisión

El texto legal del CCyCN asigna el artículo 1091 a la denominada teoría de la imprevisión[17].

De acuerdo al texto legal, para poder aplicar este instituto deben verificarse los siguientes requisitos:

(i) debe tratarse de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente; si fuera un contrato aleatorio, podría invocarse la imprevisión cuando la excesiva onerosidad proviene de causas extrañas al alea propia del contrato[18];

(ii) la prestación de una de las partes debe tornarse excesivamente onerosa[19], y a su vez esta sea causada por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración;

(iii) la alteración reúna las condiciones del caso fortuito, esto es: imprevisibilidad, extraneidad y sobreviniencia.[20]

En cuanto a los efectos de la imprevisión, debe señalarse que la parte perjudicada podrá solicitar la resolución del contrato o bien la adecuación del mismo, es decir, recomponer el equilibrio de las prestaciones. Durante la vigencia del art. 1198 del Cód. Civil derogado, se discutió en doctrina si la parte perjudicada tenía la opción de solicitar la modificación de las condiciones contractuales, o solamente la resolución del mismo[21], predominando aquella posición que se pronuncia a favor del reconocimiento de ambos derechos[22]. Entendemos que es lo más razonable, pues, quien puede lo más, puede lo menos.

Finalmente, la imprevisión se diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor, debido a que:

(i) en la imprevisión el hecho produce la excesiva onerosidad sobreviniente de un contrato, mientras que en el caso fortuito causa un daño o imposibilita el cumplimiento una obligación;

(ii) el régimen de la imprevisión solo se aplica a ciertos contratos;

(iii) el caso fortuito opera también en el ámbito de la responsabilidad civil, eximiendo de responsabilidad al imputado por el daño;

(iv) el hecho originado en caso fortuito hace imposible el cumplimiento de una obligación produce su extinción;

(v) en la imprevisión, el hecho, al producir la excesiva onerosidad, abre la puerta para que se resuelva o adecúe el contrato a solicitud de la parte afectada[23].

3) Frustración de la finalidad del contrato

Si bien este instituto no estaba regulado en el Código de Vélez, la frustración tenía cierto andamiaje por vía pretoriana, ya que fue aplicado en algunos casos particulares[24].

Al momento de sancionarse la Ley N° 26.994, mediante la cual entró en vigencia el Código Civil y Comercial, mediante el art. 1090[25] se incluyó a la frustración del fin del contrato como causal específica de extinción de los contratos.

Es importante destacar que la diferencia entre la teoría de la frustración del fin del contrato y el caso fortuito o fuerza mayor, radica en que la primera afecta a la razón de ser de la prestación o a la causa fin del contrato, mientras que los segundos imposibilitan el cumplimiento de la prestación contractualmente convenida[26].

En este sentido, en principio sólo sería aplicable esta figura cuando la causa fin del contrato (en los términos del art. 281 CCyCN) se ve frustrada, y que ella sea común a ambas partes.

Tanto ello es así, que solo se podrá resolver el contrato cuando la finalidad frustrada sea común a ambas partes y su frustración se produzca por una causa ajena a las partes.

No obstante ello, autorizada doctrina señala que determinar si ese fin es común –o no- a ambas partes, no siempre es tarea sencilla. En ciertos supuestos contractuales, suelen advertirse disposiciones referidas a alguna finalidad individual de una parte que, aceptada por la otra, pasa a integrar el contrato como finalidad común[27].

4) Tutela preventiva

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1032 CCyCN. La norma legitima a una parte a suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. No obstante ello, la suspensión queda sin efecto si la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que cumplirá con sus obligaciones.

Podría tener lugar tanto frente a la insolvencia de la contraparte como también en caso de que medie un menoscabo significativo de su capacidad de cumplimiento, lo cual engloba hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte.

De esta manera, se podría “conservar” el contrato hasta que dicha imposibilidad de cumplimiento desaparezca.

Evidentemente se trata de una medida mucho más moderada en comparación con la terminación del contrato, lo que podría ser de utilidad en un contexto como el actual donde en virtud de las paulatinas excepciones al aislamiento social preventivo y obligatorio, ciertas actividades podrían dejar de verse afectadas por tal prohibición y quizás permitiría reanudar el cumplimiento de algunas prestaciones contractuales.

Rivera advierte un interesante ejemplo en relación a los contratos de obra, ya que la construcción como actividad se encuentra paralizada[28]. Ahora bien, mediante la Decisión Administrativa 468/20 se exceptuó de las actividades suspendidas a las obras privadas de infraestructura energética, por lo que si se hubiera planteado en un primer momento la suspensión por mediar un menoscabo en la aptitud para cumplir de alguna de las partes, podría reanudarse el cumplimiento de las obligaciones a partir del día en que la actividad no está suspendida[29].

5) Otros supuestos

Sin perjuicio de los institutos desarrollados hasta aquí, en honor a la brevedad, nos limitamos a nombrar algunos otros que podrían ser de utilidad ante la situación actual como, por ejemplo, la suspensión del cumplimiento (art. 1031 Cód. Civ y Com.) o el enriquecimiento sin causa (art. 1794 y 1795 Cód. Civ y Com.).

A su vez, no deben perderse de vista aquellas previsiones contenidas en el CCyCN relativas a la concatenación de contratos. Nos referimos a los subcontratos y a la conexidad contractual, institutos regulados en la parte general de contratos (subcontratos art. 1069 y ss. Cód. Civ y Com.)[30] y (contratos conexos art. 1073 y ss. Cód. Civ y Com)[31].

Las normas que tutelan estas figuras cobran suma importancia en situaciones como la acontecida, pues los efectos de una relación contractual podrían fácilmente desbordar los límites de un contrato principal u originario para trastocarse con otro u otros contratos que se encuentren vinculados.

III. Recomendaciones prácticas a tener en cuenta [arriba] 

Considerando que, así como el COVID- 19 circula y contagia a los seres humanos e impacta en sus relaciones sociales, la crisis económica está circulando y contagiando a las empresas, e impactando a sus relaciones contractuales, a una velocidad impactante. Ante este escenario que planteábamos en el apartado I., diseñar una estrategia adecuada y actuar en consecuencia resulta de suma importancia, por lo que nos proponemos repasar algunos aspectos viscerales comunes a la mayoría de las relaciones contractuales, y comentar algunas conductas y best practices para hacer frente al impacto de la crisis en los contratos.

1) Revisión de los contratos

En primer lugar, deben identificarse aquellos contratos en curso de ejecución que, en los términos de coronavirus, podrían denominarse como “contratos factor de riesgo”. Se trata de contratos que resultan esenciales para la actividad que desarrolla la empresa y que aseguren la continuidad de su existencia. En consecuencia, debería establecerse un orden de prioridades, puesto que es preciso atender primero a los contratos sensibles, y en un segundo lugar el resto.

A estos fines es recomendable hacer una revisión integral de cada uno de estos contratos en específico, sin fijar a priori una postura definitiva, para lo cual podrían seguirse los siguientes pasos:

(i) Identificar frente a qué tipo de contrato nos encontramos (contratos de obra, servicios, distribución, concesión, financiamiento, suministro, etc.), ya que cada uno suele tener cláusulas particulares, y suele estar regulado por legislación imperativa o supletoria especial.

(ii) Definir la naturaleza del contrato ¿Se trata de un contrato público o privado? ¿Entre empresas, entre la empresa y consumidores?

(iii) Identificar las partes involucradas (públicas o privadas, prestatarias de servicios públicos, etc.), y las actividades que desarrollan (tanto las principales como las conexas y accesorias, y contrastarlas con el marco de actividades exceptuadas por el Decreto 297/20).

(iv) Definir la legislación aplicable[32], ya que algunos contratos pueden haberse celebrado en territorio argentino pero producir sus efectos fuera o viceversa, o bien celebrarse en territorio argentino y producir sus efectos en el país, pero igualmente regularse por normas de derecho extranjero;

(v) Revisar las cláusulas específicas del contrato, en especial: pagos/precio, plazos para efectuar los pagos, plazo de vigencia del contrato, garantías de cumplimiento, variaciones o cláusulas MAC[33], responsabilidad, indemnidades, sanciones y penalidades, resolución, rescisión, readecuación de prestaciones, procedimiento de notificaciones entre las partes, solución de controversias, entre otras que podrían resultar relevantes.

(vi) Verificar si se ha contratado un seguro de cumplimiento contractual, y ver los alcances de la cobertura[34];

(vii) Clarificar si existen obligaciones concatenadas en otros contratos vinculados, ya que en algunos casos la relación contractual sólo surtirá efectos entre las partes, pero deberían analizase escenarios de subcontrataciones, y contrataciones conexas para determinar implicancias en tales relaciones contractuales directas e indirectas. Esto se verá mucho en los contratos de suministros, comercialización, distribución, servicios públicos, servicios en general, alimentación, shopping center, entre otros;

(viii) Considerar los efectos que institutos como el caso fortuito o fuerza mayor, o imprevisión, o enriquecimiento sin causa, o frustración de la finalidad del contrato, etc. puedan tener en la ejecución futura del Contrato y/o en el razonable equilibrio de las prestaciones. Verificar que no existan cláusulas de renuncia, limitación o restricción a tales institutos.

2) Análisis de la situación general de la empresa, y planificar el destino del contrato

Paralelamente o inmediatamente después de la revisión contractual (tarea que por lo general es llevada adelante por el área de legales o asesores externos), debería implementarse un plan de seguimiento, mitigación de riesgos y contingencias en relación a los contratos. Si bien esta etapa tiene su basamento en el análisis previo de los asesores legales, se trata de una tarea interdisciplinaria donde deberían participar diferentes áreas de la empresa (finanzas, comercial, RR.HH., legales, gerencia general, etc.) e incluso crearse un comité de crisis encargado de supervisar y dirigir estos procesos.

En este sentido es recomendable realizar algunas de las acciones que tratamos someramente a continuación.

(i) Evaluar la situación financiera, en orden a determinar las posibilidades reales de cumplimiento que se dan en las actuales circunstancias;

(ii) Determinar los recursos humanos requeridos para el normal cumplimiento del contrato y cuáles son las posibilidades de reforzar o sustituir los mismos, sobre todo en relación a key personnel;

(iii) Considerar el impacto en costos y/o plazos, para remediar la situación del contrato y las prestaciones pendientes entre las partes involucradas, sin perder de vista la razonable equidad en el análisis;

(iv) Evaluar un plan de mitigación mientras dure el caso fortuito o fuerza mayor o las condiciones que habiliten otros institutos, y su factibilidad de implementación;

(v) Documentar todos los eventos que dieron lugar a la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones, y la consecuente invocación del caso fortuito o fuerza Mayor; imprevisión, frustración de la finalidad del contrato, etc.[35];

(vi) Identificar las formalidades requeridas en cada contrato en cuanto a la invocación del caso fortuito o fuerza mayor, imprevisión, enriquecimiento sin causa, frustración de la finalidad del contrato, etc.: por ejemplo, plazos para su comunicación a la otra parte, documentación de soporte, daño estimado, extensión del contrato, modificación del precio, etc.;

(vii) Elaborar un plan de seguimiento de los contratos e instrumentar un plan de contingencias que tenga lugar durante toda la vida del contrato;

(viii) Implementar un risk management plan, o al menos una matriz de riesgos generales;

(ix) Verificar el procedimiento de solución de controversias planteado en el contrato (si existiere), determinar la jurisdicción competente (judicial o arbitral), y elaborar una estrategia de acción/defensa en relación a los potenciales claims que podrían presentarse[36].

En base a los resultados que emanen de estas acciones, deberían explorarse los diferentes cursos de acción posibles: resolución o extinción del contrato, readecuación del contrato, suspensión de cumplimiento, etc. De todas formas, no debe perderse de vista que, en atención al gran universo de empresas afectadas, se dará un amplio espacio para negociar con la contraparte, acordando quitas, reajustando prestaciones y terminando contratos, por lo que mantener una actitud conciliadora y de colaboración debe ser el principio rector al momento de negociar el futuro de los contratos.

Finalmente, es recomendable en términos de buenas prácticas, que la empresa analice casos pasados de similar entidad (crisis 2001, crisis 2008 por ej.), repase las lecciones aprendidas en tales situaciones análogas, observe las acciones llevadas a cabo en otros países –a nivel empresario, legislativo[37] y jurisprudencial[38]-, supervise y revise los procesos internos, consulte a los asesores externos.

IV. Una ojeada al futuro [arriba] 

La protección que brindan los diferentes institutos que mencionáramos en II., en el futuro podría ser bastante limitada en relación al COVID- 19 debido a cuestiones de previsibilidad. Como viéramos, la imprevisibilidad al momento de la contratación es un elemento fundamental para acceder a estos institutos. En el contexto actual de la pandemia, es poco probable que un reclamo relacionado con el COVID- 19, satisfaga el estándar de imprevisibilidad y, por lo tanto, podría excluirse el hecho como evento imprevisible, para contratos celebrados durante la crisis.

Hasta cierto punto, las partes podrían abordar esta preocupación al incluir definiciones más detallistas de caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo, podría pactarse que, incluso si la existencia de COVID- 19 en sí misma no califica como un hecho de fuerza mayor, que las partes podrán reclamar bajo los parámetros de dicho instituto cuando este impacte sobre la fuerza laboral y las cadenas de suministro alcancen un límite que es imprevisible.

Asimismo, existe la posibilidad de que se modifiquen los plazos y se presenten costos adicionales debidos a cambios en la ley a medida que los gobiernos continúan implementando a través de leyes, decretos, resoluciones, en respuesta a la propagación de COVID- 19. En este contexto, las partes pueden desear considerar minuciosamente lo que constituirá un cambio en la ley bajo el contrato (por ejemplo, si las recomendaciones y orientaciones gubernamentales entrarán dentro de dicha definición).

Es probable que muchas empresas hayan suspendido las nuevas contrataciones, pero para contratos en relación a las actividades decretadas esenciales, donde las partes que actualmente están en el proceso de negociación de sus contratos, podrían considerarse algunos puntos en relación a:

(i) La cadena de suministro: debería mediar una mayor diligencia en el examen sobre la solidez de las cadenas de suministro de los contratistas o proveedores previo a la contratación, a los efectos de minimizar el riesgo de que se produzca una interrupción en el futuro.

(ii) Personal: Dadas las restricciones y la incertidumbre general sobre los viajes a nivel mundial, puede considerarse emplear más mano de obra local para que sean menos susceptibles a cualquier interrupción debido a restricciones de movimiento relacionadas con COVID- 19.

A su vez, sería aconsejable considerar al momento de asignar personal a un proyecto, si estos individuos se encuentran o no en un grupo clasificado como factor de riesgo.

(iii) Salud, seguridad y medio ambiente: las Partes también deberían considerar más a fondo sus obligaciones de seguridad, higiene, salud y medio ambiente, ya que las autoridades competentes están introduciendo nuevas regulaciones y requisitos en estos aspectos.

V. Colofón [arriba] 

No obstante, las recomendaciones aquí presentadas y la mejor estimación que pudiera hacerse para el corto, mediano y largo plazo, lo cierto es que recién podremos medir la efectividad de estas consideraciones una vez que la actividad jurisdiccional se reanude y comiencen a aparecer pronunciamientos judiciales evaluando la situación de los contratos afectados por el COVID- 19.

Sin perjuicio de ello, también deberá estarse a la sanción de futuras normas que tengan un impacto directo sobre los contratos en curso de ejecución, o medidas que establezcan procedimientos para sobrellevar el debilitamiento de la cadena de pagos.

Si algo habrá de rescatarse de la actual crisis sanitaria (además de la recuperación de gran porcentaje de vida silvestre y la baja en la emisión de CO2), esto sería la capacidad creadora, inventiva e innovadora de las personas.

En el caso de las empresas, los giros son de lo más variados desde el trabajo home office hasta cambios radicales de actividad o incluso rubro, pasando por la implementación de smart contracts por ejemplo (lo que denota a todas luces la aceleración en la llegada de la cuarta revolución industrial[39]).

El éxito o el fracaso, pensamos, estará estrechamente ligado a la capacidad de resiliencia y aggiornamento al nuevo mundo, y a la capacidad de desapego respecto de las estructuras del viejo mundo.

Notas [arriba] 

[1] A lo largo del presente utilizaremos términos como “coronavirus” o “COVID- 19” como sinónimos.
[2]Hacemos referencia al DNU 260/20 dictado por el PEN.
[3]Hacemos referencia al DNU 297/20 dictado por el PEN.
[4]Sin ánimos de agotar la temática, hacemos referencia a: (i) normas vigentes al momento de la crisis que tienen hoy un protagonismo diferenciado: art. 223 bis de la Ley N° 20.744 (la posibilidad de acordar sumas no remunerativas ante supuestos de fuerza mayor o falta o disminución del trabajo); art. 98 y ss. de la Ley N° 24.013 (procedimiento preventivo de crisis de empresas); entre otros. (ii) normas sancionadas con motivo de la crisis: DNU 329/20 (prohibición temporaria de despidos y suspensiones); DNU 332/20 (Programa de asistencia al trabajo y a la producción) modificado por DNU 376/20 (ATP); DNU 347/20 (Creación del Comité de evaluación y monitoreo del programa de asistencia de emergencia al trabajo y la producción); entre otros.
[5]Resolución AFIP 4697/2020.
[6]DNU 326/20 (Fondo de garantías argentino).
[7]Hacemos referencia a normativa como: (i) art 955 y ss., y 1730 y ccds. Cód. Civ y Com. (imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor); (ii) art. 1091 Cód. Civ y Com. (imprevisión) ; (iii) art. 1090 Cód. Civ y Com. (frustración de la finalidad); (iv) art. 1032 Cód. Civ y Com. (tutela preventiva); (v) enriquecimiento sin causa; (vi) art. 1073 y ss. Cód. Civ y Com (conexidad contractual); (vii) art. 1069 y ss. Cód. Civ y Com (subcontratos); entre otros.
[8] Hacemos referencia a normativa como la Ley N° 27.264 (Programa de recuperación productiva).
[9]Recordamos aquí las palabras de Botteri (h) y Dasso (h) “Debe evitarse la propagación de la insolvencia, como también del virus que genera el COVID- 19”. BOTTERI, José D. y DASSO, Ariel G., “El derecho concursal argentino y la pandemia de COVID- 19: propuestas de mejora”, La Ley, Buenos Aires 24/04/2020, pág. 6.
[10]Nos referimos a los contratos celebrados para cumplir cometidos estatales, en los cuales alguna repartición del Estado actúa en el campo contractual utilizando potestades y prerrogativas que difieren en relación con el grado y naturaleza del interés público que se pretende tutelar en cada caso. Cfr. CASSAGNE, Juan C., Curso de derecho administrativo, La Ley, t. II, (Título Noveno – Los contratos de la Administración Pública, Capítulo I – La contratación pública.)
[11] “El requisito esencial del caso fortuito o de la fuerza mayor es su irresistibilidad o inevitabilidad, ya que tanto lo imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta inevitable.” Cfr. CNCom., Sala C, 20/08/1979, “Filotti, Edilberto F. c. Automóvil Club Argentino” .
[12] Cfr. Alterini, Jorge H., Mosset Iturraspe y Zannoni, Temas de Derecho Civil, Universidad, Buenos Aires, 1980, pág. 116. RIVERA, Julio C, “Los contratos frente a la pandemia”, La Ley Suplemento “Contratos y Coronavirus”, Buenos Aires, 22/04/2020, págs. 8 a 14. COSTA CALVO, Carlos A., Derecho de las obligaciones, Hammurabi, 2010 t. II, pág. 289.
[13] Puede darse el caso de efectuarse una renuncia expresa al derecho de alegar el caso fortuito o fuerza mayor a través de una disposición contractual. Consecuentemente, el deudor asumirá las consecuencias que irrogue un incumplimiento motivado por caso fortuito o fuerza mayor. Cfr. COSTA CALVO, Carlos A., Derecho de las obligaciones, Hammurabi, 2010 t. II, pág. 289.
[14] Un ejemplo claro es la previsión en el art. 1536 inc. d) del CcyCN relativa a las obligaciones del comodatario, donde el comodatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso por caso fortuito, excepto que este pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante.
[15]Cfr. LANUSSE, Francisco, J., “El caso fortuito y fuerza mayor en la legislación y jurisprudencia argentina”; SJA 26/12/2018, Cita online: AR/DOC/3690/2018. (CNCom., sala C, 04/02/2005, "I. O. c. Banco Río de la Plata SA"; id., sala B, 15/05/2001, "U. L. c. Banco Mercantil Argentino"; en igual sentido: id., sala D, "S. H. y otro c. Banco Mercantíl SA"; id., sala A, 12/04/1999, "T. C. c. Banco Mercantil Argentino SA").
[16]Así se ha sostenido en un precedente de la CNCiv., Sala L, en relación a un contrato de obra que se vió afectado por normativa municipal. “ La circunstancia de que las obras requeridas por el comitente no pudieran llevarse a cabo por los impedimentos derivados de una nueva normativa municipal debe encuadrarse dentro del supuesto de caso fortuito...” CNCiv., Sala L, 06/03/2013, “Italarg Sociedad de Hecho c. Viviendas Trabajadores de la Sanidad y Marina Mercante s/rescisión de contrato”.
[17]Art. 1091, CCyCN. “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.
[18] Entre los pronunciamientos judiciales a este respecto, varios fueron sobre la variación de valor de contratos celebrados en dólares. (C3a Civ.Com. Minas Paz y Trib Mendoza, 16/06/2006, “Tocino Lázaro A. c. Alico Seguros de Vida S.A. o American Life Insurance”. CNCom., Sala D, 11/11/2005, “Meira, Carlos M. c. Metropolitan Life Seguros de Vida”). Cabe hacer referencia también a aquellos leading cases en relación a contratos conmutativos celebrados en dólares y que fueron pesificados (CSJN, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria”, 15/03/2007. CSJN, “Longobardi, Irene Gwendoline y otros c. Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L.”, 18/12/2007).
[19] Sería más preciso hablar de una “alteración grave del equilibrio normal de las prestaciones”. Cfr. BORDA, Guillermo A., Manual de Derecho Civil – Contratos, La Ley, 21° Edición, 2008, pág. 165.
[20] Rivera y Crovi sostienen que estos requisitos surgen de las expresiones del art. 1091 cuando exige que la alteración haya sobrevenido por una causa ajena a las partes y que no se trate de un riesgo asumido por una de las partes. Cfr. RIVERA, Julio C., DI CHIAZZA, Iván G., CROVI, Luis Daniel, Derecho Civil y Comercial: Contratos Parte General, Abeledo Perrot, 2017, Capítulo XXIV, Libro digital. Nosotros agregamos que las partes tampoco hayan podido razonablemente prever la ocurrencia del hecho.
[21] Al poco tiempo de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, este tema fue abordado por la jurisprudencia, marcando la distinción entre la norma derogada y la norma vigente (CNCom. Sala D, 10/11/2015, “BWA S.A. c/Autopistas del Sol S.A. s/ ordinario, registro N° 94.045/2002; Autopistas del Sol S.A. c/BWA S.A. s/ordinario, registro N° 9.518/2001 y Autopistas del Sol S.A. c/ Chubb de Fianzas y Garantías S.A. s/ordinario, registro N° 61.286/2001”).
[22] Cfr. BORDA, Guillermo A., Manual de Derecho Civil – Contratos, La Ley, 21° Edición, 2008, pág. 167.
[23] Cfr. SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “El caso fortuito y la imprevisión contractual”, ADLA2019-6, 155, Cita online: AR/DOC/1581/2019.
[24] Cfr. CNCom., Sala M, 13-10-97, "Alerces SRLc. Carrefour Argentina SA". C. 1ª Civ. y Com. La Plata , Sala 3°, 30/7/1987, “Dominella , Aníbal v. Panadería y Confitería La Argentina" . CNCiv., Sala F, 25/4/1996, “Turay S.R.L. v. Nahuel S.A.”.
[25] Art. 1090. CCyCN. “Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
[26] CNCom., Sala D, 22/05/2001, “José Morandeira S.A. v. Nobleza Piccardo S.A.”.
[27] Cfr. RIVERA, Julio C, “Los contratos frente a la pandemia”, La Ley Suplemento “Contratos y Coronavirus”, Buenos Aires, 22/04/2020, pág. 11.
[28] Cfr. RIVERA, Julio C, “Los contratos frente a la pandemia”, La Ley Suplemento “Contratos y Coronavirus”, Buenos Aires, 22/04/2020, pág. 12.
[29] Aclaramos que se trata de un mero ejemplo a los fines de mostrar las bondades del institutos, y que en el caso expuesto deberían observarse las disposiciones correspondientes al contrato de obra (v.gr. Art. 1267 Cód. Civ y Com.).
[30] Art. 1069 Cód. Civ y Com. “El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.
[31] Art. 1073 Cód. Civ y Com. “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para le logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art. 1074”.
[32] Esto resulta relevante considerando que los institutos que abordáramos en el apartado II., pueden tener un tratamiento diferente dependiendo de la legislación aplicable al contrato. Por ejemplo, algunos estados en los EE. UU. tienen reglas específicas con respecto a la notificación de fuerza mayor, incluso en qué momento se debe dar aviso. Las empresas deben consultar con un abogado sobre el momento y el formato adecuados del aviso, según la jurisdicción, las disposiciones de elección de la ley en el contrato y el lenguaje de aviso específico en el contrato. Cfr. HENRIQUES, Mark P., “Push the Pause Button? Contracts and COVID- 19”, American Bar Association Business Law Section. Disponible el 26/04/2020 en: https://business lawtoday. org/2020/ 03/push -pause-butto n-contracts-covid-1 9/ .
[33] Hacemos referencia a cláusulas denominadas Material Adverse Change, por las cuales se faculta a una de las partes a dejar sin efecto el contrato o bien renegociar sus términos, en caso de que se produzca un cambio material adverso en el negocio, operaciones o condiciones financieras de una de las partes. Este tipo de cláusulas son usualmente utilizadas en contratos de fusión o adquisición de empresas, y suelen dispararse por cambios producidos entre el signing y el closing de la operación. Cfr. McKENNA, Brian, PILLSBURY, Stephen Amdur, “M&A in Times of COVID- 19”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Disponible el 25/04/2020 en: https://corpgov.law.h arvard.edu/2 020/03/2 9/ma-in-tim es-of-covid-19/
[34]Ancla Algunos contratos incluyen una cláusula que exige que una parte tenga un seguro que cubra las pérdidas de una o ambas partes, en caso de que el cumplimiento del contrato se vuelva imposible. En este sentido, es una buena práctica revisar las pólizas de seguro existentes para ver si podrían aplicarse en estos casos. No obstante ello, en los últimos años muchas aseguradoras han tomado medidas para excluir las pandemias de la cobertura general de interrupción de negocios. Cfr. ROSEN, Paul, “What Happen With Contracts Amid The COVID- 19 Pandemic?”, Forbes Magazine. Disponible el 26/04/2020 en: https://www.forbes .com/sites/paulro sen/2 020/03/26/ what -happens-w ith-contract s-amid-the- covid-19 -pandemic/ 2a1660a242af
[35] Las compañías que se acojan bajo las excepciones mencionadas, a raíz de los daños provocados por incumplimiento o que se encuentren generalmente afectadas por COVID- 19, deben mantener buenos registros con respecto a las circunstancias de hecho y los daños incurridos porque estos documentos serán centrales para cualquier procedimiento legal posterior. El abogado también debe considerar si el litigio es "previsible", de modo que eventualmente se consigne una reserva estimativa por un eventual juicio.
[36] Seguimos el orden de ideas de KOCH, Eduardo A., “Efectos del COVID- 19 sobre el cumplimiento de los contratos”, disponible el 26/04/2020 en: https://www.amb ito.com/opin iones/contr atos/efectos -del-covid-19-el- cumplimiento-lo s-contrato s-n5091473.
[37] Una medida que ya se ha tomado en China, a través del Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional ha sido la emisión de certificados de fuerza mayor. Sin embargo, estos certificados no son dispositivos. En cambio, las empresas, y en última instancia los árbitros y los tribunales, deberán examinar cada contrato y las circunstancias específicas para determinar si se aplica una cláusula de fuerza mayor y se justifica el cumplimiento del contrato. Cfr. FRANKEL, Allison, “Chinese force majeure certificates presage complexity of resolving post-crisis disputes”, Thompson Reuters. Disponible el 24/04/20 en: https://www.reute rs.com/arti cle/us-otc-covid19/ chinese-force -majeure-c ertificates-presage- complexi ty-of-re solving-post-c risis-disputes idUSK BN2133MQ
[38] Por ejemplo ha habido casos en que tribunales extranjeros han solicitado a las partes que, además de acreditar el evento de fuerza mayor, las partes intenten cumplir con el contrato más allá de disparar clausulas respecto de eventos extraordinarios. Cfr. Gulf Oil Corp. v. F.E.R.C., 706 F.2d 444, 452 (United States Court of Appeals, Third Circuit 3d Cir. 1983) .
[39]Hacemos referencia a la revolución tecnológica o digital, llamada también “Revolución 4.0”, cuyos elementos centrales son la acumulación de datos (big data), el uso de algoritmos para procesarlos, interconexión masiva de sistemas y dispositivos digitales, y el pleno desarrollo de la inteligencia artificial.