Preaviso e Integración

                                                           Emilio E. Romualdi

I. Introducción [arriba] 

La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido una serie de indemnizaciones para el caso de que el contrato fuera extinguido con anterioridad a su vencimiento, que como regla es la prevista en el art. 90 de la LCT. Las excepciones a la regla son el contrato a plazo fijo regulado en los arts. 93 a 95 de la LCT y el contrato de trabajo eventual regulado en los arts. 99 y 100 de la LCT 

Como en cualquier contrato, las partes deben preavisar su decisión de extinguirlo[1]. En el caso del derecho del trabajo el legislador ha establecido claramente esta obligación de ambas partes fijando una serie de disposiciones de orden público que son inderogables para las partes. Los institutos que surgen de dicha regulación son el preaviso y la integración de mes.

Veamos entonces la regulación de estos institutos.

II. Preaviso [arriba] 

El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso o, en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador.

El preaviso es un período en el cual alguna de las dos partes ha notificado a la otra su decisión de extinguir el contrato de trabajo, pero la relación laboral se mantiene vigente. Se presume que el trabajador intentará durante este período conseguir un nuevo empleo y así se le otorgan algunos beneficios a tal fin.

En la Ley de Contrato de Trabajo el preaviso, conforme lo dispuesto por el art. 231 y siempre que las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:

- Por el trabajador de 15 días;

- Por el empleador:

·  15 días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba;

·  1 mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años;

·  2 meses cuando fuere superior.

En las pequeñas empresas, regidas por la ley 24.467, el preaviso tendrá una duración de un 1 mes, cualquiera fuera la antigüedad del trabajador.

Los plazos del preaviso correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

Es decir que si el trabajador es notificado por ejemplo el día 12 de septiembre, el preaviso comienza el día 13 de septiembre.

No obstante, el empleador tiene la facultad de otorgar al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso equivalente a los salarios que debiera percibir por el plazo que le corresponde conforme su antigüedad. En este caso el trabajador deja de prestar servicios a partir de la notificación.

La indemnización sustitutiva será equivalente a lo que el trabajador hubiera percibido si trabajase y no la mejor remuneración normal y habitual que se utiliza para la indemnización por antigüedad.

En tal sentido ha dicho la jurisprudencia que “el concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), integración del mes de despido (art. 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (arts. 155 y 156 LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del “criterio de normalidad próxima”[2]. Asimismo, se sostuvo que “como lo ha señalado pacíficamente la jurisprudencia, la pauta establecida en el artículo 245 LCT es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (Ley Nº 23.041)”[3].

REMUNERACIÓN  =  BÁSICO   +   COMPLEMENTARIOS  (donde no se incluyen las horas extras, salvo que fueran habituales).

A fin de establecer el monto es necesario despejar varias incógnitas.

La primera es cuál es la remuneración que debe tenerse en cuenta para calcular el preaviso cuando la remuneración no es variable.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aplica en las mayorías de las salas el principio de la "normalidad próxima", que significa que debe calcularse la indemnización sustitutiva de preaviso en base a la última remuneración del trabajador. Esto no es igual a la última remuneración percibida, sino que debe abonarse la totalidad de los ítems que la hubiesen integrado si el trabajador hubiese prestado servicios. Por ejemplo, en el caso de un empleado de comercio, si el mes anterior no le fue liquidado por inasistencias el ítem “presentismo”, ello no implica que en el preaviso no se lo liquide, ya que deberá incluirse como integrante de la remuneración que le hubiese correspondido.

En tal sentido ha dicho la sala 1º de la CNAT que “para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la "normalidad próxima", noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquélla en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (confr., esta Sala in re "Ramirez, Carlos I. v. Coca Cola s/ despido" S.D. 69.561 del 18/11/96)"[4].   

La segunda es cómo se calculan las remuneraciones variables —vgr. horas extras—. La jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires en algunas salas ha establecido que en este caso se abonan conforme el promedio de los últimos seis meses[5].

Criterio similar con alguna disidencia se ha seguido en Neuquén donde la jurisprudencia ha sostenido que la indemnización sustitutiva debía calcularse sobre la base del promedio de los salarios percibidos en el último semestre[6].

Sin embargo, algunos pronunciamientos han sostenido que “la ley no remite a ningún promedio ni remuneración precedente, sino a la misma que debió haber percibido el trabajador en el supuesto de haber trabajado. De lo que se trata, es llegar, con la mayor aproximación posible a la remuneración que el trabajador habría percibido trabajando normalmente durante el lapso del preaviso”[7]. Igual criterio ha sostenido la cámara de Trelew al sostener que “para fijar la cuantía del daño causado por la omisión del preaviso, la ley no remite a ningún promedio o remuneración precedente, sino a la misma que debería haber percibido el trabajador de haber trabajado durante el lapso de preaviso omitido, sin embargo, también se considera que es admisible que su monto sea establecido en base a promedios tratándose de remuneraciones variables o que se tome algún mes anterior si el empleador ha retaceado el otorgamiento de horas extraordinarias o ha disminuido alguna posibilidad de ganancia por razón del preaviso”[8].

En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia utiliza el criterio de la remuneración normal y habitual que debiera percibir el trabajador. En ese sentido, ha dicho que el importe de la indemnización sustitutiva de preaviso y de los salarios de integración del mes de despido debe ser equivalente a la remuneración que normalmente correspondería percibir al trabajador en los períodos respectivos (arts. 232 y 233, LCT). En consecuencia, deben integrar el preaviso el básico y los complementarios normales y habituales que devenga el trabajador durante el mes. Es decir, no sobre la última remuneración, sino sobre el total del monto al que el trabajador hubiese tenido derecho a devengar durante el período omitido de otorgamiento de tareas por el empleador. Si por ejemplo, el trabajador hubiese tenido derecho a percibir una asignación complementaria por asistencia y no la hubiese cobrado en los últimos meses por causas aún a él imputables, igualmente tiene derecho a que se la integre en el preaviso[9]. 

Con relación a las remuneraciones variables, como las horas extras, ha dicho que los haberes por horas extra trabajadas con habitualidad deben computarse a los fines de la determinación de la remuneración del trabajador porque a pesar de su carácter variable, formaron parte integrante de la misma[10].

Con relación a la forma de cálculo, los tribunales en la provincia de Buenos Aires siguen criterios disímiles en base a los criterios de normalidad próxima y promedio.

En ambas jurisdicciones, si el empleador paga el preaviso omitido de prestación efectiva, deberá calcular el SAC en el valor sustitutivo del mismo[11].

Así, el valor final resulta:

PREAVISO  =  REMUNERACIÓN  +  REMUNERACIÓN

                                       12                                                                    

Ejemplo

Salarios último año

El total de remuneraciones en el último año de trabajo asciende a $31.395

Promedio Remuneración Mensual: $ 2.616,25 (P.R.M)

Remuneración normal próxima: $ 2710

Opción 1:

Remuneración próxima $ 2710 /12  

Preaviso: Remuneración próxima + remuneración próxima /12

               = $ 2710 + $ 225,83 = $ 2935,83

Opción 2: 

Promedio Remuneración Mensual último año /12 =  $ 2616,25 / 12 = 218,02

Preaviso: P. R. M. último año + P. R. M último año /12

               = 2616,25 + 218,02 = $ 2834,27

En la Ciudad de Buenos Aires

Remuneración próxima es igual al ejemplo anterior

Tomando los mismos números del cuadro precedente, sólo observaremos los meses 7 a 12, ya que la jurisprudencia de la Ciudad Autónoma toma un promedio semestral, por lo que:

Promedio Remuneración Mensual: $ 2.680,83

En este caso, como en el ejemplo los últimos meses son de mejor salario da un monto mayor al promedio anual, pero no necesariamente tiene que ser así. Por lo que,

Preaviso = 2680,83 + 2680.83/12 ($ 223,40) = 2904,23

No se calculan retenciones. Se excluyen de esta disposición los embargos decretados judicialmente. Si esas sumas percibidas fueran menores a las devengadas por el trabajador se debe calcular el preaviso sobre la devengada[12].

El trabajador goza durante el plazo de preaviso de una licencia diaria de dos horas, que podrá acumular y así obtener un día libre cada tres trabajados (art. 237 de la LCT).

La notificación del preaviso deberá probarse por escrito (art. 235 de la LCT). El instrumento privado debe tener siempre la firma del trabajador, no siendo válida la sustitución de esta por la firma de testigos que dicen que el trabajador se niega a firmar. En caso de negativa del trabajador la notificación debe hacerse por medio de un despacho postal —carta documento o telegrama—.

Las partes sólo lo pueden retractar con acuerdo de la otra, sino una vez notificado, surte pleno efecto salvo lo expuesto precedentemente.

El trabajador no tiene la obligación de completar el plazo de preaviso, pudiendo notificar al empleador de su renuncia al mismo, lo que determinará la pérdida del salario por los días faltantes, pero no perderá su derecho a ser indemnizado (art. 236 de la LCT).

El preaviso notificado en ocasión de una suspensión de la prestación por causas de la ley, con derecho a cobro, carecerá de eficacia, salvo que se exprese que comenzará a regir a partir de la extinción de la suspensión.

Si la suspensión no devengase salarios, el preaviso será válido a partir de la notificación del mismo y devengará salarios por el tiempo que dure. Si la suspensión es decretada durante la vigencia del preaviso, por ej., por enfermedad, se interrumpe el plazo.

Es importante destacar que la misma sólo es aplicable a los trabajadores que se contraten a partir de la sanción de la ley, no siendo aplicable a quienes están laborando con anterioridad en una pequeña o mediana empresa.

III. Integración de mes [arriba] 

El art. 233 de la LCT determina que los plazos estipulados comienzan a regir desde el primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso. Sin embargo, si el empleador ha optado por no otorgar el preaviso en especie y abonar la indemnización sustitutiva efectuando la notificación durante el mes, aparece el concepto de integración del mes. Efectivamente, hay que abonar al trabajador los salarios que hubiera percibido durante la fracción de mes que va desde la notificación del despido y el primer día hábil del mes posterior a la misma.

Veamos un ejemplo:

Si el trabajador es despedido el día 20, tiene menos de 5 años y más de tres meses de antigüedad y si goza el preaviso en especie, el mismo finaliza el 20 del mes siguiente.

Por el contrario, si se abona la indemnización sustitutiva de salario deberán pagársele los 10 días que faltan para completar el mes además de los 30 días correspondientes al preaviso.

La integración del mes de despido no procederá en caso de que el trabajador preste servicios en pequeñas empresas encuadradas en la ley 24.467, art. 95.

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[1] Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, S 31/5/1993, "Montenegro, Genero c/Cervecería Bieckert S.A.", LL 1993-D-249; id., S 06-06-94, "Guimasol S.A. c/Levers s/Ordinario”; S 30-06-93, "Giorgetti c/Georgalos Hnos. S.A. s/Ordinario”; S 20-09-93, "Química Córdoba S.A. c/Sanofi Diagonstics Pasteur", JA 29-01-97; S 24-11-2005, “Gestido y Pestoriza S.H. c/Nobleza Picardo S.A. s/Ordinario”, IJ-VI-96; S 12-04-2006, “Russo, Héctor R. c/Líneas Aéreas Paraguayas S.A. s/Ordinario”, IJ-VI-89.
[2] CNAT, Sala I, S 26-06-03, “Vyhñak, Leonardo c/Productos Roche S.A. s/Despido”; S 29-09-2008, “Méndez Mario A. c/Nutrimentos S.A. y Otro s/Despido”, IJ-XXX-541.
[3] CNAT, Sala IV, S 15-12-2008, “Regatuzo, Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido”, IJ-XXXII-316.
[4] CNAT, S 22/06/2010, “Lovaglio, Beatriz N. v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”; Sala IV, S 15-12-2008, "Regatuzo, Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido”, IJ-XXXII-316; Sala VIII, S 09-09-2010, “Fernandez Luqui, Claudio R. c/Transtex SA s/Despido”, IJ-XL-970; Sala 15/09/04, “Morin Lamoth, Marcelo c/ Cia. de Radiocom Móviles s/Despido”; Sala IV, S 15-12-2008, “Regatuzo, Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido”, IJ-XXXII-316; S  19/12/07, “Serra, Natalia c/ Peoplesoft Argentina SA y otro s/ Despido”.
[5] CNAT, Sala II, "Palmiotti, Gabriel Leonardo c/ Gonzalez Tarabelli S.A. S/ Despido"; Sala X, S 07-11-2006, "Tomás, Adriana B. c/A.A. Aerolíneas Argentinas S.A. s/Despido”, IJ-XXII-202.
[6] Cám. Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, Sala II, S 06-03-2008, "Ibazeta, Jose L. c/Almiron, Amanda L. s/Cobro de Haberes", IJ-XXVII-654.
[7] NQCC0002 "Paglialunga, Constantivo c/ Araujo SACIF s/ Despido" CA 992 RSD-187-96, S 21-3-1996.
[8] Cám. Apel. Civil, Comercial y Laboral de Trelew, Sala B, S 16-06-2009, "A., M. A. c/U., N. B. y/o s/Cobro de Pesos – Laboral”, IJ-XXXV-536.
[9] SCBA, L 83081, S 8-11-2006, "Moreira, Andrés c/ C.P.C. S.A. s/ Despido"; L 92294, S 4-6-2008, "Garetti, Julio César Leandro c/ Tanques Fangio S.A. s/ Despido, etc."; L 50032, S 28-12-1993, "Aparicio, Carlos René y otros c/ Conarco Alambres y Soldaduras SA. s/ Indemnización por despido, etc."; L 70065, S 4-7-2001, "Prystupa, Alejandro y otro c/ Jacarandá Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones SA s/ Laboral" DJBA 161, 134; DT 2002 A, 521;  L 79487 S 21-4-2004 "Masnaghetti, Sergio Omar c/ Transporte 9 de Julio S.A. s/ Cobro de haberes e indemnización", L 89005, S 31-10-2007, "Baratti, Angel L. c/ Siderar S.A.I.C. s/ Despido".
[10] Cám. Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, Sala II, S 06-03-2008, "Ibazeta, Jose L. c/Almiron, Amanda L. s/Cobro de Haberes", IJ-XXVII-654.
[11] SCBA, L 33718, S 23-10-1984, "Monicault de Girila, Sara M. c/ Juan Stulz S.A. s/ Despido, etc." AyS 1984-II, 157; L 34235, S 15-10-1985, "Varino, Hilda Cesarea c/ Lavadero Lopettegui s/ Daños y perjuicio", LT 1986 XXXIV, 845 - AyS 1985 III, 178;  L 79487, S 21-4-2004, "Masnaghetti, Sergio Omar c/ Transporte 9 de Julio S.A. s/ Cobro de haberes e indemnización", L 89005, S 31-10-2007, "Baratti, Angel L. c/ Siderar S.A.I.C. s/ Despido"; CNAT, Sala V, S 31-08-2009, "M., F. L. c/Soda Álvarez Hnos. e Hijos S.R.L. s/Despido", IJ-XXXVI-223; Sala IV, S 15-12-2008, "Regatuzo, Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido", IJ-XXXII-316; Sala VIII, S 09-09-2010, "Fernandez Luqui, Claudio R. c/Transtex SA s/Despido”, IJ-XL-970; 15/09/04, “Morin Lamoth Marcelo c/ Cia. de Radiocom. Móviles s/despido”; Sala IV, S 15-12-2008, “Regatuzo, Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido”, IJ-XXXII-316.
[12] Sobre la diferencia entre devengado y percibido ver indemnización por antigüedad en este capítulo.