El trabajo propone analizar la relación entre el principio de la soberanía del pueblo, reconocido expresamente en la Constitución argentina, y los derechos de participación política, a partir de la incorporación del artículo 37 en la reforma de 1994. Ello supone una revisión de la noción tradicional de la soberanía identificada en el poder constituyente, más flexible frente a concepciones escasamente exigentes en términos de participación democrática. El artículo 37, por su parte, ofrece la posibilidad de articular una concepción de la soberanía del pueblo basada en derechos, imponiendo ciertos límites a la interpretación basada en el poder constituyente, incluso sobre la base del respeto a los derechos fundamentales de participación democrática.
Palabras clave: Soberanía del pueblo - Derechos - Participación política.
The paper proposes to analyze the relationship between the principle of the popular sovereignty, expressly recognized in the Argentine Constitution, and the rights of political participation, based on the incorporation of article 37 in the reform of 1994. This implies a revision of the traditional notion of sovereignty identified in the constituent power, more flexible in the face of conceptions that are not very demanding in terms of democratic participation. Article 37, for its part, offers the possibility of articulating a conception of the popular sovereignty based on rights, imposing certain limits on interpretation based on constituent power, even on the basis of respect for fundamental rights regarding democratic participation.
Keywords: Popular sovereignty - Rights - Political participation.
En el ámbito de la teoría constitucional, el principio de la soberanía del pueblo (en adelante, PSP) es el concepto constitucional más significativo para justificar la vigencia de una Constitución que brinda protección, a la vez que regula, los derechos fundamentales, incluidos los derechos de participación política. La constitución es usualmente entendida como la conjunción de un principio democrático −la idea del pueblo gobernándose a sí mismo− y de un principio de limitación del poder público fundado en el respeto a los derechos fundamentales. Es en este sentido que el PSP es concebido por la doctrina constitucional: como el fundamento del poder constituyente, dando justificación moral de la vigencia de una constitución que establece límites sobre el principio democrático, de acuerdo con la propia “voluntad del pueblo”.
En el marco de la Constitución argentina (en adelante, CN), los alcances del PSP suscitan ciertas preguntas, puesto que la Carta Magna lo menciona expresamente, pero no define su significado. La recepción del PSP no es pacífica incluso en el ámbito académico, por lo que cabe caracterizarlo, siguiendo a Fernando Atria (2016), como un concepto constitucional polémico. En este marco, la noción de soberanía del pueblo como fundamento del poder constituyente encuentra justificaciones en el texto constitucional, aunque también presenta ciertas dificultades respecto del propio principio democrático.
El PSP ha llegado a ser incluso cuestionado por ciertos autores del canon doctrinario. Algunos de ellos, como Estrada (1927), han llegado a cuestionarlo ideológicamente.1 En la doctrina contemporánea, Bidart Campos (2006a) le negó relevancia normativa y plausibilidad en su vinculación con el principio de representación. De modo similar, Sagüés ha señalado que la expresión constitucional del artículo 22, según la cual el pueblo gobierna por medio de sus representantes puede resultar engañosa. Para Sagüés, en realidad, el pueblo sólo elige a muchos de los que gobiernan, “atribución, por cierto, significativa, pero que no implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de gobierno”. En palabras del autor santafesino, “[e]l autogobierno popular no existe en la Argentina” (Sagüés, 2017a, pág. 144).
Las interpretaciones efectuadas sobre el PSP difieren en el contenido jurídico que se le asigna y en el correlato que suelen establecer respecto de la teoría política, como puede verse con claridad en el caso de la doctrina de Estrada. Las asociaciones posibles entre el PSP y otros conceptos constitucionales también son variadas. Además de la extendida asociación que efectúa la doctrina con respecto al poder constituyente, la interpretación del texto constitucional sobre el PSP es objeto de razonamientos diversos, a los que se intenta compatibilizar. De acuerdo con las cláusulas constitucionales, también corresponde relacional al PSP con a la forma republicana de gobierno y el concepto de derechos no enumerados, atento a la mención expresa de este último concepto en el artículo 33 de la CN. Por otra parte, desde la reforma de 1994, la soberanía del pueblo también debe ser tratada a la par de los derechos políticos, de acuerdo con la inclusión expresa que se ha efectuado en el actual artículo 37 de la Constitución.
El presente trabajo propone analizar la relación conceptual existente entre el PSP y los derechos fundamentales sobre la participación política, en particular, a partir de la última reforma a la CN. Aludimos a una relación conceptual, siguiendo a Sunstein (2001), pues la recepción expresa de los derechos políticos y su vinculación con el PSP permite una mejor teorización de este último, en tanto concepto polémico.2 La hipótesis a considerar sostiene que el PSP puede ser concebido a partir de una interpretación basada en derechos, que resultaría superadora de la interpretación hoy dominante, anclada en el concepto de poder constituyente. La concepción basada en derechos podría señalarse como una alternativa plausible de la concepción dominante en la medida en que logre superar una cuestión central: el problema de la síntesis dada al problema de los alcances y limitaciones previstos para los derechos políticos a través de las instituciones representativas creadas por la Constitución, incluidas aquellas instituciones que no cuentan con características democrático-electorales. En este marco, la concepción del poder constituyente se asienta sobre la idea de una comunidad política que, a través de la Constitución, tiene la capacidad para regular su propia participación −por ejemplo, sustrayendo ciertas decisiones del proceso democrático, o estableciendo obstáculos a las mayorías al momento en que se defina cierta cuestión de trascendencia−. Esta mirada cuenta con argumentos de relevancia, pero tiende a ocultar la tensión existente entre el sentido último de la Constitución como reguladora, a la vez que protectora, de los derechos. El PSP no puede ser ignorado, a su vez, como un estándar que se erige como un fundamento constitucional de las garantías que la Carta Magna afirma expresamente en favor de los derechos políticos −esto es, conforme con el artículo 37 de la CN−.
De acuerdo con lo señalado, en el apartado siguiente (II), se analizará la concepción basada en el poder constituyente y las dificultades que ella atraviesa para ser tenida como una posición conceptualmente democrática. En el apartado III, por su parte, se analizará la cláusula del artículo 33 de la CN, y su mención expresa del PSP. Ello permitirá examinar la exigencia constitucional de límites en favor de los derechos fundamentales, los que pueden exigirse, incluso frente al poder constituyente, tal y como lo muestran antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales de relevancia. Seguidamente, el apartado IV analizará las cláusulas del actual artículo 37 de la CN y la relación presentada allí entre el PSP y los derechos de participación. En ese marco, el apartado V, luego de advertir el escaso tratamiento del punto, se dedicará a presentar los argumentos de mayor peso en favor de una perspectiva del PSP basada en derechos.
I. El poder constituyente y el principio representativo [arriba]
a. ¿Representación democrática?
La concepción dominante sobre el PSP se asienta en la idea del pueblo como titular del poder constituyente. Desde el punto de vista del análisis de las cláusulas constitucionales, la concepción se asienta en razones de peso. La fórmula inicial del Preámbulo, “Nos los representantes del pueblo de la Nación argentina”, es comúnmente interpretada como la principal invocación de la titularidad que la comunidad tiene respecto del poder constituyente. Ahora bien, la circunstancia de una Constitución originada en la “voluntad” política del pueblo se complementa desde el punto de vista institucional con la intervención del principio representativo. Por una parte, son los representantes del pueblo −reunidos en las sucesivas asambleas constituyentes, desde la Convención originaria reunida en Santa Fe en 1853− quienes, en nombre de aquel, ordenan, decretan y establecen la Constitución para la Nación.3 A la vez, de forma casi complementaria al Preámbulo y al artículo 1° de la CN −que consagra la forma de gobierno “representativa republicana”−, el artículo 22 determina que “[e]l pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades” creadas por la Constitución. De este modo, la potestad de darse una Constitución en términos históricos perteneció a un órgano representativo, tal y como lo expresa el Preámbulo. A su vez, en los términos de lo establecido en los artículos 1° y 22°, el “gobierno del pueblo” seguirá estando en manos de los órganos representativos. Los alcances de este gobierno representativo incluyen, naturalmente, el propio proceso de reforma constitucional −que implicaría también el ejercicio del poder constituyente, en este caso derivado−, aunque aquí interviene una disposición más específica, que es la del artículo 30.
La teoría que proyecta y delimita la figura del poder soberano del pueblo en el esquema del poder constituyente se encuentra presente de manera recurrente en el pensamiento constitucional que sigue el modelo de la Constitución de los Estados Unidos. Desde la misma sentencia dictada en el caso “Marbury versus Madison”, la jurisprudencia ha considerado que la Constitución es una emanación de la voluntad del pueblo para darse la forma de gobierno que desee. La autoridad del pueblo (We the People, en los términos del Preámbulo de la Constitución de Filadelfia) resulta originaria, o bien su ejercicio debe ser poco frecuente. En palabras del juez Marshall:
Que el pueblo tenga el derecho original de establecer, para su futuro gobierno, principios que, en su opinión, conducirán más a su propia felicidad, es la base sobre la cual se ha erigido todo el sistema estadounidense. El ejercicio de este derecho original es un esfuerzo muy grande; ni puede ni debe repetirse con frecuencia. (C.S.E.U., “Marbury v. Madison”, 1803)4
Como puede advertirse, para esta visión del poder constituyente, el ejercicio de la soberanía debe ser verdaderamente extraordinario. No parece necesario ni prudente que la comunidad política tenga un acceso permanente a la Constitución, ni siquiera a través de sus representantes. Ello es así, precisamente, porque el PSP se complementa con el principio representativo. En Argentina, esta premisa acerca de una delegación estricta del ejercicio del gobierno, efectuada desde su titular, el pueblo, hacia las autoridades constitucionales, fue remarcada tempranamente por la Corte Suprema. En la causa “Alem”, el Alto Tribunal expresó que, en el sistema institucional argentino, “todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria”. La Corte también sostuvo en dicha sentencia que, al constituirse el gobierno de la Nación, el pueblo dividió los poderes de su soberanía en los tres grandes departamentos “en los cuales depositó el ejercicio de todas sus facultades soberanas, en cuanto se refiriesen á dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el orden nacional”. La Corte reconocía, junto con ello, que el propio pueblo había decidido limitar su soberanía, a través de la Constitución, “negándose á sí mismo el derecho de deliberar ó de gobernar por otros medios que los de sus legítimos representantes”, e incluso estableciendo la atribución del Estado federal de declarar el estado de sitio (C.S.J.N., “Alem, Leandro”, 1893).5
De modo más reciente, la Corte ha señalado con nitidez la relación en la soberanía popular y el principio representativo:
La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras. (C.S.J.N., “Ponce, Carlos Alberto”, 2005, considerando 16°)
En esta inteligencia de la Corte, no solamente puede confirmarse la atribución del pueblo soberano para limitarse, a los fines de establecerse un “gobierno constitucional”, sino también el hecho de que tales límites operan a través de formas y procedimientos derivados de los principios representativo y republicano y del Estado de Derecho.
En ese marco, la identificación del poder constituyente con un acto de soberanía del pueblo ha permitido justificar también restricciones sobre la participación electoral, estableciendo matices incluso en torno al concepto de representación política, a partir de formas de representación no popular, como en el caso del Consejo de la Magistratura de la Nación. En el caso Rizzo (2013), la Corte Suprema advirtió que la Ley 26.855 no era respetuosa de la soberanía del pueblo si, al abrir la elección de ciertos miembros del referido Consejo al voto general del electorado, transgredía la forma de elección y designación establecida en el artículo 114 de la CN. Aún más, la Corte sostuvo que la Ley terminaba así por vulnerar los derechos de los ciudadanos, al distorsionar el proceso electoral. En los términos del voto mayoritario de la Corte “no es posible que, bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional” (C.S.J.N., “Rizzo”, 2013, considerando 10°).
Podría llamarse la atención, en este sentido, acerca de una característica de la concepción del PSP basada en el poder constituyente: ella es una concepción que articula un principio representativo que, a la vez, debería interpretarse necesariamente en términos democráticos. Es decir, podría afirmarse que una concepción del PSP basada en la teoría del poder constituyente, al prever su forma derivada, solamente habría de validar una forma de representación que se halle asociada de modo suficiente con la participación democrática. En alguna medida, la concepción del PSP como poder constituyente debería exigir la consolidación de órganos representativos y democráticos, sobre todo a los fines de asegurar que el ejercicio futuro del poder constituyente (derivado) pueda ser adjudicado, efectivamente, a alguna forma de participación del pueblo. Esta característica estaría ratificada, precisamente, por el artículo 30 y el requisito elemental −vigente desde 1853− de la intervención del Congreso a los fines de declarar la necesidad de la reforma constitucional.
Sin embargo, esta tesis sobre la concepción dominante del PSP como una concepción inherentemente democrática encuentra ciertas dificultades. Es cierto que ella no puede leerse solamente en los términos del marco dado por Preámbulo y los artículos 1° y 22, sino que debe ser integrada con normas como la del artículo 30 −que condiciona a la reforma como un procedimiento representativo que deberá tener base democrática−. Sin embargo, es cierto también que el marco de participación admitido en 1853, momento de la génesis de la cláusula del artículo 30, no era exigente en términos democráticos. Debe examinarse, en todo caso, qué formas democráticas exige el poder constituyente para la actuación futura de las instituciones por él creadas. El problema central para una interpretación democrática del PSP basado en el poder constituyente radica, como veremos en el subapartado siguiente, en el problema acerca del significado dado durante mucho tiempo al titular de dicho poder, es decir, al pueblo.
b. Soberanía del pueblo y soberanía de la razón.
La cuestión que sigue para su tratamiento es la siguiente: ¿exige la concepción del PSP centrada en el poder constituyente establecer un sistema representativo democrático? ¿En qué sentido puede hablarse de soberanía del pueblo y a qué tipo de representación política ella adhiere?.
En primer término, debemos advertir que la concepción dominante sobre el PSP admite un concepto amplio de “pueblo”, no restringido a los electores de un sistema democrático. Esta interpretación puede encontrarse en González Calderón:
La palabra pueblo tiene dos principales acepciones, como lo hacen notar los comentaristas: un sentido general, ampliamente comprensivo, que abarca a todos los ciudadanos de la Nación, ligados a ella por los vínculos naturales del suelo, de la raza, de la sangre y de la historia; y tiene un sentido calificado, restringido, cuando se refiere a los individuos que por llenar ciertas condiciones prescriptas por la Constitución o por la ley ejercen el poder político, por cuyo medio constituyen el gobierno del Estado. El pueblo, en la primera de estas acepciones, es depositario de la soberanía, es fuente y causa del poder supremo, es quien da existencia y fuerza a la Constitución política, es la Nación misma. En la segunda de estas acepciones es el pueblo como elector, que designa a los funcionarios encargados del gobierno. […] En nuestro preámbulo la palabra pueblo está empleada en el primer sentido y, por lo tanto, se ve que la Constitución surge inmediatamente de la soberanía nacional. (1923, pág. 325)
De acuerdo con el autor, la acepción empleada en el Preámbulo de la Constitución prescinde de la noción de “pueblo” como agente de ejercicio efectivo de los derechos políticos y, en particular, del sufragio. El pueblo es, en sintonía con la teoría del poder constituyente, la “causa” del orden constitucional. De modo similar, Montes de Oca advierte que la soberanía no radica en los pocos o muchos sufragantes que acuden en un momento dado a los comicios:
Estos pocos o muchos individuos no tienen libertad absoluta para transformar el orden institucional del país, para suprimir o limitar, en beneficio propio, los derechos de los electores que no han querido votar, ni los derechos de los votantes que no han podido votar. La soberanía radica en la nación, en un conjunto abstracto, que abarca intereses de diverso género, que comprende la masa de las poblaciones, en su más vasta concepción” (Montes de Oca, 1917b, pág. 43).
La noción que se contrapone a una soberanía del pueblo, considerada en una conexión necesaria con instituciones democráticas −representativas, a la vez que participativas− es la de una soberanía de la razón. Esta noción de soberanía de la razón fue planteada de forma temprana por Alberdi, para quien la “voluntad del pueblo” solamente puede ser la de una voluntad formada por “los individuos capaces de concurrir a la formación de un fondo común de inteligencia y de fuerza” (Alberdi, 1998, pág. 48). Enseguida, Alberdi analiza:
¿Qué es la soberanía del pueblo? Es el poder colectivo de la sociedad de practicar el bien público, bajo la regla inviolable de una estricta justicia. La soberanía del pueblo no es pues la voluntad colectiva del pueblo; es la razón colectiva del pueblo, la razón que es superior a la voluntad, principio divino, origen único de todo poder legítimo sobre la tierra. (Alberdi, 1998, pág. 49)
El mismo Alberdi rechaza expresamente la concepción revolucionaria de la soberanía de Rousseau, remarcando que su atributo de omnipotencia se condice con un despotismo, no ya de los reyes, sino de los pueblos. La razón se contrapone a la voluntad en la medida en que permite la conformación de los límites de la comunidad. La concepción de Alberdi tomaba como referencia la postura de François Guizot, para quien la noción revolucionaria de soberanía del pueblo, en la Francia de mediados del siglo diecinueve, implicaba la consagración injustificada del número (Botana, 2013; Rosanvallon, 2015).
En el marco de la doctrina contemporánea, Badeni (2006) alude a un sistema “democrático constitucionalista” como un esquema en el que la idea política dominante ubica la titularidad del poder constituyente en la comunidad, o en el pueblo, es decir, en la totalidad de aquellos que conforman el elemento humano de la organización política. En concordancia con la tradición doctrinaria que identifica la “unidad de voluntad”, el autor aclara que la individualización de esa unidad de voluntad varía en función de la idea política dominante. Sin embargo, destaca:
En un sistema democrático constitucional propio del movimiento constitucionalista, la unidad de voluntad reside en el pueblo organizado políticamente para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder constituyente originario o derivado. […] La titularidad del poder constituyente se relaciona, asimismo, con los conceptos de legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto constituyente. (Badeni, 2006, pág. 199)
Por lo tanto, la concepción dominante del PSP como poder constituyente puede escindirse en dos variantes: una, condicionante del régimen representativo a través de un principio representativo-democrático; la otra, centrada en el concepto de unidad “abstracta” de la Nación, adscripta al concepto de soberanía de la razón. Conviene remarcar que esta última interpretación tuvo un predicamento realmente influyente en el diseño institucional, luego de la organización nacional, pero que con la ampliación democrática fue perdiendo plausibilidad. Es decir, resulta razonable sólo en términos teóricos pensar en una articulación entre el PSP, el poder constituyente y el principio representativo al margen de toda exigencia significativa o robusta de participación democrática. Aun así, como mostraremos en lo que sigue, debemos advertir que aun una perspectiva democrática del poder constituyente no puede ser considerada, sin más, como una concepción basada en derechos.
II. Los derechos no enumerados: el PSP y el Derecho natural [arriba]
a. El artículo 33 de la CN.
Además de la invocación a la representación del pueblo efectuada en el Preámbulo, la Constitución contiene una declaración central sobre la soberanía del pueblo en el artículo 33, esto es, en la cláusula sobre los derechos no enumerados, incorporada con la reforma de 1860. La centralidad de la cláusula obedece al hecho de que introduce la primera mención expresa del PSP. Dicha cláusula establece: “[l]as declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
Otra mención expresa del tal PSP no se halló en otra cláusula de la Constitución argentina hasta la reforma de 1994, cuando se incluyó el actual artículo 37 sobre el reconocimiento y garantía de los derechos políticos. De allí su centralidad para comprender los límites teóricos de la concepción dominante sobre el PSP. La redacción del artículo 33, que invoca a la soberanía del pueblo junto con otro principio fundamental, el de “la forma republicana de gobierno”, y los señala como la base del reconocimiento de otros derechos y garantías, lleva a plantear una cuestión inmediata: ¿debe entenderse que el carácter político de los principios invocados −la soberanía y la forma de gobierno− delimita el contenido de los derechos no enumerados? En definitiva, ¿los derechos no enumerados se circunscriben al universo de las libertades políticas, o dan lugar a un reconocimiento amplio de derechos fundado en el ejercicio de una soberanía del pueblo y conforma a la forma republicana de gobierno?
La respuesta a esta cuestión no es unánime. Un amplio conjunto de tratamientos teóricos del artículo 33 derivan del concepto de derechos enumerados derechos y garantías cuyo contenido no se asocia directamente a la participación política. Sin embargo, corresponde señalar que ciertos autores reconocen que la consagración limitada a los derechos políticos se deriva de un indicio dado por la redacción del artículo 33 (cfr. Gelli, 2018; Mooney, 1995). El reconocimiento del derecho de sufragio, previo a la reforma de 1994, es el ejemplo más indicativo en este sentido. Así, sobre el esquema de la Constitución de 1853/1860 se sostuvo que la expresión de la voluntad democrática se hallaba fundada, no solo en el régimen representativo y en la soberanía del pueblo que le da origen, sino también en el principio republicano (cfr. González, 1983, pág. 281).
El análisis de la construcción del artículo 33 de la Constitución también resulta pertinente si se atienden las diferencias de redacción existentes con respecto al texto de la Enmienda Novena a la Constitución de los Estados Unidos, considerada de modo explícito por la Convención de Buenos Aires como fuente intelectual directa. La cláusula de la Constitución estadounidense reza que “[l]a inclusión de ciertos derechos en la Constitución no se debe interpretar como la denegación o la restricción de otros derechos que el pueblo se haya reservado para sí mismo.” Como puede notarse, en la Enmienda Novena se añade, además del concepto de “negación”, el de “restricción”, por lo cual, al menos en términos gramaticales, la Constitución norteamericana traza un criterio expreso de igual jerarquía, en virtud del cual los derechos no enumerados no solamente no podrán ser negados, sino que además su ejercicio no podrá quedar afectado por el de los derechos escritos. Desde esta perspectiva, la equiparación efectuada por la Enmienda es tal, que el poder reglamentario debería aplicarse rigurosamente del mismo modo, tanto respecto de los derechos no enumerados, como de los derechos explícitos. La Enmienda Novena tampoco deja lugar para interpretar que los derechos no enumerados solamente deberán ser de naturaleza política, pues simplemente hace referencia a “los derechos que el pueblo se haya reservado para sí mismo”. La cláusula estadounidense es, claramente, menos categórica que la argentina en los términos de receptar formalmente un “principio de la soberanía pueblo” y también hace silencio respecto de asociar los derechos enumerados con forma de gobierno alguna.6 Por otro lado, la Enmienda bajo comentario queda complementada por la Enmienda X:“[l]as facultades no delegadas a los Estados Unidos por esta Constitución, ni prohibidas a los estados, quedan reservadas a los estados respectivamente o al pueblo”. La cláusula análoga de la Constitución argentina, contenida en el artículo 121, solo menciona a las provincias como agentes que conservan los poderes no delegados al Estado nacional; esto es, no emplea el término “facultades” y tampoco alude al pueblo como agente de aquella reserva.
b. La discusión en torno a una remisión al Derecho natural.
Una lectura restrictiva o específica del artículo 33 en favor de reconocer solamente derechos políticos, como el de sufragio, conllevaría negar el postulado iusnaturalista presente en torno a la elaboración de la cláusula. Las manifestaciones en el seno de la Comisión Examinadora de la Constitución de 1860 son ilustrativas de esta concepción iusnaturalista.7 En el informe dirigido por la Convención Revisora del Estado de Buenos Aires al Poder Ejecutivo Nacional, al proponer la cláusula sobre los derechos no enumerados, se sostuvo que no era indispensable la declaración expresa de los derechos, “desde que por el artículo 101 [actual artículo 121 de la Constitución nacional], los pueblos conservan todo el poder no delegado al Gobierno federal”. Siguiendo a la Convención, esta idea está basada en una comprensión atenta al hecho de que los derechos que nacen de la propia naturaleza humana
Como los derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunidad política, y del fin que cada individuo tiene derecho [de] alcanzar. (Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires […] enero a mayo de 1860, pág. 772)
En cuanto al papel de la soberanía, el Informe sostiene que el asegurar y garantir estos derechos naturales es del objeto primordial de los gobiernos. Toda ley que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma, porque iría en contra del “principio fundamental de la soberanía, contra la voluntad de los individuos y de los pueblos” (ibid.)
La tesis que identifica los derechos no enumerados con los derechos naturales puede considerarse dominante en la doctrina (Mooney, 1995).8 En la jurisprudencia contemporánea, la idea de “derechos naturales” remite a la propia noción de “derechos humanos”, entendidos como límites que recaen incluso sobre la voluntad constituyente. La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema es definida en este sentido, habiendo señalado, en particular, que existen derechos “fundantes y anteriores al Estado de Derecho” (C.S.J.N., “Simón”, 2005, voto del juez Lorenzetti). De forma más precisa aún, el Alto Tribunal ha aplicado la doctrina de los límites al poder constituyente provincial advirtiendo que no resulta admisible la validez de una “voluntad popular expresada sin respetar los principios del Estado de Derecho ni permite que las mayorías puedan derogar los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos” (C.S.J.N., “Colegio de Abogados de Tucumán”, 2015). En Schiffrin (2017), la Corte esgrimió esta idea sobre el carácter inviolable e inmutable de los derechos humanos al reconocer los límites del propio poder constituyente de la Nación. De allí que señalara que “los derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad y constituyen un límite, en tanto resultan inderogables, sea mediante una ley o incluso mediante una Convención Constituyente”. Así mismo, agregó: “los derechos fundamentales son humanos, antes que estatales, […] no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional” (C.S.J.N., “Schiffrin”, 2017, considerando 17°).
También comporta un apoyo a la idea de derechos constitucionales no positivos, e independientes y limitantes de la voluntad constituyente, la interpretación que la Corte Interamericana efectúa de lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 29, inciso c). Dicha cláusula reza que “[n]inguna disposición de la […] Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno […]”. La disposición puede considerarse análoga a la del artículo 33 de la CN, pero nótese que ella contiene una referencia expresa al concepto de derechos y garantías inherentes al ser humano, en disyunción con el concepto más específico de la forma de gobierno “democrática representativa”. En cuanto a este último concepto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “[l]as justas exigencias de la democracia deben […] orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 1985, considerando 44). En ese marco, la Corte Interamericana también trazó una correlación con lo dispuesto en el artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en tanto establece “[l]os derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.”
Desde este punto de vista, podría sostenerse que la cláusula del artículo 33 de la Constitución concibe a la soberanía popular y a la forma republicana más bien como presupuestos del orden constitucional. En virtud de ellos, el pueblo cuenta con una atribución natural, reservada, soberana, para reconocer derechos distintos a los expresados por sus representantes en el texto constitucional, independientemente de la clase de derechos de que se trate.
c. El criterio iusnaturalista y la cuestión de los límites al poder constituyente.
En cuanto a la evolución de la jurisprudencia argentina, debe tenerse en cuenta que la cláusula del artículo 33 adquirió un propósito eminentemente práctico para justificar el reconocimiento o status constitucional de derechos específicos. Inicialmente, la norma estableció un marco para la discusión respecto de las atribuciones de las provincias, como puede observarse en el caso “Mendoza, Domingo”, resuelto por la Corte Suprema en 1865. En este decisorio, el Alto Tribunal nacional llegó a condenar a la provincia de San Luis por considerar que la imposición de contribuciones, al egreso de productos de origen animal del territorio puntano, establecida por la Ley de impuestos local, configuraba la creación de una aduana interior. Sin perjuicio de ello, en carácter de obiter dictum, la Corte afirmó que las provincias gozan ampliamente de dos pautas fundamentales establecidas en la Carta Magna nacional: la regla según la cual conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal (entonces establecida en el artículo 104) y, en igual sentido, del reconocimiento de los derechos no enumerados del artículo 33.
En el marco del tratamiento de la cláusula, no puede dejar de mencionarse la relevancia del debate respecto de los derechos ejercidos con fines políticos. El derecho de reunión ha sido analizado como un derecho no enumerado dentro del marco del artículo 33 de la Constitución, considerado también como un derecho “no específico” y, en particular, como una derivación de la propia norma del artículo 22 de la Carta Magna (C.S.J.N., “Comité Radical Acción, 1929). De hecho, es su tensión con las características del régimen representativo, y la negación constitucional de una prerrogativa para “atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste”, lo que ha llevado a la necesidad de determinar sus alcances, en conexión con las exigencias de una soberanía del popular “representada” y, a la vez, como un derecho constitucional no enumerado.
Por otra parte, no debe dejar de señalarse que la propia jurisprudencia refleja un criterio amplio sobre los alcances del artículo 33, que permite afirmar la existencia de un principio iusnaturalista robusto, y no la sola consagración de dos principios de contenido político de los cuales solo se derivan derechos políticos. Lo resuelto en el caso “Kot”, de 1958, configura uno de los ejemplos más notorios acerca de la relevancia práctica de la cláusula, en el sentido aludido. Allí, el voto mayoritario del Alto Tribunal alude a que la garantía del amparo, reconocida un año antes al decidir en la causa “Siri”, fue extraída “de la sabia norma del art. 33 de la Constitución” (C.S.J.N., “Kot, Samuel S.R.L.”, 1958).
La cuestión respecto de cuáles son las fronteras que no habrían de violarse en cuanto al Derecho natural, sobre todo en el marco del ejercicio del poder constituyente, es materia de una amplia discusión. Algunos autores críticos del constitucionalismo rígido advierten acerca de los efectos negativos que para los derechos pueden surgir del ejercicio del poder constituyente al respecto.9 La jurisprudencia presenta un reconocimiento del Derecho natural, de relevancia suficiente para delimitar las atribuciones mismas del poder constituyente. En el caso “Schiffrin”, de hecho, la Corte reafirmó que, aún cuando la Convención Constituyente representa la voluntad del pueblo, en un estado constitucional de derecho, su autoridad está limitada por “el contenido pétreo de la Carta Magna”. En este marco, una Convención reformadora futura “no podría derogar la estructura básica del sistema de poder constitucional ni los derechos humanos ya consagrados” (C.S.J.N., “Schiffrin”, 2017, voto de la mayoría, considerando 6°). De modo más específico, el supuesto excepcional, de última ratio, en virtud del cual se justificaría descalificar la actividad de la Convención Constituyente estaría dado por solo dos supuestos. Primero, cuando se demuestre categóricamente que exista una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la Convención Constituyente. En segundo lugar, tal descalificación procedería cuando lo decidido por la Convención afectara, de un modo sustantivo y grave, el sistema republicano como base del estatuto del poder constitucional, o los derechos fundamentales “inderogables que forman parte del contenido pétreo de la Constitución” (C.S.J.N. “Schiffrin”, 2017).
III. El artículo 37 de la CN y una concepción sobre el PSP basada en derechos [arriba]
Desde la reforma de 1994, la Constitución argentina recepta, de forma expresa, los derechos y garantías de participación política en su artículo 37, que establece:
Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.10
Además, la Constitución argentina consagra con la máxima jerarquía normativa (artículo 75, inciso 22) a importantes instrumentos de derechos humanos que regulan los compromisos de los Estados al respecto. Entre tales instrumentos puede mencionarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 25 (apartado a), establece que todos los ciudadanos gozarán de los “derechos y oportunidades” de “[p]articipar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. Así mismo, reconoce los derechos de votar y ser elegido “en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los votantes” (artículo 25, apartado b). Por último (apartado c del mismo artículo), el Pacto incluye el derecho de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del Estado. Contienen disposiciones similares, otros tratados con jerarquía constitucional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23, inciso 1°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XX) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 21).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que la participación política incluye amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente, u organizadas. Los propósitos de tales acciones van desde intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado, o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, hasta influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa (Corte IDH, “Yatama vs. Nicaragua”, 2005).
En este marco, no siendo profuso y definido el desarrollo doctrinario del artículo 37 de la CN, en particular respecto de la idea específica de una garantía sobre el pleno ejercicio de los derechos políticos, puede identificarse una nueva interpretación del PSP, diferente de la concepción dominante anclada en el poder constituyente. Identificaremos a esta interpretación, surgida del artículo 37, con una concepción del PSP basada en derechos.
El primer paso para ello requiere advertir que el ejercicio de la soberanía del pueblo no puede limitarse al momento del ejercicio del poder constituyente. Debe existir una continuidad del ejercicio del autogobierno en el ejercicio de los derechos políticos pues, de otro modo, no se explicaría en qué sentido el PSP puede contribuir en el arreglo de las garantías sobre aquellos. En el marco de la bibliografía posterior a la reforma de 1994, podemos encontrar esta premisa desarrollada por Ekmekdjian. Siguiendo a Sagüés, Ekmekdjian señala que la soberanía del pueblo configura un axioma del Derecho constitucional, que consiste en la afirmación a priori de que el pueblo −en rigor, el conjunto de los habitantes considerados electores−, tal y como lo expresa el artículo 22 de la Constitución, ejerce el poder a través de sus representantes. No obstante, Ekmekdjian sostiene que de este axioma, de esta “verdad a priori”, se deriva un teorema, que es el de la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía”. En este sentido, explica el autor, “[l]a delegación del poder que el pueblo efectúa en sus representantes (fundamento de la democracia representativa) siempre es provisoria y sujeta a permanente revalidación ante el cuerpo electoral” (2000, pág. 38). Esta comprobación puede variar según la forma de gobierno adoptada. Así, la ratificación respecto de la delegación del poder popular puede resultar menos compleja en algunos supuestos, que en otros. Por ejemplo, sostiene Ekmekdjian, es menos compleja en los sistemas parlamentarios a través las elecciones anticipadas, o a través de la aplicación de formas de decisión como el referéndum; en contraste con las elecciones a plazo fijo de los gobiernos presidencialistas.
Si se atiende al texto empleado en el primer párrafo del artículo 37 de la Constitución, se advertirá que “el pleno ejercicio de los derechos políticos” se garantiza “con arreglo al principio de la soberanía popular”. Para Bidart Campos, esta vez en su análisis específico del artículo 37 de la CN, “la alusión al principio de la ‘soberanía popular’ la recepción de la participación política en la sociedad democrática” (2006b, pág. 253). En la jurisprudencia −también posterior a 1994−, la conexión entre el PSP y el ejercicio de la participación democrática aparece en interpretaciones tales como la expresada por la Corte Suprema en el caso “Bussi”. Allí, el Alto Tribunal señaló que la soberanía del pueblo se pone en ejercicio “con el voto de los ciudadanos”. En dicho fallo, la Corte equiparó al ejercicio de la soberanía del pueblo el juicio que corresponde al electorado sobre las condiciones de idoneidad “sustancial” de los candidatos al cargo de diputado nacional cuando no hubiere inhabilidad sobreviniente a la incorporación del legislador a la Cámara.11
Esto no quiere decir nada acerca de una evolución sobre el concepto y tampoco sobre un diálogo progresivo o pacífico entre las diversas posiciones de la doctrina y la jurisprudencia. El PSP se mantiene controvertido y, de hecho, la concepción basada en derechos parece ser más un esquema posible de ser desarrollado que una teoría definida. Sin embargo, los aportes de autores como Ekmekdjian permiten advertir lo problemático de la relación entre poder constituyente y la idea de derechos de participación. La inclusión misma de las cláusulas del artículo 37 lleva a sugerir que el PSP no puede ser solamente analizado en los momentos constitucionales. El enfoque del PSP, a partir del artículo 37 requiere, no obstante, de ciertos argumentos adicionales en su favor.
IV. Argumentos para una concepción basada en derechos [arriba]
a. Régimen representativo y amplitud democrática.
Un obstáculo de primer orden para admitir una concepción basada en derechos acerca del PSP radica en el propio texto constitucional. La concepción del PSP anclada en el poder constituyente puede dar lugar, de acuerdo con lo señalado en el apartado II), a sostener que los límites a los derechos de participación se hallan justificados en la propia voluntad de una asamblea democrática, convocada en los términos del artículo 30 de la CN. En definitiva, podría insistirse, la Constitución ha establecido un gobierno representativo, que consagra un gobierno en nombre del pueblo, que incluye reaseguros democráticos, como la integración de las Cámaras de acuerdo con el voto popular, la elección (hoy directa) de presidente y vicepresidente, incluso los institutos de democracia participativa establecidos en los artículos 39 y 40 por la reforma de 1994, y de modo singular, la previsión del artículo 30 acerca de la intervención del Congreso en la reforma.
Sin embargo, la asociación entre régimen representativo y participación democrática no resulta lineal. Dicho de otro modo, la cuestión de los alcances del principio representativo establecido en los artículos 1° y 22 se halla asociada al problema de los alcances de los derechos políticos. Ella es, por lo tanto, una cuestión que depende de un reconocimiento efectivo de los derechos políticos, de acuerdo con un marco evolutivo del concepto de participación y de otros conceptos, como el de representación, democracia y régimen republicano. Es decir, la cuestión acerca de qué tan rígido puede ser considerada la pauta según la cual los habitantes de la Nación no están habilitados a deliberar, ni gobernar, sino por medio de las instituciones representativas no puede ser abordada al margen de la tutela constitucional de las libertades y manifestaciones practicadas en ámbitos de discusión o protesta públicas. Se trata de un asunto cualitativamente modificado por la reforma de 1994, no solo por la asociación expresa entre derechos políticos y soberanía del pueblo, sino también por la ampliación de derechos políticos enumerados y la incorporación de los institutos de democracia participativa.
El primer argumento que aquí presentaremos en favor de una concepción basada en derechos exige de este modo, no “atar” el contenido de los derechos de participación a lo establecido por el poder constituyente. Toda forma de originalismo, en este sentido, deviene poco admisible. Como hemos visto al analizar la concepción de Alberdi sobre la soberanía, es correcto afirmar que el concepto de “representación de la soberanía del pueblo” resultó compatible con una concepción ajena a la exigencia fuerte del ejercicio de los derechos políticos, en particular, en favor de los más amplios sectores de la sociedad. Por señalar el ejemplo más relevante, la noción de soberanía del pueblo, en los términos del artículo 22 no tensionó con el rechazo originario al sufragio universal igual y secreto. La historiografía constitucional contemporánea es pacífica respecto de las precauciones planteadas en el marco de los orígenes del régimen representativo de la Constitución de 1853 y la reticencia de los redactores a una apertura −al menos inmediata− en favor de una república “democrática”, entendida ésta a partir de una concesión amplia de los derechos políticos.
La interpretación del artículo 22 de la Carta Magna argentina configura un ejemplo característico de la discusión planteada en la teoría constitucional entre los originalistas, por un lado, y quienes sostienen que la determinación de los alcances debe obedecer a criterios dinámicos respecto de la “voluntad del constituyente”, por el otro. La discusión es, claramente, amplia y compleja. Sin embargo, es precisamente en el análisis de la cláusula referida en donde pueden advertirse las consecuencias normativas de los límites que, desde el punto de vista de las funciones centrales que cumple una constitución rígida, podría imponer, a las generaciones futuras, una generación que se halla adscripta a un conjunto determinado de concepciones sobre la participación política. En este sentido, podemos invocar a Gargarella cuando, al analizar las cláusulas del artículo 22, sostiene:
No tenemos ninguna razón, a la hora de interpretar el texto constitucional, para sentirnos esclavos de la voluntad explícita o de intenciones presuntas de quienes lo escribieron o interpretaron. La búsqueda de aquellos criterios originarios no sólo es innecesaria hoy, cuando tratamos de reflexionar sobre los modos de pensar los principios básicos de la Constitución, sino además inútil, infructuosa: el pasado −cada grupo de personas y cada autor que rastreemos en él− es lo suficientemente complejo como para habilitar lecturas diversas acerca de los contenidos precisos de su pensamiento −y de la relación entre este y cualquier término o valor constitucional en el que pensemos− […] ninguna interpretación de un artículo como el 22 sería apropiada si ella negase (como una mayoría de los intérpretes de dicho artículo intentan hacer) la forma en que el sentido democrático de la Constitución ha ido cambiando desde su sanción originaria hasta hoy. (Gargarella, 2011, pág. 230)
Es cierto que, entendidas las cláusulas del artículo 22 en un sentido más bien restrictivo de los derechos de participación o, por el contrario, de acuerdo con concepciones centradas en la protección de estos últimos, su carácter rector, en el mismo ejercicio de la interpretación constitucional sobre el tema, resulta difícil de controvertir. De modo puntual, debe admitirse que las normas del artículo 22 conceden una primera reglamentación del ideal de autogobierno inherente a la soberanía del pueblo. Respecto de la legitimidad de los límites inherentes a dicha reglamentación, sobre todo cuando son derivables de interpretaciones originalistas, como las que cuestiona Gargarella, debe advertirse también que la doctrina del poder constituyente funciona, en mayor, o menor medida, como un elemento de primer orden para justificar dichas limitaciones. Esta pauta reglamentaria, sin embargo, no puede excluir el propio valor que las personas reconocen en los derechos fundamentales, incluidos los derechos de participación democrática.
b. Soberanía del pueblo y teoría política liberal
El segundo argumento en favor de una concepción basada en derechos apunta a una justificación liberal de los derechos políticos. Ella supone a cada persona como destinataria moral de un respeto a su propio derecho de participación y nos remite a una discusión acerca del pensamiento liberal y las diversas concepciones filosóficas acerca de los derechos humanos y la democracia. Ella debe incluir, en ese marco, las advertencias sobre la posición de Rousseau y la noción de “voluntad general”, que permitiera trasladar a un primer plano de la filosofía del Estado la cuestión de la soberanía del pueblo frente a los derechos y libertades. No es nuestro propósito aquí señalar cuáles son las características específicas de una teoría basada en derechos, como complementaria de la interpretación del PSP. Más bien pretendemos demostrar cómo ella no rechaza la autoridad de un poder constituyente, aunque exige reconsiderar el PSP como un ideal que debe trascender los momentos constitucionales. Por otra parte, una perspectiva del PSPS basada en derechos no debe excluirse de tales momentos, sino más bien democratizarlos. La interpretación basada en derechos adquiere autonomía respecto de la teoría del poder constituyente, en la medida en que define a la soberanía del pueblo de forma independiente al hecho de que el pueblo es la fuente originaria de legitimidad de todo el orden constitucional −de su existencia y de su contenido−. Pero esta interpretación, por cierto, no requiere ignorar ni rechazar la tesis del poder constituyente como una fuente de legitimidad del orden constitucional: lo que lleva, en cambio, es a la posibilidad de definir a la soberanía del pueblo de un modo que no se circunscribe a la legitimidad del origen de la Constitución misma.
En sí, esta tesis requiere una conciliación de la teoría del poder constituyente con sus propias bases liberales. Entre tales bases resulta esclarecedor indagar en la obra de Locke y su posición acerca del poder de la comunidad para darse una constitución. Tal vez la formulación hecha por Sieyès de la teoría del poder constituyente sea la que ha alcanzado su mayor influencia histórica para el constitucionalismo liberal. Pero debe tenerse presente también que, antes de Sieyès, Locke ya había esbozado la distinción básica entre el poder constituyente y los poderes constituidos.12 En la Sección 141 del Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Locke advertía que “[s]ólo el pueblo puede determinar el tipo de Estado, lo cual hace constituyendo el poder legislativo e indicando en qué manos ha de estar.” Los poderes constituidos, en todo caso, ejercen su autoridad derivada del consentimiento de los gobernados. En palabras de Locke:
Cuando el pueblo ha dicho «Nos someteremos a las reglas, y seremos gobernados por las leyes que hagan estos hombres, y gobernados por las leyes que hagan estos hombres, y de esta manera», nadie podrá ya decir que serán otros los hombres que hagan leyes para ellos; y tampoco estará el pueblo obligado por ley alguna, excepto por aquellas que hayan sido dictadas por quienes tienen su autorización para legislar (2006, pág. 141).
Ahora bien, el recurso de Locke de los dos pactos viene a justificar la autolimitación del cuerpo político en favor del gobierno, cuestión que no podría obtenerse solo de la asociación individual y, sobre todo, del rechazo a toda limitación impuesta sobre el soberano. De aquí que el ejercicio del poder constituyente no es incompatible con ciertas limitaciones existentes en favor de los derechos fundamentales.
La concepción liberal sobre la que se asienta esta concepción basada en derechos, por otra parte, permitiría descartar una mirada colectivista de la soberanía del pueblo, esto es, la clásica antinomia entre el individuo y la comunidad, entendida como una entidad unitaria que, entendida en los términos de Rousseau, conduce al totalitarismo (Dworkin, 1996). El vacío que se adjudica al concepto de soberanía del pueblo por fuera de tal lectura holista sería ocupado por las exigencias de la igual participación entendida como un derecho fundamental, centrado en el derecho constitucional del sufragio pero no circunscripto a él. Una concepción del PSP reconstruida de este modo permite, al menos en un nivel básico, una nueva compatibilidad entre la teoría del poder constituyente y los derechos fundamentales, incluidos los derechos de participación democrática. Sin embargo, ella se erige como una posición exigente respecto del alcance que debe asegurarse a los derechos de participación a través de la Carta Magna, las leyes y los procedimientos estatales que deberán hacerlos efectivos. La concepción del PSP basada en derechos, con fundamento en el mismo artículo 37 de la Constitución, configura así un estándar para los operadores del Derecho, desde el ámbito de la política democrática hasta los tribunales.
El punto de partida asumido en el presente advertía que, de acuerdo con el texto vigente de la CN, es posible identificar, al menos, dos articulaciones del PSP en relación con los derechos de participación política. La primera es la que sigue la interpretación tradicional de la soberanía del pueblo ejercida en el poder constituyente, siendo a su vez una interpretación dominante del PSP. Desde su punto de vista, la soberanía del pueblo tiene como momento de actuación principal el ejercicio del poder constituyente, de modo tal que admitir la validez del producto de dicho poder implicaría aceptar los límites jurídicos establecidos sobre la propia comunidad y sus autoridades. Respecto de los derechos políticos, la concepción dominante afirma que el pueblo, al darse a sí mismo su ordenamiento jurídico fundamental, establece límites a su propia participación fijándolos en el propio texto constitucional. De acuerdo con ello, aun la adopción de decisiones dirigidas a ampliar o profundizar los procedimientos democráticos no se consideran justificados si se oponen al poder constituyente.
La segunda articulación del PSP y los derechos políticos es bastante diferente. Ella implica hacer hincapié, precisamente, en los límites del poder constituyente sobre los derechos fundamentales, a tal punto de incluir los derechos de participación política como objeto central de la protección y la regulación constitucional. De acuerdo con ello, recae sobre el poder constituyente el deber de asegurar a la comunidad en su conjunto, y en particular a sus miembros, el derecho elemental de participar en las decisiones de mayor relevancia. Si bien a priori el ejercicio de este derecho se encontrará mediado por la forma de gobierno representativa, fijada en la propia Constitución, este derecho de participación no podrá ser regulado o implementado de cualquier modo, con la sola invocación del poder constituyente.
Hemos visto que, con la reforma de 1994, la relación invocada entre el PSP y el ejercicio de los derechos políticos pudo constitucionalizarse expresamente, de acuerdo con el actual artículo 37 de la Constitución. Por su parte, la idea de límites al poder constituyente no es en absoluto reciente en la evolución del pensamiento constitucional. Ella parece gravitar sobre el propio ideario trazado en torno al concepto de derechos no enumerados, cuya cláusula de recepción −artículo 33− hizo mención literal del PSP. Bajo esta perspectiva, la concepción basada en derechos del PSP, por otro lado, tiene predicamento en la necesidad de no sujetar el reconocimiento y alcance de los derechos políticos a la sola invocación del poder constituyente. Del PSP, entendido como un axioma del Derecho Constitucional, se derivaría un teorema que, en términos de Ekmekdjian, se explica en la exigencia de una verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía. Esta exigencia, a su vez, se contrapone a cualquier pretensión de fijar la voluntad del pueblo en un momento originario, tal y como se propone desde una perspectiva que prioriza el ejercicio del poder constituyente para identificar la soberanía del pueblo. Finalmente, la concepción basada en derechos encuentra su correlato en la propia teoría liberal y, de acuerdo con dicha génesis filosófica −en el contractualismo lockeano−, se muestra compatible con la distinción entre un poder constituyente que regula las atribuciones de los órganos del Estado.
La propuesta de una concepción del PSP basada en derechos, que consideramos solvente, al menos, como una alternativa superadora de la perspectiva que jerarquiza al poder constituyente en su aptitud para fijar los límites de la participación política, no pretende ser rígida. Tampoco ella supone contradecir la autoridad de un poder constituyente ya ejercido, pues la Constitución ha sido llamada, precisamente, a regular en cierto nivel los derechos fundamentales, en particular, los derechos de participación. La consolidación de una perspectiva de la soberanía del pueblo basada en derechos debería servir, más bien, para un ejercicio deliberativo de los órganos del poder y de la ciudadanía: este ejercicio debería ser aplicado, con especial énfasis, a los momentos de reforma y diseño institucional −sean, o no, de reforma de la Constitución formal−. En términos prácticos, los límites señalados por la teoría habrían de ser tenidos en cuenta por el poder constituyente derivado en futuras reformas constitucionales. En ese marco, tales límites deberían ser considerados como en un criterio de valoración del poder constituyente histórico −del ya ejercido−, a los fines de procurar una perspectiva más exigente del PSP en términos de derechos de participación. El desafío al que se enfrentan los debates entre el ideal democrático y la protección de los derechos no se tendrá por completamente asumido si no se incorpora con especial énfasis la noción misma de derechos de participación democrática, de acuerdo con el reconocimiento mismo que de ellos hacen la CN y los tratados internacionales.
Alberdi, J. B. (1998), Fragmento preliminar al estudio del derecho, Buenos Aires: Ciudad Argentina.
Arrimada, L. (2011), “La democracia como precondición del constitucionalismo: prácticas democráticas y reforma constitucional”, en Gargarella, R. (Coord.), La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, págs. 232-239.
Atria, F. (2016), La forma del derecho, Madrid: Marcial Pons.
Badeni, G. (2006), Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, Buenos Aires: La Ley.
Bidart Campos, G. (2006a), Manual de la Constitución reformada. Tomo I, Buenos Aires: Ediar.
Bidart Campos, G. (2006b), Manual de la Constitución reformada. Tomo II, Buenos Aires: Ediar.
Botana, N. R. (2013), La tradición republicana: Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo, Buenos Aires: Edhasa.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Yatama vs. Nicaragua”, 23 de junio de 2005.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mendoza, Domingo”, Fallos 3:131, 05 de diciembre de 1865.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Alem, Leandro”, Fallos 54:453, 15 de diciembre de 1893.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Comité Radical Acción contra resolución del Jefe de Policía de la Capital, sobre derecho de reunión”, Fallos 156:81, 05 de noviembre de 1929.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus”, Fallos: 241:291, 05 de septiembre de 1958.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de, s/ acción declarativa de certeza”, Fallos 328:175, 24 de febrero de 2005.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Simón, Julio H. s/ privación ilegítima de la libertad”, Fallos 328:2056, 14 de junio de 2005.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de Diputados”, Fallos 326:4468, 13 de julio de 2007.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo el Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13)”, Fallos: 336:760, 18 de junio de 2013.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro”, Fallos: 338:249, 14 de abril de 2015.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo de la Nación s/ acción meramente declarativa, Fallos 340:257, 28 de marzo de 2017.
Corte Suprema de los Estados Unidos, “Marbury v. Madison”, 5 U.S. 137, 1803.
Dworkin, R. (1996), Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press.
Ekmekdjian, M. A. (2000), Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, Buenos Aires: Depalma.
Estrada, J. M. (1927), Curso de Derecho Constitucional. Tomo II, Buenos Aires: Editorial Científica y Literaria Argentina Atanasio Martínez.
Gargarella, R. (2011), “Democracia, representación y participación política”, en Gargarella, R. (Coord.), La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, págs. 225-231.
Gelli, M. A. (2018), Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Tomo I, Buenos Aires: La Ley
González, J. V. (1983), Manual de la Constitución argentina. 1853/1860, Buenos Aires: Estrada.
González Calderón, J. A. (1923), Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución. Tomo I, Buenos Aires: J. Lajouane y Cía.
Locke, J. (2006), Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil [trad. de Carlos Mellizo], Madrid: Tecnos.
Macpherson, C. B. (2005), La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke [trad. de Juan R. Capella], Madrid: Trotta.
Montes de Oca, M. A. (1917a), Lecciones de Derecho Constitucional. Notas tomadas de las conferencias del Doctor M. A. Montes de Oca por Alcides V. Calandrelli. Tomo I, Buenos Aires: Tipo-Litografía “La Buenos Aires”.
Montes de Oca, M. A. (1917b), Lecciones de Derecho Constitucional. Notas tomadas de las conferencias del Doctor M. A. Montes de Oca por Alcides V. Calandrelli. Tomo II, Buenos Aires: Tipo-Litografía “La Buenos Aires”.
Mooney, A. E. (1995), Derecho constitucional. Tomo I, Córdoba: Alveroni.
Quiroga Lavié, H., Benedetti, M. A. y Cenicacelaya, M. N. (2009), Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Rawls, J. (2013), Liberalismo político [trad. de Sergio R. Madero Báez], México: Fondo de Cultura Económica.
Rosanvallon, P. (2015), El momento Guizot. El liberalismo doctrinario entre la Restauración y la Revolución de 1848 [trad. de Hernán M. Díaz], Buenos Aires: Biblos.
Sagüés, N. P. (2017a), Derecho constitucional. Tomo 2: Estatuto del poder, Buenos Aires: Astrea.
Sagüés, N. P. (2017b), Derecho Constitucional. Tomo 3: Estatuto de los derechos, Buenos Aires: Astrea.
Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitución federal, enero a mayo de 1860, en Ravignani, E. (1937), Asambleas constituyentes argentinas. Tomo cuarto. 1827-1862, Buenos Aires: Talleres S.A. Casa Jacobo Peuser, Ltda., págs. 705-947.
Sesiones de la Comisión del Estado de Buenos Aires, examinadora de la Constitución federal, febrero a abril de 1860, en Ravignani, E. (1937), Asambleas constituyentes argentinas. Tomo cuarto. 1827-1862, Buenos Aires: Talleres S.A. Casa Jacobo Peuser, Ltda., págs. 949-988.
Sunstein, C. R., (2001), Designing Democracy: What Constitutions Do, New York: Oxford University Press.
Vivo, G. (2016), “Artículos 61 y 62”, en Maraniello, P. (Dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada. Tomo II, Buenos Aires: La Ley, págs. 1100-1148.
Recibido: 16 de octubre de 2023
Aprobado: 22 de noviembre 2023
*Universidad Siglo 21. Correo electrónico: cesar.baena@ues21.edu.ar
Quiero expresar un sincero agradecimiento a cada una/o de las/os compañeras/os del proyecto de investigación “Constitución y gobierno democrático” (Universidad Siglo 21), por las horas de trabajo dedicadas a la cuestión que aquí planteo.
1Según Estrada, los autores de la Constitución incurrieron en el error de confundir el principio del gobierno republicano con el principio democrático “llevado a sus formas más intemperantes” (1927, pág. 7). El autor intenta mostrar la influencia de la revolución francesa y, en particular, de la doctrina del contrato social, que ofrecería a la teoría de la soberanía popular no más que un punto de partida totalmente falso. Las sociedades, sostiene, no tienen un origen convencional y voluntario, sino que son instituciones naturales: “[e]l hombre, […] como no puede existir sino en la sociedad, no es soberano. Este hecho concurre a demostrar que es un ser limitado; sumiso a las leyes y fuerzas superiores a las que él quiera crearse y las que sienta dentro de sí mismo. […] la soberanía social no puede resultar de la asociación voluntaria de los hombres.” (Estrada, 1927, pág. 9)
2De acuerdo con Sunstein, en un marco de constitucionalización, diferentes concepciones confluyen en acuerdos teorizados de modo incompleto. Los acuerdos respecto de principios de nivel medio o bajo −que es como podríamos calificar a conceptos polémicos como la “soberanía del pueblo”− y que no han sido completamente teorizados, juegan un papel omnipresente en el derecho constitucional y en la democracia en general.
3Siguiendo el Preámbulo a la Constitución de los Estados Unidos, la declaración inicial de la Carta Magna argentina invoca la autoridad del pueblo en virtud de la cual sus representantes “ordenan, decretan y establecen” la Ley Suprema. Sin embargo, observa Montes de Oca: “En los Estados Unidos, el Congreso de Filadelfia no se consideró con facultades bastantes como para dictar la ley institucional. Tenía que someter y sometió la constitución que proyectaba a la ratificación del pueblo en los diversos Estados de la Unión. Entre nosotros, los mandatarios de la soberanía popular, reunidos en congreso en la provincia de Santa Fe, representaban a esa misma soberanía y tenían, en consecuencia, las más amplias facultades para sancionar una constitución que imperara en todo el territorio argentino, de acuerdo con las bases y los antecedentes que les fueron dados por los pactos preexistentes.” (1917a, pág. 20)
4La traducción es mía.
5 También es posible encontrar posiciones que adhieren a la teoría del poder constituyente, sin reconocer plausibilidad al PSP. Como ya se ha señalado, Bidart Campos ha criticado la idea del pueblo gobernándose a sí mismo. La soberanía del pueblo es una idea “falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa” (2006a, pág. 427). El pueblo, sostuvo, puede ser considerado el titular del poder constituyente, pero de esta afirmación no se sigue su carácter de soberano. Su negación de la soberanía del pueblo alcanza al mismo principio representativo: “[l]a forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno actúa en representación ‘del pueblo’, y que ‘el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes’. […] Para nosotros, dicha forma no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No ‘es’ ni ‘puede serlo’. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es irrealizable.” (Bidart Campos, 2006a, pág. 429).
6También podemos encontrar interpretaciones como la de Estrada, quien consideraba a la cláusula de la Enmienda Novena de la Constitución estadounidense “sustancialmente idéntica” a la del artículo 33 de la Constitución argentina. Cfr. Estrada, 1927, pág. 71.
7En la Sesión del 13 de febrero de 1860, de la Comisión Examinadora, se expuso: “la declaración de los derechos del hombre, había precedido á todas las Constituciones escritas, los que quedaban subsistentes siempre; pues ellos constituían un legado de la humanidad entera, que ningún pueblo podía renunciar, sin renunciar á la historia y á los antecedentes de la civilización de la especie humana, y á la mancomunidad cristiana de que formaban. Que así el derecho de jentes los protejía á todos, en cambio de reconocer y practicar aquellos actos, y tener aquellas leyes y prácticas que suponen un pueblo civilizado.” (Sesiones de la Comisión del Estado de Buenos Aires […] febrero a abril de 1860, pág. 975). Se ha respetado la ortografía original.
8Sin embargo, dicha identidad ha sido controvertida. Para Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicaceleya, el artículo 33 de la Constitución no es una remisión a derecho natural alguno: “sino a una formulación de derecho positivo según la cual, dentro del marco normativo expresado como ‘la forma republicana de gobierno’ y la ‘soberanía del pueblo’, los poderes encargados de aplicar la Constitución (los tres poderes según lo tiene resuelto la Corte Suprema) deben optar por las alternativas jurídicas que les propone la realidad social dinámica. En este sentido, la importancia de esta norma constitucional es permanente.” (2009, pág. 372)
9En este sentido, Arrimada (2011) explica que el constitucionalismo llegó a establecer una serie amplia de restricciones que, para el autor, no pueden ser entendidas sino como “abusos” o “amenazas”. Entre otros, menciona la subordinación de las mayorías sociales en el plano de la participación política −en los artículos 1 y 22−, el establecimiento de una desigualdad en la libertad de culto −en el artículo 2, y también en el anterior artículo 67, inciso 15, que ordenaba promover la conversión “de los indios al catolicismo”−, e incluso la misma división bicameral de la representación del pueblo en el Congreso −artículo 44− y el poder de veto −artículo 80−.
10 Se ha sostenido de forma reiterada que el concepto de “derechos políticos” resulta impreciso incluso en la doctrina constitucional contemporánea. En este marco, los derechos políticos han sido definidos como “aquellos que permiten participar o al menos influir en el poder de la comunidad de la que se forma parte” (Vivo, 2016, pág. 1126). Con su reconocimiento y ejercicio, se sostiene, “opera la participación de los individuos en el proceso del poder” (Badeni, 2006, pág. 960). Se los ha caracterizado también como “anexos a la participación en la vida estatal” (Sagüés, 2017b, pág. 62).
11En “Bussi” (C.S.J.N., 2007), la Corte distinguió entre dos clases de condiciones establecidas constitucionalmente para ser diputado: las condiciones formales y las condiciones sustanciales. Las primeras son aquellas que corresponde revisar a cada Cámara en los términos del artículo 64 de la CN, en tanto comportan un examen de la validez de la elección y, en particular, del cumplimiento de los requisitos de edad, residencia y ciudadanía establecidos en el artículo 48. Las segundas, por su parte, se refieren al examen de cualquier inhabilidad física o moral sobreviniente a la incorporación. En cuanto a tales condiciones sustanciales, la Corte sostuvo que la Cámara solo puede examinarlas, de acuerdo con el artículo 66 de la CN, cuando la inhabilidad fuere sobreviniente a la incorporación, quedando a juicio del electorado toda inhabilidad previa a la elección popular. En el caso, la Cámara de Diputados había negado la incorporación de Bussi como legislador electo, sobre la base de denuncias que lo sindicaban como responsable de numerosos delitos de lesa humanidad perpetrados durante la dictadura de 1976-1983. La Corte, en 2007, sostuvo que asistía razón a Bussi al reclamar su incorporación, en la medida en que la Cámara de Diputados había efectuado una errónea aplicación del artículo 64 de la CN. En 2008, Bussi sería condenado por la Justicia Federal a prisión perpetua e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos.
12La influencia lockeana en este aspecto del constitucionalismo contemporáneo −al menos del que se haya basado en el modelo de Constitución escrita y rígida de los Estados Unidos− es reconocido sin ambigüedades por filósofos y teóricos liberales como Rawls (2013). Sin embargo, es cierto que la posición de un soberano limitado en Locke suele ser también discutida. Algunos autores han llegado a advertir en la teoría del filósofo inglés el predominio de un enfoque colectivista que lo ubicaría “por fuera de la tradición constitucional” (cfr. Macpherson, 2005, pág. 194).
