Límites y alcances del art. 223 bis de la LCT en tiempos de Coronavirus

Por Christian A. Franichevich

Introducción [arriba] 

Vivir en tiempos de Coronavirus implica que nos está tocando como humanidad coexistir en una época de incertidumbre, e inmersos en una vacilación normativa y fluctuación de medidas gubernamentales a nivel global que se van improvisando conforme avanza tanto la propagación del virus Covid-19 como el conocimiento sobre aquel. Medidas estas, que afectan no sólo al desenvolvimiento del ámbito sanitario en procura de resguardar la salud de los ciudadanos, sino que repercuten directamente en toda la actividad económica de un país.

Nuestro país no ha sido la excepción, de modo que nuestro Gobierno, que en particular se ha volcado desde un inicio a hacerle frente a la pandemia primando la salud por sobre la economía, decretó el “Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio” mediante DNU 297/2020, generando consecuentemente, entre otras cuestiones, un sinfín de conflictos entre empleadores y trabajadores, los primeros para hacer frente a la crisis generada por la falta o disminución de su actividad, y los segundos para garantizar su derecho a la percepción de su salario y la estabilidad en su empleo.

En este contexto, algunas empresas inicialmente han considerado SUSPENDER o DESPEDIR a sus empleados amparados en la fuerza mayor o la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador en los términos de lo normado por los artículos 221 y 247 respectivamente de la LCT.

Como medida para impedir esta ola de suspensiones y despidos, el Gobierno Nacional ha dictado el DNU 329/2020 que contempló EXPRESAMENTE la prohibición de despidos y suspensiones.

Precisamente, el mentado DNU ha PROHIBIDO por el término de 60 días desde su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina en fecha 01/04/2020, los DESPIDOS sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor y las SUSPENSIONES por causales de falta de o disminución de trabajo y fuerza mayor, aclarando la norma además que aquellos despidos y suspensiones que se realicen en violación a la prohibición dispuesta, NO TENDRAN EFECTO, por lo que se mantendrán vigente aquellas relaciones laborales tanto como sus condiciones.

Hasta aquí la norma es clara en cuanto a su alcance y efectos, pero paralelamente, el mentado DNU dispuso además que quedan EXCEPTUADAS de la prohibición allí dispuesta, aquellas suspensiones que fueran efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT: esto es, que hayan sido concertadas con el trabajador o la organización sindical que los representa y que implique el pago de una suma NO REMUNERATIVA en favor del trabajador como compensación de su salario. Excepción que generó más dudas que certezas y de las que intentaré echar luz en los párrafos siguientes.

El alcance del artículo 223 bis de la LCT en condiciones normales [arriba] 

El artículo 223 bis propone la exclusión de la situación prevista en el artículo 221 del mismo cuerpo normativo que prevé las situaciones de suspensiones unilaterales dispuestas por el empleador, también bajo circunstancias de fuerza mayor y que debe ser precedida de forma obligatoria por el “procedimiento preventivo de crisis” previsto en los artículos 98 a 105 de la Ley Nacional de Empleo N° 24.013 (LNE).

Precisamente el artículo 223 bis de la LCT expresa textualmente que “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nº 23.660 y 23.661.”

En efecto, y de la lectura del artículo incorporado por la Ley N° 24.700 surge que la misma contempla el supuesto en el que el empleador y el trabajador DE COMÚN ACUERDO y con fundamento en la falta o disminución de trabajo o fuerza mayor fijan una SUSPENSIÓN por un tiempo determinado, en principio por el tiempo que se mantenga la situación excepcional de crisis que motivara dicha suspensión. Sin embargo, coexisten para su aplicación dos requisitos sustanciales, la falta de prestación de servicios por parte del trabajador, y el pago de una compensación económica por parte del empleador que se traduce en una suma de carácter NO REMUNERATIVO.

De esta forma, el empleador puede reducir el costo que implica el pago del salario en tanto queda exento del pago de contribuciones patronales por el periodo acordado (solo debe abonar aquellas destinadas al Sistema de Obras Sociales y al Fondo Solidario de Redistribución), y al mismo tiempo, el trabajador tiene garantizado la percepción de su salario y la continuidad de su vínculo laboral, pero para evitar fraudes al sistema previsional, se condiciona la eficacia del convenio a dos circunstancias: la demostración de la situación de emergencia o crisis y posterior homologación del acuerdo por ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social.

El aislamiento social preventivo y obligatorio y el concepto de fuerza mayor [arriba] 

Atento las medidas adoptadas en torno al DNU 297/2020, que se traduce en la prohibición de circular y en la suspensión de actividades no consideradas esenciales, han generado en una gran cantidad de empresas e industrias la falta de ingresos por encontrarse temporalmente fuera del mercado. Asimismo, el mentado DNU a su vez expresamente garantizó a los trabajadores el goce íntegro de sus haberes, de modo que los empleadores se encontraron en la obligación de pagar íntegramente los salarios de sus empleados, aún bajo condiciones excepcionales en las que sus ingresos se encuentran al menos fuertemente disminuidos, porque no todas las actividades denominadas NO ESENCIALES cuentan con la capacidad y posibilidad de practicar el TELETRABAJO como alternativa a la crisis, algunas de ellas por falta de posibilidades técnicas, y otras sencillamente porque sobre la propia actividad desarrollada resulta de imposible aplicación.

En este contexto, cabe preguntarse si efectivamente la crisis actual puede enmarcarse dentro del concepto de fuerza mayor, y en su caso replantearse la eficacia de las medidas contempladas en la LCT que dispone y legitima el despido y la suspensión de trabajadores (artículos 221 y 247).

Claramente, la situación descripta resulta excepcional y la crisis concretamente cierta y fehacientemente confirmada, puesto que deriva directamente de actos de gobierno de público conocimiento. De este modo, y si bien a mi juicio no cabe duda de que la presente situación padecida por las empresas resulta análoga con el concepto de fuerza mayor dispuesto en la norma, tanto mi opinión como cualquier análisis que pueda efectuarse al respecto deviene en absurdo.

Ello, puesto que casi de forma simultánea con el dictado del DNU 297/2020 y su prórroga mediante DNU 325/2020, sobrevino el dictado del DNU 329/2020 que dispuso la PROHIBICIÓN expresa de los despidos y suspensiones, de modo que no cabe posibilidad de análisis respecto de su alcance, así como la supresión temporal de las disposiciones contempladas en la LCT a su respecto. Puesto que medie o no procedimiento de crisis, el DNU expresamente los prohíbe sin contemplar ninguna excepción.

También se podría analizar la prevalencia o primacía de las leyes y el orden público, ya que el DNU podría ser constitucionalmente atacado por las empresas, industrias o empleadores que quieran hacer valer sus derechos y en consecuencia hacer uso de los despidos y suspensiones en orden a lo dispuesto en los artículos 221 y 247 de la LCT, pero ello, quedaría sencillamente en una interesante discusión doctrinaria que nada ayudaría a sobrellevar a los fines prácticos la presente crisis que, como mencionara al inicio, se encuentra empantanada por la incertidumbre y la promulgación a diario de un sinfín de nuevas medidas complementarias, y sobre todo engendradas TODAS ellas en el marco de una emergencia sanitaria.

El Artículo 223 bis: límites del DNU 239/2020 [arriba] 

Con el dictado del DNU 329/2020, y precisamente con la excepción expresa determinada en la norma, la aplicación del artículo 223 bis de la LCT en principio no se vería técnicamente afectada. Pues, el DNU sólo prohíbe los despidos sin expresión de causa consagrados en el art. 245 LCT; así como los despidos y suspensiones cuya causa resulte de la falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor contemplados en los artículos 221 y 247 de la LCT.

Entonces, si NO EXISTE prohibición para la aplicación de las suspensiones derivadas de la voluntad de las partes en los términos del artículo 223 bis de la LCT, ¿cuál es el problema? Simple, que no es posible contar con la participación de la autoridad de aplicación, que es quien en definitiva otorga validez y eficacia al acto.

Es decir, con el MTEySS afectado también por la crisis sanitaria, y por ende operando con un mínimo de personal y habiendo decretado el cierre de algunos de sus servicios, como el SeCLO, y sumado ello a la intensificación de las medidas restrictivas a la circulación, integran todo ello un combo de dificultades que turba la posibilidad de que el empleador y el trabajador puedan ejercer el derecho de ambos a convenir libremente la suspensión de las actividades, y más aún cuando por la actividad cada uno quedó aislado en su domicilio.

La ley es clara, el texto del artículo 223 bis también lo es, la jurisprudencia también se ha referido al respecto, y en todos los casos ha afirmado que la eficacia de los acuerdos depende de su homologación por parte del MTEySS. Entonces, ante este escenario, ¿con qué herramientas cuenta el empleador, viéndose prohibido de suspender de forma unilateral, para acceder a los beneficios de reducción de las contribuciones patronales en los términos del 223 bis? Pues, para ello, se debe hacer un análisis general y contemplar armoniosamente todas las normativas dictadas en ocasión de la pandemia.

Solución a la cuestión planteada. Conclusión [arriba] 

Para concluir entonces, se debe advertir el espíritu de la norma, esto es su causa fin, puesto que si muchas veces los abogados debemos recurrir a los fundamentos normativos para determinar o entender la aplicación de una norma dictada por el Poder Legislativo, con más razón se debe analizar el contexto que provocó al dictado de un decreto de NECESIDAD y URGENCIA, que tal como se auto describe expresamente mediante su nombre, es dictado ante una situación excepcional y como tal, carente del tiempo necesario para un profundo análisis de su texto.

En este sentido, podemos advertir primariamente que la situación de CRISIS se encuentra públicamente reconocida, pues el propio DNU 297/2020, limita las actividades que pueden seguir funcionando y, por ende, determina solo por su actividad cuales por descarte se ven afectadas directamente por la restricción en la circulación o que deben tener sus puertas cerradas.

De esta forma, entendemos cumplido el primer requisito dispuesto por el artículo 223 bis de la LCT, en cuanto la situación de emergencia o crisis resulta de público conocimiento y no puede ser desconocida por la autoridad de aplicación, de modo que con la sola acreditación de la actividad será suficiente para entender que el empleador se encuentra atravesando una situación de crisis de carácter excepcional.

Subsiste entonces el inconveniente de la homologación. Para ello, se debe considerar que la normativa dictada en ocasión de la emergencia sanitaria, dispuso desde un inicio paquetes de medidas tendientes tanto a garantizar el salario y estabilidad en el empleo de los trabajadores, como asimismo salvaguardar la economía de sus empleadores que se encuentran sin producir y aun así se encuentran obligados a pagar esos salarios.

En este sentido, la propia autoridad de aplicación, el MTEySS, como medidas complementarias a los DNU 260, 297 y 325, dictó las resoluciones 202, 207, 219, 233, 279 y finalmente la 296 que regula su alcance de acuerdo a lo dictado en los referidos decretos y conforme la evolución de la restricción contenida en ellos. Pero todos ellos, con una CLARA premisa de limitar la circulación y al mismo tiempo garantizar el pago de salarios, la continuidad del empleo, y todo ello, sin perjudicar aún más la economía del empleador.

Así, se hizo énfasis en cada resolución a las recomendaciones de comportamiento de los sujetos de derecho (trabajadores y empleadores) con base a establecer condiciones de trabajo dentro del marco de la buena fe contractual. Precisamente este, el de la buena fe contractual, es el principio que rige la totalidad de las disposiciones y se constituye como la naturaleza jurídica de cada norma emitida como consecuencia de la emergencia sanitaria, de modo que, considerando los límites y restricciones expresamente dispuestos, se instituye la posibilidad extraordinaria de que los empleadores y trabajadores puedan realizar convenios privados en base a lo normado en el artículo 223 bis, sin que rija la necesidad de homologación ante autoridad competente de los mismos para otorgar validez al acto.

Del mismo modo, y ante la imposibilidad de que los convenios puedan ser celebrados personalmente, se impone también la celebración de los mismos por medios informáticos, donde conste la propuesta por parte del empleador y la libre aceptación por parte del trabajador.

¿Cómo? Cumpliendo CUATRO simples pasos:

1º) enviar por mail institucional de la empresa desde RRHH con la Suspensión y sus términos a la casilla personal del trabajador;

2º) que el trabajador por el mismo medio, envíe su aceptación;

3º) imprimir en formato PDF el hilo del mail, donde conste fecha, emisor, receptor, propuesta y aceptación.

4º) Este archivo, enviarlo por mail al MTEySS a consultas@trabajo.gob.ar a los fines de acreditar su notificación. Simultáneamente, notificar al Ministerio mediante el sistema TAD (trámites a Distancia) mediante el trámite “Decreto 328/88 - Procedimiento de Comunicación Previa”.

Es importante recordar, que para fijar la suma NO REMUNERATIVA se puede pactar una reducción no mayor de un 30 % del salario NETO, la que considerando el ahorro por los aportes que el empleador estará exento de pagar, seguramente conseguirá un importante alivio en su economía. Del mismo modo, la reducción puede ser mucho menor para el empleado y aun así resultar de suficiente ayuda para el empleador, puesto que aun acordando el pago una suma NO remunerativa IGUAL a su salario NETO, al no efectuar el 100 de los aportes patronales consigue una disminución, que en un conjunto de trabajadores puede ser considerable.

Es importante destacar el carácter extraordinario de la medida, la que debe también en su caso ser considerada tanto por la autoridad de aplicación como por los magistrados quienes oportunamente deberán tener en cuenta en sus decisorios que la buena fe imperante no es la única herramienta que da sustento y eficacia al acto, sino también que la crisis reinante requiere necesariamente del esfuerzo mancomunado, puesto que resultará importante mantener con vida aquellas actividades con el fin de que así se logre dar cumplimiento a la expresa determinación del Poder Ejecutivo de mantener las relaciones laborales vigentes, puesto que en definitiva, para proteger los derechos del trabajador, se debe cuidar necesariamente su fuente de trabajo.