Mendoza, 20 de Noviembre de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. CONJUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO A. FERRER, DIJO:
I.- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 280/287, por la cual se rechaza la demanda interpuesta por Miriam Liliana Escobar; Ana Erminda Escobar; Ester Victoria Escobar y Dolores Graciela Escobar en contra de la Municipalidad de Tunuyán y de Diego Eduardo García y Héctor José Aranda.
II.- PLATAFORMA FÁCTICA.
Que a fs. 18/22 se presenta la Dra. Margarita Millán, en representación de Miriam Liliana Escobar; Ana Erminda Escobar; Ester Victoria Escobar y Dolores Graciela Escobar y promueve acción por daños y perjuicios en contra de la Municipalidad de Tunuyán y de Diego Eduardo García y Héctor José Aranda, solicitando se los condene al pago de la suma de $32.000 o que en más o en menso resulte de las pruebas a rendirse, intereses legales y costas.
Relata que el Sr. José Ricardo Escobar, padre de las actoras, falleció en el año 1981 y que sus restos fueron ubicados en el nicho 395, Fila 3, Galería Oeste del Cementerio de la Ciudad de Tunuyán, el cual fue adquirido a esos efectos y en donde permanecieron hasta que fueran retirados sin derecho por parte de los demandados, sometiéndolos a manipulaciones de diversa índole derivadas de su colocación en una bolsa de nylon y cambio de nicho.
Explica que los derechos sobre el nicho han sido renovados de manera interrumpida y que en ningún momento se dejaron de abonar los cánones respectivos.
Afirma que la Sra. Miriam Liliana Escobar (actora e hija de José Ricardo Escobar) fue notificada por el Municipio de Tunuyán, el 13 de marzo de 2007, para que se presentara a regularizar la situación de la concesión de la fosa en la que se encontraba su padre, lo cual debía efectuarse en el plazo de 8 días.
Manifiesta que dentro de ese plazo, el 16/03/2007, fallece el Sr. Rolando Marcelo Escobar (también hijo del Sr. José Ricardo Escobar), decidiendo su familia nuclear (esposa, hijos y yerno), que sus restos sean ubicados en el nicho donde se encontraban los restos de José Ricardo Escobar, los cuales debían ser retirados de allí, ello sin contar con la autorización de los titulares de los derechos del nicho, en el caso, la Sra. Miriam Liliana Escobar.
Expresa que el personal interviniente (Sres. Héctor José Aranda y Sr. Diego Eduardo García), no requirió la autorización de los familiares de José Ricardo Escobar para disponer del nicho y del cadáver, lo cual constituye una falta de servicio que le ha ocasionado gravísimas afecciones emotivas a sus representadas. Manifiesta que al retirar el cuerpo, sin autorización, destruyeron el ataúd y colocaron los restos en otro nicho abierto, apoyado sobre una tabla y envuelto en una bolsa de nylon, lo cual fue recién percibido en el entierro del Sr. Rolando Marcelo Escobar (17-03-2007), momento en el cual sus mandantes advierten que el cuerpo de su padre no se encontraba en el nicho, sino en otro ubicado a varios metros, lo cual logran establecer luego de preguntar al personal municipal.
Refiere que la imagen deplorable ocurrida ese día se agravó cuando intentaron sacar el cadáver de donde se encontraba, ya que caía líquido de la bolsa en la que había sido colocado, produciendo un olor nauseabundo.
Sostiene que de los hechos relatados surge la responsabilidad de los demandados Sr. Héctor J. Aranda; Sr. Diego Eduardo García y de la Municipalidad de Tunuyán y el derecho de sus representadas de reclamar y obtener una indemnización por el daño moral por ellas sufrido.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 28/29, el Dr. Oscar S. Martín, por las actoras, modifica la demanda solicitando una medida asegurativa de prueba y ofreciendo nuevas pruebas.
A fs. 31 se hace lugar a la medida de instrucción preventiva, la cual se cumple conforme consta en acta incorporada a fs. 46.
A fs. 54 se vuelve a ampliar la demanda ofreciendo nuevas pruebas.
A fs. 73/75, el Dr. Julio Raffo, por la Municipalidad de Tunuyán, contesta la demanda interpuesta en su contra, solicitando su rechazo con costas.
Luego de una negativa general y especial de los hechos enumerados en la demanda, realiza una pormenorizada descripción del desarrollo de la concesión del nicho donde fueron enterrados los restos del Sr. José R. Escobar el 16 de enero de 1981.
Explica que el 16 de marzo del 2007 concurrió al Cementerio Municipal el Sr. Rolando Andrés Escobar, hijo de la Sra. María de los Ángeles Aciar, manifestando que ante el fallecimiento de su padre, Rolando Marcelo Escobar, y respetando la voluntad de este, con el consentimiento de sus tíos, quería que los restos descansaran junto a los de su abuelo, Sr. José Ricardo Escobar, a lo que el encargado del cementerio, Sr. José Aranda, accedió, por tratarse de un trámite usual, además de tener en cuenta que la madre del peticionante había sido quien evitó la exhumación del cadáver de José Ricardo Escobar para ser depositado en una fosa común.
Manifiesta que el 16-03-2007 en horas de la tarde, el encargado procedió a la apertura del nicho n° 395, donde estaba el ataúd seriamente dañado por el paso del tiempo y la humedad del lugar, procediendo a extraer los restos y depositarlos en una bolsa específica para cadáveres.
Sostiene que al producirse la inhumación de Rolando Marcelo Escobar hubo una discusión entre los descendientes de José Ricardo Escobar, por lo que Rolando Andrés Escobar desistió de su intención dirigida a que los restos de su padre descansaran junto a los de su abuelo, adquiriendo la concesión de otro nicho.
Aclara que el 19-03-2007 el encargado del cementerio citó a todos los hijos de José Ricardo Escobar a los efectos de que verificaran que sus restos habían sido depositados en un nuevo ataúd y depositados en el nicho n° 395, que el 03-04-2007 fue renovado en su concesión por parte de la Sra. Miriam Liliana Escobar.
Niega la existencia del daño moral alegado por las actoras y en el caso que se considere probado solicita se reduzca a su justa medida.
Ofrece pruebas.
A fs. 77, comparece el Sr. Diego Eduardo García, por su derecho, interpone excepción de falta de legitimación sustancial pasiva y, en subsidio, contesta la demanda interpuesta en su contra solicitando su rechazo con costas.
Reconoce que acompañó al Sr. Rolando Andrés Escobar (hijo del fallecido Rolando Marcelo Escobar) a la reducción de los restos de su abuelo, por ser familiar del mismo, pero que su conducta se limitó a eso, independientemente de cuál fuera su trabajo en la Municipalidad de Tunuyán.
Niega haber impartido alguna instrucción en ese carácter e indica que carece de facultades para ello, por lo que no tiene legitimación para ser demandado por el resarcimiento de los daños reclamados en autos.
Desconoce tener cualquier tipo de responsabilidad en los hechos y que las actoras hayan padecido el daño alegado.
A fs. 79 se presenta el Sr. Héctor J. Aranda, por su derecho, contesta la demanda interpuesta en su contra y solicita su rechazo con costas.
Sostiene que el día viernes 16 de marzo de 2007 se hizo presente en el cementerio el Sr. Rolando Andrés Escobar, quien le manifestó que con sus tíos habían decidido enterrar a su padre, Rolando Marcelo Escobar, en el mismo nicho n° 395 en el que se encontraba su abuelo José Ricardo Escobar, lo cual es común. Indica que además tuvo en cuenta que fue la madre del solicitante quien evitó que los restos fueran retirados y depositados en la fosa común, por lo que accedió a lo solicitado, procediendo a abrir el nicho, observando que el ataúd estaba destruido, por lo que retiró el cadáver y lo colocó en una bolsa que, a tal fin, le provee el municipio.
Explica que cuando estaban enterrando al Sr. Rolando Marcelo Escobar se produjo una pelea entre los parientes y que algunos de ellos le solicitaron ver donde estaban los restos del Sr. José R. Escobar, por lo que los llevó hasta el lugar y pudieron cerciorarse que todo estaba en condiciones.
Aclara que los deudos de Rolando Marcelo Escobar decidieron inhumar sus restos en otro nicho, por lo que citó a los hijos de José Ricardo Escobar, quienes concurrieron al cementerio y vieron cuando introdujo sus restos en un nuevo ataúd que fue depositado en el nicho n° 395.
A fs. 93, el Dr. Pedro García Espetxe, por Fiscalía de Estado, asume la intervención que por ley le corresponde.
III.- LA SENTENCIA RECURRIDA.
El Sr. Juez, luego de efectuar una descripción de la plataforma fáctica y de analizar las pruebas incorporadas al proceso, considera que la responsabilidad que endilgan las actoras a los demandados debe encuadrarse en la órbita de la extracontractual.
Advierte, que en el supuesto de la existencia del daño no se ha demandado a su principal autor y responsable, con quien existiría un adecuado nexo de causalidad entre el hecho y el daño, que es justamente el sobrino de las actoras, el Sr. Rolando Andrés Escobar, por ser este quien realizó todas las gestiones para el traslado de los restos de su abuelo y para que en su lugar enterraran a su padre, actuando con la apariencia de contar con la autorización de sus tías, actoras en autos.
Explica que esa apariencia fue el motivo determinante para que el encargado del cementerio procediera al traslado de los restos, movido por circunstancias de conciencia moral y humanidad frente a la situación.
Aclara que de esa situación de apariencia o engaño no puede seguirse una falta de servicio en el municipio demandado, considerando como presupuesto básico para entrar en el análisis de la responsabilidad, que aquel hubiera sido demandado, lo cual no ha ocurrido.
Expresa que, además, no se ha acreditado la existencia del daño moral, ya que, sin descartar la situación sorpresiva, dolorosa y de angustia por la que atravesaron las actoras en el momento del entierro de su hermano, ello no implica, por sí solo, que pueda presumirse la existencia del daño moral que debió probarse efectivamente.
En cuanto a las costas las impone en el orden causado.
I. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.
En la expresión de agravios de fs. 360/364, el Dr. Oscar Salvador Martín, por la parte actora, menciona que la sentencia le causa agravio porque pese a tener por acreditado que no existió ninguna autorización formal y por escrito para el retiro del féretro en donde estaban los restos del Sr. José Ricardo Escobar del nicho n° 395, de parte de sus hijos, y para la colocación transitoria de los mismos en otro lugar, lo cual solo fue posible por el accionar de los demandados García y Aranda, igualmente descarta la responsabilidad de estos y del municipio, que debe responder por los actos de sus dependientes.
Afirma que también se agravia por considerar que el Juez se ha extralimitado al aconsejar que debería haber sido demandado el Sr. Rolando Andrés Escobar, como principal autor y responsable, ya que ello no excluye la responsabilidad de los accionados que debían velar por la pureza, transparencia, cuidado, regularidad y seguridad de todo lo atinente al reposo y debido respeto que se le debe dar a todos los que han recibido cristiana sepultura.
Sostiene que otro de los agravios es la valoración que se efectúa respecto de la acreditación del daño moral, que entiende probado por vía de presunciones a partir de los hechos que debieron padecer las actoras.
A fs. 366/368 y fs. 369/373, el Dr. Carlos A. Sánchez Camus, por la Municipalidad de Tunuyán y por Héctor J. Aranda, contesta el traslado de la expresión de agravios y solicita se rechace el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmándose la sentencia de primera instancia, excepto en el punto II de la parte resolutiva, con costas.
A fs. 387/388, el Dr. Pedro García Espetxe, por Fiscalía de Estado, contesta el traslado de la expresión de agravios y solicita se rechace el recurso de apelación deducido por la parte actora, con costas.
A fs. 395/396, el Dr. Carlos Pablo Abt, por Diego Eduardo García, contesta el traslado de la expresión de agravios y solicita se rechace el recurso de apelación deducido por la parte actora, con costas.
En todos los casos, conforme a las razones que esbozan, a las que me remito en honor a la brevedad.
A fs. 399 se llaman los autos para sentencia.
V.- TRATAMIENTO DEL RECURSO.
V.- a)- La aplicación de la ley en el tiempo.
Conforme a lo normado por el Art. 7 del CCCN, en vigencia desde el 01 de agosto del 2015, que expresamente dispone:
“Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes… La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”, las nuevas leyes se aplican a las relaciones y situaciones jurídicas existentes de manera inmediata, pero solo respecto a las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal, es decir, con exclusión de las situaciones y relaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas que se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o se extinguieron, ya que, de otro modo, habría una aplicación retroactiva de la nueva ley.
En este sentido, como lo destaca la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci (La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, E. Rubinzal – Culzoni, p. 100 y ss.), doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dams le temps; n° 42, p. 189).
De ello se infiere que, de conformidad con la fecha en la que ocurrió el hecho que se alega como dañoso (17-03-2007), corresponde aplicar el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria (legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil) y no el Código Civil y Comercial.
V.- b)- El marco jurídico aplicable al caso.
El Juez considera que la responsabilidad que se le endilga a la Municipalidad de Tunuyán y a los Sres. Aranda y García, como funcionarios o agentes de aquella, debe encuadrarse dentro de la órbita extracontractual.
Si bien me permito discrepar con esa posición, igualmente, la solución a la que arribó el sentenciante no varía.
Refiero que discrepo con que la responsabilidad, en especial del municipio, deba encuadrarse en la extracontractual, ya que “el régimen jurídico de los cementerios y sepulturas es, esencialmente, publicístico, de derecho administrativo... El derecho de sepultura se ejerce sobre un lugar del dominio público; el contenido de este derecho lo determina el acto de la concesión sometido a las normas del derecho administrativo que rigen las relaciones del Estado (la Municipalidad), titular del dominio público, con el concesionario... La sepultura como concesión de uso de un bien del dominio público, se presenta como un negocio jurídico bilateral constituyéndose entonces en un contrato administrativo, regido ciertamente por el derecho público y sujeto a las reglamentaciones administrativas dictadas al efecto; por consiguiente la propiedad o su concesión debe desarrollarse dentro de esas disposiciones administrativas, tanto por parte de los particulares, como del Estado mismo…” (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén (S. M., R. del C. c. Municipalidad de Centenario • 06/ 09/2012; La Ley Online; AR/JUR/64799/2012).
Igualmente, como lo mencioné anteriormente, la solución a la que arribó el Juez “a quo” no varía si se analiza la responsabilidad del municipio y de los funcionarios demandados bajo la óptica del Art. 1112 del C. Civ. y, en relación a los segundos, también del 1109 de ese cuerpo legal, que reglan tanto la responsabilidad directa de aquel por la falta de servicio (CSJN; Fallos 306:2030; 307:821; 312:343; 318:193, entre muchos otros), como la responsabilidad por culpa o negligencia aplicable a los funcionarios públicos en los casos de incumplimiento irregular de sus funciones y ello es así porque quien contrae la obligación de prestar un servicio público, entendido éste en sentido amplio como toda actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa (J. C. Cassagne “Derecho Administrativo”, 4ta. ed., t. I, p.238), debe realizarlo en condiciones adecuadas para cumplir el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I; L., R. E. y otros c. Estado Nacional y otro • 24/05/2005; RCyS 2005, 1102; AR/JUR/2334/ 2005).
No desconozco que la legitimación del funcionario público que generó el presunto daño al particular ha sido ampliamente debatida en la doctrina y jurisprudencia, por mi parte entiendo que, aun cuando el Estado sea responsable por las consecuencias dañosas de tal comportamiento o conducta de manera directa, ya que los agentes públicos no son mandatarios ni representantes del estado, sino órganos suyos, igualmente cabe responsabilizar a estos cuando, a partir de una falta personal o del servicio, se produzca un perjuicio a los administrados.
Es que no puede dudarse que aun cuando el daño pueda atribuirse a la falta de servicio o al incumplimiento de una obligación asumida anteriormente, detrás de esa falta de servicio o incumplimiento a una obligación contractual, existen personas, agentes públicos, que pueden haber obrado con negligencia o displicentemente y que deben responder por ese accionar que ha provocado daños a terceros.
En este sentido se ha expresado que la vigencia plena del Estado de Derecho y la efectiva realización de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional para los ciudadanos dependen, en gran medida, del cumplimiento por parte de los funcionarios públicos de los deberes que les incumben (DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, “Responsabilidad civil de los funcionarios públicos”, LA LEY, 2007-F, 1258) y que “Cuando los funcionarios conozcan y cumplan sus obligaciones y deberes, los derechos de los administrados serán cabalmente respetados. La mejor forma de respetar las libertades y facultades de los ciudadanos es, justamente, trabajar sobre los deberes de los empleados públicos”. (ANDRADA, Alejandro D., “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos”, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, p. 315.; cit. por Marcellino, Leonardo; La responsabilidad patrimonial del agente público; RCyS 2013-XI, 45; AR/DOC/3406/2013).
En definitiva, teniendo en cuenta que el Art. 43 del Código Civil establece que: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones” y que la responsabilidad del estado y de sus funcionarios ya había sido admitida con anterioridad a la reforma de este artículo, fundándose para ello en los arts. 1109, 1112 y 1113 del C. Civ., resta precisar que, conforme a lo antes expresado, la persona jurídica responde no sólo por los actos realizados por sus agentes en la esfera real o aparente de la incumbencia o con abuso de sus funciones, sino también por los hechos ajenos o extraños a ésta pero que han podido ser llevados a cabo por el dependiente, por su calidad de tal y porque tal relación de dependencia le brindó la ocasión o el motivo para realizar el acto.
En este aspecto Mosset Iturraspe (“Responsabilidad por Daños” t. III – “El Acto Ilícito” - p. 473 y ss.) ha expresado que la Administración Pública actúa con respecto a terceros por intermedio del funcionario público y que los funcionarios en su obrar, se trate de actos de gestión o de actos ilícitos, representan a la administración, son ellos mismos la Administración “en su aspecto sensible y en la concreta forma en que la misma desarrolla sus funciones”. De ahí que de los actos de los funcionarios, aunque desborden el límite de las funciones atribuidas al agente, responde la Administración Pública. La norma aplicable no es otra que el Art. 43 del C.C. La responsabilidad alcanza a todos los actos ilegítimos, siempre que exista una relación causal entre la función y el daño sufrido por los terceros, aunque hayan desbordado los límites de sus atribuciones, aclarando que la responsabilidad de la Administración Pública no elimina la personal del funcionario o empleado que concurre con ella en forma solidaria (o al menos in solidum) y así, el particular damnificado puede accionar indistintamente contra el funcionario o contra el Estado sin perjuicio del derecho de repetir, este último, lo que hubiere pagado conforme el Art. 1123 C.C.
Vale decir que, en el caso concreto, no puede sostenerse una ausencia de legitimación de los funcionarios o agentes municipales demandados, ni mucho menos del municipio por el accionar de estos, aunque, igualmente, lo que sí cabe analizar es si se ha acreditado por parte de las actoras, respecto de quienes pese esa carga conforme a lo normado por el Art. 179 del C.P.C., que establece que: “…en general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la contraria; en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; las de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia…”, un incumplimiento a la obligación contractual asumida o si la función ha sido cumplida en forma irregular, es decir, si ha existido o no irregularidad en su accionar o una falta personal al proceder a la exhumación del cadáver del Sr. José Ricardo Escobar y, fundamentalmente, si a partir de ese accionar se les han ocasionado a las actoras los daños sobre los que reclaman su resarcimiento.
V.- c)- Una breve consideración especial sobre la dignidad y el respeto a los muertos.
Siguiendo lo expresado en este sentido por Matilde M. Zavala de González (La dignidad a propósito de los muertos; RCyS 2009- XII, 3; AR/DOC/3959/2009) en el respeto al cadáver subyace el recuerdo de lo que la persona fue y los sentimientos de quienes quedan. El pasado detrás de esos despojos es parte de la historia de los vivos, y la posibilidad de rendir culto o decir adiós, muchas veces permite elaborar mejor el duelo por la muerte. Desde una perspectiva jurídica, no se custodia propiamente el cuerpo en sí (ni sus cenizas) como alguna suerte de objeto con valor intrínseco, sino que se preserva la dignidad de los allegados de quien ya no es, pero permanece de algún modo en sujetos vinculados.
Por tal motivo, hay consenso en el sentido de que: “La ofensa inferida a la memoria de un difunto o al respeto debido a sus restos mortales puede ocasionar un daño moral a sus parientes como consecuencia de la lesión a un interés de éstos” (Despacho unánime suscripto en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil -1984-), existiendo numerosos fallos en los que se ha otorgado indemnización por daño moral ante la desaparición o pérdida de restos mortales de un allegado, sin posibilidad de identificarlos o recuperarlos.
Así se ha sostenido que: “Resulta responsable el órgano municipal por el daño moral padecido a quien le han sustraído, extraído o perdido restos óseos de quien fuera su madre, toda vez que los concesionarios de terrenos en cementerios están obligados a mantener las construcciones en buen estado y a mantener seguridad, no pudiendo concluirse en que sean los parientes quienes estén a cargo de este control de los sepulcros” (C. Contencioso administrativo, Tucumán, sala II, 26-10-04, LLNOA., 2005-712); “Es procedente otorgar una indemnización en concepto de daño moral por desaparición de restos de quienes fueron padres y abuelos paternos de los reclamantes, pues ello indudablemente ha generado padecimientos y angustias en el ánimo de los peticionantes, al perder los restos de dos familiares muy cercanos” (C. Contenc. Adm. Trib. Ciudad Autónoma Buenos Aires, 22-7-08, LLCABA, 2008 (octubre), p. 234, 31-S); “El hecho de la desaparición de los restos mortales del padre y, por tanto, la imposibilidad de saber dónde descansan, reviste suficiente entidad y gravedad como para que esa sola circunstancia autorice a tener por acreditado el daño moral reclamado. El culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo a custodiar sus restos y a perpetuar su memoria. Por tanto, es evidente que ese poder jurídico que tenían los actores sobre la disposición y destino de parientes fallecidos ha sido vulnerado, al desaparecer la urna que contenía los restos del padre, produciéndoles una clara perturbación moral que debe ser resarcida” (CNCiv., sala F, 4-2-00, ED, 191-552).
Siendo ello así, resulta evidente que no puede dejar de reconocerse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y tampoco que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y perpetuar su memoria, por lo que, cuando ese derecho es vulnerado, se produce un daño moral que merece ser resarcido.
Pero en el caso bajo examen no nos encontramos ante la desaparición de los restos, sino frente al hecho de su exhumación, colocación en una bolsa polietileno especial en otro nicho (al menos de forma temporaria) y nueva inhumación en el mismo nicho en el que antes estaban depositados, debiendo analizarse si para efectuar ese procedimiento se cumplieron con los recaudos legales pertinentes y, en su caso, reitero, si esa conducta les ocasionó algún daño indemnizable a las accionantes.
V.- d)- La solución del caso concreto.
No resultan ser hechos controvertidos que, tal como lo menciona el Juez sentenciante, los restos de José Ricardo Escobar (padre de las actoras) fueron retirados en fecha 16/03/ 2007, del nicho n° 395 del cementerio de Tunuyán, lugar en donde los familiares del difunto tenían una concesión de ese nicho desde 1981, año de su fallecimiento y tampoco lo está que ese retiro fue realizado sin una autorización expresa o por escrito de las actoras. Tampoco resultan ser hechos controvertidos los emplazamientos que la Municipalidad de Tunuyán le efectuara a los deudos del Sr. José Ricardo Escobar para que regularizaran la situación de la concesión del nicho, situación que habría permitido pasar sus restos a una fosa común, ni que las gestiones para la exhumación las realizara el Sr. Rolando Andrés Escobar (nieto de José Ricardo Escobar e hijo de Rolando Marcelo Escobar), al tiempo del fallecimiento de su padre, quien se comprometió ante el encargado del cementerio (Sr. Héctor J. Aranda) y en presencia del Sr. Diego Eduardo García (funcionario de Rentas del municipio) a conseguir la autorización de los demás familiares, situación que en definitiva no se concretó ante los hechos que se produjeron el 17/03/2007.
En relación a los hechos producidos ese día (17/03/2007) y el anterior, en donde se habría dado la consulta y autorización verbal de parte de los familiares de José Ricardo Escobar para que sus restos descansaran con los de su hijo Rolando Marcelo Escobar, recién fallecido, debo valorar la absolución de posiciones de Héctor J. Aranda (fs. 118/119), no sin antes advertir que ella constituye “probatio probatissima” en contra del absolvente, no en su favor, quien sostuvo que el día anterior el Sr. Rolando Escobar (hijo), conjuntamente con el Sr. Diego García (su cuñado), empleado de Rentas de la Municipalidad, le manifestaron que después de haber tenido una reunión familiar decidieron darle la autorización para que coloque el cuerpo de su padre con el de su abuelo en el mismo nicho, es decir, que contó con la autorización de un familiar directo que actuó en nombre suyo y de sus tías y demás familiares.
También refiere que el Sr. Diego García, en su carácter de empleado del sector Rentas del municipio, manifestó que el día lunes realizaría toda la tramitación correspondiente, dado que era un viernes y que la municipalidad ya estaba cerrada.
En relación al acto de exhumación dice que el día viernes a la tarde procedieron a abrir el nicho, sacar el ataúd que estaba completamente destruido y colocar el cuerpo, tal como estaba, en una bolsa de polietileno, lo que se hace para poder crear espacio y colocar el nuevo, trámite que es normal y que el día sábado introdujeron el ataúd que contenía los restos del Sr. Rolando Marcelo Escobar en el nicho vacío, luego de lo cual se escucharon unos gritos y el Sr. Rolando Escobar (hijo) le manifestó que sus tías habían cambiado de opinión, por lo que volvieron el cuerpo de José Ricardo Escobar, que estaba colocado en un nicho contiguo dentro de la bolsa de polietileno especial para cadáveres y sobre dos tablas cepilladas que se utilizan para esos traslados, al antiguo y al Sr. Rolando Escobar (padre) a uno nuevo en la galería de planta alta.
Aclara que al día siguiente pasaron el cadáver de José Ricardo Escobar a un ataúd nuevo, entregado por la cochería sin ningún costo, y que en presencia del Sr. Tito Escobar colocaron el cuerpo, en el nuevo ataúd y en el viejo nicho, manifestándole este que no estaba de acuerdo con la decisión tomada por sus hermanas (actoras), es decir, la de cambiar la posición inicial de colocar los dos cuerpos en el mismo nicho.
Refiere que es habitual que el municipio autorice, ante el pedido de los familiares, la colocación de hasta tres cuerpos en el mismo nicho.
También debo analizar la brindada por Diego E. García (fs. 121) quien reconoce que trabaja en el sector Rentas de la Municipalidad de Tunuyán, aunque afirma que el día de los hechos solo acompañó al Sr. Escobar, como familiar, sin haber actuado en relación a su función, aun cuando también sostiene que se comprometió a completar los trámites administrativos en el municipio ya que ello se encuentra dentro del área en la que presta servicios.
Aclara que para cumplir con ese trámite se debe llevar el certificado de inhumación otorgado por el Registro Civil; la ubicación o lugar asignado en el cementerio para colocar el cuerpo; fotocopia del DNI del titular o familiar solicitante; fotocopia de impuesto para corroborar domicilio y un codeudor, trámite que se realiza en día y horario hábil, pero que cuando se realiza durante un fin de semana la documentación puede completarse después. Asimismo, de la testimonial de Haidee Angélica Lucero (fs. 123/124), surge que ella estaba el día del sepelio del Sr. Rolando Marcelo Escobar y que cuando fueron a colocar el cuerpo no estaban los restos de su padre José Ricardo Escobar en el nicho, los cuales habían sido colocados en otro nicho, a uno seis u ocho lugares, lejos, pudiendo presenciar una discusión entre los familiares ya que algunas de las hijas se preguntaban dónde estaba su padre y que después lo trajeron en una tabla y lo pusieron en el nicho de donde lo habían sacado anteriormente.
Indica que también estuvo en el velatorio en el cual clima entre los familiares era normal para un hecho como ese y que por lo que conversaron, para ella, no habían dado autorización a su sobrino para que sacara del nicho a su abuelo.
Por su parte, de la testimonial del Sr. Luis Alberto Valdez (fs. 126), se desprende que el mismo estuvo en el velorio del Sr. Rolando Marcelo Escobar y que escuchó una conversación de su hijo (Rolando Andrés Escobar) con sus tías en las que estas lo autorizaban a poner los restos de su padre junto a los de su abuelo.
Dicha declaración es objetada por las apelantes en sus agravios, pero no fue tachada en la audiencia celebrada a esos efectos y, además, resulta coincidente con la de Marcela Verónica Montes de Oca (fs. 127), quien también afirma haber presenciado esa conversación el día del velorio.
De la misma manera lo afirma el Sr. Rolando Andrés Escobar (fs. 128), que es quien realizó personalmente las gestiones para la exhumación de su abuelo y el sepelio de su padre y menciona haber contado con una autorización verbal de sus tíos (Ricardo Escobar, Liliana Escobar, Graciela Escobar e Inés Escobar), testimonio que sí fue tachado por las accionantes, aunque ello fue desestimado por el sentenciante, sin que existan agravios respecto a dicha determinación en la alzada.
Por último, a fs. 146, declara la Sra. Clara Ruiz, quien sostiene que trabajaba en la cochería al momento de los hechos y que ese día se iban a colocar ambos cuerpos en el mismo nicho, pero que cuando vieron que no estaban los del papá, los familiares dijeron que no habían autorizado a que fueran sacados del nicho, por lo que el Sr. Aranda les comunicó que estaban enfrente, en otro nicho y que el trámite lo habían hecho ante la Municipalidad el hijo del señor fallecido y el Sr. García, autorizados por sus familiares, pero que no debía ser así porque debe haber una autorización por escrito para que se realice la inhumación de los restos, aclarando que esa autorización por escrito debe ser llevada al municipio.
Es sabido que el magistrado goza de amplias facultades en la valoración de la prueba testimonial: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446) y que una pauta fundamental que el Juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).
En este sentido, si bien es cierto que el testimonio del Sr. Rolando Andrés Escobar puede trasuntar un nítido interés en la resolución del conflicto que permitiera dudar de su veracidad, ya que, más allá de no estar demandado, no se encuentra controvertido que fue quien realizó de manera personal los trámites para la exhumación del cadáver de su abuelo y de inhumación, en el mismo nicho, de esos restos con los de su padre recientemente fallecido, también lo es que de todas las pruebas hasta aquí analizadas, de manera integral y conforme a las reglas de la sana crítica (Art. 207 del C.P.C.), incluida esa testimonial, surge que el acto de exhumación del cadáver de José Ricardo Escobar no se efectuó contando con la autorización expresa y por escrito de sus familiares más directos (hijos) y que, además, tal como se dejó asentado en el acta de fs. 46, no existen constancias en los registros del cementerio referidas a la orden de retiro del féretro y a su posterior restitución.
Ahora bien, más allá de que se encuentre acreditada la inexistencia de una autorización por escrito por parte de los familiares directos (hijos) del Sr. José Ricardo Escobar para el retiro de sus restos del nicho n° 395, su traslado temporario a otro y su posterior colocación en el mismo nicho junto con los de su hijo Rolando Marcelo Escobar, sí lo está que quién se encargó personalmente de ese trámite, el Sr. Rolando Andrés Escobar, contaba con una autorización verbal de, al menos, algunos de esos hijos, ya que ello es lo que se desprende de los testimonios del Sr. Valdez y de la Sra. Montes de Oca que, además de ser coincidentes entre sí, no trasuntan ninguna parcialidad que permita dudar de su veracidad.
Este es el principal fundamento del sentenciante y que no ha logrado ser revertido por la crítica de las apelantes, es decir, que el Sr. Rolando Andrés Escobar actuó con la autorización verbal de algunos de sus tíos y que, en el momento del entierro, se produjo un desacuerdo de voluntades.
Además, debo agregar, que si como lo expresé anteriormente, la responsabilidad del municipio es contractual, el incumplimiento a la prestación comprometida debió acreditarse aportando los instrumentos (contrato de concesión del nicho y ordenanza o reglamento que regula expresamente la forma en la que deben llevarse a cabo la exhumación e inhumación de cadáveres en el cementerio de Tunuyán), que prueben ese incumplimiento, lo cual no ha ocurrido, debiendo cargar las accionantes con las consecuencias negativas de esa falta de prueba, por ser ellas quienes lo han alegado en su perjuicio.
Aún así, no soslayo que el accionar de los agentes del municipio demandados (Sr. García y Sr. Aranda), puede no haberse ajustado a aquella normativa de manera estricta, ya que de sus propios dichos y de los de la testigo Clara Ruiz, surge que para realizar la exhumación de un cadáver se necesita de cierta documentación escrita que, en el caso concreto, no fue presentada ante el municipio, a lo cual se comprometió el Sr. García en su condición de funcionario de Rentas de la Municipalidad de Tunuyán, pero tampoco lo puedo hacer respecto a la especial situación relacionada con que el fallecimiento del Sr. Rolando Marcelo Escobar se produjo un día viernes en horas de la tarde, cuando el municipio ya estaba cerrado, lo que pudo válidamente motivar a que dichos funcionarios actuaran, basados en esa necesidad, de una manera más laxa en lo que a requisitos formales se refiere, máxime cuando quien realizó el trámite era el hijo y nieto del Rolando M. Escobar y José R. Escobar y les manifestó contar con una autorización verbal de sus tíos.
En otras palabras, no se encuentra probado por parte de las actoras un incumplimiento a las obligaciones contractuales asumidas precedentemente por el municipio (concesión del nicho), ni un accionar negligente de sus funcionarios en la prestación del servicio a su cargo o que este se haya realizado en forma indebida o irregular, lo cual lleva, tal como lo resolvió el Juez de la primera instancia, al rechazo de la demanda.
Igualmente, a mayor abundamiento, aun cuando me colocara en la posición más favorable para las actoras y considerara acreditada ese accionar negligente por parte de los funcionarios y, por ende, la responsabilidad que se desprende tanto para estos como para estado municipal, también comparto lo expresado por el sentenciante acerca de la falta de acreditación del daño moral reclamado.
Debe tenerse presente que el daño moral ha sido conceptualizado como toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra (conf. Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci “Responsabilidad Civil”, p. 242) o como el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, t.I, p. 297/298, n° 243) y que para que sea resarcible debe ser cierto (ya que sin él no se origina el deber de reparar) y tener una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido.
Dentro de este marco conceptual resulta necesario determinar si las accionantes han logrado acreditar la existencia de un perjuicio de índole personal originado por el evento que dio origen a este proceso, adelantando que no resulta correcto afirmar que el daño moral no debe ser acreditado o que, en cualquier situación, pueda presumirse o inducirse su existencia.
Para ello, debo partir de que no nos encontramos ante un caso de ofensa (acción o dicho que hace que alguien se sienta humillado o despreciado. Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L.) inferida a la memoria de un difunto o al respeto debido a sus restos mortales, ni mucho menos ante la desaparición o pérdida de restos mortales sin posibilidad de identificarlos o recuperarlos que, en muchos casos, ha dado lugar a ese tipo de presunción del daño extrapatrimonial y consiguiente reparación.
Por el contrario, de lo afirmado por las partes y pruebas analizadas (absoluciones de posiciones y testimoniales), surge que cuando se extrajo el ataúd donde estaban depositados los restos del Sr. José R. Escobar el mismo estaba destruido por el paso del tiempo; que fueron colocados en una bolsa de polietileno especial y trasladados en unas tablas que se usan a esos efectos hasta un nicho vacío que se encontraba en las proximidades del n° 395 y que luego, ante el desacuerdo y discusiones que se suscitaron entre los familiares al momento del entierro del Sr. Rolando Marcelo Escobar, fueron devueltos al nicho original y colocados, al día siguiente, en un nuevo ataúd que fue entregado sin cargo por la cochería.
Vale decir, que no existió ninguna ofensa a la memoria del difunto o falta de respeto a sus restos mortales, ni tampoco una desaparición de ellos sin posibilidad de identificarlos, sino solo una situación de desacuerdo, que sin dudas debió generar un malestar para los familiares y allegados allí presentes, pero sin que se haya acreditado (y no cabe presumirlo) que configure un daño real y cierto, primer presupuesto de la responsabilidad, que deba ser resarcido, máxime cuando quienes reclaman ese resarcimiento no mostraron la misma preocupación por el destino de los restos del Sr. José R. Escobar antes de ese día, ya que ellos podrían haber sido trasladados al osario común desde hace largo tiempo por la falta de renovación y regularización de la concesión del nicho n° 395, lo que se encuentra acreditado con la pericia contable presentada a fs. 227/228 que no fue impugnada por las partes.
V.- e)- Una apreciación respecto a la imposición de costas en la primera instancia.
El Juez sentenciante, fundándose en que la cuestión en litigio se presentó como novedosa y que existieron elementos suficientes para persuadirlo de la justicia del caso, aun cuando rechazó la demanda, impuso las costas en el orden causado.
Sin que haya existido recurso de apelación por parte de los accionados Municipalidad de Tunuyán y Héctor J. Aranda, ni tampoco una adhesión al interpuesto por las actoras (Art. 139 del C.P.C.), lo que no resultaba posible atento a que los por ellos interpuestos fueron efectuados en forma extemporánea (decretos de fs. 306; 317 y resolución de fs. 327), siendo esta justamente una de las causales de la inadmisibilidad de la adhesión (Loutayf Ranea, Roberto G.; “La apelación adhesiva”, p. 137/138; cit. en C. Proc. Civ. de la Prov. de Mza.; Coordinador Horacio Gianella; Ed. La Ley, T. I, p. 1038), estos, al contestar los agravios formulados por las accionantes, solicitan la modificación de esa imposición de costas, requiriendo que sean impuestas a las actoras en su carácter de vencidas.
Desde ya que al no existir recurso de apelación, ni adhesión, dicha cuestión excede la materia de decisión en la alzada, por lo que no resulta posible su modificación, más allá de su acierto o desacierto, porque, de lo contrario, se estaría afectando el principio de congruencia y la “reformatio in peius” que prohíben cambiar la sentencia dictada en la instancia inferior en detrimento del impugnante.
Las consideraciones precedentes llevan a concluir que la apelación de fs. 299 debe ser desestimada, confirmándose la sentencia de fs. 280/287 en todas sus partes.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijo:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. CONJUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO A. FERRER, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por las actoras apelantes que resultan vencidas en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijo:
Que por las mismas razones adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 20 de noviembre del 2015.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°).- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 299 contra la sentencia de fs. 288/287, la que se confirma en todos sus términos.
2°).- Imponer las costas de Alzada a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°).- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos A. Sánchez Camus, Carlos Pablo Abt y Pedro García Espetxe en las sumas de pesos…. respectivamente, y del Dr. Oscar Salvador Martin en la suma de pesos…. (Arts. 3, 13 y 15 de la Ley Arancelaria).
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr. Claudio A. Ferrer, Conjuez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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