El plenario Couto y la prestación de servicios sin interrupción posterior a la jubilación

Por Emilio E. Romualdi

“El juez finge muy a menudo obtener una sentencia de una premisa general, mientras que en realidad, en muchos casos, emana sentencias que expresan su convencimiento personal, y muchas veces pasa por alto lo que sería la deducción rigurosa de la regla”.

 Bruno Leoni

I.- El fallo [arriba] 

Mediante Resolución N° 9 bis de la Cámara Nacional del Trabajo del 8 de abril de 2009, se convocó a acuerdo plenario en autos Couto de Capa, Irene M. c/Areva S.A. s/Ley Nº 14.546 (Fallo Plenario N° 321) a fin de despejar el siguiente interrogante

“¿Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo LCT al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación?”.

El problema que se plantea en este fallo es el caso del trabajador que continúa prestando servicios de manera ininterrumpida a las órdenes de un empleador luego de haber obtenido el haber jubilatorio y es despedido sin causa o por una causa ajena a la obtención de la jubilación. Es decir, no hubo nunca acto interruptivo del contrato cuando el empleado obtiene su jubilación y el distracto se produce tiempo después como ya dijera por una causa imputable al empleador con o sin culpa. Consecuencia de ello es que deba abonársele una indemnización por antigüedad y preaviso y el interrogante es cual es su antigüedad para calcular la indemnización prevista en el art. 245 o 247 y cual es el plazo de preaviso conforme lo previsto por el art. 231 de la L.C.T.

Difiere este supuesto de aquel en el que el trabajador es despedido luego de que obtuvo el haber jubilatorio por esa causa. Es decir, que una vez obtenido el haber jubilatorio y habiendo la empleadora tomado conocimiento de ello produce el distracto basado en dicha causa, sin perjuicio de que el trabajador siguió prestado servicios por un breve tiempo posterior a que obtuvo el haber jubilatorio. En este caso, en realidad es una extinción del contrato de trabajo por obtención del haber jubilatorio aún cuando medie un tiempo entre el otorgamiento y el conocimiento por la parte empleadora del mismo, fecha esta última a partir del cual se extingue el contrato por decisión del empleador⁽¹⁾.

Retomando el tema del plenario en sí mismo, al igual que en el precedente Frigerio de la SCBA el núcleo del problema a fin de establecer la antigüedad del trabajador es el giro idiomático “volviera a prestar servicios…” del art. 253 de la LCT.

Para analizar el fallo resulta relevante lo dictaminado por la señora Fiscal General Adjunta ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dra. María Cristina Prieto⁽²⁾ Ello así, dado que un grupo de jueces de la mayoría se limita a adherir a los fundamentos del voto de la señora Fiscal General Adjunta ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dra. María Cristina Prieto. Consecuencia de ello es que si bien no constituyen una mayoría de votos dentro de la mayoría.

En su dictámen Riba sostuvo que la Ley Nacional Nº 24.241 de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones determinaba en su art. 34 la incompatibilidad del cobro del haber jubilatorio con cualquier actividad en relación de dependencia. En 1994 se dicta la Ley Nº 24.347 que modifica tal preceptiva y elimina tal incompatibilidad (art. 1), con algunas excepciones y, en ese contexto, por su art. 7, dispone agregar el último párrafo del art. 253 de la Ley Nº 20.744 ya aludido.

Así, afirma en su pronunciamiento que la interpretación literal que se propone en algunos pronunciamientos – criterio que fuera el que predominara en el precedente Frigerio-, en derredor del término “volver” o “volviera” a prestar servicios, debe desecharse. Se afirma asimismo que los jueces, en su tarea hermenéutica, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de las normas⁽³⁾ y deben encontrar su armonía con el ordenamiento jurídico restante. Este es un criterio de interpretación política de la norma - a partir de entender desde una matriz problemática el modo en que los discursos sociales producen sentido es un modo de entender cómo (re)producen "sociedad", es decir, consenso, legitimidad, poder, ideología⁽⁴⁾ - que prescinde claramente del literal. Incluso se podría admitir hasta la existencia de un criterio moral⁽⁵⁾ basado en un saber prudencial axiológico del juez confrontado las posibles soluciones y de ellas la que resulte la más adecuada en base a la prudencia. Obsérvese que este criterio de interpretación prescinde en cierto modo de la regla prevista en el art. 9 de la LCT. que obliga a realizar la interpretación más favorable al trabajador.

En su dictámen la Dra. Riba sostiene que la reforma que introduce el art. 253 de la Ley Nº 24.347 esclarece la cuestión y refleja la intención del legislador en armonía con el resto del ordenamiento laboral. Así, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse -en la actualidad, cuando reúne los requisitos exigidos para obtener una de las prestaciones de la Ley Nº 24.241-, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la propia ley (art. 91 y argumento del art. 252 de la LCT). Además, cuando el trabajador reúne esas condiciones, el empleador está facultado para intimarlo -cumpliendo ciertos requisitos y cargas- a que inicie los trámites pertinentes. A partir de ese momento la relación debe mantenerse hasta que el dependiente obtenga el beneficio y por el plazo máximo de un año. Concedido el mismo, el contrato queda extinguido sin obligación para el empleador de pago de la indemnización por antigüedad (art. 252 de la LCT). Esta solución si bien cuestionada en su momento ha sido declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sostener “en el tratamiento diferenciado que la ley de contrato de trabajo, en su art. 252, da al trabajador que reúne los requisitos exigidos para obtener el porcentaje máximo del haber de jubilación ordinaria respecto de otras formas de extinción del contrato de trabajo, no se observan circunstancias inicuas que afecten el principio de igualdad consagrado por el art. 16, Constitución Nacional”⁽⁶⁾.

Por otra parte, se afirmó que si bien el reconocimiento del derecho a la jubilación ordinaria o máxima no extingue la relación de trabajo, el goce efectivo de ese beneficio presupone la extinción. Es decir, el trabajador si no ha cesado antes, tiene que hacerlo, para comenzar a percibir el importe de la jubilación. Y en ese marco, es que el art. 253, en el caso del jubilado que vuelve a trabajar, reiteraba la compatibilidad del beneficio jubilatorio ya otorgado con las indemnizaciones por despido y falta de preaviso de la propia LCT, siempre referido al tiempo después del cese y a fin de evitar lo que Justo López llamó el mercado negro de los jubilados.

Se sostiene en el voto de la mayoría, que si el legislador deseaba otorgar una indemnización plena o reducida o una gratificación por la causal de jubilación, así lo hubiese dispuesto. Sin embargo, ni antes ni ahora, se ha contemplado esta posibilidad, por el contrario, se ha ratificado que la jubilación opera como una causal objetiva de extinción del contrato de trabajo de la que no se deriva ninguna responsabilidad indemnizatoria.

En ese marco, lo que pretende el legislador es que, como se ha señalado, no se concrete “una doble capitalización de la antigüedad⁽⁷⁾, es decir que los años que se utilizaron para conseguir el beneficio de pasividad”, no puedan “luego computarse a los fines indemnizatorios de una relación laboral nacida ‘a posteriori’ de aquél.

Se añadió así, que el acceso al beneficio jubilatorio produce la extinción automática del vínculo laboral, “sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad”, según el art. 252 LCT, - como lo había puesto de relieve ese Ministerio Público Fiscal en otra oportunidad (conf. Dictamen N° 29.401 del 3-5-2000, en autos “Savignano, Nélida Luisa c/Torrecilla S.A. s/despido” Expediente N° 36.639/95, del Registro de la Sala I-. Y que ello ocurre porque, ya sea en la actual ley o en la anterior, para acceder al beneficio jubilatorio, el trabajador debe cesar en toda actividad en relación de dependencia ( Ley Nº 24.241 en su texto anterior que prohibía seguir trabajando y la modificación habilitante que introdujo la Ley Nº 24.347) que, pese a permitir seguir trabajando, habla de reingreso (art. 34, Ley Nº 24.241) y ello así, en tanto el momento de la efectiva cesación de servicios cristaliza el derecho aplicable para el otorgamiento del beneficio.

En definitiva, se sostuvo que otorgado el beneficio jubilatorio el contrato se extingue –afirmación que hicieron todos los jueces de la mayoría– y que por tanto tales nociones explican por qué la limitación en la antigüedad dispuesta en el párrafo agregado al art. 253 LCT debe aplicarse ya en el caso de cese efectivo y reingreso, como cuando no existe solución de continuidad entre el inicio del goce del beneficio jubilatorio y la reanudación de las tareas a las órdenes del mismo empleador. Es decir, otorgada la jubilación siempre hay “reingreso” conforme los sostiene Morando porque siempre hay extinción. Ello es así, porque parece claro que habiendo acontecido una de estas últimas circunstancias enunciadas (concesión del beneficio o vencimiento del plazo), se cumplió una de las condiciones para que, por imperio del segundo párrafo del citado art. 252, el contrato de trabajo haya quedado extinguido; y en verdad esa extinción -lejos de resultar meramente formal- acontece para la ley y da así cabida a la obtención del beneficio previsional por parte del trabajador. Así, el comportamiento de las partes -posteriores a la extinción acontecida en los términos del art. 252, segundo párrafo, LCT- consistente en no interrumpir las contraprestaciones que venía realizando, debe estimarse carente, por sí solo, de efectos jurídicos retroactivos, para dejar sin efecto una anterior decisión del empleador que preanunció la extinción, consolidada con el cumplimiento de la condición puesta por la norma. Corresponde, en cambio, apreciar dicho comportamiento a la vista de lo dispuesto en los arts. 45 y 46 de la LCT (respecto de la “formación” de un nuevo contrato de trabajo) así como en los arts. 48, siguientes y concordantes del mismo cuerpo normativo; estos últimos en especial al prever la libertad sobre las formas a observar para la celebración del nuevo contrato, la buena fe y los deberes expresos e implícitos que resultan para las partes, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (tal como lo prevén los arts. 62 y 63, LCT).

Se afirmó de igual modo que la ilicitud que entraña el despido sin causa, según la tesis dominante, se relaciona con la regla de la indeterminación del plazo del contrato de trabajo y la violación de la expectativa del dependiente a permanecer en el vínculo hasta alcanzar las condiciones de la jubilación. De este modo, , no es posible predicar que alcanzado el goce del beneficio jubilatorio, la indemnización por antigüedad por un despido ocurrido a posteriori deba computar también el tiempo de servicio que le permitió al trabajador alcanzar el derecho al haber previsional -satisfechas que fueron sus aspiraciones temporales en torno del contrato-, porque la causa principal del resarcimiento ha desaparecido y no hay plafón que justifique la obligación de reparar el perjuicio que la ley presume iure et de iure.

La minoría⁽⁸⁾ destacando la imprecisión terminológica⁽⁹⁾ utilizó diversos argumentos. Guibourg realizó un voto con un criterio más bien finalista de la norma. Sostuvo como argumento que los arts. 252 y 253 de la LCT forman un sistema relativo a la estabilidad del trabajador que se halla al final de su carrera laboral y que ningún trabajador se ve privado de su protección contra el despido arbitrario en razón de su edad ni de su tiempo de servicios siendo la única excepción a esta regla es el derecho del empleador a requerir su jubilación. Así, esta excepción no debe interpretarse en un sentido previsional, que suponga que el trabajador jubilado ya no necesita estabilidad: el empleado es el mismo ser humano que antes de obtener el fin de su trámite, con sus mismos deseos, apetencias y esperanzas, dentro de las que hay que contar la satisfacción de sentirse útil y la diferencia en el nivel de ingresos que castiga a quienes están en pasividad. Así, afirmó que la norma mencionada sólo puede fundarse razonablemente en que el legislador no ha querido obligar al empleador a mantener el contrato de trabajadores cuya edad, acaso, haya terminado por minar su eficiencia en la tarea, y aun en esas condiciones asegura al dependiente el tiempo necesario para obtener su retiro. Si, más tarde, el empleador decide volver a contratarlo, la ley considera que la antigüedad anterior al primer cese queda cancelada con la jubilación. En cambio, cuando el trabajador continúa ininterrumpidamente al servicio del empleador (o cuando las circunstancias del caso muestran que no ha sido voluntad de ninguna de las partes terminar definitivamente el vínculo), aquella justificación no se verifica. Hay que admitir que el empleador no pensó en privarse de los servicios del trabajador con experiencia, de tal suerte que el cese formal requerido para la jubilación se convierte en ficticio y su invocación por el empleador parece menos vinculado con la capacidad del trabajador que con su deseo de descargar en el sistema previsional una parte de lo que suele llamarse “pasivo laboral”. No existe un verdadero reingreso, sino una continuidad práctica del contrato, y la nueva situación del empleado no exime al principal de su obligación de dar trabajo ni la de reconocer la antigüedad íntegra de quien ha trabajado efectivamente a su servicio durante determinado tiempo total.

El argumento semántico es el utilizado con mayor énfasis por los votos de la minoría. Maza, Stortini, Ferreirós, Rodríguez Brunengo y Fernández Madrid sostienen que es inequívoca la referencia que el art. 253 LCT efectúa a la existencia de un auténtico cese laboral y un posterior reingreso, merced al empleo de las expresiones -volviera a prestar servicios…” y “…tiempo posterior al cese”. Consideran que estos vocablos no son neutros en la construcción semántica efectuada por el legislador y que el uso del término “volviera” brinda una pauta interpretativa de singular valimiento, indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita hablar de un volver . Así, afirmó que no se puede volver a un lugar o situación del o de la que no se ha salido, de ahí que la norma resulta prístina al enunciar su espíritu mediante vocablos precisos e inequívocos. Ello hace que el trabajador tenga derecho a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial y que la misma no sufra ningún tipo de alteración o merma, y, a mayor abundamiento corresponde destacar que el art. 253 de la LCT al expresar que “en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia …”, brinda una pauta interpretativa, con lo que aparece indicado que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación o paréntesis necesario que permita posibilitar el haber de un “volver”.

Este ha sido el criterio de la SCBA en el precedente Frigerio que con voto de Salas ha sostenido que “la indemnización por antigüedad que corresponde abonar al trabajador jubilado que con anterioridad a la obtención del beneficio previsional continuó desempeñándose a las órdenes del mismo empleador -sin cese- hasta su despido injustificado, debe determinarse computando también los servicios prestados desde el comienzo de la vinculación entre las partes -es decir los anteriores a su estado jubilatorio- y hasta la finalización de la relación por su egreso definitivo por cesantía sin causa (art. 245, L.C.T.). Ello dado que “que el presupuesto de operatividad del art. 253 de la Ley de Contrato de Trabajo en su primer párrafo, no se cumple desde que el mismo se refiere al trabajador que “volviera a prestar servicios” secuencia que impone una rescisión anterior que en autos no aconteció, conforme a la prueba acreditada y en cuya conclusión el a quo estableció que desde su ingreso el reclamante prestó servicios sin solución de continuidad hasta su único cese ocurrido por despido sin causa el 24-VII-1998. Lo mismo sucede con el segundo párrafo agregado por la Ley Nº 24.347 el que expresamente se refiere a que “sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese” debiendo entenderse que se refiere a la efectiva extinción de la relación de trabajo subordinada y su posterior reintegro al trabajo”.

Finalmente la respuesta dada por los magistrados al interrogante planteado al inicio del trabajo y que contituye doctrina legal para la Cámara y los juzgados de primera instancia de la ciudad de Buenos Aires es que “Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo LCT al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación”

II.- Comentario del fallo [arriba] 

Un primer aspecto que no puede dejar de destacar es que la Cámara Nacional del Trabajo desde hace un tiempo no respeta estrictamente el procedimiento establecido para el dictado de fallos plenarios en particular lo establecido por el art. 298 del C.P.C.C.. En este sentido, de la lectura del fallo se puede apreciar que la mayoría y la minoría se conforman por una sucesión de votos individuales que si bien coinciden en su conclusión y en el texto de la respuesta al interrogante –que consituye la doctrina legal- lo hacen con fundamentos distintos. El art. 298 del C.P.C.C., por el contrario, requiere de un voto impersonal de mayoría – que resultan ser los fundamentos de la doctrina legal del plenario- y minoría –que es el fundamento de los que la constituyen-. Luego, cada uno de los jueces integrantes de la cámara que dicta el plenario puede emitir su opinión personal que no constituye fundamento de la doctrina de la mayoría o de la minoría y cuya validez se circunscribe a comprender con mayor amplitud los fundamentos de su decisión.

En este fallo, como en otros precedentes, la estructura del mismo es una suma de votos individuales en un mismo sentido pero sin que se establezca una uniformidad de fundamentos.

Con relación al análisis de los argumentos no caben dudas a mi entender en que la argumentación es sólida tanto en los fundamentos de la mayoría como de la minoría.

Cierto es que si el derecho es conducta la que asumieron las partes, al no interrumpir la prestación de servicios, daría razón a los criterios de la minoría. También lo es que una interpretación literal del artículo llevaría a esa misma conclusión al igual que la ampliación de la regla establecida en el art. 9 de la LCT.

No obstante, no puedo dejar de destacar que los argumentos finalistas y con fuerte connotación política –este vocablo con el sentido de dar una respuesta armónica en vista de un interés general– y justicia –porque ciertamente la propuesta de la minoría aparece como demasiado gravosa para el empleador– otorgan una solución que, si bien alejada del texto de la ley, parece más adecuada o armónica con el sistema de la LCT.

Notas

⁽¹⁾ TTSI Nª 6 “Damián, Walter c/Transportes El Onda SRL. s/despido” S  13/8/2008
⁽²⁾ Adhierieron a su voto los Dres. García Margalejo, Guisado, Fontana, Vázquez y Vilela y votaron el igual sentido con argumentos similares los Dres, Pirolo, Corach, González, Morando, Catardo, Fera y Balestrini.
⁽³⁾ Corte Sup. S 19/10/1995 Dessy, Gustavo Gastón s/hábeas corpus JA 1995-IV-251. Fallos 318:1894. 
⁽⁴⁾ Ver Van Dijk, Trum, Ideología, Gedisa, Barcelona, 1993.
⁽⁵⁾ Vigo, Rodolfo L Razonamiento justificatorio judicial JA 2004-I-1118 - SJA 31/3/2004 C.S.J.N., 10/6/92 “Fernández, Eduardo c/T.A. La Estrella S.A.”, D.T. 1993-A, 102
⁽⁶⁾ Este es el argumento central de Roncoroni en el voto de la minoría del precedente Frigerio antes mecionado. Esto es que “La Ley Nº 24.347 impide una doble "capitalización" de la antigüedad, es decir que los años que se utilizaron para conseguir el beneficio de pasividad, no pueden luego computarse a los fines indemnizatorios de una relación laboral nacida a posteriori de aquél... El art. 253 de la Ley Nº 24.347 no es irrazonable pues tiene por objeto, impedir una doble capitalización de la antigüedad desvirtuando con ello el fin específico de protección que de ella dimana, para configurar un enriquecimiento injustificado del trabajador a expensas del Estado y del empleador.”
⁽⁷⁾ Doctores Guibourg, Maza, Ferreirós, Stortini, Rodríguez Brunengo, Fernández Madrid y Zas.
⁽⁸⁾ Voto de Maza.
⁽⁹⁾ Fernández Madrid, Juan Carlos Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra. Edición, Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, 2007, T. II, pág. 1941.