Título XII - Servicios de transporte aéreo

Mario O. Folchi

Capitulo I - Introducción [arriba] 

Cuando hice una síntesis de los antecedentes históricos de esta materia en el Título I del presente Tratado, mencioné la importancia de las dos guerras mundiales del siglo XX como verdederos hitos de referencia en la evolución tecnológica de la aviación y en el desarrollo consiguiente del Derecho aeronáutico. Asimismo, dije también allí que la Política de la Aeronáutica Civil comenzó a manifestarse a partir de la Convención de París de 1919, aunque verdaderamente es desde la vigencia del Convenio de Chicago de 1944 y de los debates ocurridos en la Conferencia que le dio finalmente vida, que se perfilan con claridad los distintos elementos básicos que conforman la habitualmente llamada “política aerocomercial”, tal como la conocemos en la actualidad, porque fue en la citada Conferencia que culminó con la firma del mismo donde se debatió con intensidad el marco legal del comercio aéreo internacional. Y en verdad, es tradicionalmente con referencia a este último que la doctrina vincula la expresión “política aerocomercial”, aunque su contenido lo excede, porque no puede desgajarse del mismo todo lo concerniente al ámbito interno de los países.   

Es que como se sabe, el resultado de dicha reunión fue no solo la firma del citado Convenio en diciembre de 1944, sino además de los dos Acuerdos de la misma fecha: el de Tránsito Aéreo Internacional y el de Transporte Aéreo Internacional.

Puede decirse, entonces, que la sustancia del tema aerocomercial ha pasado durante muchos años a través de los mecanismos jurídicos que regulan los servicios de transporte aéreo, aunque no puede desconocerse que, en las últimas dos décadas, la actividad aeroportuaria se ha unido a dichos servicios dentro de lo que, con propiedad, puede denominarse “política aerocomercial”. Y esto lleva a sostener algunos elementos básicos para el presente análisis, los cuales debo señalar en esta Introducción:

a) Son los servicios de transporte aéreo internacional el tema que preocupó, especialmente desde 1945, a la comunidad aerojurídica y por esto es que he colocado el epígrafe a este Título con la expresión “servicios de transporte aéreo”.

b) Este tema es otro de los que, con mayor relevancia, demuestran el carácter de “politicidad” del Derecho aeronáutico, según sostuve en el Título II de esta obra.

c) El título de “servicios de transporte aéreo” colocado a esta parte del presente Tratado carece del adjetivo “internacional”, porque considero que en una obra como ésta debe estudiarse a esta institución como un conjunto,  ya que incluso en el análisis de los servicios internos, no puede olvidarse absolutamente el otro carácter esencial de nuestra materia: su internacionalidad, también analizado en el Título II anterior.

d) La noción “política aerocomercial” debe ubicarse en el concepto más amplio y comprensivo de la “política de la aeronáutica civil”, en la forma como la he expuesto en el citado Título II.

Con base en lo que dejo expuesto, los capítulos que siguen se ocuparán de reflejar los principales aspectos y principios del tema, el cual y como no escapará al lector, es muy amplio, variado y esencialmente dinámico. En su desarrollo formularé algunas propuestas de textos legislativos, aunque en el capítulo final expondré de manera orgánica y conjunta los que, en mi opinión, deberían incorporarse a un moderno código aeronáutico o ley de aeronáutica civil, dividiéndolos según sean servicios internos o internacionales.    

Capítulo II - Los Derechos Aerocomerciales, La Parada-Estancia y la Conferencia de Chicago [arriba] 

1.- Los derechos aerocomerciales.

El desarrollo jurídico y aeropolítico de los servicios de transporte aéreo, en el plano internacional, ha tenido lugar sobre la base de los “derechos aerocomerciales”, conocidos como “libertades del aire”, surgidos precisamente de la Conferencia de Chicago de noviembre de 1944 y de los tres documentos principales que fueron resultado de la misma.

Por ello, parece conveniente iniciar el estudio del tema analizando esos derechos y la parada-estancia, para luego estudiar, con algún detalle, lo ocurrido en la Conferencia de Chicago en 1944. Y esto tiene una explicación: es necesario conocer en primer lugar cuáles fueron las bases jurídicas principales que surgieron de Chicago por una razón metodológica, ya que esos cimientos del esquema legal específico surgirán en forma permanente a lo largo de este Título y luego, recordar lo ocurrido en la Conferencia misma, porque de allí parten las grandes líneas de pensamiento y esos mismos marcos legales, que vienen regulando esta cuestión de los servicios en una de las expresiones principales del transporte aéreo: su vertiente de derecho público, paralela a la de derecho privado que acabo de analizar en el Título anterior, a través del contrato respectivo. Con ello, podrá comprenderse de qué estamos hablando y por qué aparecieron esos derechos.

El estudio de los derechos aerocomerciales debe comenzar por explicar su misma denominación y para ello, baste con decir que en verdad no se trata de libertades, como habitualmente se los denomina, sino de derechos que los estados se otorgan recíprocamente. Además, debe agregarse que si bien estos derechos se han aplicado generalmente para los servicios regulares de transporte aéreo, nada impide que lo sean en relación con los no regulares, tanto por la propia amplitud de la expresión “derechos aerocomerciales”, cuanto porque los servicios no regulares también están sometidos, dentro de un amplio rango de alternativas, a ciertas autorizaciones por parte de los Estados. Incluso puede decirse que hasta se ha reconocido en el plano legislativo esta calidad de derecho y no de libertad, como ocurre, por ejemplo, con el Reglamento (CEE) No. 2343/90 de 24 de Julio de 1990 de la Unión Europea, donde se definen como “derecho de tráfico de tercera libertad”, “derecho de tráfico de cuarta libertad” o “derecho de tráfico de quinta libertad” a algunos de estos derechos. Es decir, aunque caracterizados con la respectiva clase, se definen como derechos “de tráfico”. Por mi parte, prefiero la denominación ya mencionada antes, por resultar más adecuada a la real existencia de una determinada categoría de derechos que rigen en el mundo aerocomercial. También un autor español participa del criterio de que estamos ante derechos y no de libertades, ya que menciona al “derecho de tráfico” como “el derecho de acceso al mercado que se expresa como una especificación física o geográfica convenida, o una combinación de especificaciones, acerca de las personas u objetos que pueden transportarse por una ruta autorizada, o parte de la misma, a bordo de la aeronave que se autorice, o en el transporte de reemplazo en caso de ser necesario”.  Y agrega que la manera más directa en que se mencionan las citadas especificaciones es en las llamadas “libertades del aire”. Otro estudioso español destaca con amplitud que la libertad de tráfico aéreo está limitada por distintas circunstancias y por normas legales.[1]

También la OACI menciona en el Manual sobre reglamentación del transporte aéreo internacional los “derechos de ruta” como el “de acceso a los mercados que se expresa como una especificación geográfica convenida, o una combinación de especificaciones geográficas de las rutas respecto a las cuales pueden ofrecerse y explotarse servicios aéreos y del orden en que pueden prestarse servicios a los lugares autorizados”; los “derechos de explotación” como los de “acceso a los mercados que se expresa como una especificación concreta convenida relativa al número de transportistas que pueden designarse, al modo de explotación de aeronaves o a los tipos de aeronaves o partes de las mismas o a los transportes de reemplazo que pueden utilizarse y a los que pueden asignarse designadores de vuelo respecto a rutas convenidas”. Entre estos últimos reconoce a los de sobrevuelo y de escala técnica – ya se verá poco más adelante que estos dos son los primeros de los aerocomerciales – y a seguido se refiere a los “derechos de tráfico” con el sentido ya señalado. (Doc 9626, 4.1).

En consecuencia de lo dicho e intentando precisar una noción de estos derechos, hace varias décadas que formulé una definición de los mismos y que considero vigente, del siguiente modo: son aquellos que los Estados se conceden en forma bilateral o multilateral para embarcar y desembarcar pasajeros, correo y carga en servicios regulares o no regulares de transporte aéreo y que son ejercidos por los explotadores respectivos.[2]

Como lo vengo haciendo con otros conceptos principales a lo largo del presente Tratado, corresponde analizar los elementos que componen la definición, diciendo que al decir que los Estados se conceden estos derechos es porque así fue siempre y hasta ahora, dentro de la peculiar dinámica en que se desenvolvieron las cuestiones aerocomerciales en todo el mundo. Aunque el dinamismo propio de esta actividad y del derecho que la regula, permite sostener que esas concesiones recíprocas pueden darse entre un conjunto de estados por una parte y uno solo por la otra, como ha ocurrido recientemente en el convenio entre la Unión Europea y Estados Unidos de América; o entre regiones, aspecto que, por otra parte, predije en el primero de los trabajos citados en la nota 2 anterior.

De todas maneras, estamos ante una clara realidad: son producto de negociaciones intergubernamentales y de decisiones administrativas propias de organismos públicos.

Un segundo elemento que surge de la noción formulada es que el objeto de esos derechos es el embarque y desembarque de pasajeros, correo y carga. Y aquí se encuentra la distinción esencial con el derecho que surge del contrato de transporte aéreo: este último es consecuencia primigenia de aquéllos, por cuanto no podrían celebrarse dichos contratos si previamente los Estados no hubieran convenido en otorgarse los respectivos derechos aerocomerciales. Esto permite dar un criterio básico: el derecho a transportar o ser transportado está condicionado al derecho de embarcar o desembarcar, a ser embarcado o ser desembarcado. Claro está que, en la actualidad, esta afirmación se halla en parte desdibujada, debido a que las formas globalizadas de distribución de los productos del transporte aéreo mediante los sistemas computarizados de reservas, permite que se celebren numerosos contratos de transporte aéreo al margen de los derechos que ejerzan los respectivos transportadores.

Un aspecto no menor de la cuestión aparece cuando se dice que estos derechos son otorgados por los Estados, porque ello ha hecho surgir el criterio de que los países son propietarios del tráfico aéreo. No comparto esta concepción, ya que considero que las decisiones que adoptan los Estados en esta materia se ubican dentro de las lógicas definiciones mediante las cuales resuelven el intercambio comercial en muchos sectores de la economía y no porque sean los propietarios de los bienes y servicios – como en este caso – que producen el citado intercambio.

Ya dije que los derechos que se conceden los estados pueden concretarse sobre servicios regulares y no regulares, debiendo adelantarse aquí que los primeros son los que están sometidos a itinerarios y horarios prefijados, clasificación sobre la que volveré más adelante.

El último de los componentes de la noción ofrecida es el que indica que estos derechos son ejercidos por los respectivos explotadores; o sea, por las líneas aéreas o empresas que reciben el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, correo y carga y son las que justamente ejercen ese derecho que les ha sido otorgado, siempre en base a una norma legal,  interna o internacional.  

El principio básico que sostiene estos derechos aerocomerciales es el de la soberanía de los estados respecto del espacio aeronáutico que cubre sus territorios, previsto en el artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944 y que, como se sabe, provino del mismo artículo del Convenio de París de 1919. Veamos a seguido cuáles son estos derechos.

a) El primero es el derecho de sobrevolar el territorio de un estado extranjero sin aterrizar. También se lo conoce como el “sobrevuelo inofensivo”. (1a. libertad del aire)

b) El segundo es el derecho de aterrizar en un estado extranjero sin fines comerciales, citado como de “escala técnica”. (2a. libertad del aire)

Estos dos primeros derechos, consagrados en el artículo 5 del Convenio de Chicago, también fueron caracterizados como de carácter técnico, diciéndose entonces que eran las “libertades técnicas”, dado que no llevan en sí mismos contenido comercial. Sin embargo, esta afirmación es opinable, ya que en ciertas rutas en las que se cubren vuelos de larga duración, un determinado sobrevuelo adquiere, aunque sea de modo marginal, valor económico, porque permite disminuir el total de las horas de vuelo respectivas y con ello, el costo operativo y en definitiva, el resultado económico de la operación. Un ejemplo de esto fue la apertura del sobrevuelo del territorio ruso cuando cayó el mundo soviético, que favoreció a las líneas aéreas europeas en sus rutas hacia y desde el oriente.  

c) El tercero es el derecho de desembarcar pasajeros, correo y carga en un estado extranjero, que fueron embarcados en el territorio del estado de nacionalidad de la aeronave o del transportista. (3a. libertad).

d) El cuarto es el derecho de embarcar pasajeros, correo y carga en un estado extranjero y destinados al territorio cuya nacionalidad posee la aeronave o el transportista. (4a. libertad)

e) El quinto es el derecho de embarcar pasajeros, correo y carga destinados al territorio de cualquier otro estado distinto del de nacionalidad de la aeronave o del transportista, que son embarcados también en el territorio de cualquier otro estado distinto del de nacionalidad de la aeronave o del transportista. (5a. libertad)

A modo de comparación con los dos primeros, estos tres derechos o libertades fueron caracterizados como “comerciales”.

Por cierto que también es habitual que se hable de derechos de sexta, séptima y octava libertades; así por ejemplo, el primero sería el derecho de un transportista a trasladar a un pasajero del territorio de un país extranjero a otro también extranjero, hacienda escala en el territorio de su nacionalidad (6a. libertad); o el de embarcar y desembarcar pasajeros entre dos puntos del territorio de un estado extranjero (8a. libertad). En mi opinión, estos que podríamos llamar “seudos derechos”, nacieron de la práctica negocial de los derechos aerocomerciales y en definitiva, a partir del derecho de quinta libertad, todos los otros que quieran individualizarse no son sino variantes de este último, ya que supone el traslado de una persona o cosa entre dos puntos que pertenecen a territorios extranjeros al de la nacionalidad que posee el transportista. Esto, que hizo decir a un estudioso mexicano que había ocho libertades del aire, ya fue advertido hace mucho tiempo con agudeza por un jurista italiano, Salvatore Cacopardo, quien sostuvo que eran solo cinco las llamadas libertades, aunque reconociendo que los derechos de tercera y cuarta libertad  podrían incluirse en uno solo y que el quinto podría ser el derecho a realizar cabotaje.[3]

Las nociones jurídicas expuestas no solo responden a la realidad del mundo aerocomercial, sino que permiten sistematizarlas adecuadamente, porque si bien existe una habitualidad de mencionar otros derechos más allá del de quinta libertad, debe partirse del criterio de que una correcta individualización de los derechos aerocomerciales ubica a los mismos en una adecuada órbita legal, porque debe recordarse que se trata de una actividad internacional; o sea, que se realiza más allá del territorio del país que designa a la empresa respectiva. Por ello, la precisión conceptual contribuye a sostener las bases científico-jurídicas de la materia.

2.- La parada-estancia o “stop-over”.

En el estudio de los derechos aerocomerciales y su intercambio, tiene especial importancia el concepto y consecuencias aeropolíticas de la parada-estancia, conocida también como “stop-over”, por lo cual debe ser incorporada en esta parte a continuación del análisis de aquéllos. El aspecto jurídico de este elemento se relaciona, además, con los principios y normas aplicables al tema y con los efectos de su regulación.

En América Latina el tema se planteó en la II Asamblea de la CLAC, realizada en Montevideo en diciembre de 1976, a raíz de una nota presentada por Honduras, por lo cual se encomendó al Comité Ejecutivo del organismo su estudio, “con el objeto de informar a los Estados miembros sobre sus características y modalidades y llegado el caso, sobre la conveniencia de establecer algunos criterios comunes en relación con este asunto”. Este estudio abarcó distintos tópicos del tema, como el concepto de la expresión, los principios y criterios que gobernaban su uso dentro y fuera de la región, los acuerdos y procedimientos utilizados por los países para identificar los tráficos relacionados con ella y los sistemas estadísticos aplicados al respecto. Muchos años después, la XIX Asamblea, realizada en República Dominicana en noviembre de 2010, aprobó la Recomendación A19-02, dedicada a este asunto, mediante la cual se aconseja a los Estados miembros a otorgar la parada-estancia a base de reciprocidad y que su duración se determine de conformidad “con las regulaciones vigentes en cada Estado respecto del tiempo de permanencia autorizado a cada turista o visitante temporal”, así como que el reembarque del pasajero pueda concretarse en una empresa de la misma nacionalidad de la que lo desembarcó.

La OACI definió la parada-estancia como “la interrupción intencional del movimiento por un punto con un solo billete o carta de porte aéreo durante un período superior al que se necesita para un tránsito directo o, al cambiar de vuelo, un período que normalmente dura hasta la hora de salida del vuelo de conexión siguiente y (excepcionalmente) incluída una estancia de una noche”. Además, distingue entre el tráfico de parada-estancia en red del de parada-estancia entre compañías, siendo el primero cuando el viaje se continúa con el mismo transportador, en tanto el segundo ocurre cuando la continuación se concreta con otro transportador. (Manual sobre reglamentación del transporte aéreo, Doc 9626). Otro ejemplo de definición la ofrece la reglamentación argentina sobre las condiciones generales del contrato de transporte, del año 1998, que dice así: “es la interrupción transitoria del viaje por el pasajero, previamente acordada entre el pasajero y el transportador en un punto entre el lugar de partida y el de destino”.

Hace varias décadas formulé una noción de la parada-estancia o “stop-over” que dice así: “interrupción de un viaje aéreo que efectúa el pasajero, en un punto distinto de los de origen y destino de una ruta aérea, de acuerdo con el contrato celebrado con el transportador”.[4] Estimo que esta definición conserva validez jurídica, por lo que diré enseguida, aunque actualmente considero que cabe agregársele otro elemento para modernizarla, de modo que el texto definitivo propuesto es el siguiente: “interrupción de un viaje aéreo que efectúa el pasajero, en un punto distinto de los de origen y destino de una ruta aérea, de acuerdo con el contrato celebrado con el transportador, a cuya finalización se continúa el viaje por el mismo transportador u otro con el cual este último tiene un acuerdo aerocomercial vigente.”

El primer elemento de esta noción es la “interrupción de un viaje aéreo”, lo que supone que el pasajero deja la aeronave en la que viajaba, para permanecer en ese punto un determinado período de tiempo. Esto permite destacar las diferencias existentes entre la parada-estancia y la escala por un lado, y por otro la de aquélla y la conexión. Claro que dicha diferencia debe ser analizada desde el ángulo de enfoque de quien hace el “stop-over”, o sea el pasajero, pues éste es quien ha convenido con el transportista un determinado contrato.

Es sabido que las “escalas” de un viaje aéreo, desde un punto de vista general, son aquellos puntos en que una aeronave aterriza y que, en conjunto con los de origen y destino del vuelo, constituyen la “ruta aérea” de dicha aeronave. Esas escalas pueden ser técnicas o para desembarcar y embarcar pasajeros y carga. Como es también notorio, la caracterización de esas escalas en alguna de las dos clases mencionadas, dependerá de los derechos aerocomerciales que pueda ejercer el transportador, y en definitiva ello le permitirá celebrar los respectivos contratos de transporte sujetos a dicha importante condición. Lo que interesa destacar en relación con este tema, es que los puntos de escala, según los derechos aerocomerciales que pueda ejercer el transportador, serán también puntos de origen o de destino o de parada-estancia para determinados pasajeros. Así por ejemplo, en una ruta Buenos Aires-Madrid-París, para los pasajeros embarcados en Buenos Aires la escala Madrid puede ser de destino o de parada-estancia, sea que el pasajero concluya allí su viaje o sea que permanezca en Madrid un determinado período de tiempo para luego seguir el viaje a París, a la vez que será punto de origen para aquellos pasajeros que embarquen en Madrid con destino a París. Para el transportador, por su parte, el punto Madrid es una escala, en tanto que Buenos Aires y París son, respectivamente, puntos de origen y destino del vuelo.

El ejemplo que vengo de plantear permite demostrar que la caracterización de una escala como punto de origen, de destino o de parada-estancia estará determinada por el pasajero, o más concretamente, por el contrato que éste haya celebrado con el transportador. A la vez, este último convendrá con el pasajero el respectivo contrato de acuerdo con los derechos aerocomerciales que pueda ejercer, según las autorizaciones o permisos que le hayan otorgado los gobiernos de cada punto. Si se sigue con el ejemplo ofrecido, el transportador que no fuere de bandera española deberá poseer derecho aerocomercial de quinta libertad entre Madrid y París otorgado por los gobiernos español y francés, para que a su vez los pasajeros que embarcan en Madrid puedan tener este punto como el de origen de su viaje y a París como destino del mismo.  

Puede también determinarse la diferencia entre la parada-estancia y la escala, desde el punto de vista técnico-jurídico y aerocomercial, destacando que esta última supone un concepto más genérico, que alude a la totalidad de la ruta aérea que cumple un determinado transportador y de la que es un punto intermedio. O sea que el concepto de escala tiene que ver con la ruta aérea de una determinada aeronave, en tanto que la parada-estancia es una interrupción de viaje que hace el pasajero, la que a su vez se efectiviza en una escala, para luego continuar el viaje en otra aeronave del mismo transportador que cumple la misma ruta. Para seguir con el ejemplo anterior, un pasajero embarcado en Buenos Aires puede efectuar una parada-estancia en Madrid, si desembarca en este punto, y luego de un cierto lapso continúa su viaje hacia París en otra aeronave del mismo transportador.

La diferencia entre parada-estancia y conexión puede ser algo más sutil, de acuerdo con la extensión que se considere puede tener la primera. Puede definirse la conexión como “el cambio de ruta que hace un pasajero en un punto intermedio de su viaje aéreo, para continuarlo en otra aeronave del mismo o diferente transportador”. Las posibilidades de conexiones que ofrece la red de rutas aéreas internacionales en la actualidad son tan vastas y las frecuencias de los servicios aéreos poseen un grado tan elevado de densidad, que resulta difícil establecer un período de tiempo máximo dentro del cual queden involucrados todos los casos de conexiones. Y digo que es sutil a veces establecer la diferencia de éstas con las paradas-estancias, porque algunos países a su vez fijan un lapso también máximo para el ejercicio de esta última por parte de los pasajeros de un determinado transportista. No obstante ello, creo que la distinción básica entre ambos conceptos se encuentra en que la parada-estancia supone una interrupción del viaje en una ruta determinada, en tanto que la conexión se caracteriza porque el pasajero cambia de ruta y de aeronave. Además, la conexión tiene lugar, en la mayoría de las veces, por lapsos breves de tiempo, incluso de pocas horas y la intención del pasajero es continuar el viaje lo antes posible, mientras que la parada-estancia es una interrupción que el pasajero efectúa con el deseo de permanecer en el punto respectivo cierto tiempo. Si se continúa con el ejemplo anterior y agregamos que el transportador es una empresa argentina, un pasajero realizará una conexión en Madrid si embarca en este último punto en una aeronave de una empresa española con destino final en Viena. O sea que el viaje de este pasajero es Buenos Aires-Viena, pero como ningún transportador cumple un servicio en una ruta aérea entre ambos puntos que los conecte de manera directa, es necesario que el pasajero haga una conexión en un punto intermedio de su viaje – en el ejemplo, Madrid – para llegar a su destino.

Se advierte, entonces, que es el pasajero y el contrato que ha celebrado lo que nos da la pauta para establecer la distinción entre ambos conceptos, siempre en relación, desde luego, con el ejercicio de derechos aerocomerciales por parte del transportador de que se trate, sin perjuicio de que en el caso del pasajero cuyo viaje es Buenos Aires-Viena, bien podría efectuar una o más paradas-estancias si el viaje las tuviera (por ejemplo, Rio de Janeiro) antes de llegar al punto de conexión que es Madrid. De todos modos, es indudable que en muchos casos la diferencia puede resultar, como dije antes, muy sutil, y esto es lo que hizo decir a un autor francés que los efectos e incidencias jurídicas de ambos conceptos sobre los derechos aerocomerciales y el encaminamiento de los tráficos son muy similares.[5]

La definición que formulé más arriba sobre la parada-estancia destaca que la interrupción del viaje aéreo debe realizarla el pasajero, y esto significa que no solo la aeronave en la que el mismo viajaba continuará el vuelo, sino que además el pasajero tiene la intención de permanecer en ese lugar un lapso determinado, todo lo cual, según se vio, es posible por el contrato que celebró con el transportador.

Un tercer elemento del concepto lo constituye la frase “en un punto distinto de los de origen y destino de una ruta aérea”, lo que me permite señalar dos aspectos básicos de la cuestión. En primer término, la parada-estancia tiene lugar solo cuando se efectúa en una determinada ruta aérea y en tal sentido, debe considerarse la ruta aérea completa que realiza la aeronave respectiva, la que consta de un punto de origen, una o más escalas y un punto de destino. (Es obvio que cuando la ruta aérea no tiene escalas, por ejemplo los vuelos “non stop”, no puede ocurrir en ella parada-estancia alguna). Por lo tanto, la ruta aérea a que se refiere la definición es la que efectúa el transportador y no la del pasajero, ya que por cierto éste puede incluir numerosas paradas-estancias, en distintas rutas aéreas de diversos transportadores. Por esto es que prefiero la expresión “viaje aéreo” para el que realiza el pasajero, a fin de distinguirlo de la “ruta aérea”, que es la que efectúa el transportador.

El segundo aspecto de este tercer elemento de la definición está dado cuando la misma ruta aérea es explotada por dos o más transportadores. En tal caso, el pasajero que hace “stop over” en una de las escalas hasta donde fue trasladado por la empresa A, podrá continuar su viaje hasta el punto de destino de la ruta aérea en una aeronave de la empresa B? Es evidente que la respuesta a este interrogante dependerá de los derechos aerocomerciales que pueda ejercer la empresa B. Dentro del mismo orden de ideas, cabría formular el interrogante respecto de la misma empresa A, si ni ésta ni la compañía B poseen la nacionalidad del país al que pertenece el punto de “stop-over”. También aquí la respuesta dependerá de los derechos aerocomerciales que puedan ejercer ambas empresas, ya que entre dicho punto y el de destino se trataría de tráfico de quinta libertad para ellas y por ende, el traslado del pasajero estaría condicionado a que ambas tengan autorizado ese derecho.

Todo esto lleva, ineludiblemente, a considerar si debe efectuarse una distinción entre el derecho de quinta libertad y el de embarcar pasajeros que hacen parada-estancia en una escala, aunque el transportador no tenga autorizados derechos de quinta libertad entre el punto de esta última y el de destino de la ruta. La definición del derecho de quinta libertad permite, en mi opinión, la distinción con el de la parada-estancia, ya que es el que autoriza a embarcar y desembarcar pasajeros o carga destinados al o procedentes del territorio de cualquier otro Estado, siempre que esos puntos no pertenezcan al territorio del Estado de la empresa respectiva.

La cuestión se centra en que este derecho supone el embarque de una persona cuyo contrato tiene un punto de origen fuera del territorio de nacionalidad de la empresa, e inversamente el desembarque estaría dado porque el pasajero posee un contrato cuyo punto de destino está también, fuera del territorio del estado de nacionalidad de la empresa. Por ende, si el pasajero tiene un billete que incluye un “stop-over”, es evidente que el origen de su viaje – o el destino del mismo, en su caso – no coincide con el punto del “stop-over”. Una vez más el contrato celebrado por el pasajero nos permite tener una pauta importante para la distinción entre un derecho puro de quinta libertad y el derecho de un transportador a que su pasajero pueda efectuar una parada-estancia en un punto intermedio de la ruta, para una vez cumplida la misma, continúe viaje en una aeronave del mismo transportador, aunque respecto de dicho punto no tenga este último derechos de quinta libertad.

Siempre se consideró al tráfico de quinta libertad como complementario y subsidiario del de tercera y cuarta libertades, porque responde precisamente al complemento económico que el transportador tiene en el ejercicio de rutas de largo recorrido, en las cuales va desembarcando pasajeros o carga en las escalas intermedias y por tanto, la posibilidad de embarcar otros pasajeros y carga contribuirá al mayor rendimiento operativo de esa ruta. Y en ciertos casos se concibió a esos embarques como de pasajeros y carga que tienen sus puntos de origen en esa escala determinada; de allí que la existencia de la parada-estancia exige un replanteo del tema, por la necesidad de distinguir al pasajero que inicia su “viaje aéreo” en un punto, del que permanece en el mismo un tiempo determinado, habiendo iniciado el viaje en otro lugar y siendo también otro el punto de destino.

No creo que deba confundirse todo esto con la propiedad de los tráficos o de los mercados aéreos, criterios que no comparto. En este tema se trata, sencillamente, de establecer principios jurídicos en base a los cuales puedan diferenciarse los derechos de quinta libertad con los de la parada-estancia y un dato que debe tenerse en cuenta en este sentido, es que habitualmente las empresas aéreas establecen alguna diferencia tarifaria para los casos de paradas-estancias, lo que ofrece un elemento adicional al derecho aplicable en este tema.

Por otra parte, cabe decir que el derecho a la parada-estancia puede tenerlo un transportador en base al contrato celebrado por otro transportador con el mismo pasajero, en virtud del concepto del “transporte sucesivo”, previsto en el Convenio de Montreal de 1999 y que estudié en el Título XI de esta obra. Es así como, por ejemplo, un pasajero puede celebrar un contrato con la empresa A para viajar la ruta siguiente: Buenos Aires-Rio de Janeiro-Caracas-Bogotá-Quito-Lima. Viajando por la empresa A sale de Buenos Aires y hace parada-estancia en Rio de Janeiro; vuelve a embarcarse en A hasta Caracas; en esta ciudad aborda una aeronave de la empresa B la cual, tras sucesivas paradas-estancias en Bogotá y Quito, lo traslada a Lima.

Lo que vengo de mencionar se relaciona, sin duda, con el cuarto elemento de la definición y que se refiere al contrato celebrado con el transportador. Es notorio que este tema de la parada-estancia originó muchos debates y posiciones encontradas entre las políticas aéreas de los países, especialmente hace un tiempo y en la región latino americana, ya que algunos países consideran “nacionalizado” el tráfico de pasajeros que, en forma de paradas-estancia, desembarca en su territorio un transportador de otra nacionalidad y por ende, no puede ser reembarcado por el mismo transportador que hasta allí lo trasladó. Otros países, a su vez, fijaron un término de duración para la parada-estancia.

Estimo que estos sistemas no contribuyen a resolver la cuestión, cuya solución debe lograrse con base en un criterio amplio, que tenga en cuenta esencialmente el desarrollo del transporte aéreo y también el del turismo, actividad muy vinculada con el tema del presente Título. En tal sentido, la fijación de un plazo – máximo o mínimo – a la parada-estancia no se sustenta en base jurídica sólida alguna y en definitiva, resulta arbitrario. En todo caso, podría vincularse con la duración del contrato de transporte que celebró el pasajero respectivo y debe recordarse que esta clase de medidas restrictivas conspiran contra la expansión de los servicios de transporte aéreo.

El último elemento de la definición que formulé más arriba, agregado a la primera de ellas, destaca que la continuación del viaje por el pasajero se realiza con el mismo transportista que hasta allí lo trasladó o por otro, con el cual dicho transportador tenga algún “acuerdo aerocomercial” vigente. Esta parte del concepto intenta modernizarlo para su adaptación a la realidad actual de los servicios de transporte aéreo, muchos de los cuales se cumplen en base al ya estudiado contrato de código compartido. Si el contrato que celebró el pasajero admite que parte de su viaje se realize con una empresa que posee un vínculo contractual con la cual celebró dicho contrato, parece lógico que la parada-estancia que desee efectuar el pasajero pueda concretarse en esa otra compañía. Y entonces queda así cerrada la noción juridica.

Para concluir con el tratamiento de este tema, vale recordar un antecedente doctrinario valioso respecto del marco jurídico de la parada-estancia y es el Simposio de Buenos Aires, que organizó la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 6 y 7 de diciembre de 1977, sobre el tema “Las cláusulas de capacidad de los acuerdos bilaterales de aeronavegación y la parada-estancia”. Esta reunión tuvo por objeto responder a la iniciativa de la CLAC, referida antes, respecto de este tema. En dicho simposio, al que asistieron todos los principales especialistas de la región, así como norteamericanos y profesores italianos, españoles y suecos, votó por unanimidad varias conclusiones, una de las cuales respecto de este tema, que dice así: “La parada-estancia o ‘stop-over’, por su propia naturaleza, debería ser reglamentada mediante un sistema basado en que se trata de un derecho diferente del de quinta libertad.”[6]

Formulé más arriba en este capítulo la definición de “conexión aérea” y debe aquí, por su evidente similitud, mencionarse que pueden darse los mismos argumentos jurídicos que desarrollé para la parada-estancia respecto de las conexiones, en cuanto a su comparación con los derechos aerocomerciales. También en este caso la figura del pasajero resulta esencial, especialmente si se advierte que una conexión puede tener lugar: 1) entre dos servicios aéreos de una empresa que se conectan en el territorio de la misma; 2) entre dos servicios aéreos de empresas distintas, que se conectan en el territorio de una de ellas; 3) entre dos servicios aéreos de empresas distintas que se conectan en el territorio de un tercer país, al que no pertenece ninguna de ellas.

En el primer caso podría decirse que la empresa ejerce derechos llamados “de sexta libertad” – como sostengo, derivación de la quinta -; en el segundo y en el tercero, que las empresas respectivas ejercen derechos de 3a., 4a. o 5a. libertades. Ahora bien; es posible llamar de diferente manera y más aun, conceptuar jurídicamente de distinto modo a un mismo hecho? Es evidente que no. Esto lleva, desde luego, a recordar que las definiciones de los derechos aerocomerciales no se basan en la figura del pasajero, sino en los derechos que una empresa puede ejercer. Hé aquí entonces, la diferencia básica de los conceptos de estos últimos y de las conexiones. El diseño y estructura de aquéllos se integra con un determinado derecho de embarcar y desembarcar personas, cosas o correo aue una empresa ejerce, de acuerdo con el sistema jurídico internacional del transporte aéreo y se concreta cuando se traslada, por ejemplo, a un determinado pasajero, en tanto que – repito – es el pasajero quien permite establecer el concepto de la conexión.

Como sostuve en un trabajo presentado al II Simposio Internacional de Derecho Aeronáutico y Espacial que tuvo lugar en Montevideo en julio-agosto de 1986 sobre las conexiones aéreas, por cierto que cuando una línea aérea traslada a un pasajero que está por hacer o ha realizado una conexión, ejerce un determinado derecho aerocomercial respecto del mismo, quien a su vez, nada tuvo que ver con el otorgamiento de ese derecho a la respectiva compañía. Pero es indudable que una conexión aérea se concreta solo cuando un pasajero lo decide.

Por su parte, las líneas aéreas dedican especial atención al conjunto de conexiones, porque ellas responden, en general, a un comportamiento definido del mercado. Es este último – integrado por el conjunto de pasajeros, por ejemplo – el que plantea la necesidad de planificar las conexiones y las empresas llevan a cabo esa planificación de modo que contribuyan a un mejor servicio para los usuarios o clientes.

La relación existente entre las conexiones y el ejercicio del derecho llamado “de sexta libertad” merece un comentario. Si se tiene clara la diferencia entre parada-estancia y conexión, no cabe duda que esta última es la que se vincula más directamente con ese derecho. Esto es así porque cuando un pasajero realiza una conexión entre dos servicios aéreos de una misma empresa en el territorio de esta última, puede producirse cierta confusión respecto de si la empresa concreta o no tráfico de sexta libertad. En mi opinión, se trata también de dos hechos diferentes, porque la definición habitual del derecho de sexta libertad require la existencia de una “escala” comercial, que a su vez supone una sola ruta aérea, o si se quiere, un solo servicio aéreo caracterizado por un número de vuelo determinado. La conexión, en cambio, se da en dos servicios diferentes que responden a dos rutas distintas. Aunque pueda parecer sutil esta distinción, es definitoria y tiene en cuenta no solo los conceptos expuestos hasta aquí, sino los de “ruta aérea” – que difere de “viaje aéreo” – y de “escala”. En esto coincido con el jurista belga Naveau, para quien dijo en su “Droit du Transport Aérien International” (Bruselas, 1980, Ed. Bruylant, pág. 48) que en este caso no se trata de una quinta libertad ilegal – dado que se concreta de hecho pero sin permiso previo – ni de sexta libertad, sino de la “legítima conjunción de dos derechos legítimos” (sucesivamente de 4a. y 3a. libertades).

Es evidente, para concluir ya con este apartado, que la noción del pasajero tiene especial importancia en el tema de las conexiones. El pasajero de negocios se desplaza de un punto a otro, según sus necesidades, buscando en cada caso la conexión que más rápidamente lo sitúe en el lugar de su interés. El turista, por su parte, hace su viaje de acuerdo con las motivaciones específicas que lo originan y estas últimas determinarán a la postre, las respectivas conexiones de su viaje. Ni el hombre de nogocios ni el turista – en definitiva, ningún pasajero – realiza su conexión según nociones de derechos aerocomerciales, o de mercados “nacionales” o de tráficos “propios”. Estos conceptos les son indiferentes, esta realidad es esencial para considerar estos temas y proveerlos del marco adecuado de seguridad jurídica. El derecho debe responder a los hechos y los hechos responden siempre a los deseos del hombre.

3.- La Conferencia de Chicago de 1944.

El recuerdo de lo ocurrido en la Conferencia de Chicago de 1944 se hace más comprensible una vez que se conoce con precisión el marco legal de los derechos aerocomerciales, los cuales, como fácilmente puede colegirse, constituyen una verdadera categoría contractual propia de nuestra materia, ya que solo pueden  comprenderse y hasta legislarse, en el ámbito de la aeronáutica civil. Ninguna otra actividad consiente un serio conjunto de principios jurídicos y de normas legales como las descriptas, solo posibles en tanto existen aeronaves que transportan personas y cosas a lo largo de grandes distancias geográficas. Y esto, desde el comienzo del tratamiento de este tema, resulta un punto de partida esencial.

Dije antes que la problemática aeropolítica había comenzado con el Convenio de París de 1919, ya que los intensos debates previos al mismo habían planteado la libertad en el aire respecto del uso del mismo como una significativa vía de locomoción, en tanto que dicho tratado internacional adoptó el principio de la soberanía de los estados sobre el espacio que cubre sus territorios. Como bien señaló el recordado Hugo da Cunha Machado en su único e interesante libro, este principio se convirtió en piedra angular del Convenio de París de 1919, porque representaba para cada uno de esos estados la garantía necesaria de salvaguardia de sus supremos intereses politicos, militares y económicos. Fue por ello que obtuvo consentimiento universal, a punto tal que incluso los países que no fueron partes de dicho tratado, lo incluyeron en sus leyes internas. Claro está que su aplicación pura y simple podía impedir la aeronavegación y es por eso que el derecho de sobrevuelo significó, en esos tiempos, un punto de equilibrio entre tendencias opuestas. A ello se unió el criterio de las autorizaciones previas para efectuar vuelos regulares, lo que indirectamente permitió, según el citado autor brasileño, una sabia colaboración entre los estados de una determinada ruta aérea. Similar parecer expuso en otro interesante trabajo, el recordado jurista suizo Guldimann.[7]

El indudable progreso del transporte aéreo internacional en las dos décadas transcurridas entre ambas guerras mundiales del siglo XX, hizo que se manifestara claramente como factor de desarrollo, incluso en materia económica, así como que ese mismo desenvolvimiento demostraba la necesidad de obtener una reglamentación internacional modernizada y superadora de la conseguida en 1919.[8] De allí que resultó difícil obtener una fórmula amplia de compromiso entre los países, que permitiera facilitar su expansión, armonizando los intereses de estados fuertes y débiles, cuando en 1944 Estados Unidos de América convocó a la citada Conferencia de Chicago. La preocupación norteamericana se focalizaba en lograr una continuación entre el uso de las rutas militares, ocasionado por la Guerra, y la época de paz, que ya se vislumbraba a corto plazo entonces, aspecto que Gran Bretaña también había analizado internamente en 1943. Para los principales países triunfadores de la contienda bélica, debía lograrse la utilización de las flotas aéreas militares para el desarrollo del comercio aéreo y del progreso general, en forma constructiva. Fue así que Estados Unidos de América remitió una invitación a un conjunto de países el 11 de septiembre de 1944, para una conferencia sobre aviación civil para después de la guerra, “especialmente respecto del transporte aéreo internacional”.

Con la invitación, se precisaba un conjunto de temas a ser analizados, como ser: el derecho de tránsito y de escalas no comerciales; la no exclusividad de derechos de operación internacional; la admisión del cabotaje en el tráfico aéreo; el control de tarifas y de normas de competencia; la relación gradual de subvenciones; la necesidad de bases uniformes para las normas de operación y seguridad y la coordinación de las ayudas a la navegación y comunicaciones; el uso y operación de aeropuertos sin discriminación. Claro está que tan vasto programa no podia ser ejecutado en una simple conferencia y por ello, se expresaba la necesidad de crear un organismo internacional, el que debidamente establecido pudiese lograr una adecuada colaboración entre los países. Fue por ello que la invitación incluía el siguiente programa: a) Elaboración de un plan provisorio de rutas mundiales, preparado de común acuerdo entre los distintos Estados interesados, con la finalidad de posibilitar de modo inmediato los servicios internacionales de transporte aéreo; para lo cual se estimaba que complementariamente y de manera indispensable, esos países debían conceder los derechos de tránsito y de escalas no comerciales, porque sin ello no podrían realizarse los servicios aéreos respectivos. b) Creación de un Consejo Provisorio que actuaría como agencia consultiva durante la fase de transición y c) Acuerdo sobre los principios para establecer un organismo internacional permanente y una convención multilateral sobre el transporte aéreo, la navegación aérea y los aspectos técnicos de la aviación. Esta invitación fue aceptada y el 1 de noviembre de 1944 se reunieron los representantes de todos los países invitados, salvo Arabia y Rusia.[9]

La abstención rusa se atribuyó, según Cunha Machado – y su opinión debe considerarse en razón de que participó de las deliberaciones -, al recelo de que alguna de las dos grandes corrientes de criterios sobre el tema (libertad del aire liderada por los norteamericanos o creación de un organismo internacional a cargo de los ingleses) pudiese triunfar y de ese modo, afectar el aislacionismo soviético, sea mediante el sobrevuelo de su territorio, sea por la pérdida de libertad de acción en el plano internacional.[10] Como puede advertirse, desde 1919 aunque robustecido desde 1944, se manifiesta el carácter de “politicidad” del Derecho aeronáutico, que sostengo en el Título II de esta obra y en definitiva, justifica el título dado a la misma, ya que la política de la aeronáutica civil se encuentra ínsita en el desarrollo de nuestra materia.

La Conferencia de Chicago se caracterizó por un claro enfrentamiento entre los dos criterios que defendieron Estados Unidos de América y Gran Bretaña, respectivamente: la libertad del comercio aéreo, en base a la determinación de una red de rutas internacionales con las concesiones de los derechos de sobrevuelo y de escala técnica y la regulación del transporte aéreo internacional, mediante la expresión “orden en el aire”. Como agudamente señaló Cunha Machado, la aceptación de la tesis norteamericana equivalía casi a la fórmula que en 1911 había presentado Paul Fauchille, célebre internacionalista francés, en la reunión del Instituto de Derecho Internacional celebrada entonces en Madrid, condensada en las palabras “la circulación aérea es libre”, con la que había sustituido a su anterior tesis de 1906: “el aire es libre, los Estados no tienen sobre él, en tiempo de paz y de Guerra, sino los derechos necesarios para su conservación”.[11]

La historia refiere que las grandes rutas mundiales se habían abierto y usado por el “Air Transport Command” norteamericano durante la Guerra y que muchos de sus pilotos, que antes habían trabajado para empresas comerciales, probablemente quisieran continuar con esa tarea cuando regresaran a la vida civil. Este aspecto, así como que Estados Unidos de América había construído una gran cantidad de aeronaves de transporte mientras que Gran Bretaña solo había fabricado aviones de combate, unido a que en la sociedad norteamericana no era entonces criticada la actitud de que hombres de negocios participaran activamente en la vida pública del país,[12] dio motivo para que se atribuyese a la tesis norteamericana una posición imperialista, según las palabras del Duque de Sutherland, quien en la Cámara de los Lores dijo: “América espera asegurarse una gran proporción del tráfico aéreo mundial, con la idea de que, si dispusiese de una vasta flota mercante del aire, tendría una reserva de hombres y de material para reforzar su aviación militar en tiempo de guerra y podría así convertirse en Señora del Aire. Es una visión imperialista.” Y Cunha Machado recuerda que esta posición inglesa había madurado en intensos debates politicos internos e hizo posible que se estableciera en el país un Ministerio de Aviación Civil el 9 de septiembre de 1944. La tesis inglesa desarrollada en Chicago consideró que, en base al principio de soberanía, se estableciera un orden jurídico, económico y politico para la aviación internacional, mediante el cual se hiciera posible la cooperación entre los estados, los cuales otorgarían a un organismo internacional la dirección y el control del transporte aéreo internacional. Dentro de este criterio, el tratado a firmarse debería asimismo determinar el grado de libertad que los estados contratantes se concederían recíprocamente, estableciendo las rutas respectivas y una regulación internacional, así como promover y eliminar cualquier competencia antieconómica. En el mismo orden de ideas, ese organismo tendría la necesaria autoridad para garantizar la aplicación del convenio, determinar las frecuencias a ser operadas en cada ruta, distribuyéndolas proporcionalmente entre los Estados interesados y establecer las tarifas de acuerdo con cada clase de servicios. A pesar de los buenos fundamentos con que los ingleses presentaron esta posición, fue combatido el hecho de tener un organismo con poderes supraestatales, porque ningún país quería ver restringido su poder.[13]

El intento de promover una solución intermedia, en base a la creación de una empresa aérea multinacional en la que participarían todos los países, presentada por Nueva Zelanda y Australia, no prosperó. Tampoco una propuesta de Canadá, que partía del principio de la soberanía “completa y exclusiva” firmado en París en 1919, preveía la posibilidad de que los países fijaran las rutas dentro de sus territorios así como los aeropuertos internacionales y la posibilidad de fijar zonas de vuelo prohibidas. Incluso recogía la idea inglesa de un organismo internacional, aunque con menos poderes y con normas reguladoras de la competencia, sobre el criterio de que cada Estado tendría el derecho de poseer una empresa aérea operando al menos un viaje redondo como mínimo, partiendo de su territorio. Además, se establecían el 60% y el 40%, respectivamente, como porcentajes de ocupación para que dicha empresa aumentara o redujera su capacidad ofrecida, si bien manteniendo una frecuencia semanal como mínimo. Este criterio se conoció como “escalator clause” y fue combatido por los norteamericanos. Por otra parte, la distribución en derechos similares a los cuatro primeros antes definidos en el presente capítulo, si bien parecía razonable, no satisfizo, especialmente porque no establecía soluciones para la utilización de los tráficos intermedios para los países lejanos de los grandes centros de origen del tráfico. En esencia, la propuesta canadiense intentaba regular los servicios internacionales de modo que cada país pudiera contar con una parte de los tráficos. Recuerda Cunha Machado que las discusiones y debates fueron muchas veces ásperos y prolongados y que la formula de Canadá también fue rechazada, como ocurrió con la norteamericana y la inglesa de una autoridad internacional.[14]

Los resultados de las discusiones produjeron el rechazo a las principales propuestas debatidas e hizo que no se incluyera disposición reguladora alguna en la nueva convención, en la parte dedicada al transporte aéreo internacional. Y en definitiva y por sugerencia de Estados Unidos de América, este importante tema se trasladó a otro documento, que resultaron los Acuerdos de Tránsito aéreo y de Transporte aéreo, firmados en definitiva aparte de la Convención de Chicago.

Como es sabido, en el primero de dichos Acuerdos se insertaron los dos primeros derechos aerocomerciales, en tanto los tres restantes lo fueron en el Acuerdo sobre transporte aéreo. El Acuerdo de Tránsito aéreo se halla vigente, mientras que el otro nunca obtuvo la cantidad de ratificaciones necesarias para entrar en vigor y ha quedado solo como un documento histórico y doctrinario. Cabe recordar que en el Acta Final de la Conferencia de Chicago hubo varios apéndices, entre los cuales y aparte de los acuerdos citados, hubo recomendaciones importantes en el plano jurídico. Ellas fueron la de elaborar un convenio internacional sobre la propiedad y constitución de derechos reales sobre aeronaves (origen del Convenio de Ginebra de 1948); la ratificación del Convenio de Roma de 1933 sobre daños a terceros en la superficie y la reactivación de los trabajos que había cumplido el CITEJA (Comité Internacional de Expertos Jurídicos Aéreos) hasta el comienzo de la segunda guerra mundial.

La Recomendación VIII del mencionado Acta Final se refería a un acuerdo tipo sobre rutas, que no llegó nunca a firmarse y que en definitiva, como dijo Cunha Machado, fue una consecuencia natural del fracaso de la Conferencia de Chicago respecto de la posibilidad de dictar normas reguladoras multilaterales en materia de transporte aéreo.[15] A los Estados solo les quedaba negociar entre ellos para establecer un marco legal para el comercio aéreo internacional.

Y fue así como se inició el proceso del “bilateralismo” en el ámbito de los servicios de transporte aéreo internacional, que aun se mantiene en buena parte del mundo aerocomercial. 

Antes de dar fin al presente capítulo, conviene decir que a pesar de esta significativa falencia de la Conferencia de Chicago, su más trascendente resultado fue la firma del Convenio sobre aviación civil internacional, concretada el 7 de diciembre de 1944, el que pasó a ser conocido, con razón, por buena parte de la doctrina, como la “Carta Magna” de la aeronáutica civil. La sabiduría de sus disposiciones surge con claridad del hecho de que casi 70 años después, siguen rigiendo la vida juridica de la comunidad aeronáutica internacional.

Capítulo III - Concepto, clasificación y principios jurídicos principales [arriba] 

1.- Concepto.

La sistemática seguida en este Título hace que, antes de continuar con el desarrollo del proceso del bilateralismo en el mundo a partir de la vigencia del Convenio de Chicago de 1944, estudie el concepto y la clasificación de los servicios de transporte aéreo, así como los más importantes principios jurídicos que se han establecido durante el desarrollo - verdaderamente extraordinario - que tuvieron los mismos en los últimos setenta años. Ello así, porque la evolución posterior del desarrollo de esta parte de la obra aconseja ubicar científicamente dicha noción a esta altura, las distintas formas en que ella se manifiesta y cuáles son los marcos conceptuales que surgieron y se consolidaron en su evolución jurídico-política, a fin de mejor comprender los temas siguientes.

La doctrina no se ha ocupado mayoritariamente de esta noción, a pesar del interés que la misma tiene en orden a una correcta sistemática de nuestra materia. En este sentido, una revista a algunas opiniones doctrinarias sobre el tema del concepto de estos servicios me hace recordar la opinión de Videla Escalada, para quien los servicios aéreos “consisten en series ordenadas y sistemáticas de actos tendientes a trasladar personas o cosas de un aerodromo a otro, que requieren su prestación por una empresa debidamente organizada.” Por su parte, Bauzá Araujo recoge la definición del código aeronáutico uruguayo, que refiere al servicio de transporte aéreo público, o sea calificándolo, y dice así: “aquellos que tienen por objeto el transporte por vía aérea de pasajeros, equipajes, correo y carga, mediante remuneración”. En su trabajo citado en nota 1, el español Gómez Puente hace un detenido análisis de los diversos servicios, pero no propone una noción genérica.[16]

En el plano legislativo, debe mencionarse en primer lugar la noción ofrecida por el artículo 96, a) del Convenio de Chicago de 1944, donde se define al servicio aéreo como “cualquier servicio de transporte aéreo, por itinerario que preste una aeronave para el transporte público de pasajeros, materia postal o carga”. La OACI tiene otra noción en su Manual sobre esta materia, que dice “servicio aéreo incluye todo transporte público, regular o no, realizado por aeronave”, si bien a seguido menciona que esta expresión y a los fines reglamentarios, siempre tuvo el sentido preciso indicado en el artículo 96 del Convenio de Chicago. En el mismo documento se define de inmediato al servicio aéreo comercial como “todo transporte aéreo realizado por aeronave de transporte público de pasajeros, correo o carga por remuneración o alquiler”.[17]

En sendas definiciones de dos códigos aeronáuticos latino americanos, se siguen, respectivamente, las dos principales nociones básicas expuestas antes. En efecto, el argentino dice en su artículo 92 que el servicio de transporte aéreo es “toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro”, seguramente basada en el criterio de uno de sus redactores (Videla Escalada), en tanto que el chileno en su artículo 95 lo define así: “es toda actividad destinada a trasladar, en aeronaves, a pasajeros o cosas de un lugar a otro”. Por su parte, el más moderno código aeronáutico, dictado en la República de Cabo Verde el año 2001, no adopta una definición genérica, aunque lo hace con cuatro diferentes clases de servicios, que comentaré cuando analice la clasificación de este instituto jurídico.

Por mi parte, considero que de las definiciones transcriptas, es la de Videla Escalada la que sigue un criterio más adecuado para lograr un concepto amplio, dentro del cual puedan luego analizarse las diversas formas en que esos servicios se cumplen, sea geográfica, sea aeropolíticamente, sea siguiendo cualesquiera de los criterios que pueden adoptarse para clasificarlos. Por ello es que y como vengo haciendo a lo largo de esta obra, ofrezco el siguiente concepto general:

Servicio de transporte aéreo es toda clase de actos realizados por un transportador para el traslado de personas, cosas o correo, en una aeronave y de un aerodromo a otro y en condiciones de seguridad, previamente concedido o autorizado por la autoridad de aplicación.

Esta definición se relaciona, en términos generales, con la que propuse para el contrato de transporte aéreo. Su primer elemento alude a un conjunto de actos que debe cumplir un transportador, los cuales deben hallarse debidamente organizados a ese efecto; o sea, supone la caracterización de un contenido empresarial, porque el traslado de personas o cosas de una manera continuada exige la adopción de un conjunto organizado de aeronaves, personal, servicios de mantenimiento, etc., sin cuya debida coordinación no podría efectuarse el objeto mismo de esta actividad. Además, la calidad de “transportador” significa que se poseen los requisitos técnicos, económicos y jurídicos necesarios para cumplirla.

El segundo elemento está dado por el traslado de personas,  cosas y correo, que es no solo el objeto de la instalación de un servicio de transporte aéreo, sino el conjunto de personas y cosas que producirán los ingresos del transportador, quien desde luego tiene una finalidad lucrativa.

Un tercer elemento lo constituye que ese traslado se cumpla en una aeronave y que el mismo lo sea de un aerodromo a otro. Como puede verse en el Título anterior cuando estudié el contrato de transporte aéreo, estos dos elementos contribuyen de una manera esencial a configurar esta figura del servicio y su concepto mismo y por ende, no podrían estar ausentes de esta noción, por un elemental sentido de congruencia en la sistematización de nuestra materia.

Las condiciones de seguridad suponen el cuarto elemento del concepto formulado y aquí también sigo mi criterio anterior expuesto en el Título XI respecto del contrato de transporte aéreo. Si para este último esas condiciones son importantes, no pueden serlo en menos para la noción del servicio por el cual se está cumpliendo con la obligación de traslado asumida por el transportador. Una vez más, entonces, trato de ser congruente en la sistemática.

El último de los elementos que componen el concepto ofrecido lo configura la presencia de la autoridad gubernamental, que es esencial en todo servicio de transporte aéreo. En efecto, nadie puede realizar esta clase de actividad sin contar con la debida resolución gubernativa y en este sentido, debe recordarse que al estudiar poco más arriba los derechos aerocomerciales, dije que no se trataba de libertades sino de derechos. Y esto es así,  tanto en el plano interno cuanto en el internacional. La diferencia se plantea, precisamente, para cada clase de servicio, ya que es habitual que en el orden interno los países “concedan” la realización de ellos como derivación de un concepto administrativista de servicio público, como se considera  habitualmente a los regulares. En cambio, se utiliza el vocablo “autorización” para los servicios internacionales, la que a su vez se basa en tratados de los que el país es parte, sea en forma bilateral, sea en forma multilateral.

Para finalizar este aspecto del concepto de los servicios de transporte aéreo, deseo agregar que en un moderno texto legislativo de la materia, el que vengo de analizar puede ser incorporado en la parte dedicada a este importante instituto del Derecho aeronáutico.

2.- Clasificación.

Por cierto que la clasificación de los servicios de transporte aéreo puede realizarse desde diferentes puntos de vista y tiene razón Gómez Puente cuando señala que dependerá de la óptica de estudio del fenómeno.[18] En este sentido, creo que por la índole de esta obra, debe ser el enfoque jurídico el criterio a seguir en este punto, porque el mismo sostiene los elementos con los cuales se legisla al respecto y que, por otra parte, responden a determinados criterios aeropolíticos, demostrándose con ello el carácter de politicidad de nuestra materia, ya analizado en el Título II anterior. Asimismo, las clasificaciones no solo revisten utilidad en todo trabajo intelectual y especialmente en el jurídico porque forman parte de la sistemática de toda institución de este sector, sino que contribuyen a perfilar las respectivas normas y con ello, a establecer el correspondiente régimen legal. Interesa entonces señalar las varias clasificaciones que pueden formularse según el mencionado enfoque, lo que posibilitará, al mismo tiempo, recordar algunas de las opiniones, doctrinarias y legislativas, que se han vertido al respecto.

La primera clasificación que debe hacerse es la que divide a estos servicios según la extensión territorial en que se concretan y así pueden dividirse en internos e internacionales. Es una de las más significativas y en una forma general, puede sostenerse que la distinción entre estas dos clases de servicios se da cuando se cumplen solo dentro de un determinado territorio o país o cuando se traspasan las respectivas fronteras. Sin embargo y precisamente porque intento sostener un criterio jurídico en la diferenciación, debe recordarse que en sendos importantes tratados internacionales se encuentran dos definiciones diferentes. Veamos.

El citado Convenio de Chicago de 1944 dice en su artículo 96, b) que un servicio aéreo internacional “significa un servicio aéreo que pase por el espacio aéreo que cubra el territorio de más de un Estado”. En el citado Manual de la OACI en la nota 14, se sigue el mismo sentido, en tanto que se considera al servicio aéreo “del interior” al “explotado exclusivamente dentro del territorio de un Estado”. Por otra parte, en el Convenio de Montreal de 1999, como ocurre en el Convenio de Varsovia de 1929, se establece en el artículo 1o. una distinción juridica basada en los puntos de origen y destino del servicio; o sea, que cuando el mismo se efectúa entre dos puntos dentro del territorio de un país es interno, en tanto que será internacional cuando esos puntos se encuentran en dos países contratantes del convenio. Además, también será internacional si ambos puntos se encuentran en un solo Estado, pero se realiza una escala prevista en otro Estado.

Videla Escalada prefiere la segunda noción clasificatoria y en base a ello dice que servicios aéreos internacionales “son los que se realizan entre lugares situados en territorios de Estados diferentes y a los que se cumplen entre puntos ubicados en el mismo país si la ruta que atienden comprende la previsión de alguna escala en territorio extranjero”. Poco más adelante señala que la ruta es el itinerario integrado por todos los puntos que la aeronave toca en su viaje y en forma más ceñida, la ruta comercial es también el itinerario pero solo por los puntos en que pueden ejercerse derechos comerciales. Es idéntica la clasificación seguida por el código aeronáutico argentino en su artículo 94, así como el criterio del código uruguayo en su artículo 110 y la opinión de Bauzá Araujo al respecto.[19] Es el mismo criterio seguido por la ley interna española de 1960 en su artículo 68 y por los códigos aeronáuticos chileno y caboverdiano, respectivamente, en sus artículos 97 y 124.

En su detallado estudio de la clasificación de estos servicios, Gómez Puente menciona que junto a las clases citadas, debe considerarse en Europa otra categoría: los comunitarios. Dice que así se denomina a los servicios que se efectúan dentro, entre y sobre el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea por empresas comunitarias. Esto es importante, porque el régimen jurídico aplicable es distinto y por ende, en ese continente coexisten dos clasificaciones, según los servicios vinculen a un país comunitario con otro que no lo es, o bien que enlace a dos o más países de la Unión Europea. En este último caso se estará ante un mismo concepto que incluye al nacional o cabotaje y al internacional comunitario, por todo lo cual este autor prefiere la clasificación basada en lo comunitario y no la prevista por la ley interna de su país.[20]

Dentro de esta clasificación sustentada en aspectos geográficos también se conoce a los servicios “regionales”, respecto de los cuales no existe unanimidad de opiniones. En efecto, mientras que Gómez Puente señala que esta adjetivación tiene sentido e interés jurídico por vincularse a una red de transporte aéreo y de aeropuertos,[21] por lo cual tuvieron trato especial en el proceso de liberalización europea de los mismos a partir de 1992, en América Latina el sentido se vincula con el concepto de “tráfico regional”. Este último daría así sustento a servicios regionales, si bien la extensión de los mismos ha variado no solo en el tiempo sino en las opiniones doctrinarias. Es así como se los ha considerado a los que abarcan una zona o región, como sería, por ejemplo, el Mercosur; o aquellos que unen estados vecinos, lo que no deja de crear cierta confusión, porque previamente sería necesario calificar esa vecindad y en definitiva, a los que se realizan entre países limítrofes, que parece el más ajustado a un criterio jurídico. Claro está que esta clasificación subsiste con la de servicios internacionales, por lo cual su origen, en verdad, se encuentra en las negociaciones aeropolíticas y en su cita en documentos bilaterales de transporte aéreo, especialmente a partir de la década de 1960, cuando las restricciones al derecho de 5a. libertad a empresas extranjeras hizo que entre los países latino americanos se protegiera estos servicios “regionales”. Fue entonces que en una conferencia de la desaparecida Confederación Interamericana de Transporte Aéreo, se aprobó por 16 líneas aéreas de la región – algunas de las cuales aun operan – el concepto de “tráfico regional limítrofe”, que sería el que tiene lugar entre países con fronteras comunes.[22] Cabe agregar, asimismo, que aun en la actualidad, así se denomina a los servicios aéreos que se efectúan en el Aeroparque de la ciudad de Buenos Aires, dedicado principalmente a servicios internos, cuando atienden puntos en Uruguay, Brasil y Chile. Además, el origen histórico de la actual Comisión Latinoamericana de Aviación Civil se halla en las antiguas Conferencias Regionales de Aviación Civil, que en número de cuatro tuvieron lugar en la primera mitad del decenio de 1960.

Cabe mencionar aquí que en el Manual de la OACI citado en nota 17 se define al servicio aéreo regional como el “ofrecido en rutas entre ciudades pequeñas dentro de una región o entre las regiones de un Estado; o el servicio aéreo ofrecido en rutas secundarias entre ciudades pequeñas dentro de un área regional que abarca los territorios de más de un Estado.” Hé aquí, sin duda, otro criterio para caracterizar a esta clase de servicios, basado en las dimensiones de población y de tamaño de rutas en cuanto a su densidad de operaciones aéreas. Asimismo, el citado documento menciona al servicio “transfronterizo”, como un “servicio aéreo internacional de corta distancia que atraviesa la frontera de dos Estados contiguos”. Como se advierte, su equivalencia con la concepción de servicio “regional” antes comentado, es completa.

En mi opinión, comparto el criterio de Videla Escalada y Bauzá Araujo y de las normas internas e internacionales mencionados que siguen ambos juristas. Considero que incluso podría decirse que hay una cierta complementariedad entre las nociones del citado artículo 96, a) del Convenio de Chicago y del artículo 1o. de los Convenios de Varsovia y de Montreal 1999, ya que en definitiva el elemento “internacional” de ambas está dado por el cruce de fronteras del respectivo servicio. El agregado de que sea también internacional un servicio que tiene sus puntos de partida y destino en un mismo país pero con una escala prevista en otro, corrobora a la vez ese elemento internacional del cruce fronterizo adicionándole un valor interpretativo importante en materia de seguridad jurídica, ante eventuales consecuencias jurídicas y prácticas. Con ello, se enriquece el criterio clasificatorio de base legal.

En razón de lo expuesto y siguiendo lo dicho, así como continuando con la costumbre adoptada en esta obra, es que formulo una propuesta de texto legislativo que bien podría incorporarse a un moderno código aeronáutico o ley de aeronáutica civil y sin perjuicio, desde luego, que numerosas leyes de fondo ya lo han adoptado. Dice así:

Los servicios de transporte aéreo pueden ser internos o internacionales. Los primeros son los realizados entre dos o más puntos del territorio …(el país de que se trate). Los servicios internacionales son los realizados entre el territorio …(el país de que se trate) y el de un Estado extranjero, o entre dos puntos del territorio …(el país de que se trate) cuando se hubiese previsto una escala intermedia en el territorio de un Estado extranjero.

Como es notorio, este texto es similar al de las leyes citadas, aunque prefiero la expresión “escala prevista” a la de “pactada”, como lo hacen los códigos chileno y caboverdiano, ya que aquélla posee un contenido estrictamente aeropolítico y por ende supone que el viaje o ruta aérea a cumplirse tiene ya fijada la escala; en otras palabras, es independiente de otros componentes, como la noción contractual que tiene el vocablo “pactada”.

Otra clasificación significativa es la que se relaciona con la naturaleza de lo transportado u objeto del servicio y entonces pueden dividirse en servicios de pasajeros, de carga, de correo o mixtos.

Esta clasificación no amerita mayores comentarios, porque es paralela a la que hice respecto del contrato de transporte aéreo. Solo cabe decir que los servicios de pasajeros son los que han generado las principales negociaciones aeropolíticas en lo relacionado con los derechos aerocomerciales y los que, además, exigen una mayor preocupación por parte de las empresas prestadoras de estos servicios, especialmente cuando surgen dificultades para que su ejecución se cumpla con eficacia.

En cuanto a los servicios de carga, su gran desarrollo a lo largo de las últimas décadas ha configurado una extensa red de servicios exclusivos de mercancías, no solo por empresas dedicadas solamente a estos últimos, sino por la creación de sectores especializados en numerosas líneas aéreas con aeronaves que, aparte de las de transporte de pasajeros, solo trasladan carga aérea.

En el plano aerocomercial, estos servicios de mercancías no han generado las mismas preocupaciones ni negociaciones aeropolíticas entre los países como los de pasajeros y en la actualidad, los distintos organismos gubernamentales de carácter internacional vienen recomendando su completa libertad de comercio aéreo.

Una de las clasificaciones más interesantes desde el enfoque jurídico es la de servicios regulares y no regulares. Tanto la doctrina cuanto la legislación se han ocupado de ella y uno de los aspectos que ha motivado diversos estudios es el de su precisa denominación. En efecto, el Convenio de Chicago de 1944 sienta el principio de la división entre estos servicios, porque la correcta hermenéutica de sus artículos 5, 6 y 7 sustenta el criterio de que los primeros o regulares, son los que se encuentran sujetos a “itinerario fijo”.

Poco después de la vigencia del citado Convenio, Tapia Salinas en España destacaba, en 1953, las diferencias para expresar adecuadamente la idea del transporte no regular, mencionando que ello surgía a veces de los distintos idiomas y así pudo enumerar las siguientes expresiones: irregular, ocasional, eventual, discontinuo, itinerario no fijo, a petición o a la demanda y taxis aéreos. Para ello, recordó expresiones francesas tales como “non régulier”, “irrégulier”, “à la demande” e inglesas como “non scheduled”, “irregular air carrier”, etc..[23]

En el ya citado Manual de la nota 17, la OACI define al servicio aéreo regular y allí dice que “es, normalmente, aquél que el público puede utilizar y que se lleva a cabo ajustándose a un horario publicado o mediante vuelos tan regulares o frecuentes como para constituir una serie que puede reconocerse fácilmente como sistemática”. Y de inmediato agrega que “en cambio, todo servicio aéreo que sea distinto del servicio regular se considera como operación no regular, lo que incluye, entre otras cosas, las operaciones charter.” Como se advierte, el máximo organismo de la aeronáutica civil en el mundo ha optado en su documentación por las expresiones “regular” y “no regular”. Asimismo, se define la expresión “no regular” como de derecho público, en tanto a la de “charter” se la ubica como de derecho privado. También incluye la definición que el Consejo de la OACI dio a través del Doc 9587 de servicio aéreo internacional regular como “una serie de vuelos que reúne todas las características siguientes: a) pasa por el espacio aéreo de dos o más Estados; b) se realiza con aeronaves para el transporte de pasajeros, correo o carga por remuneración, de manera tal que el público pueda utilizar todos los vuelos; y c) se lleva a cabo con objeto de servir el tráfico entre dos o más puntos que son siempre los mismos, ya sea ajustándose a un horario publicado, o bien mediante vuelos tan regulares o frecuentes como para constituir una serie que puede reconocerse como sistemática”.  Por ultimo, se dice que todo vuelo que no se realice en estas condiciones, constituye un servicio aéreo internacional no regular.

Como puede colegirse del párrafo anterior, las nociones transcriptas ofrecen una variedad de elementos para el análisis jurídico, todos los cuales se han usado, en forma alternativa, en leyes internas o en criterios doctrinarios. Esto, desde luego, mueve a la reflexión y la primera que me surge es la de la ubicación de las expresiones “no regular” y “charter”, como propias del derecho público la primera y de derecho privado la segunda. No comparto esta distinción, porque ambas expresiones pueden tener connotaciones vinculadas con estas dos grandes formas de dividir el derecho. En primer lugar, deseo recordar que al estudiar el charter en el Título X de esta obra, sostuve que es un vocablo que puede nominar muchos supuestos fácticos en el ámbito del transporte aéreo y del turismo. Además, un país puede establecer determinadas condiciones para autorizar vuelos charter, como es el caso del Decreto No. 1470 del año 1997 dictado en la Argentina, con lo que la expresión se inserta en el derecho público, ya que la aprobación dependerá del cumplimiento de ciertos requisitos por parte del explotador aéreo respectivo. En el mismo sentido, la expresión “no regular” puede perfectamente aplicarse a vuelos comerciales que realiza privadamente un determinado explotador.

Otra reflexión apunta a destacar uno de los aspectos valiosos de las definiciones transcriptas: el que se encuentra en el uso de la expresión “serie sistemática de vuelos”, porque la misma refleja un conjunto de actos destinados a establecer un servicio continuado o un “sistema”, lo que supone un conjunto de elementos dirigidos a la obtención de un todo; en este caso, un servicio regular.

Por su parte, Cartou señaló que esta distinción entre servicios regulares y no regulares no se basa en criterios precisos o absolutos, sino generalmente sobre enumeraciones; consideró que la diferencia debe sostenerse sobre la naturaleza de cada uno de estos servicios y que la misma reside en las dos categorías de transporte que cada uno de ellos representa. En consecuencia, sostuvo que los servicios regulares son servicios públicos, en tanto que los no regulares son actividades puramente comerciales. Videla Escalada y Bauzá Araujo se ocuparon también de esta clasificación, mencionando el primero la distinta importancia entre ellos y recordando el texto del código argentino, que los distingue en base a si poseen o no itinerario y horario fijos en su artículo 93; en tanto que el profesor uruguayo transcribe el texto del código de su país, que en su artículo 111 caracteriza a los primeros como los que se realizan entre dos o más puntos ajustándose a horarios, tarifas e itinerarios predeterminados y “de conocimiento general”, mediante vuelos tan regulares y frecuentes que pueden reconocerse como sistemáticos, si bien no comparte este concepto clasificador, ofreciendo ejemplos que pueden quitarle exactitud.[24]

La opinión de Cartou antes citada, en cuanto que esta división entre servicios regulares y no regulares no se asentaba en criterios precisos o absolutos, que sostuvo en 1968, así como las reflexiones que motivan las distintas definiciones mencionadas, hace que me pronuncie por un texto a incluir en una ley de fondo aeronáutica que no solo responda a mi opinión, sino que la integre con los elementos necesarios para dar precisión a esta forma de clasificar los servicios aéreos. Es la que sigue:

Los servicios de transporte aéreo pueden ser regulares y no regulares. Los primeros son los que, abiertos al uso público, se realizan mediante una serie sistemática de vuelos durante la vigencia de un permiso operativo, con itinerarios y horarios prefijados. No se altera el carácter regular del servicio por la circunstancia de que la serie sistemática de vuelos no se mantenga durante todo el año.

Es servicio de transporte aéreo no regular el que se realiza sin sujeción a itinerarios y horarios prefijados, aunque un servicio determinado se efectúe por medio de una serie de vuelos.

En primer término y como se advierte de la lectura, he optado por la expresión terminológica mayormente aceptada en la doctrina y en los textos legislativos. En efecto, creo que lo de “regular” y “no regular” ha logrado una casi unánime receptividad en el mundo aerocomercial y no se justifica el intento de búsqueda de otros vocablos.

En segundo lugar, son cuatro los elementos que integran la noción expuesta, a saber: a) “abiertos al uso público”, que significa la puesta a disposición de todos aquellos pasajeros o cargadores de mercancías que deseen utilizar estos servicios, tal como son ofrecidos por el transportador durante un lapso prolongado, lo que en definitiva hace que se califique a los servicios regulares con la naturaleza jurídica del “servicio público”, como lo menciona, entre otros, Videla Escalada en su obra citada; b) la “serie sistemática de vuelos”, que supone, como dije poco antes, la existencia de un conjunto de actos adoptados por el transportador para que esta clase de servicios se cumpla en las mismas condiciones y durante el tiempo previsto; c) “la vigencia de un permiso operativo”, lo que supone que el servicio regular se ha autorizado por el ente gubernamental respectivo de forma que se ofrezca indiscriminadamente a quienes deseen utilizarlos y que el transportador cumple con los requisitos exigidos por las normas correspondientes y d) sujeción a “itinerarios y horarios prefijados”, elemento sustancial, como todos los anteriores, para indidividualizar un servicio regular, lo que permite distinguirlo del no regular, como surge del texto del segundo párrafo formulado.

Los cuatro elementos que componen la fórmula ofrecida coinciden en lo esencial con la definición establecida en el artículo 2, inciso f) del Reglamento (CEE) No. 2343/90 de la Unión Europea y permiten diseñar un concepto preciso haciendo, además, que la noción del servicio regular se asimile a la de servicio público. Y esto es así, porque si bien los servicios no regulares también deben ser aprobados por la entidad gubernamental que rige la aeronáutica civil, los vuelos que se cumplen no requieren aprobaciones de itinerarios, horarios, tarifas, ni la indiscriminada oferta que caracteriza a los regulares.

Existen otras definiciones de servicios vinculadas con los que vengo estudiando, que merecen un comentario. Además de las analizadas, el Manual de la OACI citado en nota 17 de este capítulo incluye otras definiciones, como “servicio principal”, que es “el realizado por rutas que enlazan grandes ciudades, generalmente con un gran volumen de tráfico”; el “servicio de taxi aéreo”, que puede tener dos sentidos: a) “un tipo de servicio inmediato, por regla general con aeronaves de capacidad limitada, solicitado con poco tiempo de antelación, de manera muy semejante al servicio de taxi por automóvil” o b) “en algunos casos, un servicio llevado a cabo de manera regular con escalas únicamente en los puntos en los que deben embarcar o desembarcar pasajeros y carga”; el “servicio de transbordo”, que es el de pasajeros “sin reserva, llevado a cabo a intervalos regulares y con gran frecuencia, generalmente por una ruta entre un par de ciudades con tráfico de gran densidad” y el “servicio tributario”, que es el “ofrecido por rutas regionales que aporta tráfico a los principales servicios del interior o internacionales”. Por último y a los fines de su comercialización, se ofrecen las definiciones de “servicio sin escala”, que es el “ofrecido entre dos puntos sin escalas intermedias” y “servicio aéreo directo”, que es el “ofrecido entre dos puntos mediante una sola aeronave con escalas intermedias, pero con el mismo número de vuelo”.

Debo señalar que cada una de estas definiciones responden a diversos criterios básicos de clasificación. Así por ejemplo, el servicio aéreo directo con o sin escalas se basa en el itinerario; el servicio principal o troncal se distingue del secundario o de alimentación según el volumen de tráfico de ciertas rutas aéreas, consideradas geográfica y comercialmente dentro de un sistema de transporte aéreo, que también puede ser clasificado en servicios troncales y tributarios; en tanto que el taxi aéreo se asimila con claridad al no regular, porque estará sujeto a la demanda de personas que requieran esa clase de servicios. Como dije al inicio de este apartado dedicado a la clasificación de los servicios aéreos, toda fórmula clasificatoria es válida según el objeto del análisis al que responda, si bien desde el punto de vista jurídico la división en servicios regulares y no regulares es clara y es aconsejable que se incorpore a la legislación de fondo, porque define clases de servicios diferentes que están sometidos a regímenes legales distintos, mientras que otras divisiones tienen su lugar en el plano reglamentario y en el sector al que pertenezca el objeto principal que las orienta.

3.- Principios jurídicos principales.

Es sabido que son numerosos los estudios relacionados con los principios que rigen el mundo del Derecho, así como que los autores de esos trabajos los han distinguido entre principios generales y principios particulares o particularizantes, como recordé, por ejemplo, en el Título II de esta obra, la opinión del profesor argentino Bengolea Zapata respecto de los de nuestra materia. Por cierto que no voy a incursionar aquí en un debate que es propio de la filosofía o de la teoría del derecho, si bien considero que resulta necesario dedicar algunas reflexiones en este capítulo, dedicado al concepto y clasificación de los servicios de transporte aéreo, a ciertos principios jurídicos que deben analizarse aquí, no solo para enmarcar adecuadamente estos aspectos generales del tema, sino para que sean conocidos antes de adentrarme en el resto de la problemática legal correspondiente y teniendo en cuenta su importante valor como principios específicos de nuestra materia.

Puede decirse de un modo general que un principio jurídico es un enunciado normativo o un concepto o proposición de naturaleza axiológica o técnica, que puede o no estar incorporado a un texto legal positivo, y que sirve de fundamento a otros textos normativos particulares, o recogen de modo abstracto el contenido de un grupo de ellos. Ya se ha visto a lo largo de los títulos anteriores la existencia de numerosos principios en las diversas instituciones estudiadas y en el caso de los servicios de transporte aéreo, los respectivos principios que se vinculan con ellos son importantes, porque se han consolidado a través del tiempo y determinaron posiciones aeropolíticas, textos legales e interpretaciones, tanto en el plano doctrinario cuanto en el judicial.

El profesor Dempsey, siguiendo a Cooper, menciona por ejemplo la existencia de cuatro principios básicos en el Derecho aeronáutico internacional, como consecuencia de la imposibilidad de haberse logrado un tratado multilateral de derechos aerocomerciales en la Conferencia de Chicago en 1944. Dice que son la soberanía territorial, el espacio aeronáutico nacional, la libertad de vuelo sobre los mares y la nacionalidad de las aeronaves. El mismo Profesor Cooper dijo que la Convención de Chicago había establecido cuatro principios de carácter internacional para ser aplicados en el mundo entero y que son la soberanía de cada estado sobre su espacio aeronáutico, la libertad de vuelo sobre el alta mar, la nacionalidad de las aeronaves como instrumentalización del transporte y las limitaciones especiales de vuelos de las aeronaves estatales o públicas. [25]

Como es notorio, el análisis de los principales principios jurídicos resulta insoslayable en nuestra materia y es por ello que deben ser analizados a continuación, no sin agregar que en el estudio individual de cada uno de los que siguen, comentaré las opiniones de Cooper y Dempsey cuando así lo exija el tema.

3.1. Principio de soberanía.

Este principio es uno de los clásicos del Derecho aeronáutico y tiene clara incorporación legislativa, en tratados internacionales como, por ejemplo, los Convenios de París de 1919 y de Chicago de 1944, y en las leyes internas de la mayoría de los países que componen la comunidad aeronáutica internacional. Se puede enunciar como la soberanía absoluta y exclusiva de los Estados respecto del espacio aeronáutico que cubre sus territorios.

Puede discutirse si el concepto de soberanía se puede sostener con firmeza frente a las más modernas manifestaciones tecnológicas que se dan no solo en el sector aviatorio, sino por ejemplo en el de la energía atómica y en la utilización del espacio ultraterrestre. En este sentido, ya dije hace muchos años que el principio de soberanía de los Estados se asienta en una doble base: por un lado, es un importante punto de partida para el desarrollo espontáneo de un orden legal internacional, y por otro implica la posibilidad de la negación de la existencia misma de ese orden legal internacional. Este segundo aspecto fue aceptado por los países al admitir como de su propio derecho, en razón de ser ellos mismos colectividades independientes, la circunstancia eventual de apartarse de la comunidad de naciones. Este principio ha podido aceptarse porque es sabido que el ejercicio de la soberanía puede tener el efecto de crear derecho si otros Estados siguen el mismo camino, y también que el riesgo de la soledad respecto de los otros países resulta cada vez más difícil de producirse, debido al constante crecimiento de ese orden legal internacional. En verdad, la creación de la norma internacional significa más una extensión que una limitación de la soberanía, ya que el Estado lleva el ejercicio de su competencia hasta incluirla en todo aquello que implica una codeterminación en asuntos que atañen a la sociedad internacional. En este sentido, la opinión de Cooper fue clara cuando afirmó, analizando algunas sentencias de la Suprema Corte de su país, que una nación posee una obvia necesidad de controlar su espacio aeronáutico desde “the earliest days when mankind first envisaged the possibility of flight”.[26]  

Sin embargo, en forma paralela surgen las obligaciones de los Estados respecto de los otros que integran la comunidad, y ahí es donde aparece ya una limitación del poder soberano, que es aceptado porque las naciones prefieren recibir, en compensación, la posibilidad de incluir su poder de determinación dentro de la esfera del orden legal internacional. Es por ello que resulta más adecuado referirse al ejercicio de la soberanía, ya que en definitiva, el derecho internacional se fundamenta en un ejercicio coordinado de las soberanías. Esto, a su vez, implica también un valor positivo frente al desarrollo espontáneo de un mundo cada vez más globalizado e integrado y además, en relación con el ya citado crecimiento del orden legal internacional, pues a medida que este último mantenga ese crecimiento sera más difícil para los Estados alejarse de la comunidad internacional mediante actos arbitrarios adoptados en virtud de sus soberanías.[27]

El derecho internacional no posee naturaleza voluntaria, pero es evidente que impone a los Estados ciertas obligaciones independientes de sus deseos, las cuales surgen de los diversos intereses internacionales que se originan en sus actitudes, una vez tomadas, frente a la comunidad internacional. Es así como diversas razones atenúan el alcance del principio de la soberanía del Estado y no se pueden ignorar los límites que la coexistencia con otros Estados impone a la libertad de acción y decisión del Estado. De allí la frase del internacionalista francés Rousseau: “la soberanía absoluta solo puede existir si se acepta el derecho al aislamiento.”[28]

Este equilibrio existente entre la soberanía del Estado y el derecho internacional fue bien estudiado por Carrillo Salcedo siendo catedrático de la Universidad de Granada, hace más de cuatro décadas. El profesor español destacó que, si bien por un lado la explosión demográfica, la revolución espacial, la estrategia de disuasión y los problemas del desarrollo económico, entre otros factores, pusieron en tela de juicio el principio de la soberanía, por otro lado siempre reaparecen la obsesión por el territorio y la reactualización del nacionalismo. En tanto reconoce Carrillo Salcedo que la ciencia y la técnica ofrecen datos mediante los cuales se diluye la noción de soberanía, considera que por razones políticas y psicológicas la humanidad está retrasada respecto de la evolución material y de sus necesidades actuales, agregando: “Frente a una interdependencia real y creciente, que reclama la superación del dogma de la soberanía, la verdad es que las viejas fuerzas históricas y las creencias tradicionales no han perdido su empuje”.[29]

Este equilibrio o “paradoja internacional de la soberanía”, como dice Wassenbergh,[30] también se presenta en el Derecho aeronáutico y en el juego armónico del articulado del Convenio de Chicago de 1944. Así, por ejemplo, si se estudian los artículos 1 y 5 del mismo, se advierte que afirmando el principio de soberanía en el primero y por ende la facultad de los Estados para su autodeterminación, por el 5 se reconoce indirectamente que la aviación internacional, como un problema para resolver, es una parte del problema político universal de la organización del mundo y aquél no se puede solucionar independientemente de este último.

Es evidente que el principio de la soberanía de los Estados respecto del espacio aeronáutico que los cubre triunfó frente al de la libertad, que preconizaban algunos juristas a comienzos del siglo pasado, si bien no es menos cierto que, en nuestra materia, ha debido adaptarse al constante aumento de la interdependencia entre los países, no solo porque ello responde a la internacionalización del hecho técnico aviatorio y a la materia que lo regula, sino porque el trascendente objetivo-valor de la seguridad lo impulsó de manera irresistible. En los tiempos que vivimos, el conjunto de la comunidad aeronáutica mundial se ha unido para garantizar la seguridad de la aeronáutica civil alrededor de la actividad desplegada por la OACI, mientras que importantes grupos de Estados han convenido en ceder parte del ejercicio de sus soberanías para regular en forma común el marco jurídico del sector; de lo que es ejemplo la Unión Europea.

En la opinión de Dempsey, este principio, al que define como de “soberanía territorial”, otorga al Estado el derecho unilateral absoluto de permitir o denegar la entrada a su territorio de una aeronave y de controlar todos los movimientos de la misma cuando se encuentre dentro del mismo. Asimismo, considera al segundo principio (“espacio aéreo nacional”) como tridimensional e integrado por el espacio sobre la superficie, las tierras debajo del mismo y las aguas territoriales. En definitiva, este último no es, en mi criterio, un principio sino una concepción del territorio mismo, y bien podría integrarse con el anterior en uno solo.

Por otra parte, la posición del prestigioso profesor norteamericano respecto del principio que aquí estudio es relativa, por las siguientes razones. En primer término, los países que integran la OACI han aceptado que aeronaves extranjeras sobrevuelen sus territorios, aunque es verdad que pueden controlar sus movimientos si lo penetran. La denegación de sobrevuelo o de escala técnica sería, sin duda, contraria a la norma internacional que establece el artículo 5 del Convenio de Chicago, por lo cual en la actualidad un Estado no podría legalmente denegar a una aeronave de otro Estado contratante del citado Convenio, el sobrevuelo o la escala técnica.

En segundo orden, un criterio tan rígido en el ejercicio del principio de soberanía afectaría el orden legal internacional al que me he referido en párrafos anteriores y solo podría sustentarse, en estos tiempos, en factores vinculados con la seguridad de los habitantes del territorio o pasajeros transportados, como es el ejemplo que ofrece la Unión Europea al establecer una “lista negra” de empresas aéreas, a las cuales se les niega el acceso al espacio aeronáutico de la misma sobre la base del incumplimiento de requisitos técnicos de seguridad.

El último aspecto que considero adecuado mencionar, antes de concluir con el desarrollo de este principio, se vincula con su incorporación al texto de una ley interna de fondo de nuestra materia. En forma casi idéntica al artículo 1o. del Convenio de Chicago, la gran mayoría de los países lo han incorporado, generalmente también en el primer artículo del código aeronáutico o ley de aeronáutica civil. Uno de los que no lo hizo fue la Argentina y la razón que dieron los redactores del vigente código, fue que siendo el país parte contratante de dicho tratado, el mismo integra su cuerpo normativo general y entonces la inclusión del texto respectivo sería redundante y por ende, innecesario.

Comparto el criterio del código argentino, a lo que debe agregarse que, desde 1994 – el código data de 1967 – los convenios internacionales se ubican por encima de las leyes internas, de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Nacional. Por lo tanto, esta disposición constitucional ratifica el citado criterio y en definitiva, me parece adecuado no incluir este principio en un texto legal, si bien cada país analizará si resulta o no necesario superponer dos textos para un mismo fin.       

3.2.- Principio de la seguridad.

En varias partes de esta obra he mencionado el carácter singular de la actividad aérea en cuanto se halla siempre enfrentada a la ley de la gravedad, lo que ha ubicado a la seguridad en un plano destacado en el conjunto de las instituciones del Derecho aeronáutico. Y ese lugar especial ha convertido al vocablo en una suerte de imán conceptual, que atrae los estudios desde los enfoques técnico, económico, politico y jurídico.

Es así como se analiza a la seguridad ya como un objetivo, ya como un fin o valor esencial en el cumplimiento del hecho aviatorio, ya como un marco jurídico basilar para la eficacia de este último. Y además se han creado importantes normas de fondo y reglamentarias que, en verdad, ubican a la seguridad en un verdadero pedestal en el conjunto normativo de la materia.

Todo ello hace que incluya en este conjunto de principios principales a la seguridad, como uno de ellos. En este sentido, es de tener en cuenta que el concepto de la seguridad ya aparece en el Preámbulo del Convenio de Chicago de 1944, cuando dice que la aviación civil internacional debe desarrollarse de manera “segura y sistemática”, otorgando así a aquel vocablo un valor superlativo y referencial para todo el resto del documento. Este criterio se reafirma en el texto del mismo Convenio y cuando se establecen los fines y objetivos de la OACI en el artículo 44, el primero de ellos (inciso a)) ubica al aseguramiento del progreso “seguro y sistemático” de la misma aviación civil internacional; el cuarto (inciso d)) señala que las necesidades de los pueblos del mundo deben satisfacerse mediante transportes aéreos “seguros, regulares, eficientes y económicos”, en tanto que el octavo (inciso h)) coloca al fomento “de la seguridad de los vuelos en la navegación aérea internacional”.

Debo destacar que en los textos transcriptos, los vocablos “seguro” o “seguridad” aparecen siempre en primer lugar e incluso se repiten, como es el caso del inciso h), lo que marca su importancia así como el espíritu de quienes forjaron esos textos hace 70 años, para otorgarles esa significación. Fue así que siguiendo ese sentido, dediqué el tercer capítulo del Título VI de este Tratado al estudio de su problemática de modo específico, lo que completaré más adelante cuando me refiera al marco regulatorio de las hechos y actos que afectan ese valor. Y uno de los aspectos relevantes en el tema es que un Estado puede ver disminuída su capacidad de realizar la actividad o los mismos servicios de transporte aéreo, si el máximo organismo mundial considera que no cumple con los requisitos exigibles al respecto. 

Es tal la trascendencia de la seguridad en la aeronáutica civil, que incluso en los acuerdos bilaterales de transporte aéreo que los Estados negocian y celebran entre ellos, se incluye actualmente una cláusula específica relacionada con la misma, originada en el seno de la OACI. Su texto se transcribe a continuación; corresponde a la seguridad operacional y pertenece al modelo de acuerdo bilateral elaborado por el citado organismo internacional.

“1. Cada Parte podrá solicitar en todo momento la realización de consultas sobre las normas de seguridad operacional aplicadas por la otra Parte en aspectos relacionados con las instalaciones y servicios aeronáuticos, tripulaciones de vuelo, aeronaves y operaciones de aeronaves. Dichas consultas se realizarán dentro de los 30 días de presentada dicha solicitud.

2. Si después de realizadas tales consultas una Parte llega a la conclusión de que la otra no mantiene y administra de manera efectiva, en los aspectos mencionados en el párrafo 1, normas de seguridad operacional que satisfagan las normas en vigor de conformidad con el Convenio sobre Aviación Civil Internacional (Doc 7300), se informará a la otra Parte de tales conclusiones y de las medidas que se consideren necesarias para cumplir las normas de la OACI. La otra Parte deberá tomar entonces las medidas correctivas del caso dentro de un plazo convenido.

3. De conformidad con el Artículo 16 del Convenio, queda convenido además que toda aeronave explotada por o en nombre de una línea aérea de una Parte que preste servicio hacia o desde el territorio de otra Parte podrá, cuando se encuentre en el territorio de esta última, ser objeto de una inspección por los representantes autorizados de la otra Parte, a condición de que ello no cause demoras innecesarias a la operación de la aeronave. No obstante las obligaciones mencionadas en el Artículo 33 del Convenio de Chicago, el propósito de esta inspección es verificar la validez de la documentación pertinente de la aeronave, las licencias de su tripulación y que el equipo de la aeronave y la condición de la misma son conformes a las normas en vigor establecidas en cumplimiento del Convenio.

4. Cuando sea indispensable adoptar medidas urgentes para garantizar la seguridad de las operaciones de una línea aérea, cada Parte se reserva el derecho de suspender o modificar inmediatamente la autorización de explotación de una o varias líneas aéreas de la otra Parte.

5. Toda medida tomada por una Parte de conformidad con el párrafo 4 anterior se suspenderá una vez que dejen de existir los motivos que dieron lugar a la adopción de tal medida.

6. Por lo que respecta al párrafo 2 anterior, si se determina que una Parte sigue sin cumplir las normas de la OACI una vez transcurrido el plazo convenido, este hecho debería notificarse al Secretario General de la OACI. También debería notificarse a este último la solución satisfactoria de dicha situación.”

Como deja verse del texto transcripto, esta cláusula se ha instalado en las negociaciones bilaterales con la misma trascendencia que la de propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas – que analizaré poco más adelante – y es interesante subrayar que tiene doble vigencia internacional: mediante el Convenio de Chicago de 1944, según mencioné antes y en los acuerdos bilaterales, de los cuales me ocuparé en otro capítulo de este mismo Título.

Todo lo expuesto sustenta mi criterio de que la seguridad es un principio jurídico principal respecto de los servicios de transporte aéreo y por ello, constituye una base legal inescindible del contexto normativo que los regula; además, contribuye a la debida interpretación legal de las situaciones prácticas que se suscitan dentro del sector.

3.3.- Principio de igualdad de oportunidades.

La igualdad de oportunidades es otro de los principios jurídicos principales en el ámbito de los servicios de transporte aéreo internacional y este carácter surge también, como el de la seguridad, del mismo Preámbulo del Convenio de Chicago de 1944, cuando dice que dichos servicios pueden tener como base “una igualdad de oportunidades”, a lo que agrega la de realizarse de “modo sano y económico”. Es interesante mencionar que estas dos expresiones se han colocado juntas y que, separadamente, integran los fines y objetivos de la OACI en base al texto del artículo 44 del Convenio de Chicago, respectivamente en sus incisos f) y e). El inciso f) garantiza que los Estados contratantes tengan “oportunidad razonable” de explotar líneas aéreas internacionales, en tanto que el inciso e) dice que “evitar el despilfarro de recursos económicos” es un objetivo, porque ello acarrea una competencia ruinosa.

La igualdad de oportunidades y el funcionamiento sano y económico del transporte aéreo suponen el conjunto de una ecuación vital para el progreso de la aeronáutica civil. Este fue el espíritu de los forjadores del Convenio de Chicago y así deben interpretarse los textos mencionados en forma correlativa e interdependiente. No resulta racional acceder a servicios de transporte aéreo en el plano internacional si se lo realiza fuera de criterios de eficacia económica y creo que si no se sigue esta línea de interpretación, se habrían utilizado otras expresiones en Chicago, como por ejemplo, coordinación de estos servicios aéreos.

Los servicios de transporte aéreo que no responden a esa eficacia económica pueden ser una realidad, desde luego, porque cada Estado tiene derecho a prestarlos en esas condiciones, pero llevan, inexorablemente, de una u otra forma, a su autodestrucción.

Otro aspecto que debe recordarse respecto del principio de igualdad de oportunidades es que el mismo se asienta sobre otro principio jurídico de la comunidad internacional: el de la igualdad juridica de los Estados. Es una consecuencia de este ultimo que, por otra parte, se ha cristalizado en la constitución y funcionamiento de la OACI, donde cada país tiene un voto en sus organismos internos y que se ha canalizado también en las entidades gubernamentales regionales. Además, el inciso g) del ya citado artículo 44 del Convenio de Chicago de 1944 sostiene que entre los fines y objetivos de la OACI está el de “evitar la parcialidad entre Estados Contratantes”.

3.4.- Principio de reciprocidad.

La reciprocidad, según los diccionarios, es la correspondencia o correlación entre dos o más personas o entidades sobre alguna cosa y a partir de la firma del Convenio de Chicago de 1944, comenzó a tener vigencia a través del proceso del bilateralismo, por el cual los países resolvieron sus problemas aerocomerciales mediante la firma de acuerdos bilaterales. Esto fue consecuencia de la imposibilidad de haber logrado un tratado multilateral de servicios de transporte aéreo entre los Estados que participaron de la Conferencia de Chicago de noviembre de 1944 y entonces, mediante la reciprocidad, se concedieron unos a otros los derechos aerocomerciales que negociaban, así como otros temas vinculados, como rutas, capacidad, frecuencias, tarifas, etc.

Precisamente ese principio de reciprocidad fue un elemento esencial en la negociación de los citados acuerdos bilaterales, ya que se convirtió en un instrumento para lograr el equilibrio entre intereses contrapuestos. Su precisa conceptualización, según dije en un trabajo anterior, supone un cierto orden normativo para superar la dicotomía de las partes de la negociación, aunque sus aplicaciones pueden variar según la política aerocomercial que posea cada una de ellas. Ciertos criterios responden a la equivalencia de las prestaciones que ejercen de modo efectivo los transportadores que son designados por cada país y fue así como un grupo de Estados latino americanos, reunidos en la II Conferencia Regional de Aviación Civil celebrada en Montevideo en 1960 – como dije antes, antecesoras de las reuniones de la CLAC -, recomendaron que en los convenios bilaterales se insertara este principio de reciprocidad con el carácter de “real y efectiva”, para hacer posible un genuino equilibrio entre las líneas aéreas de diferente bandera que explotaran competitivamente una misma ruta.[31]

Otros criterios, con mayor precisión jurídica, consideran que es el equilibrio en el intercambio de los derechos aerocomerciales convenidos entre los gobiernos el que debe sustentar la reciprocidad, atendiendo a la dimensión económica de esos derechos, con lo cual la reciprocidad se manifiesta de una manera solo formal en la equivalencia de los mismos.

Los diversos criterios que pueden plantearse en torno a la reciprocidad y al carácter de su específica aplicación se expresan con mayor relevancia cuando tienen ubicación legislativa, porque allí se manifiesta la concepción aeropolítica del respectivo país. En este sentido, resulta adecuado hacer aquí una sencilla comparación entre las legislaciones latino americanas al respecto, dado que es notorio que los países europeos han liberalizado sus relaciones aerocomerciales mediante una normativa común.

Puede decirse que el principio de reciprocidad se halla incorporado a las leyes internas de la mayoría de los países latino americanos, aunque a veces en forma indirecta. Esta forma indirecta se da, por ejemplo, en los casos de Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, República Dominicana y Uruguay. En los códigos aeronáuticos o leyes de aviación civil de estos Estados se dispone que las autorizaciones a empresas extranjeras para realizar servicios aéreos internacionales se adoptarán de acuerdo a lo dispuesto por los respectivos tratados vinculantes, o bien se usan expresiones como “iguales obligaciones que las impuestas a las empresas nacionales” (Uruguay); si no hay tratado, se adopta el criterio de “reciprocidad flexible” (Ecuador); “condiciones similares” en el código chileno, etc.

Solo la ley venezolana utiliza la expresión de reciprocidad “real y efectiva”, en tanto que Nicaragua es asimismo la única que se refiere a la aprobación de “política de cielos abiertos” en su artículo 138.

En mi opinión, así como creo que este principio de reciprocidad es uno de los principales que nutre al tema de los servicios de transporte aéreo en el ámbito internacional, no comparto el agregado de que esa reciprocidad deba ser “real y efectiva”, porque para ello debería tenerse al transporte aéreo internacional como fin absoluto de una política estatal, siendo que en verdad, es uno más entre los distintos medios de que posee el Estado para contribuir al logro del bien común. Esto quiere decir, claramente, que el bien común no se alcanza solo mediante una sola forma de entender la prestación de estos servicios, sino que su negociación puede muy bien ser una vía para obtener otros objetivos distintos del transporte aéreo, tanto o más significativos para un país. Y está lleno el mundo aerocomercial de ejemplos que demuestran esta afirmación, cada vez que los Estados han cedido a las aspiraciones de otros países en esta materia, contra la obtención de beneficios comerciales en otros sectores de sus economías generales. Además, si se sustentare jurídicamente el intercambio de derechos aerocomerciales sobre una base estricta de reciprocidad real y efectiva, significaría que el derecho a realizar transporte aéreo internacional se reduciría a una mera obligación por parte de los Estados a entablar negociaciones sobre el tema, cuando en verdad ese derecho importa más que eso: es una libertad condicionada a las reglas que impongan los Estados; no es una proclama de transporte aéreo pendiente del otorgamiento del permiso por los Estados, como surgiría del artículo 6 del Convenio de Chicago ante una ligera interpretación, sino que constituye la posibilidad de que los Estados, como corolario del derecho a realizar transporte aéreo, establezcan algunas reglas o requisitos en sus leyes nacionales relativas a la admisión de servicios aéreos de empresas de otros Estados contratantes, en general. Como dije en relación con todo esto en un trabajo anterior, es por ello que este principio de reciprocidad debe interpretarse como complementario con el de igualdad de oportunidades analizado más arriba, y ambos interpretados de acuerdo con todo el sistema jurídico que integran y la realidad de las situaciones prácticas que exijan su aplicación.[32]

Parece más adecuado entonces aplicar el principio de reciprocidad en relación directa con la equidad, que supone lo justo y equilibrado entre dos objetivos que pueden hallarse contrapuestos. Es así que prefiero el concepto de la “reciprocidad equitativa”,         que responde a lo expuesto en el párrafo anterior en el sentido de que el transporte aéreo es un medio y no un fin en la política general de cualquier Estado. Además, este criterio supone un intercambio recíprocamente satisfactorio para ambas partes, aunque una de ellas no la ejerza estrictamente en el sector del transporte aéreo. Esta forma de entender al principio de reciprocidad fue incorporada a las leyes de aviación civil de Costa Rica, Panamá y Perú en América Latina, así como en el código aeronáutico de Cabo Verde, el cual es la más moderna ley de fondo integral y responde, por otra parte, a la realidad de las relaciones internacionales en este tema. Esto es así, especialmente frente a la cada vez mayor flexibilización de las normas reguladoras de estos servicios, en todo el mundo.

Cabe agregar aquí que en la última y VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo realizada por la OACI en Montreal en marzo del corriente año, se destacó que ante la posible preparación de un acuerdo internacional que liberalize la propiedad y el control de los transportistas aéreos, se tenga en consideración, entre otros aspectos fundamentales, “el principio de reciprocidad”, con lo cual el propio organismo mundial le otorga al mismo el carácter aquí sostenido. (ATConf/6-DP/3, apartado 2.2.4)

3.5.- Principio de propiedad sustancial y control efectivo de las compañías aéreas.

Este principio es otro de los que están directamente relacionados con los servicios de transporte aéreo y con el proceso del bilateralismo. Se relaciona en forma directa con el ya comentado principio de la soberanía, que se consagró en el primer artículo del Convenio de Chicago y tiene categoría de principio por el marco jurídico al que pertenece y en el cual se han perfilado las políticas aerocomerciales, así como por la incuestionable tradición legislativa que viene teniendo en los últimos 50 años, en razón de haber sido incorporado a través de una cláusula específica en los convenios bilaterales de transporte aéreo.

Un ejemplo del texto de esta cláusula es el siguiente: “Cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar o revocar a una empresa de la otra Parte la autorización contenida en el párrafo 2 del artículo Segundo del presente Acuerdo cuando, existiendo causas fundadas, no esté convencida de que la propiedad sustancial y el control efectivo de la misma pertenecen a sus nacionales….” (acuerdo Argentina-Francia)

Como ya dije en el trabajo citado en nota 31, esta cláusula estuvo incorporada al acuerdo-tipo de carácter bilateral previsto en la Conferencia de Chicago de 1944 y tuvo su origen en el propósito esencial de establecer medidas preventivas contra el ejercicio de derechos concedidos por países que no eran partes en el Convenio de Chicago, a través del artículo 1, Sección 5, del Acuerdo sobre tránsito aéreo internacional de esa fecha. En virtud de la misma y como se desprende del texto transcripto en el ejemplo, uno de los países signatarios del acuerdo puede suspender o revocar la autorización a una línea aérea del otro país, cuando sospeche o tenga la evidencia que dicha propiedad y control no están en manos de ciudadanos de ese país.

En las últimas décadas se ha revisado, especialmente en América Latina, la conveniencia de que esta claúsula sea liberalizada, tal como ocurrió con la Decisión No. 320 del Acuerdo de Cartagena. Esta evolución regional en este significativo elemento de la concepción aeropolítica motivó numerosas privatizaciones de líneas aéreas latinoamericanas (Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Perú, etc.). También ocurrió en la Unión Europea, pero solo en tanto se trate de empresas de dicho bloque de Estados, porque el principio de propiedad sustancial y control efectivo se mantiene en este continente, ya que ambos conceptos solo pueden ser ejercidos por nacionales de países europeos. O sea que se liberalizó el principio, pero solamente para mantenerlo entre los nacionales europeos.

En cuanto a los Estados Unidos de América, cabe recordar que allí se mantiene la restricción para que extranjeros puedan acceder a la propiedad y control de compañías de aviación, ya que solo pueden adquirirse acciones con derecho a voto hasta un 25% de su capital social. Ello así, porque el Departamento de Estado siempre les ha reconocido a las empresas aéreas un valor estratégico y como bien recuerda Dempsey, esta política no solo rige en el ámbito aerocomercial, sino en otros, como en materia de producción de energía y energía atómica, marina mercante, etc. La misma situación legislativa se da en Canadá, aunque el citado profesor menciona algunos casos en los cuales la posición de las autoridades gubernamentales de su país han modificado esa situación.[33] En definitiva, en tanto en la región latino americana pudieron acceder a la propiedad sustancial y el control efectivo personas y empresas de otras regiones, en los países más importantes del mundo de la aviación civil, el principio se mantiene incólume.

Es interesante recordar cuáles han sido los argumentos en base a los cuales se ha sostenido, en general, la vigencia de este principio: a) evita la eventual presencia de “banderas de conveniencia”, como ocurre en el tráfico maritimo; b) puede generar obstáculos a la sana competencia en ciertos mercados aéreos; c) impide que una empresa pueda afectar el libre desarrollo de una nagociación bilateral por encontrarse a ambos lados de la misma; d) favorece aquellas políticas que otorgan al sector aéreo un lugar significativo en el plano de la defensa nacional.

Por su parte, en su obra citada Dempsey menciona las razones que justifican una liberalización de este principio en los últimos años: a) la posibilidad de obtener aumento de capital en empresas económicamente más débiles; b) en las empresas más importantes, la reducción de costos, tarifas y un mejor servicio a sus clientes; c) la formación de empresas multinacionales, que estarían de acuerdo con el actual proceso globalizador (pág. 606).

En verdad, se han producido numerosos actos de recíproca adquisición de porcentajes minoritarios de acciones entre líneas aéreas de diversas nacionalidades dentro y fuera de América Latina, pero en casi todos ellos cada una de las empresas no perdió su calidad de mantener la propiedad y el control en manos de nacionales de los países que las han designado para realizar servicios de transporte aéreo.

Otro aspecto interesante que presenta este tema es el de que esta vertiente del análisis nos lleva naturalmente a la pregunta de si consideraciones especiales por parte de un Estado para con su línea aérea bajo la conducción y/o propiedad de extranjeros, no se convierte en un subsidio indirecto al capital extranjero al otorgársele el ejercicio de derechos aerocomerciales. Lo que, por cierto, dejo planteado como eventual material para la reflexión juridica.

Este principio, por otra parte, nació a la vida legislativa, como dije antes, en la Sección 5 del artículo 1o. del Convenio relativo al Tránsito de los servicios aéreos internacionales que se firmó en Chicago en 1944, juntamente con el Convenio sobre aviación civil internacional. El Convenio de Tránsito se encuentra vigente y como bien señaló Donato, este principio plantea un aspecto doble, cual es el de analizar el sentido de dos expresiones: propiedad sustancial y control efectivo. El primero alude al dominio legal de la empresa, el que debe tener un valor mayoritario, en tanto que el segundo se vincula con la nacionalidad de las personas que tienen a su cargo la conducción de la empresa. Como es notorio, dentro de los trabajos de la OACI se evolucionó respecto del segundo, naciendo la expresión de “comunidad de intereses” hasta llegar en la V Conferencia Mundial de Transporte Aéreo de aquel organismo en 2003, al criterio del Estado donde se encuentra la sede principal de los negocios de la empresa o, más adecuadamente, al Estado designante.[34]

Este principio fue objeto de estudio en numerosas reuniones en los organismos gubernamentales y privados, y en la región latino americana cabe recordar las XVIII Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial celebradas en Rio de Janeiro en 1994 y las XXVas. Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, que tuvieron lugar en Antigua, Guatemala, en 2001. En esta última reunión, se aprobaron unas conclusiones sobre el tema principal de los cielos abiertos, una de las cuales reza así respecto del tema que aquí me ocupa: “El interés comunitario se verifica cuando las empresas aerocomerciales intervinientes tienen el control efectivo y la propiedad sustancial en los países del área regional integrada. Ejemplo de lo expuesto lo constituye la Resolución A24-12 de la OACI en cuanto “convoca a los Estados Contratantes al reconocimiento del concepto de Comunidad de intereses”, lo que se daría dentro de las agrupaciones de integración regionales.”[35]

Como es obvio en razón de lo expuesto en los párrafos que anteceden, el principio de la propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas supone una base importante en el análisis para el diseño de la política aerocomercial de los países, sea para mantenerlo como ya existe en los respectivos convenios bilaterales o en las legislaciones, sea para liberalizarlo o suavizarlo. En este ámbito de ideas, es importante tener en cuenta la denominada “comunidad de intereses”, acuñada por la OACI y que en definitiva imperó en Europa en su política aérea comunitaria en el último tiempo, como concepto alterno a este principio, si bien, como es lógico, la evolución del mismo estará determinada por la dinámica propia del sector aerocomercial, manifestándose una vez más en este tema la politicidad, como carácter del Derecho aeronáutico.

No me cabe duda que la rigidez de este principio será cada vez menor en el próximo futuro, ya que se advirtió claramente en el desarrollo de la ya citada VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo celebrada en y por la OACI en marzo de 2013, que los distintos elementos vinculados con el acceso a los mercados del transporte aéreo seguirán el camino de su liberalización. Es más; el máximo organismo mundial de la aeronáutica civil analiza la posibilidad de un futuro acuerdo internacional para liberalizar precisamente este principio de la propiedad y control de las líneas aéreas, si bien teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la implementación de salvaguardias y las experiencias regionales. En todo caso, incluso este nuevo dato de la comunidad aeronáutica internacional refuerza, si cabe, nuestro criterio de que es éste uno de los principios jurídicos principales en el tema de los servicios de transporte aéreo.

3.6.- El principio de comunicación.

El principio del derecho a comunicarse entre los Estados se halla expuesto en forma genérica en el primer párrafo del Preámbulo del Convenio de Chicago y alienta en casi todo su articulado. Creo que de manera concreta se manifiesta en el Capítulo 16 del mismo, donde se prevén fórmulas para desarrollar el comercio aéreo. Además, el artículo 78 tiene directa relación con los incisos f), h) e i) del artículo 44, que fija los objetivos de la OACI.

Por cierto que no podría haber sido de otro modo, porque el “jus communicationis” reconoce su raíz en la misma naturaleza humana, por la tendencia normal del hombre a vivir en contacto con sus congéneres. Puede agregarse a ello que la sabiduría de este tratado internacional surge de su permanente e incontestable vigencia durante siete décadas, quizá porque fue elaborado sobre el final de la más cruenta contienda bélica de la historia de la humanidad y los deseos de paz y progreso contribuyeron a que la libertad de los principales derechos del hombre se vieran reflejados en su texto.

Y el derecho a comunicarse es un elemento esencial para que aumente la solidaridad entre las naciones; para ello, nada mejor que fomenter el desarrollo de los servicios de transporte aéreo en todo el planeta, así como las bases de la libertad en todos sus aspectos.

3.7.- Otros principios jurídicos.

Antes de finalizar el presente capítulo, deseo referirme a otros principios jurídicos, como los de libertad de sobrevuelo de la superficie del mar libre y de la nacionalidad única de las aeronaves, mencionados por Cooper y por Dempsey en sus obras citadas en nota 25.

Con respecto al primero, efectivamente el sobrevuelo del mar que no pertenece a las aguas territoriales, es libre, como lógica consecuencia del principio de libertad de navegación en el alta mar, principio tradicional del Derecho internacional y del Derecho maritimo. Por ende, el principio señalado por Cooper y Dempsey es un derivado de este último y se vincula con los problemas jurídicos que se presentan en materia de aplicación de la ley y de jurisdicción, respecto de los hechos y actos que se producen en una aeronave cuando sobrevuela el mar libre. En estos casos, se aplica tradicionalmente la ley del pabellón de la aeronave.

En cuanto al principio de la nacionalidad única de las aeronaves, he analizado el mismo en el Título VII, por lo que allí me remito al respecto. Solo cabe agregar aquí que este principio tiene una importancia relativa en este tema de los servicios de transporte aéreo, por cuanto es el explotador o la empresa aérea respectiva quienes se hallan directamente vinculados con la realización de los mismos y no las aeronaves en relación con su lugar de matrícula; ya que bien podrían cumplir esos servicios con aeronaves que no han sido matriculadas en el país del que son nacionales. En cambio, resulta importante la nacionalidad de las aeronaves con respecto al Estado que resulta responsable de su seguridad operacional.

Capitulo IV - Acceso al mercado de servicios de transporte aéreo [arriba] 

1.- Introducción.

En el segundo capítulo del presente Título expuse la importancia de los debates habidos en la Conferencia de Chicago de 1944 y la forma en que se inició el proceso del bilateralismo. Corresponde ahora, para seguir con el método de exposición elegido, que retome dicho proceso, el cual constituyó el marco aeropolítico que rigió en el mundo durante varias décadas, hasta los tiempos actuales. Para ello, estimo que la cuestión del acceso al mercado resulta lo que podría llamarse el “leitmotiv” o “motivo guía”, porque en su concepto se involucran un conjunto de elementos que, en conjunto, conforman la sustancia jurídico-política del amplio campo de los servicios de transporte aéreo, especialmente en el ámbito internacional. Asimismo, todo lo relacionado con los acuerdos o convenios bilaterales será materia del capítulo siguiente, con objeto de mejor exponer su interesante y compleja problemática.

El concepto del acceso a los mercados puede definirse, desde un punto de vista general, como la capacidad de los proveedores de bienes y servicios para penetrar el mercado correspondiente de otro lugar o país. Con esta noción puede enmarcarse tanto el acceso interno, o sea dentro del territorio de un país determinado, cuanto el internacional, en los casos en que la penetración tiene lugar allende las fronteras territoriales donde se produce el bien o servicio de que se trate.

Claro está que el grado o nivel del acceso al mercado internacional o externo depende, en el plano comercial general, de la presencia y magnitud de las barreras comerciales que los países puedan establecer para un bien o servicio determinado. Y esto, en definitiva y como es notorio, dependerá de las políticas de importación/exportación y de los saldos de las balanzas de pagos comerciales existentes entre dos o más países respecto del caso concreto.[36]

Si se analiza este concepto en el ámbito del transporte aéreo, puede advertirse, a poco que se profundize el estudio, de que el acceso al mercado es uno, si bien muy importante, de los varios elementos que presenta el tema en el campo del transporte aéreo internacional. En efecto, la posibilidad de acceder a la prestación de un servicio aéreo, especialmente de carácter regular, en un país diferente al cual tiene fijada su nacionalidad una compañía de aviación determinada, se relaciona con casi todos los principios que he analizado en el capítulo precedente; con las formas en que aquel servicio puede cumplirse o capacidad ofrecida, especialmente en materia de frecuencias de vuelos y clases de aeronaves, lo que puede generar limitaciones en la prestación; con las rutas aéreas correspondientes; con el sistema de fijación de las tarifas a ser aplicadas en dichos servicios; en definitiva, con una determinada política aerocomercial que cada país tenga definida al respecto. Todos estos elementos, como dije poco antes, confluyen en este motivo-guía de la aeropolítica.

Romualdi dice, siguiendo el Doc 9626 de OACI, en una valiosa sistematización del tema, que un mercado de transporte aéreo “entre dos lugares consiste en el tráfico real o posible de personas y mercancías entre ambos lugares en servicios aéreos comerciales”. Y agrega que en una estructuta jerárquica, los mercados de servicios de transporte aéreo internacional pueden dividirse en cuatro categorías: 1) de par de ciudades (por ej.: New York-Londres); 2) de par de países, que consiste en todas las rutas de pares de ciudades que unen a dos países (por ej.: Estados Unidos-Reino Unido); 3) de región a región, que incluye todas las rutas que unen dos regiones (por ej.: Norteamérica-Europa, también llamado mercado del Atlántico septentrional); 4) mundial, que incluye todos los puntos del globo a los que presten servicios las líneas aéreas. Además, el profesor argentino sostiene que el acceso a los mercados de transporte aéreo, por parte de un transportista, consiste en la categoría y alcance de los derechos básicos (con eventuales condiciones y limitaciones) que las autoridades gubernamentales competentes otorgan o autorizan, así como derechos accesorios, como los relativos a la distribución de productos. En definitiva, para Romualdi la penetración de un mercado de transporte aéreo por parte de un transportista aéreo es la medida en que se utiliza el acceso para obtener y transportar tráfico. (“Acceso básico a los mercados”, trabajo inédito facilitado al autor)

Puede entonces recordarse que la cuestión del acceso al mercado apareció por primera vez, con claridad, en los debates que tuvieron lugar en la Conferencia Internacional de 1944, convocada por Estados Unidos de América en la ciudad de Chicago y analizada en el capítulo II de este Título. Como dije entonces y es notorio, la misma culminó con la firma del Convenio de Chicago de 1944, como se conoce al Convenio sobre aviación civil internacional. Además, también dije que allí se firmaron los Acuerdos sobre tránsito aéreo internacional y sobre transporte aéreo internacional, de todos los cuales este último nunca tuvo las necesarias ratificaciones para entrar en vigor. En esa Conferencia se plantearon, de manera antitética, dos sistemas del ejercicio del comercio aéreo internacional o para el acceso a los mercados: la libertad completa para cumplirlo, sostenida por Estados Unidos de América y la determinación de un orden jurídico, propiciada por el Reino Unido. Estos debates estuvieron a punto de hacer fracasar la reunión, hasta que se llegó a una fórmula, por la cual se firmaron dichos tratados internacionales y comenzó entonces el proceso del bilateralismo.

Uno de los pilares de esta cuestión se encuentra en las definiciones de los “derechos aerocomerciales”, a los cuales también me referí en el capítulo II anterior y que en buena medida constituyen la base jurídica general del acceso a los mercados en el plano internacional. Hé aquí, entonces, la médula del tema que motiva este trabajo, porque en la correcta individualización de estos derechos aerocomerciales se halla la sustancia misma del marco y del contenido jurídico del asunto en análisis y la conveniencia de que se conozcan adecuadamente sus aplicaciones y consecuencias.

2.- El Convenio de Chicago y el Bilateralismo.

La Convención de Chicago de 1944, verdadera “Carta Magna” de la aviación civil internacional, constituye la base normativa de los principales temas que regulan esta actividad y que se relacionan con el tema que aquí me ocupa. Sus principios fundamentales mantienen su vigor a pesar del transcurso del tiempo y la permanente labor de la OACI para seguir la evolución tecnológica del hecho técnico aeronáutico tiene, en su articulado, una esencial base de sustentación.

Es que este convenio fue el resultado de un gran esfuerzo de conciliación de puntos de vista, en beneficio de la uniformización de principios y métodos a tener en cuenta en el transporte aéreo internacional. En su Preámbulo se encuentran algunos principios fundamentales que recogen aquel esfuerzo y que he estudiado en el capítulo precedente, los que pueden resumirse de la siguiente manera: 1) la aviación civil internacional debe desarrollarse en forma segura y ordenada; 2) los Estados pueden establecer servicios aéreos internacionales mediante el principio de igualdad de oportunidades; 3) dichos servicios aéreos internacionales deben cumplirse de manera eficaz y económica.

El desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional y en consecuencia, del transporte aéreo internacional, hace necesario que la técnica implementada sea perfecta y que su explotación comercial tenga bases seguras, lo que implica regularidad.

La regularidad y el equilibrio de oferta por ambas partes – donde subyace el acceso a los mercados - harán, a su vez, que el transporte aéreo se desenvuelva de modo eficaz y económico evitando, en lo posible, la aplicación de cualquier clase de subsidios.

En el mismo orden de ideas, para que la aviación civil y el transporte aéreo sean ordenados, debe existir un régimen jurídico que permita a todos los Estados participar del sistema y esto solo puede concretarse si todos ellos tienen la oportunidad de hacerlo en las mismas condiciones que los demás. Por lo tanto, la igualdad de oportunidades es una consecuencia de que el desarrollo de ese transporte aéreo sea ordenado. Si no fuere así, no sería posible evitar que surjan fricciones entre los países y no podría estimularse la cooperación entre las naciones y los pueblos del mundo. Y ya se sabe que la cooperación es uno de los elementos también fundamentales en esta actividad.

Los párrafos que anteceden y que, como dije antes, tienen su base en el Preámbulo del Convenio, constituyen de alguna manera la esencia filosófica de aquel gran esfuerzo de conciliación y por ende, determinan el sustento geopolítico internacional de toda hermenéutica del texto del articulado que le sigue. En este sentido, es obvio que triunfó la tesis inglesa que, en los debates habidos en el seno de la Conferencia que dio origen al Convenio, propició un “orden jurídico, económico y político estable”, en lugar de un criterio de cielos abiertos, que como dije, ya entonces sostuvo Estados Unidos de América. También es verdad que quedó sin resolver la instrumentación del principio de que todas las naciones, grandes y chicas, tengan iguales oportunidades, pero la aceptación misma del principio fue, indiscutiblemente, una conquista valiosa.

En las décadas que siguieron a la firma del Convenio de Chicago y de los dos Acuerdos de la misma fecha, sobre el tránsito y el transporte, el mundo aerocomercial organizó las soluciones a la problemática del transporte aéreo internacional y del acceso a los mercados, mediante una doble base: el sistema del bilateralismo y los derechos aerocomerciales o libertades del aire.

La negociación y firma de acuerdos bilaterales de aeronavegación, a través de los cuales los Estados fueron resolviendo la prestación de los servicios aéreos internacionales sobre la base legal de los derechos aerocomerciales y otros principios jurídicos significativos, dio origen a esa inmensa textura normativa que bien puede ser tenida como el segundo gran marco jurídico internacional – después del Convenio de Chicago - de los servicios aéreos. Una parte vital del Derecho Aeronáutico está integrado por la rica suma de normas y principios legales que anida en esos acuerdos bilaterales de aeronavegación comercial, a los que analizaré en el capítulo siguiente.

Fue así que se forjó el llamado “bilateralismo”, que caracterizó aproximadamente a más de medio siglo de actividad aérea internacional y que la OACI definió en su Documento 9626 diciendo que es “la reglamentación que deciden conjuntamente dos partes, generalmente dos Estados, si bien una de las partes o ambas pueden estar constituídas por un grupo de Estados, un supra-Estado (es decir una comunidad u otra unión de Estados que actúa como un solo ente con la autoridad que le han otorgado los Estados que la integran) o bien un órgano gubernamental regional, o incluso dos líneas aéreas (por ejemplo, para determinar la capacidad o fijar precios)”.

Con el transcurso del tiempo, ciertos conjuntos de Estados fueron agrupándose en forma regional y dieron forma a importantes bases normativas comunes en el mundo aerocomercial: en primer lugar los países europeos, los cuales poseen ya una textura legislativa completa y de enorme significado, por sustentarse en el principio de la competencia en la prestación no solo de los servicios de transporte aéreo, sino también de los servicios aeroportuarios. También en la región latino americana comenzaron a darse los primeros pasos de intentos comunitarios: el Acuerdo de Cartagena a través de la Comunidad Andina de Naciones mediante las Decisiones Nos. 297 y 320 del año 1992 y el Mercosur con el Acuerdo de Fortaleza de 1996, son ejemplos de que la “internacionalidad” del Derecho Aeronáutico sigue siendo uno de los principales caracteres de la materia, aunque no puede decirse que hayan tenido un desarrollo importante. El primero porque no cristalizó en la práctica lo dispuesto por esas Decisiones y el definitivo retiro de Venezuela del grupo; el segundo, por la tibieza normativa que lo caracteriza. En el mismo sendero de la internacionalización parecen caminar la Asociación de Estados del Caribe, así como un grupo de países africanos mediante la Declaración de Yamosucro, del año 1988 y revisada en 1994. En este continente, cinco países firmaron en 1997 el Acuerdo de Banjul (Cabo Verde, Ghana, Gambia, Guinea y Nigeria), para agilizar la implementación de la Declaración de Yamosucro y liberalizó los servicios aéreos entre ellos.

Dentro del citado esquema bilateral, vigente desde 1946, la aparición de bloques de naciones con intereses y normativas comunes replanteó la negociación de acuerdos, cuya bilateralidad parece ir trasladándose, en los últimos años, de los países individuales a las regiones que muchos de ellos integran, evolución que anticipé hace algunas décadas en las VI Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, celebradas en Rio de Janeiro en agosto de 1973.[37] El caso más emblemático es el reciente Acuerdo entre la Unión Europea y Estados Unidos de América. Veamos a continuación algunos interesantes aspectos jurídicos de este asunto.

3.- El articulado del Convenio de Chicago.

Es interesante examinar ahora aquellos artículos del Convenio de Chicago de 1944 que tienen directa relación con el tema. En primer lugar, el artículo 1o. es de gran importancia, por cuanto dispone de modo categórico que los Estados poseen soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo que cubre sus territorios. Precisamente este principio de la soberanía de los Estados impera como elemento fundamental en la base misma del orden jurídico-aeronáutico, según ya dije en el capítulo anterior, a punto tal que es uno de los principios generales de la materia y si bien reconoce cierta relatividad, por el reconocimiento de la existencia misma de la comunidad de naciones - no hay derechos absolutos y la estricta aplicación de la soberanía sería contrario a la vida comunitaria -, es evidente que otorga a cada país el sustento normativo principal para negociar la problemática aerocomercial de acuerdo con su criterio.

El artículo 5 del Convenio aplica las llamadas primera, segunda, tercera y cuarta libertades del aire o derechos aerocomerciales para vuelos destinados a servicios aéreos internacionales no regulares, aunque reservándose el estado sobrevolado el derecho de exigir el aterrizaje; que los vuelos se cumplan por rutas determinadas de los mismos por razones de seguridad, así como a imponer los reglamentos, condiciones y limitaciones que considere de lugar. Con esta norma, el Convenio hace aplicable a los servicios no regulares, en forma directa, los derechos aerocomerciales considerados básicos o principales.

Una disposición de no menor importancia es la del artículo 6, complementaria en cierta forma del anterior, ya que otorga a cada Estado el derecho a no autorizar servicios aéreos internacionales regulares y en consecuencia, que la autorización a los mismos se establezca a través de permisos especiales. Hé aquí la base para la negociación bilateral y de su consecuencia, la firma de los acuerdos respectivos que dieron forma al bilateralismo.

En cuanto al artículo 7 del Convenio, dispone el derecho de cada Estado a reservar los servicios aéreos domésticos o de cabotaje a las aeronaves o explotadores de su nacionalidad, principio conocido como de “reserva de cabotaje”. Como es sabido, la palabra “cabotaje” deriva del Derecho de la Navegación y supone la navegación que se realiza entre cabos de la costa de un mismo país, sin escalas en otro. Esto se vincula con aspectos de derecho público ya que, por ejemplo, en relación con el derecho privado, esta noción se presenta en los Convenios de Varsovia y de Montreal de 1999, en la definición de transporte aéreo, con otros alcances, ya que en ella tiene lugar la escala en otro país.

En su primer párrafo, el artículo 7 establece que los Estados tienen el derecho - no la obligación -, de dicha reserva, por lo cual ello no impide que un Estado otorgue a aeronaves o empresas de otro Estado la realización de dicha clase de servicios y es así que algunas legislaciones, como por ejemplo la argentina, permite dichos servicios bajo determinadas condiciones: la existencia de reciprocidad por parte del país de la empresa a la que se le concede el cabotaje y que responda al interés general. Esta disposición posee la necesaria y suficiente flexibilidad para que en definitiva, la decisión de los Estados pueda responder a sus intereses determinados sin que resulte quebrantado el espíritu del Convenio.

El segundo párrafo de este artículo 7 tiene un carácter algo más estricto, ya que por su intermedio los Estados contratantes se han comprometido a no conceder esta clase de autorizaciones en forma exclusiva a otro Estado o línea aérea del mismo, así como a no obtener de otro Estado dicha exclusividad. Por ende, parece necesario analizar brevemente la base conceptual de esta “exclusividad”, sin olvidar que el conjunto normativo de todo el artículo posee coherencia.

La “exclusividad” es la calidad de lo “exclusivo” y esto último significa - derivado del latín “excludere” - la acción de quitar o echar a una persona o una cosa de un lugar, reunión o situación. El sentido más cercano a esta palabra es la de la “incompatibilidad”, o sea la de nociones que se enfrentan, que no se relacionan; en definitiva, que se excluyen. Es necesario advertir, sin embargo, que la exclusión de un Estado o línea aérea de estos servicios respecto de otro u otra a quien sí se le concede no supone un concepto hermético, intangible o insuperable. El tratamiento “igualitario” o “no excluyente” entre los Estados supone, en esencia, que existan situaciones iguales. Y es sabido que cada relación bilateral posee caracteres específicos que la diferencian de las restantes. Esto es lo que otorga la ya citada coherencia a todo el artículo. Por ende, bien podría un Estado otorgar derechos de cabotaje a una empresa extranjera y negárselos a otra de otro país, si las respectivas situaciones no fueren idénticas.

Otro elemento importante que obliga a analizar la noción del “cabotaje” en la aviación civil internacional es la existencia de grupos de países que forman verdaderas regiones y que, en la práctica, están paulatinamente superando al bilateralismo que existió durante casi cinco décadas. La extensión del concepto a rutas que conectan dos o más puntos existentes en el territorio de más de un Estado de una determinada región, no es violatorio del segundo párrafo del artículo 7 del Convenio de Chicago de 1944, ya que ello responde no solo a razones económicas y políticas de carácter general, sino a la realidad del transporte aéreo actual. Un ejemplo de ello se tiene en la legislación europea, a través de la aparición del concepto “tráfico intracomunitario” en 1997 en el tercer paquete de medidas de liberalización del transporte aéreo en esa región, por el cual una empresa nacional de un país europeo puede realizar tráfico entre dos puntos del territorio de otro país del mismo continente.

En el estudio del articulado del Convenio que se relaciona directamente con este tema debe considerarse el artículo 44, que establece los fines y objetivos de la OACI, especialmente sus incisos a), d), e) y f), que prevén el aseguramiento del progreso seguro y sistemático de la aviación civil internacional en el mundo; satisfacer las necesidades de los pueblos del mundo respecto de transportes aéreos seguros, regulares, eficientes y económicos; evitar el despilfarro económico causado por la competencia ruinosa y garantizar que los Estados se respeten mutuamente y tengan oportunidades razonables de explotar líneas aéreas internacionales. Es éste un conjunto importante de objetivos y fines que establecen, sin duda, una base normativa esencial para cualquier consideración aeropolítica en el plano internacional. Y algunos de ellos componen el conjunto de los principios generales del Derecho aeronáutico, así como los estudiados en el capítulo precedente.

Por último, debe mencionarse el capítulo 16 del Convenio, que admite la posibilidad de constituir consorcios o servicios mancomunados en el ámbito del transporte aéreo internacional, aspecto que últimamente ha tenido un notable desarrollo a través de las llamadas alianzas estratégicas entre líneas aéreas, a las que me he referido en el capítulo IX del Título anterior.  

4.- Los “cielos abiertos”.

Resulta necesario analizar a seguido, dentro de la sistemática elegida para el estudio del tema de los servicios de transporte aéreo, la expresión “cielos abiertos”, porque se vincula en forma muy directa con el concepto del acceso a los mercados. Alude a un concepto aeropolítico y como tal, puede instrumentarse en una manifestación concreta de criterio de regulación para los servicios aéreos internacionales. Como dije antes, esta idea apareció en la Conferencia de Chicago sustentada por la Delegación de los Estados Unidos de América, si bien no logró entonces concretarse en un marco normativo determinado. En la actualidad, se habla tanto de “política de cielos abiertos” como de “acuerdos de cielos abiertos”.

La primera fue definida por la doctrina hace una década, durante las XXV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial celebradas en Antigua, Guatemala, del 21 al 24 de mayo de 2001. En forma unánime, los participantes de las mismas la definieron como “un conjunto de acciones públicas y privadas, tendiente a la eliminación de los límites a la oferta de capacidad en el ámbito internacional, supeditando los aspectos regulatorios a las fuerzas del mercado”.[38]

Mucho se ha escrito y discutido sobre este tema, así como sobre las ventajas e inconvenientes que una política de cielos abiertos puede ofrecer para los Estados. De la definición acordada en Antigua surge que la misma se compone de los siguientes elementos:

a) Se trata de un conjunto de acciones, tanto públicas cuanto privadas, que están a cargo de algunos de los protagonistas del fenómeno aerocomercial, especialmente el Estado y las compañías aéreas. El primero será quien adopte la política necesaria al efecto, mientras que las segundas ejercerán los derechos respectivos que dicha política decida.

b) La eliminación de límites a la oferta de capacidad en el ámbito internacional. Debe aquí recordarse que la regulación de la capacidad en el transporte aéreo se ha caracterizado por dos formas principales, a saber: la predeterminación de la misma o la libertad del ejercicio de los derechos aerocomerciales por parte de las líneas aéreas. Según la primera de dichas formas, son los Estados los que aprobarán el acceso a los mercados y la capacidad ofrecida por las compañías de aviación, antes de que los servicios comienzen a prestarse y también resolverán sobre las modificaciones posteriores a lo convenido. Esto supone la adopción de fórmulas que, desde luego y aunque sea indirectamente, establecerán ciertos límites, tema al que aludiré poco más adelante. Pues bien, la eliminación de estos últimos convierte a los “cielos abiertos” en una expresión individualizadora de la libertad del acceso a los mercados y de la regulación de la capacidad.

c) Un tercer elemento de la noción que estoy comentando es la decisión de condicionar los aspectos regulatorios a las fuerzas del mercado, por parte de quienes deciden adoptar esta política. Por cierto que esto convierte al concepto en una expresión casi absoluta de dejar que el transporte aéreo internacional evolucione de acuerdo con las pautas únicas de oferta y demanda, lo cual plantea, desde mi punto de vista, algunas reservas, sobre lo cual me extenderé más adelante.

En cuanto a los acuerdos de cielos abiertos, pueden ser definidos como lo hice en un trabajo anterior,[39] en mi criterio y de manera general, como aquellos que celebran dos o más Estados, por los cuales la explotación de servicios aéreos se realiza entre ellos libremente por las líneas aéreas designadas por los respectivos gobiernos en cuanto a derechos aerocomerciales, capacidad ofrecida, rutas, frecuencias y tipos de aeronaves.

Aunque en el próximo capítulo estudiaré en detalle la cuestión de los acuerdos bilaterales, la noción ofrecida se compone de los siguientes elementos: a) las partes del acuerdo son dos o más Estados, lo que los convierte en un tratado internacional, con todos los alcances jurídicos y aeropolíticos que ello implica; b) la explotación libre de servicios de transporte aéreo internacional y en consecuencia, ejercicio ilimitado de derechos aerocomerciales y de las respectivas rutas aéreas, capacidad ofrecida, clases de aeronaves, frecuencias y tarifas. 

Una consecuencia de la aplicación de este concepto sería la adopción de acuerdos bilaterales enmarcados en reglas jurídicas representativas de la antedicha política, siendo un ejemplo paradigmático el celebrado entre la Unión Europea y Estados Unidos de América, que entró en vigencia en marzo de 2008 y al que analizaré más adelante.

En este orden de ideas, considero que las Conclusiones votadas por unanimidad en las mencionadas Jornadas de Antigua, sintetizan un criterio adecuado. De su conjunto, que puede consultarse en el libro que vengo de citar en la nota 36, quiero desarrollar a seguido y brevemente tres de ellas.

La tercera conclusión dice que “la dificultad que enfrentan los países de América Latina para desarrollar una política aeronáutica en forma autónoma, encontraría solución en el desarrollo de esquemas de integración regional que permiten realizar alianzas y fusiones entre empresas de los mismos países.” Dado que la evolución actual del transporte aéreo internacional se viene caracterizando en muchos casos por las alianzas entre compañías de aviación, las mismas suponen una superación, en la práctica, de los debates en torno a si debe o no haber “cielos abiertos”, expresión que a veces se usa para sostener determinadas posiciones ideológico-políticas. De allí el interés de esta conclusión de índole docotrinaria, adoptada por un gran número de expertos y profesores de la materia, aunque ya se verá más adelante la evolución que el tema tiene en los tiempos que corren.

La cuarta conclusión dice así: “el interés comunitario se verifica cuando las empresas aerocomerciales intervinientes tienen el control efectivo y la propiedad sustancial en los países del área regional integrada. Ejemplo de lo expuesto lo constituye la Resolución A24-12 de la OACI en cuanto ‘convoca a los Estados Contratantes al reconocimiento del concepto de Comunidad de intereses’, lo que se daría dentro de las agrupaciones de integración regionales.” Tengo para mí que esto se vincula con el principio de propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas en personas de nacionalidad del país designante de la empresa, sobre lo cual me referí en el capítulo anterior. Y además, se verá más adelante la forma en que esta noción ha evolucionado en América Latina últimamente, no sin olvidar que debe agregarse que en las negociaciones de esta clase de acuerdos, Estados Unidos de América, a la par de repetirlo, viene incorporando una frase con un nuevo elemento jurídico, a saber: que la inversión efectuada en una línea aérea sea perjudicial, en opinión de la Parte que recibe la designación, a sus intereses en materia de aviación con el gobierno de ese tercer país.[40]

En cuanto a la quinta conclusión, reza del siguiente modo: “Las políticas aerocomerciales deben propender a evitar las sobreofertas que perjudican al usuario quien, luego del aparente atractivo inicial de un montaje de alternativas de viaje, termina desguarnecido por la aplicación de prácticas de “dumping” de difícil control.”

En este texto se demuestra el interés de los jornadistas de Antigua por el usuario o viajero, que en un comienzo puede verse atraído por ciertas ofertas muy convenientes desde su enfoque económico, pero que luego de un lapso se modifican según como vaya evolucionando el mercado aéreo, el que en no pocas ocasiones ha devenido en claras manifestaciones de políticas de “dumping”, en las cuales ha prevalecido la fortaleza de un determinado transportista que ha obligado a retirarse del mercado a los más débiles. 

Por todo ello, considero esencial que en el análisis de este tema, se tenga una clara determinación del eje en el cual debe establecerse la eventual decisión aeropolítica determinada. ¿Debe ser el propio mercado aerocomercial? ¿O debe ser el Estado concedente? La respuesta surge con naturalidad si tenemos en cuenta, precisamente, la invalorable fuente que al respecto ofrece el Convenio de Chicago y que venimos de resumir en los párrafos de más arriba. Serán entonces los Estados concedentes quienes deban adoptar estas decisiones y por ello, dejar la cuestión librada con exclusividad a las fuerzas del mercado sería hasta incluso contradictorio con el artículo 1 del citado Convenio, que constituye uno de los principios vertebrales de la aeropolítica internacional. Similar criterio expusieron los profesores Dempsey y Goetz en una interesante publicación.[41]

En mi criterio, la conveniencia o no de que un país adopte una política de cielos abiertos o en su caso, firme acuerdos de cielos abiertos, será consecuencia de dos elementos. En primer lugar, del criterio del país de que se trate respecto de la extensión de la competencia en el mercado aerocomercial; o sea, si la competencia es libre o si se encuentra regulada a fin de favorecer lo que podría llamarse “sana competencia”. Es éste un elemento fundamental, ya que si la política de dicho Estado es de favorecer una competencia sana, que no solo promueva un desarrollo sostenido del sistema de transporte aéreo del país y de su extensión en el plano internacional, sino también la adecuada defensa de los derechos de los consumidores, no podrá, obviamente, postular una política ilimitada de cielos abiertos. A la vez, ese principio de sana competencia puede convertirse en el eje en rededor del cual gire toda la fenomenología aerocomercial.

Esto no significa que dicha regulación no posea la necesaria flexibilidad que exigen los tiempos actuales, pero debe existir siempre una base regulatoria que surge, como dije antes, del propio texto del Convenio de Chicago. Una cosa es “deregular” y otra “flexibilizar”. El transporte aéreo no puede ser completamente deregulado, entre otras razones porque es una actividad permanentemente enfrentada a la fuerza de la gravedad; de allí que la sabiduría de toda política aerocomercial consista en ser flexible y adaptarse a la evolución internacional, sin mengua de la defensa de los intereses propios de cada país y de sus transportistas aéreos. Es aquí donde el rol del Estado concedente resulta esencial.

El segundo elemento se compone de las respuestas que se den a los siguientes interrogantes, a modo de ejercicio de estudio:

1.- ¿Están razonablemente servidas las necesidades del mercado aerocomercial entre los Estados involucrados en la negociación? Si la respuesta es afirmativa, no parece aconsejable favorecer una política de cielos abiertos, porque la completa libertad de participación en dicho mercado puede fácilmente descompensarlo y perjudicar su adecuado desarrollo y ampliación.

2.- ¿Se facilitará un mayor acceso al mercado del país más importante para las líneas aéreas del país de menor significación, en condiciones de real viabilidad? Esto supone establecer si las empresas del Estado más pequeño podrán acceder al mercado del otro país en igualdad de condiciones reales, o sea ofreciendo idéntica o similar oferta de capacidad. Si en este caso la respuesta es afirmativa, entonces no parece inadecuado llevar adelante un acuerdo de cielos abiertos, porque existe una situación recíproca y equitativa de oferta de capacidades que la justifica.

3.- ¿El acuerdo de cielos abiertos provocará un mayor ingreso de turistas al país más pequeño, de forma que la misma compense un mayor acceso al mercado aerocomercial del mismo por parte del país más importante? Esta respuesta, obviamente, estará relacionada con los porcentajes que las estadísticas demuestren del crecimiento de la corriente turística respectiva y si la respuesta fuere afirmativa, entonces podría ser aconsejable la firma de un acuerdo de dichas características si además, la política del Estado quiere favorecer el desarrollo turístico.

4.- ¿Las tarifas serán más bajas para los usuarios sin que ello afecte, por su incidencia en los costos de las líneas aéreas, el mantenimiento de los niveles de seguridad operacional? En este caso, también la respuesta afirmativa podría favorecer la firma de un acuerdo de cielos abiertos, aunque es necesario tener en cuenta que el aspecto tarifario no puede ser un factor decisivo por sí mismo para establecer un convenio de cielos abiertos. En efecto, la cuestión tarifaria es, en mi opinión, un elemento complementario y no principal para la determinación de esta clase de política aerocomercial.

En base al desarrollo sistemático que vengo exponiendo, concluyo hasta aquí y de un modo general, que toda determinación aeropolítica, incluyendo la noción de “cielos abiertos”, debe sustentarse en los siguientes elementos: 

a) una adecuada y flexible base normativa, para lo cual el Convenio de Chicago de 1944 resulta de invalorable sustento, idea que entre otros, sostuvo el profesor Alvarez Méndez en Sevilla en 2007 y en Cerdeña en 2010;[42]

b) un profundo conocimiento de la realidad del mundo aerocomercial, tanto interna como internacional;

c) la promoción y desarrollo de un vigoroso y pujante sistema de transporte aéreo interno e internacional, especialmente en los países de gran extensión territorial;

d) la defensa de los legítimos intereses de los transportistas aéreos designados por el respectivo Estado, así como de los intereses turísticos del mismo, los cuales y en no pocas ocasiones, colisionan con los de las líneas aéreas de su propia nacionalidad. En este sentido, existen ejemplos históricos de casos en los cuales el interés turístico superó al de la línea aérea en la decisión final ante dicha colisión, con gran éxito a favor del país respectivo, como fue el de España a partir de la década de 1960.

Estos elementos confluyen para que un Estado pueda lograr una orientación definida, tanto para la adopción o no de una política de cielos abiertos, cuanto para el establecimiento de un marco aeropolítico que le garantize un pleno desarrollo y el logro del bien común. En este orden de ideas, es un ejemplo el acuerdo de cielos abiertos que firmaron Estados Unidos de América y los Países Bajos a comienzos de la década de 1990, por el cual las líneas aéreas norteamericanas pueden realizar toda clase de servicios de transporte aéreo a través de Amsterdam con libertad completa, en tanto la empresa holandesa obtuvo varios y nuevos puntos de entrada al territorio del otro país, siendo precisamente este acceso a nuevos mercados el principal objetivo del país europeo y de su línea aérea más importante.

5.- El marco jurídico aeropolítico.

Antes de penetrar en la actualidad de la fenomenología del acceso a los mercados del transporte aéreo, quisiera recordar brevemente algunos conceptos básicos sobre la determinación del marco jurídico aeropolítico, porque probablemente esto ayude a la comprensión del tema, tanto en su historia cuanto en su cercano futuro, sea en la región latino americana, sea en el resto del mundo.

En el Título II del presente Tratado acuñé la definición de política de la aeronáutica civil y como derivación de la misma, puede definirse así la de los servicios de transporte aéreo internacional: “Es el conjunto de principios y normas que regulan la orientación definida del Estado frente a los problemas que plantea el transporte aéreo internacional”. Este concepto ofrece, como el antes señalado, dos elementos principales: a) el del “conjunto de principios y normas”, en tanto en cuanto una determinada política no solo se compone de disposiciones legales y reglamentarias con sentido de vigencia, sino también de algunos principios fundamentales que la sustentan. En este sentido, la política aerocomercial debe contar no solo con leyes de fondo y disposiciones reglamentarias, sino con la existencia de determinados principios que, por ejemplo en el ámbito aeronáutico, podemos reconocer en las expresiones “derechos aerocomerciales”, “reciprocidad”, “propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas”, “nacionalidad única de las aeronaves”, etc. A los que agregaría, por mi parte, el de “sana competencia” por su relación con el tema aquí desarrollado, sobre el cual volveré más adelante. b) “la orientación definida del Estado”. Esto supone que aquellos principios y normas constituyen la base de esta orientación. Pero también y de manera importante, que existe una orientación, o sea que el Estado sabe qué desea obtener y cómo quiere obtenerlo. Esto, por su parte, está de acuerdo no solo con los elementos mencionados al final del apartado anterior, sino con el sentido de finalidad, que es inseparable de la noción política y que desplaza toda posibilidad de improvisación en la resolución de los problemas o en la búsqueda de sus soluciones. Además, la referencia a que esa orientación pertenezca al Estado, se sustenta en que lo político abarca todo lo que se refiere al Poder (elemento estático), y que la política es una actividad desplegada por los gobernantes (elemento dinámico).[43]

No cabe duda que también podría aplicarse esta noción a cualesquiera persona que no fuera el Estado, por cuanto es política toda acción reflexiva del hombre sobre el medio humano y, en verdad, no hay política sino donde existe una colectividad humana. Por tanto, cabe a cualesquiera elaborar o meditar nociones de política aerocomercial.

Sostengo que uno de los principios esenciales para el adecuado desarrollo de los servicios de transporte aéreo, tanto internacionales cuanto internos, y estos últimos especialmente en aquellos países de gran extensión territorial, es el de la sana competencia. Como dije poco antes, este puede ser uno de los principios de una adecuada aeropolítica y es notorio que la noción de “competencia” es opuesta a la de “monopolio”. En verdad, en muchos países latinoamericanos, la arraigada costumbre de proteger monopólicamente a determinadas empresas, lo que ocurrió durante muchos años y aun tiene lugar, tuvo los peores efectos en el desarrollo general de la actividad. Quizá alguna vez se escriba con precisión la historia de este aserto en varias décadas.

Cuando utilizo la expresión “sana competencia”, quiero destacar en primer lugar que solo la “competencia” no es suficiente para el adecuado desarrollo de un determinado mercado o sistema de transporte aéreo, y en segundo término, que en el ámbito de este sector no creo que por sí mismas, las fuerzas exclusivas del “mercado” puedan ofrecer la mejor solución para el desarrollo del mismo de manera eficiente y segura, como nos lo indica el Preámbulo del Convenio de Chicago de 1944. Al menos en la región latinoamericana.

Es que el mercado aerocomercial del transporte aéreo se encuentra condicionado a un conjunto de variables exógenas - y algunas endógenas - tan peculiares, que en los casos en que se han dado aquellas condiciones en nuestra región no han tenido éxito. Por el contrario, solo produjeron la desaparición de líneas aéreas, con las lógicas consecuencias negativas que ello implica. Este es, por otra parte, el actual espíritu que alienta en la comunidad aerojurídica internacional con relación al marco de la competencia, ya que una de las conclusiones a las que se llegó en la reciente VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo habida en Montreal en marzo de 2013, fue la recomendación a los Estados para que tengan en cuenta “la competencia leal como un importante principio general en la explotación de servicios aéreos internacionales”. Además, en el mismo documento se indica poco más adelante que la OACI “prepare un compendio de políticas y prácticas de competencia que se apliquen a niveles nacional o regional”.(ATConf/6-DP/6)

Es por esto que la expresión “sana competencia” debe interpretarse no solo como un equivalente de la “competencia leal”, sino como la puesta en práctica de una clara política aerocomercial, o parafraseando mi anterior definición, de una “orientación definida” en la materia. Y esto debe ser así porque la aeronáutica civil no puede ser un sector completamente deregulado, en razón de que el ejercicio de la aeronavegación supone un constante enfrentamiento de la actividad humana con la fuerza de la gravedad, según ya dije. Ningún otro vehículo de transporte en el mundo moderno resiste sin resultados catastróficos la carencia del impulso de sus motores, como la aeronave. Y esto fue advertido hace ya muchas décadas en el ámbito judicial por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el célebre caso “Causby” dictado en 1946, cuando señaló que la actividad aérea se realiza en un ambiente tridimensional, por lo que debe tener soluciones propias y específicas.

Claro está que no solo por razones de seguridad se da aquella imposibilidad de total deregulación. La citada influencia de muchas variables exógenas en el mercado del transporte aéreo la justifican, para que el mismo deba necesariamente contar con unas bases ciertas y previsibles establecidas por el Estado, lo que no significa que ellas tengan características de rigidez que impidan, precisamente, la sana competencia. Podrían darse muchos ejemplos de flexibilidad en un amplio arco de cuestiones atinentes a una determinada política aerocomercial, desde el acceso al mercado y las capacidades ofrecidas, hasta los temas tarifarios.

6.- Hitos históricos.

Poco después de la firma del Convenio de Chicago, los principales países contendores en la Conferencia que le dio nacimiento – Estados Unidos de América y el Reino Unido, según ya dije – supieron resolver sus cuitas aerocomerciales mediante el primer Acuerdo de Bermudas, celebrado en 1946. Por el mismo, convinieron en un sistema caracterizado por los siguientes elementos:

a) la adaptación de los servicios ofrecidos a la demanda del tráfico aéreo;

b) competencia irrestricta, sobre la base de igualdad de oportunidades y el resguardo de los intereses mutuos;

c) las tercera y cuarta libertades del aire son el eje principal del régimen de la capacidad;

d) la quinta libertad se considera complementaria, pero se la puede ejercer sin limitaciones siempre que no perjudique a los servicios locales y regionales;

e) la regulación de la capacidad se realiza sobre la base del sistema ‘ex post facto’ y no previa o predeterminadamente, la que puede efectuarse por las empresas que explotan las respectivas rutas y no por los gobiernos.

Cabe agregar aquí la opinión de Baker, quien fue jefe de la delegación norteamericana en Bermudas, en cuanto al sentido que tuvo para su país el principio de la regulación de la capacidad, pues dijo categóricamente que Estados Unidos nunca habría firmado el acuerdo de Bermudas si con ello se interpretaba que la distribución de la capacidad pudiera realizarse por decisiones gubernamentales. Por su parte, el distinguido profesor rumano Mateesco Matte divide el citado Acuerdo en tres partes: 1) Los augurios y afirmaciones de principio, en la que incluye razones humanitarias y el “bien general de la humanidad”, así como que ambos gobiernos se manifiestan seguidores de los principios del Convenio de Chicago y de la igualdad de explotación del transporte aéreo y el reconocimiento de las dos primeras libertades del aire; 2) El Acuerdo, al que considera como calcado del citado Convenio en materia de cláusulas administrativas y 3) El Anexo, en el que se establecen las líneas que cada Estado puede abrir y sus respectivos itinerarios, escalas comerciales y tarifas, parte a la que estima de evidente importancia. [44]

El Acuerdo de Bermudas fue seguido, en su esencia jurídica, por numerosos países y fue la base de la mayoría de los tratados bilaterales durante muchos años, debiendo recordarse que el segundo Acuerdo de Bermudas, firmado en 1977 por norteamericanos e ingleses, no hizo sino ratificar el contenido del primero, incluso ampliando el ejercicio de la quinta libertad en cuanto a no tener cuidado en los intereses de terceros países.

No tengo dudas, como dije hace algunas décadas, de que la cláusula de capacidad de Bermudas impidió que funcione como autocorrectivo en los casos de exceso de competencia y si bien tiene cierta flexibilidad, esta última puede ser desvirtuada en la misma intensidad, tanto por países que, defensores de sus potenciales de tráfico aéreo no importantes, adopten políticas restrictivas en exceso, cuanto por aquellos que, apoyados en sus grandes recursos económicos – y hasta políticos – exceden los márgenes de interpretación que la propia cláusula impone e impiden un desarrollo equitativo de un determinado mercado aerocomercial.[45]

Las características esenciales del primer Acuerdo de Bermudas produjo, como era de esperar, ciertas reacciones que, en el ámbito latino americano, se manifestaron a través, especialmente, de la llamada doctrina Ferreira. Elaborada por el profesor argentino Enrique Ferreira, quien a la sazón – segunda mitad de la década de 1940 y comienzos de la de 1950 – tenía a su cargo la orientación político-jurídica de los servicios de transporte aéreo en la Argentina, se la conoce por el apellido de su autor y se la puede sintetizar en los siguientes aspectos básicos:

1) Soberanía de las naciones;

2) Propiedad de los tráficos, o sea que los países son dueños del tráfico aéreo que poseen, como consecuencia de que el mismo es un ‘bien’ que integra el patrimonio nacional;

3) El tráfico de nación a nación es un ‘todo’ o una ‘unidad’ de su comercio mutuo;

4) Repartición igualitaria de los tráficos entre dos países;

5) Restricción de la quinta libertad para transportadores de terceros países en el tráfico entre dos estados, entendiendo el tráfico de quinta libertad como complementario de los de tercera y cuarta libertades.

Como bien dijo Videla Escalada, el aporte más decisivo de esta posición residió en colocar la tesis dentro del más puro ámbito jurídico, oponiéndose a admitir la prevalencia de principios políticos en la regulación de los servicios de transporte aéreo internacional.[46] Por mi parte, coincido con esta afirmación, aunque teniendo en cuenta el marco de la realidad en que entonces – y actualmente mucho más – evolucionaba el transporte aéreo, hacía que esta posición del profesor Ferreira no pudiera aplicarse específicamente a todos los casos en que se negociaban derechos aerocomerciales. No solo ya es difícil concebir la explotación de una ruta solo entre dos países – o por sus empresas designadas – y con ello se desvirtúa la ‘unidad’ que refiere Ferreira, sino que el sistema de viajes internacionales impide una estructuración de los mercados aéreos en compartimentos estancos entre dos estados. En efecto, es imposible determinar la propiedad del tráfico que genera un pasajero que hace un viaje alrededor del mundo utilizando nueve o diez líneas aéreas distintas, o del que viaja, por ejemplo, de Buenos Aires a Madrid y de allí a Amsterdam, para seguir luego a New York, de donde retorna a Buenos Aires. Puede sostenerse que ese tráfico le pertenece a la Argentina o a cualesquiera de los países que el viajero ha recorrido? Parece difícil una respuesta afirmativa y más aun si en cada caso utilizó los servicios de empresas aéreas diferentes y ninguna de ellas fue argentina.

De todas maneras, en el estudio de la evolución del bilateralismo esta tesis de Ferreira ocupa un lugar destacado por sus valores – aunque desde el enfoque de la legislación argentina también podría merecer reparos -, especialmente teniendo en cuenta la época de su desarrollo, así como por haber sido una posición diferente del sistema de Bermudas, intentando sobreponer los valores permanentes del derecho a los contingentes de naturaleza aeropolítica.

Cabe recordar, asimismo, que la tesis de Ferreira fue seguida por varios países latino americanos, africanos y algunos asiáticos, aunque en los dos primeros casos, por la evolución aeropolítica misma dentro de la región y por el Tratado de Yamosucro, por el cual varios Estados de Africa resolvieron mucho tiempo después flexibilizar la rigidez de la misma, la tesis quedó desvirtuada. Cabe recordar, sin embargo, que poco más de una década atrás, el profesor venezolano Alvarez Méndez promovió un merecido homenaje a la memoria del profesor cordobés, mediante la publicación de los trabajos que reflejaron la base de su doctrina.[47]

En el devenir histórico de esta cuestión, resurge en la década de 1970 el proceso equivocadamente llamado “deregulatorio” en Estados Unidos de América, donde se pasó de un mercado intensamente regulado a un sistema de absoluta competencia; o sea, exactamente lo contrario. Esto produjo primeramente la aparición de muchas nuevas compañías aéreas y el acceso a los viajes por muchas más personas, como consecuencia de una drástica disminución tarifaria por la libertad para fijar los precios, que se establecían en forma directa por los transportadores. Al cabo de un tiempo, sin embargo, la mayoría de esas empresas terminaron quebradas y fue produciéndose lo que, quizás, puede tenerse como contrario al intento aeropolítico de favorecer la competencia, ya que el resultado fue una clara concentración de la cantidad de transportistas, a punto de que Dempsey, entre otros, dijo que habría que volver a la re-regulación. En el plano internacional, sin embargo, la posición norteamericana fue paulatinamente ejerciendo su influjo en otras regiones del mundo; especialmente en el continente europeo, donde y como bien recuerda Petit Lavall, fue desarrollado en forma gradual, con la finalidad de abrir el sector al libre juego de la competencia.

El proceso liberalizador europeo comenzó cuando la Corte de Justicia de ese continente dispuso, a través de la conocida sentencia “Nouvelles Frontières”, dictada el 30 de abril de 1986, que la política de favorecer la competencia que dispone el Tratado de Roma de 1957, también alcanza al transporte aéreo. Este fallo tuvo por objeto resolver una cuestión prejudicial planteada en el ámbito de un procedimiento penal que tuvo lugar en Francia contra los administradores de algunas compañías aéreas y agencias de viajes; precisamente la sentencia lleva el nombre de una de estas últimas. El litigio se originó por la acusación de vender ilegalmente pasajes aéreos aplicando tarifas distintas a las homologadas o autorizadas por la autoridad aeronáutica y fue entonces que se consultó al tribunal si las disposiciones francesas que regulaban el procedimiento de autorización o aprobación de tarifas eran o no compatibles con las normas sobre competencia del Tratado de 1957 y si a la vez, éstas eran aplicables al sector del transporte aéreo. El Tribunal consideró y resolvió que eran aplicables, incluso en ausencia de normas específicas de aplicación o desarrollo de dichas normas.

Por cierto que no es habitual en el mundo de los servicios de transporte aéreo que los tribunales deban pronunciarse sobre temas de naturaleza aeropolítica, como ocurrió con la sentencia mencionada. Como bien dicen Gómez Puente y Petit Lavall, esta sentencia generó durante un tiempo una situación de incertidumbre y provocó la necesidad de concretar a través del Consejo Europeo, decisiones para investigar las infracciones a las normas sobre competencia de varias aerolíneas, todo lo cual desembocó en el conjunto de paquetes de medidas de liberalización en todo el continente.

La citada profesora española menciona la forma en que se logró la liberalización en Europa, a través de los tres paquetes de medidas dispuestas en los años 1987, 1990 y 1992. El primero tuvo carácter introductorio y fue una aproximación al proceso flexibilizador, fijando un nuevo sistema para las tarifas en el transporte aéreo regular y la distribución de la capacidad entre compañías aéreas que prestaban servicios regulares. El segundo paquete aumentó el criterio flexibilizador del primero en materia de tarifas y capacidad, en tanto que el tercero dispuso que no había diferencias en cuanto a vuelos regulares y charters; se modificó el sistema de concesión de licencias a las empresas aéreas y se hizo posible el acceso de estas últimas a las rutas intracomunitarias en lo que podría llamarse “cabotaje europeo”; se aprobó un nuevo sistema para tarifas de transporte de pasajeros y carga y se establecieron normas comunes para la asignación de franjas horarias o “slots” en los aropuertos. Para Petit Lavall, este último paquete de medidas fue “realmente revolucionario al eliminar la mayor parte de los obstáculos existentes para un mercado competitivo”.[48]

En América Latina, el proceso mejor denominado “flexibilizador” fue objeto de innumerables reuniones y propuestas, a la vez que se producían numerosas desestatizaciones de líneas aéreas y la compra de algunas de estas últimas por nacionales de otros países, con lo cual quedó claramente desdibujado el ya analizado principio de propiedad sustancial y control efectivo de las empresas respectivas. Todo esto produjo algunas interesantes ideas, surgidas algunas del ámbito doctrinario y otras del sector aerocomercial, con objeto de contribuir a establecer un marco legal frente a las nuevas oleadas aeropolíticas que el mundo, en creciente rumbo globalizador, venía demostrando. Ejemplos respectivos de las mismas son un proyecto de política aérea común para América Latina, que presentó Marina Donato en las XV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial (Buenos Aires, septiembre de 1991) y una Declaración Aeropolítica por la Asociación Internacional del Transporte Aéreo Latinoamericano (AITAL), antecesora de la actual ALTA, en agosto de 1991. El proyecto de Donato fue aprobado por unanimidad en la citada reunión y le cabe el sitial de ser el primer proyecto orgánico, sistemático y coherente de carácter aeropolítico en la región, caracterizándose por una tonalidad flexibilizadora, aunque no de cielos abiertos. La Declaración de AITAL posee los mismos criterios generales.[49]

En ese tiempo, uno de los hitos importantes en el ámbito latino americano fue la Decisión 297 del año 1997 del Acuerdo de Cartagena, también conocido como “Pacto Andino”, por la cual se liberalizó el régimen de explotación de servicios de transporte aéreo para los Estados que lo integraban entonces, que eran Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Por la misma se resolvió un amplio acceso al mercado de dichos servicios, se estableció el criterio de múltiple designación de empresas aéreas por cada país y llegó, en los siguientes y pocos años, a realizarse un servicio regular que conectaba las principales ciudades respectivas. Lamentablemente, las cíclicas dinámicas políticas generales de muchos países de la región, hizo que la integración en este tema no avanzara y a pesar de haberse establecido la Comunidad Andina de Naciones en el ámbito de la aeronáutica civil, el entusiasmo inicial no progresó y en la actualidad, considero que el proceso liberalizador en la región se ha concentrado en el Acuerdo Multilateral de cielos abiertos de la CLAC, al que aludiré más adelante.

En la misma época se firmaron tres acuerdos multilaterales  sobre explotación de servicios aéreos; el primero dentro de la Comunidad del Caribe, en julio de 1996, por catorce países de la cuenca, dentro de la misma filosofía liberalizadora que tuvo el caso anterior. Además, se firmaron ciertos acuerdos multilaterales entre Canadá y Costa Rica, Guatemala, El Salvador y Nicaragua. La citada Asociación de Estados del Caribe, compuesta de 27 países, firmó un segundo Acuerdo sobre Transporte Aéreo en Trinidad y Tobago en abril de 2003, con definida orientación flexibilizadora. Como se verá poco después, algunos de estos Estados se vincularon al citado Acuerdo Multilateral de la CLAC y existe un Acuerdo de cooperación entre esta última y esa Asociación de Estados del Caribe, que data de 2008. El tercero fue el Acuerdo sobre Servicios Aéreos Subregionales, firmado en la ciudad de Fortaleza, Brasil, en diciembre de 1996, por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. En la actualidad también pertenece al mismo la República del Perú.

Este último merece párrafo aparte, porque su origen estuvo en la idea de conectar de mejor manera una determinada zona geográfica sudamericana, como es el norte de Argentina y Chile, el sur de Brasil y Bolivia, Paraguay y Uruguay. Su concreción no resultó fácil, sino que hubo varias reuniones para alcanzar los necesarios consensos, que ha detallado un estudioso argentino.[50] Son numerosos los trabajos jurídicos que mereció este Acuerdo en la región, que en alguna forma intenta cubrir dentro del Mercosur el vacío que había dejado el Tratado de Asunción que creó esta zona común, respecto del transporte aéreo, por cuanto no se lo había incluido en el mismo. En este sentido, la doctrina hizo un aporte considerable al tema y la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico se ocupó del mismo en las XXII Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, celebradas en Ushuaia, Argentina, en abril de 1998, en base a sendos relatos de los juristas Donato y Fuster Colunga, quienes desarrollaron los principales aspectos del tema, además de otras comunicaciones científicas. Ello dio lugar a conclusiones que resaltaron el valor del tratado como una fórmula de integración subregional. [51]

El objeto del Acuerdo de Fortaleza son los servicios aéreos regulares que se cumplan en rutas no incorporadas en los acuerdos bilaterales vigentes entre los países signatarios y como bien destacó Donato en su trabajo citado, se trata de un acuerdo de tipo abierto, porque posibilita la incorporación de otros países, aunque con una expresa limitación geográfica y material, por la zona donde puede desarrollarse y porque se excluyen, como dije, aquellas rutas incluidas en los acuerdos bilaterales, si bien pueden aplicarse subsidiariamente las normas de estos últimos. Además, se admite la concesión de los derechos aerocomerciales, incluso la llamada “sexta libertad”; se incorpora el concepto de “vuelo exploratorio”, el que puede otorgarse por los Estados firmantes a empresas designadas por los otros Estados por un “tiempo prudencial”, según el Anexo I sobre “Criterios operacionales”, el que posteriormente se concretó en un lapso de seis meses; se incorporó el derecho de parada-estancia, el criterio de múltiple designación de empresas aéreas por parte de los Estados signatarios y se dispuso eliminar todas las formas de discriminación y prácticas de competencia desleal, a cuyo fin deberían adoptarse las medidas adecuadas. Por último, cabe agregar que se creó un Consejo de Autoridades Aeronáuticas, como organismo encargado de la actividad permanente del Acuerdo, cuya titularidad es rotativa en forma anual.

Puede decirse en el tiempo que redacto estas líneas, que el Acuerdo de Fortaleza ha manifestado a lo largo de su vida de poco menos de dos décadas, pobres resultados en relación con los objetivos originarios, ya que solo fue aprovechado en pocos casos de vuelos exploratorios, pero sin que se hayan mejorado sustancialmente las conexiones aéreas entre puntos de la subregión, que fue el motivo de su nacimiento. Creo, además, que hasta el momento es un nuevo hito desaprovechado por equivocadas posiciones aeropolíticas en algunos Estados de la región.

Otro hito histórico significativo en este tema fue la realización de la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo, que la OACI convocó en marzo de 2003 bajo el subtítulo de “Retos y oportunidades de la liberalización”. Acertado uso de los vocablos por parte del máximo organismo mundial, ya que dejó de costado el término “deregulación” por lo que ya dije en cuanto que esta actividad no se puede deregular y prefirió la flexibilización, más adecuado a la realidad y que, por cierto, fue una suerte de guía para los debates. El entonces Presidente del Consejo de la OACI, Dr. Assad Kotaite, cuando dio la bienvenida a los participantes en la ceremonia inaugural, destacó no solo las circunstancias especiales que se vivían entonces y que afectaban al sector, sino también la necesidad de no pretender un marco rígido para el camino hacia la flexibilización, convocando a un enfoque de largo plazo que permitiese una reforma del sistema del transporte aéreo internacional de una manera económica, eficiente y orgánica, otorgándole asimismo al factor humano, un papel esencial en ese proceso evolutivo. Es decir, Kotaite marcó un cierto rumbo, un poco distinto a lo ocurrido nueve años antes en la IV Conferencia, porque los Estados habían comprendido en ese lapso que el camino de la flexibilización no puede ser inmediato, rígido, concreto y basado exclusivamente en las leyes del mercado.[52]

El principal resultado de esta Conferencia se concretó en una “Declaración de Principios fundamentales para la Liberalización del Transporte Aéreo Internacional” y en numerosas conclusiones sobre los diferentes puntos del temario. La misma se integra en primer lugar, con algunos considerandos que refieren a los objetivos del Preámbulo del Convenio de Chicago de 1944; a la contribución del transporte aéreo internacional al desarrollo de los países y a la economía mundial; a la importancia crítica de la seguridad y protección de la aviación en el mismo; a los cambios producidos desde la Cuarta Conferencia que tuvo lugar en 1994 y a que los principios básicos de soberanía, oportunidad equitativa e igual, no discriminación, interdependencia, armonización y cooperación establecidos en el citado Convenio de Chicago han sido útiles para el sector y siguen proporcionando la base para el desarrollo futuro de la aviación civil.

A seguido se desarrollan sendos apartados o capítulos, bajo los siguientes rótulos: Principios generales; Seguridad operacional y seguridad de la aviación; Participación y sostenibilidad; Liberalización; Competencia y cooperación y Función de la OACI. Cada uno de estos apartados condensa un conjunto muy significativo de elementos de naturaleza política, económica y jurídica que en mi opinión, estableció las bases para el devenir próximo de la actividad, que desde luego estamos viviendo. Será útil analizar brevemente cada uno de estos apartados.

En los Principios generales se indican una serie de ellos que resultan esenciales tener en cuenta por los Estados si se quiere tener en el futuro inmediato y también en el lejano, un sistema de transporte aéreo que responda a las necesidades de las diversas regiones y a los intereses específicos de todos los Estados. En efecto, se incluyen los niveles adecuados de seguridad y protección de la aviación civil; la presencia efectiva de todos los Estados, teniendo en cuenta sus diferencias de niveles económicos, así como el principio de “comunidad de intereses”, permitiendo el fomento de medidas preferenciales para los países en desarrollo. Esto último supone un elemento novedoso pero importante, porque algunos países necesitan, por sus características de territorio y nivel de desarrollo económico general, establecer determinados grados de ayudas imprescindibles, si se quiere contar con un sistema de transporte aéreo basado en la sana competencia, la cual, por otra parte, también es expresamente mencionada en este capítulo, para cuya garantía la Declaración establece que se provean salvaguardias adecuadas y eficaces para que se minimicen las distorsiones del mercado. También se promueve la cooperación y armonización en los distintos niveles subregional, regional y mundial, así como tener en cuenta a todas las partes interesadas en la actividad, señalándose en el final que todos estos principios tienen el objetivo final de otorgar al transporte aéreo internacional toda la libertad económica que sea posible, aunque respetando sus características específicas y en especial, garantizando los niveles de seguridad y protección del medio ambiente.

Bajo el título de “Seguridad operacional y seguridad de la aviación” se destaca en la Declaración la importancia que ambas tienen para la explotación y desarrollo del transporte aéreo internacional, así como la necesidad de que los Estados trabajen en cooperación para asegurar la vigilancia de las mismas, prestando especial atención a las repercusiones que tienen sobre ellas las modalidades de locación de aeronaves y códigos compartidos entre líneas aéreas. Además, que las medidas de seguridad no perturben ni impidan, en lo posible, la libre circulación de pasajeros, carga y correo.

En el capítulo dedicado a Participación y sostenibilidad, se mencionan, entre otros aspectos, la necesidad de elaborar y mantener salvaguardias, no solo para la seguridad operacional y la seguridad de la aviación, sino también para la estabilidad económica y la competencia leal; la consideración especial que merecen los intereses y necesidades de los países en desarrollo, estableciéndose medidas preferenciales y apoyo financiero y la atención para que el transporte aéreo se desenvuelva de manera responsable frente al medio ambiente.

El apartado que se dedica a la Liberalización es no menos interesante que los restantes, ya que abarca varios aspectos significativos, como ser: la tendencia a promover dicha liberalización, aunque reconociendo la soberanía de cada Estado para que la misma se desenvuelva de acuerdo con sus intereses respectivos; la recomendación a los Estados para que consideren la posibilidad de ampliar los límites que, en materia reglamentaria, existe en muchos países respecto de la propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas y liberalizar la reglamentación en materia de carga aérea.

Con el rótulo de “Competencia y cooperación”, el texto que vengo analizando destaca la importancia de la sana competencia o competencia leal, la que debe garantizarse mediante la determinación de salvaguardias a través de leyes sobre la misma para poder avanzar hacia un mercado liberalizado. Como se advierte, esto es muy importante ya que se reconoce, implícitamente, que este concepto de sana competencia se encuentra por encima de la libertad de mercado, como sostengo más arriba, lo que es lógico porque, como dije antes, los Estados tienen una responsabilidad indelegable en este sentido si quieren contar con un sistema de transporte aéreo eficiente y económico. También destaca en este apartado el reconocimiento a la necesidad de que los países otorguen ayudas o subsidios al sector aerocomercial cuando ello se justifique, para lo cual deberán tenerse en cuenta la adopción de medidas transparentes y eficaces para no generar efectos perjudiciales.

Por último, en el capítulo dedicado a la función de la OACI, se ratifica que este máximo organismo mundial continúe ejerciendo una conducta de liderazgo en el proceso de liberalización, lo que es elogiable, así como que siga promoviendo la comunicación y cooperación eficaz con otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que tengan interés en el transporte aéreo internacional.

Como deja verse de este breve análisis de la Declaración, la misma contiene todo lo esencial - podría decirse , para encaminar el proceso de liberalización o de flexibilización por los carriles adecuados, lo que tiene directa repercusión en el acceso a los mercados del sector. Si bien es cierto que este texto no posee la juridicidad propia de un tratado internacional y por ende no resulta de cumplimiento obligatorio, no lo es menos que, por el prestigio y tradición de la OACI que la prohijó, por la numerosa cantidad de Estados y organismos observadores que participaron en su elaboración y por la realidad que la misma conlleva en sus distintas partes, constituye un documento de referencia obligada en el tema que vengo estudiando.

En cuanto a las conclusiones que la V Conferencia adoptó sobre distintos aspectos del temario, debe destacarse la aprobación del texto de un Modelo de Acuerdo de Servicios Aéreos, que los Estados han podido contar desde entonces como una base de trabajo, sea en el plano bilateral, regional o multilateral. Estas conclusiones y el citado texto, unidos a la Declaración antes analizada, han sido un conjunto de gran valor para quienes poseen responsabilidades en el ámbito del transporte aéreo, así como para todo el campo académico, por las numerosas oportunidades de reflexión que motivaron.

Aquí se establecieron las bases y por ello es también, como dije, un hito histórico: a los protagonistas se les presentó desde entonces el desafío de saber aprovecharlas. Y además, tienen a la OACI, el organismo rector que ha sabido responder a las necesidades de la industria en momentos muy graves para ella en el mundo. En este sentido, la continuación de la labor de la OACI para orientar un proceso muy peculiar como es el de la flexibilización, fue una garantía y la ratificación de que debe seguir en esa tarea. Esto hizo inadecuado, asimismo, el criterio que intentaba reemplazarla por la Organización Mundial del Comercio.

En el momento que redacto estas páginas, seguramente es la VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo, reunida en la sede de la OACI en marzo de 2013 y que he citado algunas veces más arriba, el último hito histórico importante que debo incluir en este apartado. Por haber participado también de la misma, como en 2003, pude observar que la gran mayoría de los Estados con importancia en el tema de los servicios de transporte aéreo, se manifestaron ampliamente a favor de mantener la flexibilización que marcó la Conferencia de una década anterior. Creo, por lo tanto, que es conveniente ofrecer aquí las principales conclusiones y recomendaciones a los Estados participantes con las que concluyó esta reunión mundial, en forma sintetizada y dando especial atención al contenido del presente Título.

El primer aspecto que considero adecuado comentar es el hecho de que el Consejo de la OACI reconoció la prioridad del transporte aéreo, cuando adoptó como nuevo objetivo estratégico de la Organización el “desarrollo económico del transporte aéreo”. De allí surgió la recomendación de la Conferencia, para que la OACI continúe analizando fórmulas de perfeccionamiento del estado de sus políticas “para el desarrollo sostenible del sistema del transporte aéreo y evalúe la utilidad de un posible nuevo Anexo al Convenio de Chicago sobre el desarrollo económico sostenible del transporte aéreo”, trabajando con los Estados para estudiar la utilidad y viabilidad del mismo (ATConf/6-DP/10). Si se tiene en cuenta que la OACI acaba de aprobar un nuevo Anexo técnico sobre seguridad, que muy pronto se publicará, reconociendo la importancia que el tema tiene en el mundo de la aeronáutica civil, esta recomendación demuestra la trascendencia que los servicios de transporte aéreo en el plano internacional posee en el seno del mayor organismo gubernamental del sector y las preocupaciones que genera. Además, en el contexto de los documentos respectivos se dice con claridad que deberá cerciorarse de que las políticas, orientaciones y otros elementos “respondan a las circunstancias y necesidades cambiantes de los Estados”(ATConf/6-DP/10).

Lo anterior supone un auténtico desafío para todos los protagonistas del ámbito del transporte aéreo, entre los cuales los Estados sin duda se encuentran, así como para quienes los representan, porque el profesionalismo de quienes intervengan en estas tareas será una necesidad vital.

En materia de derechos aerocomerciales – a los que se nomina “derechos de tráfico” en la documentación de la Conferencia -, se recomendó a los Estados que los marcos reglamentarios garantizen que las alianzas estratégicas de líneas aéreas cumplan con “las normas que rigen la competencia e impidan la formación de monopolios”, sin perjuicio de los beneficios que pueden brindar dichas alianzas. Es decir, que la OACI mantiene con claridad su oposición a toda clase de servicios monopólicos de transporte aéreo, lo que sin duda comparto. A ello debe agregarse la recomendación de seguir actualizando los modelos de acuerdos de servicios aéreos y estudiando los casos de experiencias de liberalización en el sector, así como asisitiendo a los Estados en sus iniciativas de liberalización.

Esta recomendación y todas las anteriores que he venido comentando en el presente Título, me llevan a sostener que la liberalización o flexibilización de los servicios de transporte aéreo no parece tener marcha atrás en el mundo. Y creo además que esto es positivo, porque sin duda ratificará que estos servicios son un medio esencial para el conjunto de las comunicaciones y el comercio mundial.

Otra recomendación significativa es la que indica a los Estados que permitan “una estrecha colaboración y coordinación entre las autoridades encargadas del turismo y las encargadas del transporte”, así como que apoyen una mayor cooperación entre la OACI y la Organización Mundial del Turismo (OMT) en temas importantes de común interés (ATConf/6-DP1). Por mi parte, no puedo sino compartir integralmente este criterio y prueba de ello es que en el próximo Título de esta obra, dedicaré un capítulo para destacar las relaciones entre ambos sectores, especialmente en el plano jurídico.

No fueron menos importantes que las recomendaciones hasta aquí comentadas, las que se vincularon con la infraestructura aeronáutica. En efecto, una de las mås importantes es que los Estados consideren debidamente “las demandas de capacidad a largo plazo del transporte aéreo en la planificación del desarrollo de infraestructura de la aviación”; otra se refiere a las franjas horarias o “slots”, para aconsejar que en los problemas de la asignación de las mismas consideren los Estados “las necesidades y preocupaciones de otros Estados y hagan todo lo posible para resolver los problemas con espíritu de solidaridad, comprensión mutua y cooperación” (ATConf/6-DP/5).

La última recomendación que me parece adecuado comentar es la que se relaciona a las salvaguardias y que la reunión adoptó teniendo en cuenta, precisamente, el constante proceso de liberalización. En este orden de ideas, sugiere a los Estados que tomen “medidas de salvaguardia para asegurar la participación sostenida y efectiva de todos los Estados en el transporte aéreo internacional, incluido el principio de considerar especialmente los intereses y necesidades de los países en desarrollo” (ATConf/6-DP/7). Esto es, sin duda, consecuencia de la aplicación del principio de igualdad de oportunidades, al que me he referido antes, y que la OACI pretende seguir observando para mantener actualizado el sistema de orientaciones respectivas.

7.- La situación actual del tema en América Latina.

Como es notorio, el transporte aéreo internacional, demostrando uno de sus principales caracteres – así como de la rama del Derecho que lo regula – sigue marcando un constante dinamismo. Desde aquella V Conferencia Mundial de hace diez años y por cierto, desde mucho antes, América Latina no podía escapar a esta realidad - aunque con sus propias características regionales - y es así como puede verse un escenario que era impensable 25 o 30 años atrás: numerosos casos de acuerdos de código compartido – típica figura contractual del Derecho aeronáutico, según creo haber demostrado en el Título anterior de esta obra – entre líneas de la región entre sí y con otras de regiones distintas; acuerdos de alianzas estratégicas entre compañías aéreas, como los casos de Avianca-TACA y LAN-TAM como respuestas de superación de fronteras para mejorar economías de escala y eludir barreras legales proteccionistas, así como la formación de alianzas extraregionales en las que participan algunas líneas aéreas latino americanas; notoria flexibilización en el principio general de la propiedad sustancial y control efectivo de las compañías de aviación, en muchos casos mediante ficciones legales; la revolución producida por la electrónica en el sector, que modificó sustancialmente la planificación, comercialización y distribución de los productos del transporte aéreo; todo ello, unido a un constante aumento en el nivel de pasajeros transportados y a la creciente presencia de los explotadores aeroportuarios como nuevos y verdaderos protagonistas en todo el proceso aeropolítico, como consecuencia de las privatizaciones de las respectivas gestiones de los aeropuertos de la región.

A lo largo de varias décadas, la evolución del transporte aéreo en América Latina supo de intenciones y discursos de dirigentes públicos y privados - quienes la hemos seguido muy de cerca somos testigos -, en muchísimas oportunidades, para lograr una cierta integración en el sector, las que no superaron, hasta el momento, las fronteras de la retórica. Es indudable que a esto contribuyeron las asimetrías que existieron y existen, entre los más de veinte estados que componen la región, en los aspectos políticos, económicos y sociales. Mientras tanto, la aeronáutica civil internacional y la misma región continúan creciendo en un contexto cada vez más globalizado, en el cual las banderías nacionales que otrora supieron llevar por el mundo las empresas aéreas, se desdibujan a favor de la búsqueda de una actividad que cada vez responda más intensamente a la necesidad imperiosa de lograr un transporte aéreo seguro, eficaz y económico, como medio cierto de progreso y bienestar general.

Precisamente teniendo en cuenta la aprobación de un texto de modelo de acuerdo de servicios aéreos en la citada V Conferencia Mundial de la OACI de 2003, en el ámbito de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC) comenzó en la década pasada a diseñarse un “Acuerdo Multilateral de cielos abiertos” para los 22 Estados integrantes de dicho organismo gubernamental. Para ello, se constituyó un grupo de países, integrado por Brasil, Costa Rica, Cuba, Guatemala, Panamá y República Dominicana, el que presentó un proyecto en Lima en abril de 2010. Este proyecto reconoce su antecedente en el ya mencionado de la OACI del año 2003, al que se le fueron agregando modificaciones, siendo nuevamente debatido en Buenos Aires en agosto de 2010 y en Punta Cana, República Dominicana, donde obtuvo la aprobación de su texto final el 3 de noviembre del mismo año. En esta oportunidad, la Asamblea de la CLAC resolvió exhortar a sus Estados miembros a suscribir el Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos que integra su Resolución A19-03 y a encargar a la Secretaría para que se constituya como depositaria del mismo y notifique a los Estados para dicha suscripción.

El texto del Acuerdo es extenso; consta de un Preámbulo de siete considerandos y de 40 artículos, titulados respectivamente: Definiciones; Otorgamiento de derechos; Designación y Autorización; Negativa de otorgamiento, revocación y limitación de la autorización; Aplicación de las leyes; Tránsito directo; Reconocimiento de certificados; Seguridad operacional; Seguridad de la aviación; Seguridad de los documentos de viaje; Pasajeros no admisibles e indocumentados y personas deportadas; Cargos a los usuarios; Derechos de aduana; Tributos; Competencia leal; Capacidad; Tarifas; Leyes sobre la competencia; Conversión de divisas y transferencia de ganancias; Venta y comercialización de servicios de transporte aéreo; Personal no nacional y acceso a servicios locales; Cambio de capacidad; Servicios de escala; Compartición de códigos y arreglos de cooperación; Arrendamiento; Servicios multimodales; Sistemas de reserva por computadora (SRC); Prohibición de fumar; Protección al medio ambiente; Estadísticas; Consultas; Solución de controversias; Enmiendas; Registro en la OACI; Denuncia; Depositario; Reservas; Firma  ratificación; Adhesión y Entrada en vigor.

Como puede verse de esta simple enumeración, no ha quedado fuera de este texto nada importante en relación con el tema que aquí analizo. Hasta el momento de concluir estas líneas, ya son nueve los Estados que lo han ratificado: Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, República Dominicana y Uruguay. Si este número creciera en los muy próximos años, podría decirse que, por primera vez en la región, habría alguna tendencia clara de integración regional, aunque al término de estas páginas algunos países aun no han concluido con el análisis del tema, en tanto que otros como Argentina, por ejemplo, han manifestado que no concuerdan con el texto porque el país prefiere dar prioridad al Plan de Negocios de la principal compañía aérea, en función de su Ley de Política aérea, que data de 1972.

Según el artículo 40 del Acuerdo, su entrada en vigor se produce a los 30 días a partir de la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación y posteriormente, para cada Parte a los 30 días después del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión. Por lo tanto, el Acuerdo es ya una realidad para los Estados antes nombrados.

Dedicaré los siguientes párrafos a estudiar con sentido de dogmática jurídica, aquellos artículos que se refieren al acceso a los mercados.

El Preámbulo del Acuerdo destaca, en primer lugar, que los Estados firmantes son partes del Convenio de Chicago de 1944, con lo cual reafirma el criterio orientador de la Resolución A19-03 de la CLAC en cuanto sigue las pautas que antes mencioné de la Declaración de la V Conferencia Mundial de 2003 sobre liberalización del transporte aéreo internacional y la Resolución A36-15 sobre Declaración refundida de las políticas permanentes de la OACI en el sector, adoptada en el 36º. Período de Sesiones de la Asamblea del máximo organismo mundial de la aviación civil. Con ello, en suma, dicho Preámbulo se manifiesta seguidor de la tendencia en la región hacia una mayor flexibilización en el acceso a los mercados. En este sentido, debe tenerse presente que Brasil, sin duda el país de mayor desarrollo en servicios de transporte aéreo, ya firmó acuerdos de gran flexibilidad con algunos países y con la Unión Europea.

También en las definiciones contenidas en el primer artículo del texto se siguen las que ofrecen algunos artículos del Convenio de Chicago, con lo que pareciera indudable que el Acuerdo no deja de reconocer un cierto paternalismo respecto de la OACI y del tratado que le dio vida.

El análisis general del articulado del Acuerdo Multilateral permite señalar que sus principales elementos, en lo que se relaciona con el acceso a los mercados, son los siguientes:

1.- Completa libertad de ejercicio de los derechos aerocomerciales en los servicios regulares y en los no regulares, tanto en los de pasajeros cuanto en los de carga. Incluso con la posibilidad de ejercer dichos servicios combinados.

El texto del artículo 2, en su primer párrafo, incluye expresamente los derechos de tercera a sexta libertades, aunque considero, como ya dije, que esta última es una derivación de la quinta libertad. Ya expuse más arriba que los derechos aerocomerciales básicos son los cinco primeros, o sea que todas las demás numeraciones de presuntas libertades o derechos aerocomerciales no son, en definitiva y jurídicamente en mi opinión, sino derivaciones de la quinta libertad.

También en el mismo párrafo se incorpora el derecho a realizar cabotaje en un estado extranjero, si bien varios de los Estados latino americanos que han ratificado el Acuerdo, formularon reservas al mismo. El tema del cabotaje tiene especial significación, principalmente en aquellos países con extenso territorio, aunque por razones de brevedad me remito a lo ya expuesto antes en el presente capítulo.

Se establece en este mismo párrafo la posibilidad de servicios exclusivos de carga, así como se incorpora un aspecto interesante, cual es el de prever la posibilidad de que puedan prestarse servicios regulares y no regulares en forma combinada, con pleno ejercicio de quinta libertad. Esta combinación se refiere a la frecuencia de los servicios y no a la clase de transporte realizado.

Por último, en el segundo párrafo se dispone que una línea aérea designada podrá realizar los servicios con plena libertad en materia de cantidad y números de vuelos, combinaciones de los mismos, omitir escalas, con lo cual puede afirmarse, sin duda, que este Acuerdo responde a su denominación; o sea, es de “cielos abiertos” en lo que se refiere al acceso al mercado.

2.- Completa libertad en la capacidad ofrecida por las líneas aéreas designadas, sea en números de frecuencias, sea en clases de aeronaves, sea, en definitiva, en inclusión o supresión de rutas y escalas.

Como dije, este elemento es muy interesante porque si el Acuerdo llega a tener aplicación en una mayoría de los países latino americanos, sobre todo en aquellos con gran extensión territorial, las formas de establecer la capacidad – si debe o no ser predeterminada por los gobiernos – pasará a ser un dato histórico.

3.- Una evolución, como adelanté párrafos atrás, de la noción del principio de propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas, que en el Acuerdo se convierte en un concepto integrado por tres requisitos: a) la constitución de la compañía aérea en el Estado que la designa; b) en el territorio de este último debe tener su oficina principal y c) la empresa debe estar bajo el control normativo efectivo del Estado correspondiente.

Como también señalé más arriba, el citado principio ha sido sustancialmente desdibujado en América Latina en las últimas dos décadas. Sin embargo, el texto del Acuerdo va más allá, porque lo modifica en sus elementos jurídicos: ahora se ha dejado de lado el control directo, podría decirse, de la empresa, para identificarlo con los tres requisitos mencionados.

Estas condiciones se refieren de manera directa con el Estado que otorga la designación a la empresa, por cuanto esta última deberá en el mismo ser constituída; allí también deberá tener su oficina principal y será dicho Estado el que tenga sobre ella el control normativo efectivo. Las dos primeras no ofrecen dificultad para la hermenéutica jurídica, en tanto que la tercera innova y obliga a analizar la significación de los vocablos “control normativo efectivo”.

Esta expresión supone, en mi criterio, que la línea aérea responde a las disposiciones normativas – legales y administrativas – del país designante. Este último deviene, así, en responsable ante la comunidad internacional del cumplimiento de todos aquellos requisitos que la OACI establece en el sector para que una compañía aérea pueda realizar debidamente los servicios respectivos.

Lo interesante de este cambio en la noción tradicional de la propiedad sustancial y control efectivo, es que la misma ahora dejó de lado el carácter de la nacionalidad de los propietarios y dirigentes de la empresa, para trasladarse a la nacionalidad del país que la designa; o dicho en otras palabras, casi se está otorgando una tácita nacionalidad a la compañía, por encima de quienes son sus dueños o conductores. No cabe duda que es un cambio significativo, teniendo en cuenta la historia de la región en este ámbito.  

4.- La intención o criterio general de que cuando un Estado parte designa a una empresa aérea, el que recibe dicha designación otorgará la respectiva autorización con el “mínimo de demoras”, siempre que cumpla con los requisitos antes indicados; que la Parte designante cumpla también con las disposiciones mencionadas en materia de seguridad, lo que analizaré poco más adelante y que la empresa correspondiente “esté calificada” para satisfacer las demás condiciones previstas en las leyes y reglamentos aplicables normalmente a la explotación de servicios de transporte aéreo internacional, por la Parte que debe aceptar la designación y autorizarla.

No cabe duda que la intención que lleva el texto del artículo 3 puede desvirtuarse por su misma redacción. En efecto, estimo que en lugar de utilizarse los vocablos “mínimo de demoras” pudo haberse puesto directamente un plazo (30, 60 o 90 días, por ejemplo), para darle al sentido una mayor precisión.

Por otra parte, la condición de que la línea aérea deba demostrar que se encuentra “calificada” para cumplir con lo dispuesto por el Estado que recibió la designación, incorpora al contexto del marco legal una cierta contradicción con el interés de que se la autorice sin demoras. En un enfoque extremo de un caso concreto, por ejemplo, un país podría establecer determinadas reglamentaciones que fueren, eventualmente, de difícil cumplimiento por algunas empresas y con ello, dilatar una determinada autorización.

Por ello, estos aspectos concretos del texto podrían resultar contradictorios con la filosofía general de un convenio de esta índole. Ahora bien: esto debe analizarse también respecto de lo previsto por el artículo 4, dedicado a las negativas de otorgamiento o revocación y limitación de la autorización, cuyo último párrafo hace que los Estados partes deban realizar las consultas entre sí, tal como se halla previsto en el artículo 31 para el caso de que surgieran inconvenientes. O sea que si hubiera alguna condición que impida la autorización, el tratado establece la realización de consultas, las que deben concretarse 30 días después de ser solicitada por un país. Aquí se advierte, asimismo, por un lado una cierta intención de abreviar los plazos de cumplimiento para el Estado renuente, en tanto que por otro una renuencia podría enfrentarse con el criterio de las demoras mínimas. 

5.- El cumplimiento de los requisitos internacionalmente aplicables en materia de Seguridad operacional y de Seguridad de la aviación por parte del Estado designante y de las empresas designadas es uno de los aspectos vertebrales del Acuerdo, lo que se encuentra en línea con la importancia que el conjunto de la aeronáutica civil internacional otorga a los mismos. Esto no puede sino ser elogiable, ya que es notorio que el éxito del sector se asienta, básicamente, en la garantía de la seguridad. Por lo mismo, me parece adecuado que dichos cumplimientos sean condiciones ineludibles para el acceso al mercado.

6.- Un elemento interesante que presenta el texto del Acuerdo que estoy estudiando se refiere a la posibilidad de que los Estados intervengan cuando se produzcan prácticas o tarifas discriminatorias, o para proteger a los consumidores o también, para evitar el “dumping” por algún transportador (artículo 17). Si bien no considero que los aspectos tarifarios sean centrales en relación con el acceso al mercado, la atención que los países deban poner para evitar medidas como las citadas coloca, en buena medida a este Acuerdo, más cerca del principio de “sana competencia” que de “cielos abiertos”, si se recuerda la definición de este último concepto.

En todo caso y más allá del marco jurídico, es plausible que un tratado internacional disponga ciertas medidas para esta clase de situaciones. Incluso hubo ejemplo de ello, ya que recuerdo que hace muchos años, cuando American Airlines comenzó sus operaciones en Chile, a pesar de que este país ha sido uno de los líderes en materia de libertad del mercado, debido a que la empresa ofrecía tarifas muy bajas desde Estados Unidos lo que motivó quejas de las empresas chilenas, el gobierno de Chile obligó a la compañía a modificar las tarifas consideradas predatorias, bajo apercibimiento de cancelar la autorización de sus vuelos. Además, este criterio se encuentra en la misma línea que la OACI ha marcado en su última Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (marzo de 2013), en tanto aconseja a los Estados el establecimiento de salvaguardias para evitar las distorsiones del mercado y favorecer una competencia leal.

7.- Por último, en este análisis del contenido del texto de este Acuerdo merece recordarse el artículo 24, que admite libremente a las líneas aéreas designadas la compartición de códigos y arreglos de cooperación, sea con las del país adonde cumple sus servicios, sea con las de otros terceros países. Considero que esta disposición amplía el acceso al mercado para cualquier empresa aérea, a través de fórmulas contractuales modernas y propias de nuestra materia y por ende debe ser tenida en cuenta como otro factor consecuente con un criterio de mayor libertad en la ejecución de servicios aéreos internacionales.

La evolución que tenga este Acuerdo en el futuro cercano, en cuanto al número de ratificaciones que vaya sumando, nos permitirá saber si llegó el tiempo, en el ámbito de la región latino americana, para alguna forma de integración de su transporte aéreo y con ello, una uniformidad del acceso al mercado de los servicios de transporte aéreo, en forma similar a lo ocurrido en el continente europeo. Resulta difícil formular predicciones, porque nos encontramos, como ya dije antes, en un sector esencialmente dinámico y donde la politicidad, como uno de los caracteres del Derecho aeronáutico, se refleja de un modo muy definido.

Capítulo V - Acuerdos bilaterales de servicios de transporte aéreo [arriba] 

1.- La aeropolítica y los acuerdos bilaterales.

Corresponde ahora, siguiendo la sistemática adoptada, analizar una de las formas jurídicas más significativas en la materia de los servicios de transporte aéreo, porque por su intermedio se han negociado y cumplido estos últimos durante muchas décadas en todo el mundo, con motivo de la imposibilidad de la Conferencia de Chicago de 1944, en haber obtenido un acuerdo multilateral sobre los derechos aerocomerciales. Es más: la Recomendación VIII del Acta Final de la misma fijó las bases de los posteriores acuerdos bilaterales, a través de un conjunto de cláusulas “estandar” que aconsejó tener en cuenta a los Estados.

Dije en un trabajo anterior de hace mucho tiempo, que es significativo que en tanto existe una marcada uniformidad internacional respecto de las reglamentaciones técnicas vinculadas con la seguridad de la aeronáutica civil, no se haya obtenido algo similar en la regulación de la competencia en los servicios de transporte aéreo. Hasta ese momento, es indudable que en esa dificultad convergían varios factores de carácter político, económico y social. Además, influyeron las distintas concepciones de los países en cuanto a la forma de considerar la capacidad ofrecida en dichos servicios, la explotación de las rutas a servir por su intermedio y la propia definición de los derechos aerocomerciales.[53] Algunos de esos factores, como es lógico y vengo de recordar a través de los capítulos anteriores, se han modificado por el dinamismo característico del sector y con ello, cambió de manera importante el panorama mundial; todo lo expuesto hasta aquí, así como el recuerdo de lo ocurrido en Chicago en 1944, demuestra que en ese conjunto histórico reside la esencia misma y la principal justificación de la existencia de estos acuerdos bilaterales los cuales, por ello mismo, bien pueden ser considerados como expresiones concretas de política de los servicios de transporte aéreo internacional.

Si se recuerda la definición de la política en la aeronáutica civil ya ofrecida en el Título II de esta obra, en cuanto reside básicamente en una “orientación definida” en el tema, queda claro que estos acuerdos son manifestaciones inequívocas de una determinada orientación y a la vez, expresiones ciertas de esa política. Por otra parte, en el origen de los mismos surge la noción económica del transporte aéreo, en cuanto se manifiesta como acto de comercio y por ello el uso de la expresión “derechos de tráfico”, que en su misma etimología invoca un hecho de intercambio comercial. Además, es común observar en documentos de la OACI la utilización de los vocablos “regulación económica”. Precisamente este concepto es el que justifica el control que de ese acto de comercio realizan todos los países; el que ha sustentado diferencias cuantitativas entre los derechos aerocomerciales a fin de diseñar su proporcionalidad y el que, al mismo tiempo, obliga a que las normas que lo enmarcan no sean rígidas o fijas, porque la propia dinámica del transporte aéreo impide esa rigidez.

Es este, sin duda, uno de los ámbitos de la aeronáutica civil en el que en mayor medida se manifiesta la politicidad del Derecho aeronáutico y comparto los criterios que sostienen la conveniencia de su adecuada regulación. En este orden de ideas, sigo la que fijó Bullrich en la Argentina hace muchas décadas, cuando señaló que la política aérea debe estar indicada en claras disposiciones legales y ser aplicada por funcionarios experimentados, a fin de sostener aquella “orientación definida” que he formulado. Un criterio similar expone el jurista belga Naveau, quien luego de destacar los aspectos jurídicos que caracterizan al transporte aéreo en relación con el económico y su adecuada reglamentación, sostiene que los acuerdos bilaterales han sido vehículos de puro proteccionismo y que debe modificarse el esquema de los mismos.[54] O sea, nociones aeropolíticas claras y basadas en normas jurídicas, aunque sin olvidar que así como el derecho a la soberanía no es absoluto, tampoco pueden tener esas normas legales marcos rígidos que impidan la negociación en base al principio de reciprocidad, por la necesaria flexibilidad que debe tener toda concepción política; que no tengan por objeto condicionar a expresiones matemáticas la regulación de la competencia, porque con ello se quita “libertad de acción” al negociador, elemento fundamental en toda estrategia.

Cabe recordar aquí la opinión de un prestigioso profesor francés, para quien no pueden imponerse ni la libertad total, ni el dirigismo absoluto en este tema. Decía Cartou que entre ambos extremos debe haber lugar para el compromiso, o sea el acuerdo negociado o consenso, cuyo resultado fue el que lograron los dos principales adversarios de la Conferencia de Chicago, Estados Unidos y Gran Bretaña, cuando firmaron el primer Acuerdo de Bermudas en 1946. Y agregaba el profesor de Toulouse que la regulación de las capacidades encuentra su lugar en el marco de tres grandes principios que instalan estos acuerdos bilaterales: igualdad de las empresas, respeto por los intereses mutuos y respeto por las empresas de los terceros Estados.[55]

Los enfrentamientos aeropolíticos de Chicago en 1944 florecieron en todo el mundo y fueron superándose mediante estas formas legales de regulación bilateral, que a través de ciertas cláusulas que integran su contenido han fijado diversas concepciones politico-económicas, si bien estas últimas – y esto es muy importante – no pudieron prescindir del respectivo marco jurídico. Precisamente el análisis de ese encuadre legal será el objeto de los párrafos que siguen.

2.- Concepto y contenido de los acuerdos bilaterales.

Estos acuerdos pueden nominarse de distinta manera y así se los conoce como acuerdos bilaterales de aeronavegación, o de transporte aéreo, o de servicios de transporte aéreo. He preferido usar esta última expresión, no solo por un motivo de congruencia terminológica con el tema central del presente Título, sino también porque con ello se enmarca adecuada y precisamente su esencia y contenido. En efecto, sin perjuicio de que estos acuerdos poseen distintos elementos con sus propias nociones y clases, es obvio que el tema que aquí interesa es el de los servicios de transporte aéreo.

La búsqueda de un concepto jurídico hace que se puedan recordar algunas opiniones, comenzando por la ofrecida por la OACI, la cual ubica a estos acuerdos como el “documento básico que los Estados utilizan con mayor frecuencia para reglamentar conjuntamente sus relaciones en materia de servicios aéreos internacionales”. A su vez, dos prestigiosos juristas, el citado francés Cartou y el argentino Videla Escalada, dieron respectivamente, las nociones que siguen: “fundamento jurídico habitual de la organización y de la explotación de servicios internacionales” y “pactos destinados a establecer y regir las relaciones aerocomerciales entre dos Estados”. Además, el profesor de Toulouse agregó que “impiden la anarquía y constituyen en su conjunto, una suerte de reglamentación internacional ‘sugerida’”. Por su parte, un estudioso venezolano los definió como “el instrumento común de apertura y mantenimiento de las relaciones aerocomerciales entre Estados soberanos” y el profesor Dempsey como “international trade agreements in which the governmental aviation authorities of two nations establish a regulatory mechanism for the performance of commercial air services between their respective territories and, often, beyond”, para agregar de inmediato que “esencialmente, son contratos entre gobiernos” y que su importancia queda demostrada por el tremendo impacto que tuvieron en la aviación comercial internacional, en el gobierno mundial y en las comunicaciones globales. [56]

Los criterios transcriptos registran una analogía entre sí y en la búsqueda de una noción jurídica de validez general puede formularse la siguiente definición, que contiene el conjunto de elementos comunes a ellas: son los tratados que regulan las relaciones que dos Estados acordaron en materia de servicios de transporte aéreo. Este concepto destaca, entonces, los siguientes aspectos: a) son tratados internacionales; b) su bilateralidad; c) su objeto es la regulación de los servicios de transporte aéreo.

El primer elemento destaca que estos documentos son tratados internacionales, con todas las consecuencias jurídicas que esto supone y que se ubican en el mismo nivel de los restantes convenios que hayan celebrado ambos países, sea en el sector aeronáutico, sea en cualesquiera otro. Además, esto implica, sin perjuicio de las fórmulas que en sus propias cláusulas se indiquen al respecto, que su interpretación se guiará por las pautas establecidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, firmada en  mayo de 1969 y que entró en vigor el 27 de enero de 1980. Precisamente en este último documento se define a un “tratado” como todo “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 2 de la Introducción).

Esta noción del Convenio de Viena permite asimilar al vocablo “tratado” a las distintas nominaciones que suelen darse a los documentos por medio de los cuales las autoridades gubernamentales aeronáuticas establecen o modifican las respectivas relaciones aerocomerciales, tales como “memorando de entendimiento”, “acta de entendimiento”, “memorando administrativo”, “actas finales de consulta” o similares. Los países acuden a estas fórmulas por razones de urgencia que impone la rapidez del mismo hecho técnico, o por la conveniencia de analizar en perspectiva el desarrollo de una determinada relación aerocomercial sin la formalidad que supone un acuerdo bilateral, o bien por una aconsejable prudencia frente a compromisos que, como dichos acuerdos, en alguna forma pueden ser considerados semidefinitivos.

Por ello es que resulta frecuente la existencia de esta clase de documentos, que no poseen el habitual contenido del conjunto de cláusulas de un acuerdo bilateral, los cuales por otra parte, pueden suscribirse ya para iniciar una relación aerocomercial entre los dos países, ya para modificar los términos de una relación existente. Puede decirse que la característica principal de estas fórmulas bilaterales es su flexibilidad respecto de su contenido y aspectos formales, porque en muchos casos su motivación se apoya en el interés de que los términos suscriptos  en ellos tengan una duración limitada en el tiempo. De allí que pueden anotarse dos diferencias entre estos documentos y los acuerdos bilaterales: una es la señalada duración temporal y otra es que poseen distinta jerarquía jurídica en el esquema institucional de cada país, ya que sobre estos últimos tienen que cumplirse determinados requisitos – como la ratificación por ley parlamentaria, por ejemplo – que no son exigibles a los primeros. Es más; estos documentos son negociados y firmados por funcionarios de las autoridades aeronáuticas, a quienes no se les exige el cumplimiento de los canales diplomáticos respectivos.[57]    

Esta diferencia es interesante en el enfoque jurídico, en cuanto a su validez como compromiso adquirido por parte de cada Estado, en caso que alguno de ellos decidiera desconocerlo. En mi opinión, estas fórmulas, en tanto hayan sido negociadas y convenidas por funcionarios provistos de las necesarias credenciales al efecto, resultan válidas como tratado internacional, salvo que se haya previsto una posterior ratificación por autoridad superior a la firmante o por el parlamento. Lo contrario importaría no solo restar facultades propias a los delegados con posterioridad a su otorgamiento, sino que lesionaría la autoridad y el prestigio del país respectivo en el ámbito internacional. Aquí es de aplicación el tradicional principio romano “pacta sunt servanda”, o sea que los contratos deben cumplirse, ya que en definitiva estas fórmulas son documentos contractuales. Esto es importante, porque el propio dinamismo del Derecho aeronáutico hace que estas reuniones bilaterales se efectúen con habitualidad y puedan modificar situaciones previstas anteriormente y por su carácter se apliquen de inmediato; de acuerdo entonces con la debida interpretación del citado Convenio de Viena, sus aplicaciones sin esperar a eventuales o necesarias ratificaciones parlamentarias, son válidas y los Estados deben honrar lo firmado por sus representantes y por lo tanto, asumen la responsabilidad por todo ello.

El segundo elemento de la noción ofrecida es que se trata de un acuerdo bilateral, o sea que sus partes son dos Estados, los cuales, como adjetivó Bracho Rojas en su opinión transcripta, lo hacen ejerciendo su soberanía. Como es sabido, es muy numerosa esta clase de documentos que se han registrado en el seno de la OACI y demuestra, asimismo, que por su intermedio esos países han definido de modo explícito una determinada orientación aeropolítica.

Por último, el tercer aspecto se configura con el objeto del documento, que es la regulación de los servicios aéreos entre ambos Estados. No me parece necesario agregar el adjetivo “internacionales” a estos últimos, en primer lugar porque ese es el habitual objetivo de los países cuando deciden negociar este asunto y además, porque las partes podrían convenir alguna clase de servicios que se cumplan dentro de sus territorios, por aplicación de la llamada “octava libertad del aire” o “cabotaje”. Aunque esto último no es común en la realidad, no es imposible. En este sentido, la Argentina, por ejemplo, dispone que el otorgamiento de este derecho aerocomercial – al que, como dije, considero una derivación del de quinta libertad – se puede conceder, sujeto a que responda al interés general y en base a la reciprocidad. Además, en el continente europeo este hecho se ha configurado a través de la regulación comunitaria desde hace tiempo, entre los territorios de los países que integran la Unión Europea, como ya mencioné antes en el capítulo anterior.

Los acuerdos bilaterales de servicios de transporte aéreo son muy numerosos y si bien existe cierta uniformidad en el conjunto de las cláusulas que los integran y por ende, cierta analogía entre ellos, no poseen todos el mismo espíritu aeropolítico. Esto tuvo lugar por algunos factores, como es la tendencia a la uniformidad, por un lado, en razón de la internacionalidad que caracteriza a todo el Derecho aeronáutico, y por otro a la idea de facilitar la celebración de esta clase de documentos entre los países, orientando – especialmente por intermedio de la OACI – no solo su contenido general, sino hasta la fraseología utilizada en ellos.

En este orden de ideas, la OACI destaca que si bien muchos Estados aceptaron el principio de las oportunidades justas e iguales en el intercambio bilateral de derechos aerocomerciales, los acuerdos tradicionales se basan habitualmente en el criterio de un equilibrio de beneficios mensurables de los transportadores de cada país. Es así como se otorga o se restringe el acceso a los mercados con miras de obtener una igualdad relativa de resultados para esos transportistas en el traslado de tráfico entre esos dos Estados, en un enfoque caracterizado como “de penetración”. Sin embargo, muchos otros acuerdos bilaterales se basan en el equilibrio de oportunidades o en la igualdad de acceso a los mercados de cada Estado, sin la expectativa de que las empresas aéreas de cada uno de ellos logren o puedan lograr un equilibrio cuantitativo en sus resultados, lo que supone el criterio “de acceso”. Es por ello que la reglamentación bilateral posee la necesaria flexibilidad para adaptarse a los criterios variados de los países, que tienen a su vez distintas dimensiones y desarrollos económicos, así como diversos potenciales de mercado y de capacidad de transporte en sus líneas aéreas.[58]

En el análisis generalizado de estos acuerdos y de sus contenidos, es útil recordar el criterio de la OACI que, sin perjuicio del éxito obtenido por estos documentos, menciona cinco deficiencias en la estructura de la reglamentación bilateral, a saber:

1) Falta de transparencia, o sea “la posibilidad de que los Estados que no sean parte en un acuerdo y las personas interesadas puedan tener acceso al contenido de los acuerdos y entendimientos concertados.” Agrega que a pesar de que los artículos 81 y 83 del Convenio de Chicago disponen que los Estados deben registrar todos los acuerdos aeronáuticos en la OACI, donde quedan abiertos para la inspección, algunos se mantienen con carácter confidencial y no se registran o se registran luego de varios años. En este sentido, el pleno cumplimiento del requisito de registrar todos los acuerdos en la OACI aumentaría significativamente la transparencia, que hace mucha falta, en opinión del organismo mundial.

2) Ineficacia de los mecanismos de solución de controversias previstos en los acuerdos bilaterales, que sería la ineficiencia más grave. Para subsanarla, se indica que podría acudirse a expertos imparciales, seleccionados en forma independiente y aplicando normas y procedimientos que faciliten una rápida solución con un costo mínimo. Fue así que la OACI elaboró un mecanismo de mediación en la forma de una cláusula modelo, que puede ser usada por los Estados.

3) La estructura de la reglamentación bilateral se basa en decisiones “ad hoc”; a pesar de que pueden tenerse en cuenta las circunstancias y situaciones de cada parte, estos acuerdos dan lugar “a una amplia variedad en la manera en que se tratan cuestiones fundamentales como los derechos de tráfico, la capacidad y las tarifas.”

4) “La dificultad de obtener y mantener una coherencia imprescindible en la descripción de las rutas en cada uno de los acuerdos”. En este sentido, señala la OACI que en una ruta de largo recorrido, el Estado designante de la línea aérea puede sufrir muchas demoras en obtener los permisos para hacer escalas comerciales de la misma de los estados de cada una de ellas, lo que se superaría acudiendo a la firma de acuerdos bilaterales con mejor acceso al mercado y con más amplios derechos en las rutas.

5) La falta de definiciones normalizadas de los términos, o sea que los Estados pueden definir de manera distinta o en forma contradictoria la terminología utilizada en estos acuerdos, dándose como ejemplo los casos de la quinta y sexta libertad.

En definitiva, el máximo organismo mundial de la aeronáutica civil sugiere que, para superar estas deficiencias, se adopten las cláusulas “modelo” sobre distintos aspectos del acuerdo y la terminología normalizada que surge del Convenio de Chicago.[59]

Los principales elementos que se integran en el contenido general de estos acuerdos son los siguientes:

a) La indicación de los derechos aerocomerciales que los Estados partes se conceden recíprocamente, los cuales pueden integrar el texto del acuerdo o alguno de sus anexos.

b) Disposiciones generales relacionadas a las llamadas “cláusulas administrativas”, relativas a la navegación aérea y otros temas; como por ejemplo, designación de aeropuertos, pago de tasas por diversos servicios, regímenes migratorio y aduanero, certificaciones de los documentos de aeronavegabilidad de aeronaves y licencias del personal de vuelo, cooperación que ambos países acuerdan sobre distintos asuntos, etc.

c) Plan de las rutas comerciales convenidas, que habitualmente se incluyen en los anexos al acuerdo.

d) Indicación de las empresas aéreas que ambas partes autorizan para realizar los servicios de transporte aéreo acordados, aunque pueden no mencionarse sus nombres y solo la cantidad de ellas.

e) La reglamentación de la capacidad que será ofrecida por las empresas aéreas designadas.

f) Temas tarifarios, aplicables a las rutas convenidas.

g) Disposiciones relacionadas con la seguridad, tanto la operacional como la aeronáutica, habitualmente mediante cláusulas modelo originadas en la labor permanente de la OACI.

h) Sistema de solución de conflictos, habitualmente establecido a través de consultas entre las partes y arbitraje, si bien en este caso puede haber distintas soluciones, ya que puede convenirse la consulta con o sin arbitraje.

Puede decirse que es este conjunto de temas o elementos la columna vertebral de los acuerdos bilaterales, según dije en un trabajo de hace cuatro décadas.[60] Pasaré entonces de inmediato a analizar los aspectos principales de estos problemas, que conforman un interesante cuadro de contenido jurídico.-

2.1.- Los derechos aerocomerciales.

En el anterior capítulo II estudié la cuestión de los derechos aerocomerciales y es obvio que la misma constituye uno de los temas principales en cualquier análisis que se haga de los acuerdos bilaterales. Tal como dije antes, el otorgamiento de estos derechos hace que estos acuerdos resulten expresiones concretas de política aerocomercial de cualquier país. Precisamente hace más de cuatro décadas, el profesor Wassenbergh dijo que el intercambio de estos derechos era el “credo” de la moderna política aérea, que algunos países entienden que deriva “en un equitativo intercambio de beneficios económicos como consecuencia de la realización de servicios aéreos entre dos países, incluyendo igualdad de oportunidades para las empresas de ambos y resolviendo así las necesidades del público viajero”. Más de medio siglo después, un jurista norteamericano que fue durante cuatro años subsecretario en el Departamento de Transporte de su país (1989-1993), criticaba el sistema de acuerdos bilaterales y promovía, como directivo de la Cámara de Comercio Internacional, una política más flexible para el acceso a los mercados, con clara tendencia al criterio de “cielos abiertos”, a tono con la filosofía de este organismo mundial; concepto del cual me ocupé en el cuarto apartado de este mismo capítulo II.[61]

En materia de derechos aerocomerciales y en esta parte del Tratado, solo corresponde mencionar que su intercambio se encauzó, en el sistema de los acuerdos bilaterales, mediante las concesiones de rutas y el control de la capacidad y de las tarifas. Cabe recordar, sin embargo, que en el modelo de acuerdo bilateral que estableció la Recomendación VIII del Acta Final de la Conferencia de Chicago, los derechos aerocomerciales convenidos formaron parte del Anexo y no del texto mismo del acuerdo. La lectura de numerosos acuerdos permite concluir, en definitiva, que ese intercambio se definió indistintamente en el texto del mismo o en alguno de sus anexos.

Claro está que este cuadro general combinado de concesiones de derechos y rutas y controles de capacidad y de tarifas se modificó cuando comenzó, hace 40 años, una clara tendencia a la flexibilización de estos controles, pero es evidente que así ocurrió durante mucho tiempo y persiste en muchos casos todavía. El proceso de flexibilización que mencioné en el apartado 6 del citado capítulo II, fue haciendo desaparecer los controles tarifarios, que la IATA y los gobiernos habían sostenido durante varias décadas, y poco a poco fue desdibujándose también el control de la capacidad.

2.2.- Las cláusulas administrativas.

Los diez artículos contenidos en el citado acuerdo modelo de 1944 y que dieron nacimiento a las llamadas “cláusulas administrativas”, comprenden, sucesivamente, los siguientes temas: 1) la ya mencionada declaración de concesión de derechos aerocomerciales (concretada posteriormente en el texto o en un anexo); 2) las condiciones generales de iniciación de los servicios autorizados, a cargo de las empresas designadas por cada país; 3) inatacabilidad de los derechos concedidos a un tercer país, por alguna de las partes del acuerdo; 4) disposiciones generales respecto del tratamiento igualitario por parte de cada Estado, en cuanto a derechos aeroportuarios, instalaciones, combustibles, lubricantes y piezas de repuesto; 5) certificados de aeronavegabilidad y de idoneidad del personal de vuelo y su correspondiente validez; 6) disposiciones generales sobre circulación aérea; 7) la reserva de rescindir la autorización a una línea aérea si se comprueba que la misma viola el principio de la cláusula de propiedad sustancial y control efectivo por nacionales de las respectivas líneas aéreas; 8) registro en la OACI; 9) disposiciones sobre arbitraje o solución de conflictos; 10) cláusula transitoria de vigencia. La mayoría de estos temas no presentan elementos que requieran un análisis especial, aunque es aconsejable detenerse en ciertos aspectos jurídicos de algunos de ellos, que siempre se refieren de modo especial a los servicios regulares de transporte aéreo.

2.2.1.- El primero de los asuntos con interés legal es el relacionado con las condiciones generales de iniciación de los servicios de transporte aéreo autorizados, que ha consagrado distintas nominaciones a los documentos administrativos que los países emiten al efecto. Así es como pueden verse las expresiones “certificados de explotación”, “concesión o autorización”, “permisos de operación”, “permiso de tráfico aéreo”, “licencia administrativa”, etc. En mi opinión y a los fines de una obra como la que vengo elaborando, me parece adecuado optar por “permiso operativo”, ya que es claramente individualizante del objeto en estudio. En este orden de ideas, estimo que puede definirse al permiso operativo, de manera general, como “el acto por medio del cual, a la vez, un estado ejerce la soberanía y concreta una determinada política aerocomercial para la realización de servicios de transporte aéreo”.

La noción expuesta permite aplicarla tanto a servicios internos cuanto a los internacionales y sigue la línea conceptual de los aspectos aeropolíticos que he planteado en el decurso de esta obra. De allí la mención a la soberanía y a la concreción de una cierta aeropolítica. Como dije en un trabajo anterior, este acto puede ser o no la última etapa de una negociación, ya que un permiso, como es obvio, puede otorgarse ante una solicitud directa de un transportista aéreo, sin que hayan intervenido previamente los respectivos gobiernos. De todos modos, la decisión gubernamental concreta una cierta política y acredita una vez más la vinculación entre esta última y el Derecho aeronáutico. Y esta concreción no se da solo por el ejercicio de la soberanía, sino por todo el conjunto de elementos jurídico-políticos ínsitos en el permiso mismo, tanto en su negociación y/o elaboración cuanto en su texto final.[62]

La exigencia de emisión de estos documentos administrativos para realizar servicios de transporte aéreo tiene por objeto enmarcar esta actividad dentro de ciertos parámetros económicos, jurídicos y de seguridad, imprescindibles para garantizar que serán cumplidos conforme a las normas internas e internacionales que regulan el sector, como he venido exponiendo durante el presente capítulo. Y desde luego que los países han incorporado a sus respectivas normas legales determinados requisitos al efecto, como consecuencia de la necesaria intervención del Estado en lo relacionado con la actividad aerocomercial por el alto interés público que posee, lo que en opinión de Videla Escalada “configura una institucionalización” de la misma.[63]

Un breve análisis comparativo de la legislación latino americana de fondo vigente en este tema, permite reconocer entre todas ellas una clara uniformidad, en tanto exigen un determinado permiso operativo para efectuar esta clase de servicios aéreos. Diversa es, en cambio, la índole del acto administrativo que esa uniformidad posee. En efecto, en aquellas leyes que distinguen entre concesión y autorización (Argentina, Uruguay) o entre concesión y permiso de operación (Ecuador, México) pueden señalarse importantes diferencias, porque la concesión supone un acto de mayor jerarquía administrativa y que se otorga por un plazo fijo (30 años México, 5 años Nicaragua) mientras que la autorización puede fundarse en determinados acuerdos internacionales o en el trámite previo que promovió la respectiva empresa, pudiendo su vigencia ser revisada periódicamente o dejada sin efecto.

Varias de las leyes internas latino americanas definen las dos clases de documentos que, en general, se han establecido, condicionando la emisión de uno de ellos al otorgamiento previo del otro. Esto ocurre por ejemplo en Perú, donde el “certificado de explotador para la aviación comercial” y las “especificaciones técnicas de operación”, son “los documentos públicos que acreditan la capacidad legal, técnica y económico-financiera del explotador” (artículo 90, 2 de la Ley de Aeronáutica Civil), agregándose de inmediato que los mismos “constituyen requisito indispensable para que una persona natural o jurídica que obtenga un Permiso de Operación o un Permiso de Vuelo pueda realizar actividades de Aviación Comercial o Aviación General”. Previamente a esta norma, el artículo 88, 1 del mismo texto legal define al permiso de operación como “la autorización administrativa que la Dirección General de Aeronáutica Civil otorga mediante Resolución Directoral, a una persona natural o jurídica hasta por el plazo de cuatro (4) años, para realizar actividades de Aviación Comercial o Aviación General, de acuerdo a las condiciones del Certificado de Explotador o de la Conformidad de Operaciones y a las Especificaciones Técnicas de Operación, el que puede ser prorrogado sucesivamente,…”. A su vez, en el siguiente inciso del mismo artículo se define al Permiso de Vuelo como “la autorización administrativa que la Dirección General de Aeronáutica Civil otorga a una persona natural o jurídica hasta por el plazo de un año, para realizar actividades de Aviación Comercial o Aviación General con carácter especial, ocasional, esporádico o eventual.” Como surge de su mera lectura, no es posible obtener un permiso operativo o de vuelo si no se ha otorgado previamente el certificado de explotador, en tanto la diferencia entre ambos permisos se determina por su tiempo de vigencia (4 años el de operación y un año el de vuelo). Un criterio similar prevé la ley de Venezuela, la que en el caso de los servicios internos admite la concesión o el permiso de explotación.

Decisiones si no idénticas, al menos similares, se advierten en otras legislaciones de la región, como por ejemplo Costa Rica, Nicaragua, Paraguay, México, Panamá y República Dominicana. En este último país, es curioso que los dos documentos se regulan en una parte de la ley bajo el título de “Reglamentación Económica del Operador Aéreo y del Operador Extranjero”, en una metodología legislativa que demuestra, por un lado, cierta influencia de la legislación anglosajona por la terminología usada y por el otro, la ubicación en toda esa parte de varias disposiciones que tienen clara sustancia de norma reglamentaria antes que de ley de fondo. Mejor resulta, en este sentido, la solución legislativa adoptada por el código aeronáutico de Cabo Verde, en el cual se establecen la “licencia administrativa” o el “contrato de concesión”, aunque los detalles de sus respectivas emisiones se derivan a la reglamentación correspondiente.

Por otra parte, Argentina y Uruguay demuestran, en sus respectivos códigos, que en tanto para el primero se reserva la concesión para los servicios internos e internacionales de empresas argentinas, así como para los servicios regulares internos, es la autorización la usada para los internos no regulares y para los internacionales a cargo de explotadores extranjeros, aparte de lo que se establezca en los acuerdos internacionales respectivos, en el segundo se usan también la concesión para los servicios regulares y la autorización para los no regulares, si bien puede darse la posibilidad de otorgar concesión a empresas extranjeras.

Un aspecto que reviste interés por sus implicancias jurídicas es el referido a los requisitos formales que las empresas solicitantes deben cumplir para que se les otorgue un permiso operativo. En este aspecto, la doctrina latino americana señaló la conveniencia de lograr uniformidad en los procedimientos, especialmente con referencia a los servicios aéreos internacionales.[64] Y dentro de esa idea, cabe recordar la Recomendación A15-2 de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC), aprobada en Asunción del Paraguay en noviembre de 2002 bajo el título “Armonización de la reglamentación de los Estados miembros en materia de otorgamiento de permisos de operación”. En este documento se sugiere a los países que integran el citado organismo gubernamental las características que deberían contener esos requisitos, en forma similar a las recomendaciones que formula la OACI sobre muchos temas del sector aerocomercial, lo que en su caso y de cumplirse, contribuiría a lograr aquella uniformidad.

Quiero señalar aquí que los requisitos exigidos por los países, así como el procedimiento respectivo que ellos tienen determinado al efecto, poseen especial importancia y es un punto de confluencia más del Derecho aeronáutico con la política de la aeronáutica civil. En ese procedimiento es aconsejable que sus bases se asienten en el principio de la seguridad jurídica, tanto en materia de los servicios internos cuanto en el de los internacionales, esencialmente por las repercusiones internacionales que, incluso en los primeros, siempre poseen las decisiones de esta naturaleza en una actividad caracterizada, como es notorio, por su internacionalidad. Y dentro de ese procedimiento se destaca nítidamente una etapa del mismo que está previsto en muchos países: la audiencia pública, en la cual la empresa solicitante expone los argumentos que sostienen su pretensión y quienes se consideran con derecho a ello, pueden alegar, sea apoyando, sea oponiéndose al pedido formulado.

Estimo que dicha audiencia es importante, ya que por medio de la misma se cumple un requisito esencial de toda actividad administrativa del Estado en un estado de derecho, que es el de la publicidad de los actos administrativos. La legislación latino americana no es uniforme en este punto (Argentina la tiene prevista en su código aeronáutico) y cuando funcionaba en Washington el extinguido Civil Aeronautics Board se realizaban habitualmente audiencias públicas para diversos trámites vinculados con servicios aéreos, a algunas de las cuales fui personalmente invitado y en las que se debatían públicamente numerosos aspectos de los temas considerados, incluso en presencia del periodismo. Esta publicidad otorgaba a estas audiencias, sin duda, un contenido claro de raíz democrática y de seguridad jurídica.

Las ventajas de esta audiencia fueron estudiadas por Bauzá Araujo en la obra citada en nota 64, donde destacan la solemnidad de la misma – referida a aspectos formales – y la concentración que facilita en cuanto todos los elementos fundamentales que juegan en apoyo o en oposición a la solicitud, se expresan en el mismo acto. En Uruguay, asimismo, que la tenía prevista, lamentablemente en mi criterio fue reemplazada en 1977 por el Decreto No. 39, el cual fija un plazo o término de manifiesto de diez días, durante los cuales las actuaciones pueden consultarse por los interesados, término que se publica en el Boletín Oficial del Estado. Si bien existe la posibilidad de acceder en este caso al contenido del trámite administrativo en ese lapso, no es lo mismo que la posibilidad concreta de intervenir en un debate público respecto del mismo tema.

No menos importante que la audiencia misma es la composición del tribunal que la recibe y el dictamen que el mismo produce con posterioridad a aquélla. En este sentido, creo que la integración de dicho tribunal debe tener en cuenta, además de funcionarios gubernamentales, a personas que representen sectores importantes de la actividad del transporte aéreo, como por ejemplo es el caso del turismo y de cámaras empresariales, sin perjuicio de que puedan emitirse dictámenes separados, en casos de disidencias entre los integrantes del tribunal.

2.2.2.- Hay cuatro temas vinculados estrechamente con la iniciación de los servicios y con el permiso operativo y que son los siguientes: la designación de la o las empresas que realizarán los servicios; las rutas en las que se cumplirán estos últimos; el control de la capacidad ofrecida por esas empresas y las tarifas. A seguido haré un análisis de cada uno de ellos.

A.- Designación de empresas aéreas.-

El proceso de liberalización en las regulaciones relacionadas con los servicios de transporte aéreo produjo, como se ha visto, no solo las privatizaciones en la propiedad de las compañías aéreas, sino además que el número de las mismas se ampliara en muchos países. Por ello, de contarse al comienzo del proceso del bilateralismo, en la gran mayoría de los Estados, con una sola empresa que prestara esos servicios, la flexibilización abrió paso a la competencia. Del concepto de “aerolínea de bandera”, que se acuñó entonces, otorgándoles a las mismas un nivel cuasi diplomático, se abrió camino la posibilidad de que dichos servicios fueran prestados por más de una empresa en el plano internacional y que se fuera manifestando cada vez con mayor énfasis, la conveniencia de una sana competencia entre las mismas. Esto, desde luego, trajo como consecuencia que en regiones como la latino americana, se fuera desdibujando el principio de propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas, según ya expliqué antes.

Durante varias décadas, el contenido de los acuerdos bilaterales incorporaban en su articulado la nominación o designación de una sola empresa por cada país contratante; o sea, regía el criterio de la designación única para la prestación de los servicios acordados. Esto, como es obvio, restringía la competencia manteniendo un claro monopolio en el caso de los servicios internacionales, aun cuando muchos de esos países autorizaban a más de una empresa aérea para cumplir servicios internos, como ocurrió en Argentina, Chile, Brasil y Perú, por ejemplo.

Romualdi sostiene, siguiendo publicaciones de OACI, que el “derecho de explotación” es un derecho de acceso a los mercados que se expresa, entre otros aspectos, como una especificación concreta convenida relativa al número de transportistas que pueden designarse y agrega que en la práctica, en los acuerdos de transporte aéreo los derechos de explotación pueden figurar en el anexo sobre rutas, en varios artículos o en entendimientos adicionales; además, pueden a veces incluirse implícitamente. Sigue el profesor argentino diciendo que uno de los derechos de explotación fundamentales “es el de designación de transportistas”, decisión que según los términos del acuerdo puede hacerse para uso de uno o todos los derechos de acceso a los mercados otorgados, respecto a una ruta en particular o una parte de la misma. Es así como la designación única es el derecho a designar un solo transportista; la doble designación es el derecho de designar a dos transportistas y las designaciones múltiple ilimitada o múltiple controlada  son, respectivamente, el derecho de designar cualquier número de transportistas o el de designar un número total de líneas aéreas o un número determinado por ruta, por punto de entrada y de salida o por sectores de rutas.[65]

Precisamente en mi trabajo citado en la nota 60 anterior, hace casi cuarenta años propicié el criterio de múltiple designación como uno de los elementos para la búsqueda de una política aérea común en el ámbito latino americano. Creía entonces - y lo sigo creyendo – que la base del crecimiento en este tema se basa en el ya mencionado principio de sana competencia, para lo cual es esencial que los servicios internacionales puedan cumplirse por más de una empresa. Si se analiza el proceso actual en la gran mayoría de los países de la región, puede concluirse que estaba en lo cierto, ya que con apenas algunas excepciones – las que en todo caso, no hacen sino confirmar el criterio –, el sistema de designar varias líneas aéreas ha demostrado su eficacia. Y esto bien podría aplicarse también al continente europeo, donde impera el principio de sana competencia en forma adecuada, promoviendo el progreso y el crecimiento de todo el sistema de la aeronáutica civil.

Puede sostenerse que el criterio de múltiple designación para prestar servicios aéreos internacionales comenzó en América Latina mediante la Decisión 297, firmada en el año 1997 por los cinco países andinos y comentada en el anterior capítulo IV. A partir de entonces y paulatinamente, los países respectivos y también los que no pertenecen a ese grupo subregional, han concretado en sus acuerdos bilaterales el concepto citado y puede decirse que ya se encuentra suficientemente arraigado en esta parte del mundo. Por ende, debe considerarse que integra el contenido de estos tratados internacionales y es de destacar, por otra parte, que la múltiple designación no es un criterio aplicable solamente en los casos de acuerdos de “cielos abiertos”, sino que puede tener lugar y la experiencia lo demuestra en muchos casos, en cualesquiera clases de los mismos.-

La doctrina clásica de la materia destacó también que la designación de las empresas aéreas es uno de los elementos sustanciales de todo acuerdo bilateral, como es el caso de Cartou en Francia y Videla Escalada en Argentina.[66] El recordado profesor argentino agregó que esta es una decisión propia del Estado designante y con el tiempo, este aspecto se ha robustecido si se tiene en cuenta que en la actualidad, los países asumen importantes obligaciones respecto de la seguridad operacional de las líneas aéreas que designan para realizar servicios internacionales.

B- Rutas 

Las rutas que los Estados contratantes acuerdan en su relación bilateral es un aspecto importante del respectivo documento, ya que por su intermedio se concretan los principios abstractos que gobiernan la capacidad – que analizaré poco más adelante -, pudiendo entonces sostenerse que esos principios no se aprecian realmente en su integridad hasta que no se decide el plan general de rutas a servir, lo que constituye una parte significativa de estos acuerdos.

La explotación de una ruta es el ejercicio concreto de la capacidad, garantizada por las normas del acuerdo que realizan los transportadores designados.

El concepto de “ruta aérea” puede variar, ya que desde un punto de vista técnico es la que cumple una aeronave según el plan de vuelo previsto entre dos puntos y siguiendo las indicaciones de las cartas aeronáuticas respectivas. Es así como, por ejemplo, los Anexos 4 (Cartas aeronáuticas) y 11 (Servicios de tránsito aéreo) al Convenio de Chicago de 1944, definen las siguientes rutas, esencialmente desde la óptica técnica: a) la Ruta ATS: ruta especificada que se ha designado para canalizar la corriente del tránsito según sea necesario para proporcionar servicio de tránsito aéreo; agregándose que la expresión “ruta ATS” se aplica, según el caso, a aerovías, rutas con asesoramiento, rutas con o sin control, rutas de llegada o salida, etc. b) Rutas de llegada: son las identificadas siguiendo un procedimiento de aproximación por instrumentos, por las cuales las aeronaves pueden pasar de la fase de vuelo en ruta al punto de referencia de la aproximación inicial. c) Ruta de navegación de área: es la ruta ATS establecida para el uso de aeronaves que pueden aplicar el sistema de navegación de área.  

La OACI se refiere, asimismo, al “derecho en ruta” como el “derecho de acceso a los mercados que se expresa como una especificación geográfica convenida o una combinación de especificaciones geográficas, de las rutas respecto a las cuales pueden ofrecerse y explotarse servicios aéreos y del orden en que pueden prestarse servicios a los lugares autorizados”.[67] Y agrega que estos derechos figuran en el anexo al acuerdo bilateral respectivo y por separado para uso de las líneas aéreas de cada una de las partes.

Videla Escalada hizo un interesante análisis de este aspecto de la cuestión. Aludió, siguiendo al jurista británico Bin Cheng, al plan de rutas de un acuerdo bilateral, sosteniendo que puede ser flexible o rígido, caracterizando al primero cuando exige que las rutas sean razonablemente directas entre los puntos convenidos, en tanto que el segundo se daría cuando puede ser variado si hay acuerdo entre las partes contratantes. Dijo también que puede estructurarse un criterio intermedio, que contemple varias opciones y deje aun librada a cada una de las partes la decisión de modificar las escalas intermedias, siempre que no exista objeción de la otra parte. Otro esquema mencionado por este jurista es el de la estructuración de un plan de rutas en el cual cada Estado parte pueda eliminar las escalas intermedias, exigiendo solo el respeto a los puntos terminales, ya que los de partida son tradicionalmente los del Estado designante del transportista que opera los servicios. Y concluye con un estudio sobre las relaciones entre el plan de rutas y los derechos aerocomerciales, afirmando que aquellas deben ser razonablemente directas, aunque en la actualidad los esquemas de rutas han variado sustancialmente desde que el maestro argentino redactara estos conceptos, por la evolución de los mercados aéreos en las últimas cuatro décadas y las fórmulas de alianzas entre líneas aéreas, que caracterizan los tiempos que corren en el campo de los servicios aéreos internacionales.[68]

Con la intención de contribuir a la sistematización jurídica de este tema de las rutas en los acuerdos bilaterales, propongo la siguiente definición de ruta aérea: es el itinerario fijado que une dos o más puntos, aeropuertos, ciudades o países, en un servicio de transporte aéreo cumplido por un transportador.

Estimo que los vocablos ruta e itinerario pueden ser tenidos como sinónimos, al igual que “derrota” (término que proviene del Derecho maritimo), aunque en el ámbito aerocomercial posee un valor propio, a punto tal que su existencia califica, en la gran mayoría de las legislaciones y en la doctrina, a un servicio de transporte aéreo regular, cuando se halla fijado o establecido.

Además, la ruta enlaza en su conjunto no solo los puntos de partida y de destino de un vuelo comercial, sino los posibles puntos intermedios y hasta puede incluir los puntos más allá del de destino, como habitualmente se hace en los planes de rutas de los acuerdos bilaterales. Por ello es que me parece adecuado que ese itinerario sea establecido por medio de lugares, aeropuertos, ciudades o países; todo ello, de acuerdo con los criterios que prevalecieron en la respectiva negociación.

Se completa el concepto indicando que ese itinerario debe ser cumplido por un transportador en un servicio de transporte aéreo, a fin de otorgarle la especificidad aerocomercial correspondiente y para distinguirlo de las definiciones de carácter técnico.    

C. Capacidad.

El instituto de la capacidad y especialmente, su regulación, en los servicios de transporte aéreo, nació en la ya citada Conferencia de Chicago de 1944, como bien dijo hace muchos años el recordado jurista brasileño Alves de Souza.[69]

Y es uno de los temas de mayor importancia en la materia que vengo exponiendo en este Título, vinculándose en la práctica a todas las cuestiones que atañen a los acuerdos bilaterales y desde luego, al acceso a los mercados.

Si se pasa revista a algunas opiniones sobre su concepto, pueden citarse, por ejemplo, la ofrecida por el profesor argentino Ferreira, para quien era “la carga comercial disponible de una aeronave entre el punto de origen y el punto de destino del servicio a que esté afectada, entre los territorios de las dos partes contratantes.” Por su parte, el profesor chileno Hamilton dijo que la capacidad de tráfico ofrecida “se mide por el número de asientos o toneladas de carga que puede llevar la empresa por viaje” y agrega que se regula “por las necesidades y posibilidades del tráfico en una ruta, considerando el movimiento de pasajeros y carga entre el punto de partida y el de destino, el tráfico de los puntos intermedios, las líneas de paso y los servicios regionales”. A su vez, Videla Escalada señaló la conveniencia de distinguir entre la capacidad ofrecida y la realizada realmente, en relación a un determinado período de tiempo, así como la capacidad de una aeronave y la del servicio al cual está afectada. Y dice: “la capacidad se refiere a la oferta de carga paga, es decir a la ofrecida sobre una ruta determinada en el lapso establecido, o sea la capacidad de transporte expresada en la medida elegida (cantidad de asientos o toneladas de carga ofrecidas) sobre un recorrido determinado y durante un plazo también prefijado”.[70]

En Francia, Cartou destacó su importancia y reglamentación y aceptó la definición dada por Henri Bouché, quien fue el primer delegado francés en la OACI, la que dice así: “La capacidad dispuesta sobre un sector de línea determinada: total de toneladas-kilómetros ofrecida sobre el sector durante doce meses consecutivos. 2: capacidad utilizada sobre un sector de línea determinada (total de toneladas-kilómetros utilizadas contra remuneración sobre un sector durante doce meses consecutivos). 3: coeficiente de carga paga: relación de la capacidad utilizada a la carga ofrecida por un mismo período de doce meses”. Y comentó también las relaciones entre la capacidad y los derechos aerocomerciales.[71]

La OACI provee un concepto de la capacidad, que es el siguiente: “la capacidad de transporte aéreo es la medida cuantitativa de los servicios de transporte aéreo ofrecidos o que se proponen ofrecer transportistas aéreos en un mercado de un par de ciudades o de países o en una ruta”. Y agrega que puede expresarse respecto del tamaño de las aeronaves y su tipo, el número de asientos o el espacio para la carga, la frecuencia de las operaciones o una combinación de dichos elementos. En el artículo 1o. del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos para los Estados Miembros de la CLAC, en vigencia entre nueve países latino americanos, el que además es el último tratado internacional sobre estos temas, ya que data del año 2010, se define a la capacidad del siguiente modo: “cantidad de servicios prestados en el marco del Acuerdo, medida generalmente por el número de frecuencias o toneladas de carga ofrecidos en un mercado, semanalmente o durante otro período de tiempo.”[72]

Con la intención de ofrecer un criterio jurídico general que permita definir la capacidad de modo que incorpore todos aquellos aspectos principales de este tema, propongo el que sigue: “la medida cuantitativa en número de asientos o toneladas de carga de un servicio de transporte aéreo, ofrecida o realizada por el transportador en una ruta aérea, en base a las frecuencias de dicho servicio en un determinado período de tiempo”. Esta noción permite destacar los elementos que la componen, a saber:

1) es un valor cuantitativo, numérico o matemático, de los asientos en el transporte de pasajeros y a su vez, de las toneladas de carga en el transporte de mercancías;

2) se refiere, por cierto, a un servicio de transporte aéreo, aunque decirlo parezca obvio, pero no hay duda que debe integrar el concepto;

3) el tercer elemento se vincula con las dos formas en que puede considerarse a la capacidad; o sea, antes de la realización del servicio o una vez que el mismo se ha cumplido;

4) el cuarto elemento es la ruta aérea, la cual puede fijarse en base a los territorios de los dos países en general, o a determinados puntos o ciudades de ellos;

5) por último, considero que el sistema más conveniente y desde luego, el habitualmente usado en el medio aerocomercial para fijar la base cuantitativa es la frecuencia del servicio, que por otra parte, es la cantidad de vuelos que se ofrecen o realizan por la línea aérea respectiva dentro de un cierto lapso; generalmente, se toma como parámetro una semana o cuando la densidad del tráfico es alta, por día. Es así como se menciona una determinada cantidad de vuelos semanales o diarios. Esto no impide, desde luego, que el elemento temporal pueda ser otro, basado en meses o en años.

Tengo para mí, como además resulta notorio, que el tema de la capacidad está directamente relacionado con la demanda de tráfico en una ruta o mercado determinados y con el coeficiente de ocupación del servicio de transporte aéreo respectivo. Es por ello que se han fijado distintos mecanismos para establecer esa medida cuantitativa que ubiqué en la definición. De ellas, las dos fórmulas más comunes son las de predeterminar la capacidad o de modificarla, luego de apreciar los resultados de los servicios de transporte aéreo respectivos. Esto fue especialmente mencionado por Alves de Souza, quien luego de analizar el contenido del primer Acuerdo de Bermudas entre Estados Unidos y Gran Bretaña, señaló acertadamente que el primer sistema era adoptado por aquellos países que querían proteger los mercados regionales que les incumbían, como fue el caso de los Estados latino americanos reunidos en la I Conferencia Regional de Aviación Civil en 1960, donde se aprobó la recomendación VII, por la cual se fijó en el 75% la cantidad de tráfico de pasajeros destinado al ejercicio de derechos de tercera y cuarta libertades, dejando el restante 25% para los derechos de quinta libertad a ser ejercidos por transportistas de terceros estados.[73]

En definitiva, este criterio siguió el principio de que los derechos de tercera y cuarta libertades constituían el tráfico principal, en tanto que el de quinta libertad era el complementario, que en América Latina fue seguido durante varias décadas, a punto tal que Videla Escalada lo consideró uno de los principios generales de la materia o al menos, uno de los usos y costumbres de la actividad aérea.[74]

Esta es en definitiva la cuestión principal; o sea, la forma en que se establece o se reglamenta la capacidad, lo que supone también una cierta política aerocomercial y por lo tanto, son   los gobiernos, individual o conjuntamente, quienes deciden el mecanismo para controlar la capacidad que se ofrece. En la actualidad, la tendencia a la globalización en el sector aerocomercial, así como las fórmulas aeropolíticas multilaterales efectivizadas en el continente europeo y en parte del latino americano, han hecho decrecer la trascendencia de las fórmulas de control de la capacidad, si bien en todo caso las mismas siguen siendo una realidad en las relaciones aerocomerciales de numerosos países. 

D.- Tarifas.

Cuando en el Título XI de esta obra estudié el contrato de transporte aéreo, dije que el precio era uno de sus elementos principales. Pues bien, este precio se manifiesta en el ámbito de los servicios de transporte aéreo a través de la tarifa, componente también significativo de los mismos, ya que supone la forma de obtención de recursos genuinos para el cumplimiento eficiente y económico de ellos. Y además, en muchas oportunidades la tarifa integra el contenido de los acuerdos bilaterales.

La OACI define la tarifa reconociendo el caráctar citado de “precio”, ya que expresa que la misma es “el precio que han de cobrar las líneas aéreas por el transporte de pasajeros, equipaje o carga (excluido el correo) por vía aérea, incluido todo medio de transporte relacionado con el mismo, si corresponde, y las condiciones que rigen su disponibilidad y aplicación”, o “el documento conocido como presentación de tarifas, que contiene los precios y las condiciones que un transportista o su agente presentan (en forma electrónica o impresa) a las autoridades de reglamentación correspondientes.”[75]

El ya citado Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos de la CLAC ofrece otra definición de la tarifa, parecida a la anterior, que dice así: “los precios que deben ser pagados por el transporte de pasajeros, equipajes y carga y las condiciones bajo las cuales estos precios se aplican, incluyendo los precios y comisiones de las agencias y de otros servicios auxiliares”.

Cuando la actividad del transporte aéreo estaba muy intensamente regulada por los gobiernos de todo el mundo, las tarifas tenían un valor especial, ya que si bien eran aprobadas por la IATA a través de sus Conferencias de Tráfico y luego los Estados homologaban los mismos valores, que eran fijos, se establecían sanciones importantes – tanto por la misma IATA como por los gobiernos – si esos valores se reducían a través de descuentos, que estaban prohibidos. Como es notorio, esta situación se modificó sustancialmente desde que el mundo aerocomercial se fue flexibilizando y en la actualidad, los valores tarifarios están lejos de ser fijos. Es común comentar que en un mismo vuelo, muchos pasajeros pueden haber abonado distintos precios por sus respectivas tarifas.

Esta diversidad de tarifas surge de las nuevas concepciones que rigen en el mercado, que tuvieron su primer paso en el ya citado fallo “Nouvelles Frontières” del Tribunal de Justicia europeo de 1986, dejando de aplicarse el mecanismo anterior basado en la actividad de la IATA, al que por otra parte, analizó de modo interesante una profesora francesa en el trabajo titulado “Les tarifs de transport aérien en Europe”, publicado en el Liber Amicorum en homenaje al Prof. Mateesco-Matte (París, 1989, Ed. Pédone, p. 49).

En la actualidad, se pretende que en el transporte de pasajeros, por ejemplo, no haya asientos vacíos, no solo porque es notorio que el valor de un asiento de aeronave es uno de los productos más perecederos que existen, debido a que el valor de un asiento vacío no se recupera más, sino para lograr una mayor rentabilidad en el conjunto de la operación. En este sentido, la diversidad de precios entre las líneas aéreas refleja muchas veces su nivel de competencia y su influencia relativa en un cierto mercado, lo que a su vez, puede depender de la importancia de la red de rutas, de los horarios y de la cantidad de frecuencias, de la penetración en el mercado, de los niveles de clientela y de servicios, entre otros factores. Es así que existen numerosas clases de tarifas, cuyas características no parece necesario exponer aquí por su gran diversidad, las que a su vez pueden ofrecerse al público viajero con fórmulas alternativas de promociones especiales, las que pueden basarse en el tiempo de su pago (anticipación significativa a la fecha del vuelo programado), en la imposibilidad de modificar fechas y horarios, etc., todo lo cual conforma un complejo universo económico, propio del campo comercial antes que del jurídico.

En este orden de ideas, merece comentarse aquí que una de las formas en que las empresas aéreas motivan la fidelidad de sus clientes es mediante los programas de pasajeros frecuentes, los que establecen fórmulas para obtener descuentos especiales o viajes gratuitos al cabo de una cierta acumulación de vuelos en la misma empresa, lo que ha devenido en un contrato típico del medio aerocomercial al que también aludí en el Título XI de esta obra.

En definitiva, creo que en los tiempos que corren, la tarifa sigue teniendo la importancia propia de ser un componente esencial en todo servicio de transporte aéreo, si bien sus valores son muy diversos, aun en una misma ruta aérea o en un mismo mercado.

2.3.- Solución de conflictos.

Con anterioridad me he referido a la cláusula de propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas y a lo dicho en el quinto apartado del anterior capítulo III de este mismo Título me remito, por razones de brevedad y para evitar repeticiones. En cambio, un tema que posee indiscutible significación jurídica a esta altura es el de las cláusulas de los acuerdos bilaterales que intentan resolver la eventual aparición de conflictos en la ejecución de los mismos.

Es obvio que la aplicación de un convenio bilateral puede generar disputas entre ambos Estados por diferentes causas, cuya superación o solución se logran a través de un sistema, habitualmente gradual, que puede sintetizarse en las siguientes etapas: a) consulta oficiosa entre las partes; b) consulta formal o diplomática entre las partes; c) mediación; d) arbitraje.

Cabe mencionar en primer término que el Convenio de Chicago de 1944, mediante su Capítulo 18 (Controversias), fija ciertas reglas para dirimir conflictos entre los Estados, incluyéndose en ellas la posibilidad de que el Consejo de la OACI intervenga a petición de las partes interesadas. Esta fórmula se utilizó en cinco casos, a saber: a) India-Pakistán en 1952, a raíz de que este último país se rehusaba a permitir el sobrevuelo de su espacio aeronáutico por las aeronaves comerciales indias; b) Reino Unido-España en 1969, relacionado con las restricciones puestas por España al espacio aeronáutico de Gibraltar; c) Pakistán-India en 1971, con motivo de la prohibición que India puso a las aeronaves comerciales pakistaníes para el sobrevuelo de su espacio aeronáutico, caso que fue apelado a la Corte Internacional de Justicia; d) Cuba-Estados Unidos en 1998, a raíz de la misma prohibición del gobierno norteamericano respecto de las aeronaves comerciales cubanas y e) Estados Unidos-Unión Europea en 2000, originado por las regulaciones europeas en relación con el ruido causado por las aeronaves.[76]

La OACI dice que la consulta “constituye prácticamente el único medio que utilizan las partes en los acuerdos bilaterales de transporte aéreo para resolver controversias” y que la ventaja principal de la misma consiste “en la utilización de un medio conocido, en el que habitualmente participan personas que conocen bien los problemas”.[77] Lleva razón el máximo organismo mundial de la aeronáutica civil y la prueba de ello es que son muy numerosas las “actas de consultas” que se firman entre funcionarios que integran las autoridades gubernamentales del sector, mediante las cuales resuelven las divergencias o actualizaciones sobre el funcionamiento de los servicios de transporte aéreo entre los respectivos países.

En cuanto a la mediación, es definida por la OACI en el documento que vengo de citar como “la tentativa de conciliación por parte de un tercer Estado, un organismo internacional o una personalidad destacada destinada no solamente a que se lleven a cabo negociaciones entre las partes, sino a que se hagan, además, basándose en propuestas formuladas por el mediador”. Puede ser ubicada, técnica y jurídicamente, como un paso intermedio entre la consulta (oficiosa o diplomática) y el arbitraje.

Como señala Dempsey, son pocos los casos sometidos a arbitraje en el mundo aerocomercial[78] y la OACI también provee una definición del mismo, diciendo que es “un medio de resolver controversias en el cual se remiten los problemas a un tribunal arbitral”, el cual generalmente se forma con tres personas, designadas una por cada país y la tercera por acuerdo de ambos y que usualmente actúa como presidente del tribunal arbitral. (cap. 2.1.8)

El profesor norteamericano, que hizo un interesante estudio sobre este tema en su obra citada, menciona seis arbitrajes, los cuales analiza, que fueron los siguientes: a) Estados Unidos-Francia de 1963, relacionado con derechos de quinta libertad de las líneas aéreas estadounidenses más allá de París; b) Estados Unidos-Italia de 1965, sobre una cuestión de servicios de transporte aéreo exclusivos de carga; c) Estados Unidos-Francia de 1978, sobre el cambio de aeronave (change of gauge) en los servicios entre Londres y París; d) Bélgica-Irlanda de 1981, sobre el tema de la capacidad entre Dublin y Bruselas; e) Estados Unidos-Reino Unido de 1992, respecto de los cargos a los usuarios en el aeropuerto de Heathrow, en Londres y f) Australia-Estados Unidos de 1993, sobre derechos de quinta libertad en servicios aéreos entre Osaka y Sydney.

No cabe duda que el tema de los servicios de transporte aéreo, en este sector de índole preferentemente aeropolítico, no ha originado numerosas sentencias judiciales en el plano internacional ni en el interno de los distintos Estados. Precisamente Dempsey recuerda solo nueve casos de situaciones litigiosas llegadas a conocimiento de la Corte Internacional de Justicia entre los años 1954 y 2000, la mayoría de las cuales lo fueron por la destrucción de aeronaves, militares y privadas, en vuelo.

En el ámbito de la jurisprudencia, precisamente, a pesar de la habitual poca litigiosidad en relación con este sector de la aeronáutica civil, merecen señalarse las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia europeo en 5 de noviembre de 2002 respecto de Alemania, Austria, Bélgica y Luxemburgo, en todos los casos apoyados por los Países Bajos. En un trabajo anterior resumí la importancia de estas decisiones judiciales, que dieron motivo a numerosos trabajos doctrinarios, en las siguientes razones: a) es excepcional que un tribunal resuelva una cuestión de naturaleza aeropolítica como es el caso de los acuerdos bilaterales, lo que resulta elogiable, a la vez que demuestra que la política de la aeronáutica civil se encuadra ineludiblemente en el Derecho aeronáutico; b) en las sentencias citadas se manifestó una clara complementación jurídica entre el Derecho aeronáutico y el Derecho comunitario europeo; c) es elogiable que un tribunal sostenga los principios básicos de la competencia, por lo cual y si bien en materia de transporte aéreo la misma no puede ser absoluta sino regulada, por las diferentes variables que la caracterizan, estos fallos resultan un  antecedente valioso, tanto desde el punto de vista teórico cuanto del práctico; d) estas sentencias constituyeron un antecedente significativo en la evolución de las relaciones aerocomerciales entre la Unión Europea y Estados Unidos de América, las que concluyeron exitosamente con la firma de un acuerdo entre ambas partes; e) sería importante que los países latino americanos reflexionaran sobre los argumentos que el mencionado tribunal acuñó en estos fallos, cuando deban diseñar y fijar las normas de sus políticas aerocomerciales, como medio de lograr una mayor integración del transporte aéreo en la región.[79]

Estas sentencias, de similares planteos y motivos fácticos, se motivaron por las modificaciones que los citados países habían incluido en ciertas cláusulas de sus acuerdos bilaterales con Estados Unidos de América, relacionadas con las tarifas aplicadas por las empresas aéreas norteamericanas en rutas intracomunitarias, con los sistemas computarizados de reservas ofrecidos o utilizados en el territorio de esos estados europeos y sobre el principio de propiedad sustancial y control efectivo de líneas aéreas. Además de ratificar el principio de competencia que sustenta toda la aeropolítica europea, el Tribunal indicó que los países mencionados incumplieron las obligaciones que tenían asumidas por su calidad de partes del Tratado de Roma de 1957, respecto de esas cláusulas y del mismo principio.

Llego aquí al final del estudio general del contenido de los acuerdos bilaterales y por lo tanto, del capítulo respectivo. En este momento, cabe recordar el trabajo de Marina Donato realizado hace cinco años, en el cual se plantea la posibilidad de que el sistema tradicional de estos acuerdos desaparezca, en manos de un mecanismo más horizontal, donde convergen grupos de Estados para la negociación de sus relaciones aerocomerciales, ejemplo del cual resulta el celebrado entre Estados Unidos y la Unión Europea. Y ello teniendo en cuenta el crecimiento de la tendencia al multilateralismo que se registra en el mundo, a la que por otra parte he aludido más arriba.[80]

Corresponde a continuación, dado que el Título se dedica a los servicios de transporte aéreo, y como vengo haciéndolo a lo largo de esta obra, efectuar la propuesta de textos legislativos, los cuales serán tanto para los servicios internos cuanto los internacionales.

Capítulo VI - Propuestas de textos legislativos [arriba] 

Como hice en todos los casos en que pueden formularse proyectos de textos legislativos en un moderno código aeronáutico o ley de aeronáutica civil, los que seguirán a continuación estarán sostenidos en los criterios que vine desarrollando a lo largo del presente Título, sin perjuicio de los comentarios que ellos puedan sugerirme en forma especial. En este caso, he preferido agruparlos en un capítulo final, a fin de poder separarlos según corresponda a conceptos generales, servicios internos y servicios internacionales.

El epígrafe que, en mi criterio, debería tener el apartado o Título del tema en una ley de fondo es el de “Servicios de transporte aéreo”, el cual puede dividirse en algunos capítulos y a su vez, en secciones dentro de estos últimos. Por una razón de mejor criterio expositivo, he decidido numerar los textos legislativos que se proponen.

TITULO  …
SERVICIOS DE TRANSPORTE AEREO
Capítulo  I
Disposiciones generales

Artículo 1- Servicio de transporte aéreo es toda clase de actos realizados por un transportador para el traslado de personas, cosas o correo, en una aeronave y de un aerodromo a otro y en condiciones de seguridad, concedido o autorizado por la autoridad de aplicación.

Artículo 2- Los servicios de transporte aéreo pueden ser internos o internacionales. Los primeros son los realizados entre dos o más puntos del territorio … (el país de que se trate). Los servicios internacionales son los realizados entre el territorio …(el país de que se trate) y el de un Estado extranjero, o entre dos puntos del territorio …(el país de que se trate) cuando se hubiese previsto una escala intermedia en el territorio de un Estado extranjero.

Artículo 3- Los servicios de transporte aéreo pueden ser regulares y no regulares. Los primeros son los que, abiertos al uso público, se realizan mediante una serie sistemática de vuelos durante la vigencia de un permiso operativo, con itinerarios y horarios prefijados. No se altera el carácter regular del servicio por la circunstancia de que la serie sistemática de vuelos no se mantenga durante todo el año.

Es servicio de transporte aéreo no regular el que se realiza sin sujeción a itinerarios y horarios prefijados, aunque un servicio determinado se efectúe por medio de una serie de vuelos.

Los tres textos siguen los criterios expuestos en el capítulo III anterior en materia de concepto y clasificación de estos servicios, por lo cual sería redundante comentarlos. Solo cabe agregar aquí que por la índole de su contenido, deberían ser insertos en el primer capítulo, en el cual se incorporen los aspectos generales del tema.

A seguido correspondería incorporar los requisitos para la iniciación de estos servicios, tomando como base al documento que acredita la calidad correspondiente, lo que se incluye de manera genérica a través del permiso operativo, oportunamente estudiado antes. Es así como propongo a continuación:

Artículo 4- La explotación de servicios de transporte aéreo requiere concesión o autorización previa mediante un permiso operativo, conforme con las disposiciones de este Código y su reglamentación.

Artículo 5- Las concesiones o autorizaciones no podrán ser cedidas. Sin embargo, por razones de interés público, se podrá autorizar la cesión después de comprobar que el beneficiario de la misma reúne los requisitos establecidos por este Código para ser titular de la concesión o autorización de que se trate.

Tal como se analizó oportunamente, el otorgamiento de una concesión o autorización tiene carácter individual para quien cumplió con los requisitos necesarios; entre otros, aquellos que, en los casos de servicios internacionales, pueden exigir determinados documentos por parte de las autoridades gubernamentales extranjeras respectivas. Esto justifica que se prevea la prohibición de que un transportador pueda ceder su concesión o autorización, aunque la cesión podría justificarse por razones de interés público, las cuales eventualmente pueden ser determinadas mediante la reglamentación.

Artículo 6.- Las concesiones o autorizaciones de servicios de transporte aéreo en cualesquiera de sus clases no se otorgarán sin la comprobación por la autoridad de aplicación de la capacidad jurídica, técnica y económico-financiera del explotador y la posibilidad de utilizar en forma adecuada los aerodromos, aeropuertos, servicios auxiliares y material de vuelo a emplear.

El texto precedente se vincula estrechamente con los anteriores, por cuanto establece los elementos basilares que deben sustentar la realización de servicios de transporte aéreo y que son comunes a toda actividad aeronáutica de esta clase. Así como lo técnico, lo jurídico y lo económico son aspectos de la realidad que inciden en la organización de estos servicios, compete al sector normativo su inclusión para que la presencia del Estado, en el ámbito legislativo y en el posterior de su control, tenga su debido marco legal. Todo esto, por otra parte, tiene una razón adicional, en la medida que la explotación de estos servicios se halla muy relacionada con diversos intereses económicos, políticos y sociales y el factor técnico posee una evidente influencia para que puedan prestarse con el máximo de seguridad.

Por otra parte, este texto coloca a la respectiva autoridad del sector en el más alto nivel de responsabilidad administrativa e institucional, como ya sostuve en el capítulo III del anterior Título VI de esta obra y ya se verá, en la parte dedicada a esta cuestión de la responsabilidad aeronáutica, la forma en que ella resulta insoslayable cuando los accidentes o daños pueden tener sus causas en la ineficiencia del control de los requisitos correspondientes, no solo para autorizar los servicios, sino para que los mismos se cumplan permanentemente según los recaudos debidos.

El siguiente texto de este capítulo de proyectos legislativos de carácter general se vincula de manera directa con la política aerocomercial y en este sentido, sigue un cierto esquema que, como he sostenido antes en varios lugares de esta obra, promueve la sana competencia respecto de estos servicios. Su inclusión no es una novedad, ya que varios Estados lo tienen incorporado en sus códigos o leyes corrsspondientes, como por ejemplo son los casos de Argentina y Estados Unidos de América.

Artículo 7.-  La concesión o autorización de un servicio de transporte aéreo no importa exclusividad ni monopolio en ruta alguna ni en clase alguna de servicios aéreos.

El proceso administrativo que debe cumplirse para otorgar una concesión o autorización de servicios de transporte aéreo debe enmarcarse en principios que respondan a la seguridad jurídica. Esto supone que una ley de fondo determine, como en los anteriores textos propuestos, criterios claros que no solo sostengan el principio de publicidad de ese proceso, sino también que impidan la arbitrariedad que a veces ejerce un sector gubernamental cuando no aplica la objetividad y transparencia en su gestión. Es así como ofrezco el texto que sigue:

Artículo 8.-  Las concesiones o autorizaciones para realizar servicios de transporte aéreo serán otorgadas por la autoridad de aplicación, la que fijará el procedimiento para su tramitación, en el que se incluirá una audiencia pública para analizar la conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios, pudiéndose exceptuar de dicho régimen los servicios a realizar con aeronaves de reducido porte.

El procedimiento no podrá exceder, en su extensión total de tiempo, del plazo de seis meses, al cabo del cual la autoridad de aplicación deberá resolver sobre la petición, con opinión fundada. Si este plazo venciera sin que se dicte la decisión correspondiente, se considerará que la petición es aprobada.

Un aspecto importante que, según mi criterio, debe incorporarse a esta parte de una ley de fondo, es el relacionado con las bases jurídicas que deben sostener las decisiones de la autoridad de aplicación respectiva. Y ello, tanto en el orden interno cuanto en el internacional. El siguiente artículo 9 tiene vigencia normativa en el código argentino y se sustenta en la adecuada interpretación de los principios del Convenio de Chicago, especialmente en lo que se refiere al ejercicio de derechos de “cabotaje”.

Artículo 9.- La actividad aerocomercial se asegurará en el orden interno mediante servicios de transporte aéreo prestados por personas físicas o jurídicas constituídas en el país de acuerdo con la legislación vigente, salvo casos de excepción en que razones de interés general acrediten la conveniencia de otorgar autorizaciones a transportadores de bandera extranjera, bajo condición de reciprocidad.

Por su parte, el texto que sigue se relaciona con los parámetros normativos para la autorización de servicios internacionales, siguiendo la actual tendencia de la aeropolítica mundial y regional latino americana. Dice así:

Artículo 10.-  La actividad aerocomercial se asegurará en el orden internacional mediante servicios de transporte aéreo de personas o mercancías a cargo de empresas nacionales y extranjeras, a cuyo efecto la autoridad de aplicación celebrará acuerdos bilaterales o multilaterales sobre transporte aéreo o autorizará las respectivas explotaciones a transportadores nacionales o extranjeros.

El ultimo texto que, en mi opinión, debe integrar este primer capítulo, tiene que ver con la seguridad y la facilitación, por ser ambas requisitos ineludibles de un buen sistema de aeronáutica civil de cualquier país en general, y de los servicios de transporte aéreo en especial. El propuesto dice así:

Artículo 11.-  Se facilitarán las operaciones de entrada y salida de aeronaves, pasajeros, carga y correo en los servicios de transporte aéreo internacionales e internos y su coordinación con la seguridad en todos sus aspectos, de conformidad con los convenios internacionales en los que …(el país respectivo) sea parte, mediante la eficaz actividad de los organismos especializados.

La coordinación prevista en el párrafo anterior estará a cargo del Comité Nacional de Seguridad y Facilitación, de acuerdo con la reglamentación que fijará su integración, funciones y atribuciones.

Capítulo II
Servicios de transporte aéreo interno

Este segundo capítulo, como lo indica su epígrafe y según la metodología legislativa que me parece más acertada, debe integrarse con todas aquellas disposiciones normativas cuyo objeto es fijar el marco jurídico dentro del cual deben enmarcarse las explotaciones de servicios de transporte aéreo interno, de acuerdo con la clasificación que de los mismos ya expuse en este mismo Título. Las mismas poseen, como no podría ser de otro modo, características generales que responden a la ya comentada seguridad jurídica. Los textos propuestos son los siguientes:

Artículo 12.-  La explotación de servicios de transporte aéreo interno podrá ser realizada por personas físicas o jurídicas constituídas conforme con las leyes vigentes. Cuando no hubiere empresas de capitales estatales, privados o mixtos autorizadas a explotar servicios aerocomerciales, estos últimos podrán ser realizados por el Estado … (el país de que se trate), a quien le será aplicado el presente Código.

El texto anterior tiene una doble finalidad: la primera es que las personas jurídicas que decidan realizar estos servicios se hallen constituidas de acuerdo con las leyes correspondientes, en tanto la segunda se justifica para cubrir la eventualidad de que el Estado actuare como tal en el cumplimiento de estos servicios. En dicho supuesto, no podría impedir que la ley de fondo respectiva se le aplique como a cualesquiera otro explotador de los mismos.

Artículo 13.- Las personas físicas que exploten servicios de transporte aéreo interno deberán mantener su domicilio real en la República Argentina.

Es obvio que en los casos en que los servicios que aquí estoy tratando sean cumplidos por personas físicas – eventualidad poco común, aunque no puede desecharse –, se fije el criterio del domicilio y no el de la nacionalidad de las mismas. Ello facilita las inversiones de los nacidos en el extranjero y por otra parte, es el sistema de derecho internacional privado que siguen casi todos los países latino americanos.

A continuación, incluyo varios textos legislativos que se refieren a las personas jurídicas y a los requisitos que ellas deberían cumplir, todos los cuales se relacionan entre sí. Y siguen el mismo sistema del domicilio antes mencionado.

Artículo 14.-  Las sociedades se constituirán en cualesquiera de las formas que autoricen las leyes, condicionadas en particular a las siguientes exigencias:

1) El domicilio de la sociedad y su oficina principal deben estar en …(el país de que se trate).
2) El control y la dirección de la sociedad deben estar en manos de personas con domicilio real en …(el país de que se trate).
3) Si se trata de una sociedad de personas, por lo menos la mitad más uno de los socios deben tener domicilio real en …(el país de que se trate) y poseer la mayoría del capital social.
4) Si se trata de una sociedad de capitales, la mayoría de las acciones, a la cual corresponda la mayoría de votos computables, deberán ser nominales y pertenecer en propiedad a personas con domicilio real en …(el país de que se trate). La transferencia de estas acciones solo podrá efectuarse con autorización del Directorio (o Junta Directiva), el cual comunicará a la autoridad de aplicación, dentro de los ocho (8) días de producida la transferencia, los detalles de la autorización acordada.

Artículo 15.- Las sociedades podrán establecerse exclusivamente para la explotación de servicios de transporte aéreo o desarrollar esa actividad como principal o accesoria, dentro de un rubro más general. En este caso, se constituirán de acuerdo con las normas establecidas en este Código y la discriminación de los negocios se hará en forma de delimitar la gestión correspondiente a los servicios de transporte aéreo y mostrar claramente sus resultados.

Artículo 16.-  La autoridad de aplicación reglamentará los requisitos a llenar para los registros contables, la duración de los ejercicios financieros y la forma de presentación de las memorias, balances generales y cuadros demostrativos de ganancias y pérdidas. Las empresas llevarán, además de los exigidos por el Código de Comercio y leyes vigentes, los libros y registros auxiliares que determine la autoridad de aplicación, la que podrá efectuar las verificaciones y requerir los informes necesarios para determinar, en cualquier momento, el origen y distribución del capital social y el estado de la capacidad económico-financiera.

Artículo 17.-  Los servicios de transporte aéreo interno regulares y no regulares serán realizados mediante concesiones o autorizaciones otorgadas por la autoridad de aplicación.

Las concesiones serán otorgadas con relación a rutas determinadas, por períodos que no excederán de quince (15) años. Sin embargo, si subsistieren las razones de interés público que motivaron la concesión, ésta podrá ser prorrogada sucesivamente a requerimiento de la persona o empresa concesionaria, por lapsos no mayores del antes citado.

En los textos siguientes, la normativa configura las bases legales mínimas que los explotadores autorizados deberían respetar para la realización de estos servicios de carácter interno, relacionadas con el personal y el material de vuelo correspondientes.

Artículo 18.- El personal que desempeñe funciones a bordo de las aeronaves afectadas a servicios de transporte aéreo interno deberá ser …(del país de que se trate). Por razones técnicas, la autoridad de aplicación podrá autorizar un porcentaje de personal extranjero por un lapso que no excederá de dos (2) años, a contar desde la fecha de la autorización.

Artículo 19.- Las aeronaves afectadas a los servicios de transporte aéreo interno deberán tener matrícula …(del país de que se trate). Sin embargo, a fin de asegurar la prestación de los mismos o por razones de conveniencia nacional, la autoridad de aplicación podrá permitir la utilización de aeronaves de matrícula extranjera.

Artículo 20.- La autoridad de aplicación establecerá las normas operativas a que se sujetarán los servicios de transporte aéreo interno y autorizará la afectación de las aeronaves a las flotas de los transportadores …(nacionales del país de que se trate).

Dentro de las normas propias de servicios de transporte aéreo interno, es aconsejable fijar algunas pautas jurídicas con relación a elementos vinculados con el acceso al mercado. La primera de ellas es el texto que sigue y que se relaciona con los servicios regulares, así como también con las disposiciones normativas que deberían incorporarse en la parte del código o ley donde se legisle todo lo relacionado con la actividad aeroportuaria, ya que reitero que he promovido que sea el explotador aeroportuario quien designe las franjas horarias o “slots” en los aeropuertos:

Artículo 21.- Los itinerarios, frecuencias y horarios de los servicios aéreos regulares serán sometidos a la aprobación de la autoridad de aplicación, de acuerdo con la reglamentación respectiva. En esta última se incluirá la coordinación para la asignación de las franjas horarias aeroportuarias.

Otra cuestión importante en el ámbito interno puede ser el de las tarifas, independientemente de la política aerocomercial que cada país pueda tener; en este sentido, el criterio que expresa el texto propuesto a continuación tiene por objeto evitar las prácticas predatorias que pudieran ejercer los explotadores aéreos, a la vez que obliga a la autoridad respectiva a contar con personal capacitado para analizar los costos operativos de cada empresa autorizada. Y esto último es importante, porque al menos en la región latino americana no es habitual que se cuente con personal altamente profesionalizado en estos aspectos administrativos.  

Artículo 22.-  Las tarifas que se apliquen por los transportadores que cumplan servicios de transporte aéreo interno, serán registradas ante la autoridad de aplicación, la que podrá modificarlas aumentándolas en opinión fundada, cuando considere que las mismas no cubren los costos operativos directos e indirectos en la ruta de que se trate.

Artículo 23.- Los acuerdos entre empresas concesionarias o autorizadas a prestar servicios de transporte aéreo interno que impliquen convenios de cooperación interempresaria, deberán ser comunicadas a la autoridad de aplicación antes de su comienzo de ejecución, a fin de evitar toda clase de monopolio directo o indirecto y garantizar el debido cumplimiento de los servicios a los usuarios.

Artículo 24.- Los transportadores aéreos no podrán realizar prácticas anticompetitivas mediante actos que limiten, distorsionen, restrinjan o falseen la competencia o el acceso al mercado, constituyan un abuso de una posición dominante o consagren un monopolio.

La autoridad de aplicación reglamentará lo dispuesto por el párrafo precedente en el plazo de seis (6) meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Código, estableciendo un procedimiento para la sanción de los respectivos actos, en el que se asegure el principio de la defensa en juicio y una doble instancia.

Los dos textos últimos propuestos se encuentran directamente vinculados, como surge de su misma lectura, con el principio de sana competencia, siguiendo así el criterio básico que, estimo, corresponde aplicar en esta materia.

Dentro de los requisitos de carácter económico que debe cumplir quien desee efectuar esta clase de servicios, parece aconsejable establecer algunos a modo de garantía de la iniciación de los mismos, como propongo con los dos siguientes textos, aunque el segundo tendrá eficacia si los controles que debe realizar la autoridad de aplicación son efectivos:

Artículo 25.- Toda empresa a la que se hubiese otorgado una concesión o autorización deberá depositar, como garantía del cumplimiento de sus obligaciones y dentro de los quince (15) días de notificada, una suma equivalente al dos (2) por ciento de su capital en efectivo, en títulos nacionales de renta o garantía bancaria equivalente. Dicho depósito se efectuará en el Banco …(que se establezca) y a la orden de la autoridad de aplicación.

La caución se devolverá en un cincuenta (50) por ciento cuando haya comenzado la explotación de la totalidad de los servicios concedidos o autorizados y el resto, una vez transcurrido un año a partir del momento indicado, siempre que la concesionaria o autorizada haya cumplido eficientemente sus obligaciones.

El incumplimiento de las obligaciones que establece la concesión o autorización, dará lugar a la pérdida de la caución a que se refiere este artículo y su monto ingresará a la autoridad de aplicación.

Artículo 26.- Para asegurar la continuidad de las prestaciones, el explotador de servicios de transporte aéreo interno deberá contar con un capital integrado compatible con la naturaleza de los servicios acordados.

Otro aspecto que corresponde incorporar a una ley de fondo en este tema es el relacionado con la flota afectada a los servicios autorizados, especialmente en los servicios regulares. De allí el siguiente texto:

Artículo 27.-  La flota del explotador de servicios de transporte aéreo interno estará integrada por una cantidad de aeronaves que, juntamente con los demás elementos inherentes a la capacidad técnica, permita asegurar en todo momento la adecuada atención del servicio.

Tambien corresponde prever el destino de los bienes a la finalización de la actividad del explotador aéreo y parece adecuado, por razones de mejor aprovechamiento de los mismos, el texto siguiente:

Artículo 28.- A la expiración normal o anticipada de las actividades de una empresa de transporte aéreo, sus aeronaves, repuestos, accesorios, talleres e instalaciones deberán ser ofrecidos en venta en el país, tomando como base los precios de la plaza internacional. Si no surgiese comprador domiciliado en el país, se autorizará su exportación.

A continuación, me parece adecuado fijar pautas aeropolíticas básicas para los servicios no regulares en este capítulo propuesto, por lo cual ofrezco el texto que sigue:

Artículo 29.- La explotación de servicios aéreos internos no regulares deberá ajustarse a las siguientes normas:

a) Cada vuelo no regular tendrá por objeto atender una necesidad de transporte que por los servicios regulares no se puede satisfacer en las condiciones requeridas por la demanda.

b) Dos o más vuelos no regulares sucesivos no deben configurar un servicio regular.

Una cuestión importante en el campo de los servicios aéreos internos es la de eventuales apoyos o subsidios a los explotadores de los mismos. Aclaro aquí que el otorgamiento de esta clase de ayudas no deben ser dispuestas para sostener un servicio cuando quien lo realiza no se ha ajustado a las normas de una buena administración, pero no es menos cierto que, especialmente en aquellos países que tienen un territorio extenso, ciertas ayudas pueden contribuir a sostener un buen sistema de transporte aéreo general y a mantener comunicados distintos lugares, cuya explotación por servicios aéreos puede no resultar fundadamente rentables, así como las gestiones aeroportuarias de aquellos aeropuertos ubicados en los mismos. Con este criterio es que propongo los siguientes textos:

Artículo 30.- Se podrá alentar exclusivamente a los transportadores y explotadores aeroportuarios nacionales que acrediten la posibilidad de una evolución favorable en los resultados de su explotación y siempre que cuenten con un capital integrado compatible con la naturaleza de los servicios acordados, mediante la adopción de medidas y regímenes adecuados que tiendan a asegurar la estabilidad, eficiencia y expansión de los servicios que cumplen, comprendiendo alguna o varias de las siguientes formas de ayuda:

a) Facilitación para la adquisición y mantenimiento de materiales y equipos.
b) Reducción o eliminación de los derechos de importación a los equipos y materiales a ser utilizados en servicios otorgados a los transportadores aéreos y en los servicios aeroportuarios, cuya fabricación no se realice en el país.
c) Liberación o disminución de gravámenes que incidan en los servicios aerocomerciales y aeroportuarios internos, procurando que los países extranjeros fijen similares medidas con los transportadores aéreos …(del país de que se trate) únicamente para sus servicios internacionales, bajo condición de reciprocidad.
d) Otorgamiento de avales y/o garantías financieras para las inversiones destinadas al reequipamiento o expansión de los respectivos servicios.

Artículo 31.-  Con objeto de cubrir el déficit de una sana explotación o garantizar una razonable utilidad, la autoridad de aplicación o el Poder Ejecutivo podrán subvencionar la realización de servicios de transporte aéreo en aquellas rutas que resulten de interés general para el país. También podrá subvencionarse la explotación de los servicios aeroportuarios que se presten en los aeropuertos de dichas rutas.

Capítulo III
Servicios de transporte aéreo internacional

En el presente capítulo deben incorporarse aquellos principios básicos que sustentan la política aerocomercial en materia de servicios de transporte aéreo de un Estado. Como dije en el segundo Título de esta obra, soy de opinión que los países no deben dictar leyes de política aérea, sino solo ciertos elementos principales de sus criterios aeropolíticos, pero estos últimos deben incluirse en el código aeronáutico o en una ley de aeronáutica civil, dejando el resto para la reglamentación por medio de decretos. Este criterio permite a la autoridad de aplicación responder de mejor manera a la dinámica propia del transporte aéreo internacional, ya que la misma puede tornar obsoletos principios que se convierten entonces en inaplicables, siendo en consecuencia más sencillo modificar o reemplazar un decreto por otro, por las dificultades propias que existen en la mayoría de los países para modificar leyes que deben ser aprobadas por los parlamentos. Además, la existencia de una ley y la dificultad para modificarla o modernizarla, la pueden convertir en una norma claramente violada por imperio de esa misma dinámica del sector. En este sentido y en el ámbito latino americano, son ejemplos positivos y negativos, según mi criterio y respectivamente, la ley de aviación civil de Perú y la ley de política aérea de Argentina. Esta última se dictó en 1972 en forma separada del código de la materia y sus disposiciones fueron notoria y habitualmente incumplidas a lo largo de muchos años, sin contar con que su validez actual podría ser cuestionada con fundamento, por haber quedado abrogada en forma indirecta en la década de los años 1990.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta, como dije antes, que el acceso al mercado y la capacidad de los servicios de transporte aéreo internacional puede predeterminarse por las respectivas autoridades que negocian un acuerdo concreto, o bien pueden fijarse principios amplios y que la capacidad la establezcan las empresas aéreas designadas de acuerdo con la evolución misma del mercado correspondiente, siguiendo la fórmula de Bermudas, es que el primero de los artículos del presente capítulo de este proyecto de textos legislativos incluirá dos formulas que respondan, cada una de ellas, a estas dos diferentes concepciones aeropolíticas, numerándolas entonces como 32 y 32bis. Con ello, intento facilitar una concreta elección por quien deseare aprovechar estas propuestas. Es así como el texto que podría usarse en el criterio de la predeterminación, puede ser el siguiente:       

Artículo 32.- A los fines de asegurar la actividad aerocomercial en el orden internacional, se establecen los siguientes principios:

1) Los transportadores aéreos …(del país de que se trate) deberán gozar del libre ejercicio de los derechos de sobrevuelo y de aterrizaje técnico sin fines comerciales (1ª. y 2ª. Libertades del aire).
2) La demanda de transporte aéreo entre el territorio …(del país del que se trate) y el de un determinado país se atienda primordialmente con transportadores de ambos países, para lo cual la capacidad autorizada a los respectivos transportadores deberá ajustarse a una distribución equitativa fijada en base a las necesidades de los tráficos embarcados en el territorio …(del país de que se trate) que sean desembarcados en aquel país o viceversa (3ª. y 4ª. Libertades del aire). El mismo principio regirá para el aumento de la capacidad autorizada.
3) La totalidad de los tráficos que realice todo transportador extranjero desde terceros países a …(el país de que se trate) y viceversa (5ª. Libertad del aire) no exceda a la que se efectúe desde el país cuya nacionalidad ostenta con destino al territorio …(el país de que se trate) y viceversa (3ª. y 4ª. Libertades del aire), salvo los casos de excepción en que por reciprocidad, proceda otorgar el derecho de hacer un tráfico de 5ª. Libertad superior al señalado de 3ª. y 4ª. Libertades, cuando un transportador …(del país de que se trate) deba efectuar, a su vez, una explotación como la indicada. Consecuentemente, se aumentará la capacidad cuando ello resulte imprescindible para la adecuada prestación del servicio.
4) Los tráficos regionales sean primordialmente atendidos por transportadores …(del país de que se trate) y del país limítrofe de que se trate, debiéndose, en caso necesario, establecer un régimen de protección especial.
5) El otorgamiento de todo derecho aerocomercial a un transportador extranjero, además de fundarse en necesidades que lo justifiquen, se condicione a la equitativa reciprocidad por parte del país cuya nacionalidad posee para con …(el país de que se trate) y/o los transportadores …(del país de que se trate)
6) La promoción y desarrollo del transporte aéreo de mercancías por parte de transportadores …(del país de que se trate) dentro de un marco de liberalización de los respectivos mercados.

Artículo 32bis.- A los fines de asegurar la actividad aerocomercial en el orden internacional, se establecen los siguientes principios:

1)Los transportadores aéreos …(del país de que se trate) deberán gozar del libre ejercicio de los derechos de sobrevuelo y de aterrizaje técnico sin fines comerciales (1ª. y 2ª. Libertades del aire).
2) La demanda de transporte aéreo entre el territorio …(del país de que se trate) y el de otro país determinado, se atienda de común acuerdo entre ambas Partes contratantes, pudiendo otorgarse recíproca y libremente toda clase de derechos aerocomerciales en las rutas convenidas, en vuelos regulares y no regulares, sea separadamente o en combinación, con el número de frecuencias y equipos de vuelo que ambos países consideren convenientes.
3) Se promoverá y facilitará el libre desarrollo del transporte aéreo exclusivo de mercancías.

El texto del propuesto artículo 32bis responde, como puede advertirse de su lectura, especialmente en su inciso 2), al criterio de que siempre existirá alguna negociación entre el país que decida incorporar esta norma y otro, con el cual se negocien servicios aéreos internacionales. De allí la expresión “Partes contratantes”, aunque bien podría usarse otra ante la falta de un documento de jerarquía jurídica internacional.

Artículo 33.-  Las normas fijadas por este Código para la constitución y funcionamiento de empresas dedicadas a la explotación de servicios de transporte aéreo interno serán aplicables a las empresas …(del país de que se trate) que efectúen servicios aéreos internacionales.

Artículo 34.- Las empresas extranjeras podrán realizar servicios de transporte aéreo internacional, de conformidad con las convenciones o acuerdos internacionales en que …(el país de que se trate) sea parte o con otros instrumentos bilaterales o multilaterales suscriptos por las autoridades competentes o mediante autorización previa otorgada por la autoridad de aplicación. Para ello, se fijará un procedimiento para tramitar las solicitudes respectivas, que dispondrá la autoridad de aplicación, en el que se incluya una audiencia pública que permita a terceros ejercitar su derecho a ser oídos en el análisis de la necesidad o conveniencia de los servicios.

Artículo 35.-  La autoridad de aplicación establecerá las normas operativas a las que se ajustarán los servicios de transporte aéreo internacional que exploten las empresas extranjeras y aprobará los itinerarios, capacidad, frecuencias y horarios de los mismos si así se hubiere convenido en el respectivo documento bilateral o multilateral.

Las tarifas a ser aplicadas por las empresas extranjeras serán registradas ante la autoridad de aplicación, la que podrá aumentarlas si considere en opinión fundada que no cubren los costos operativos directos e indirectos de la ruta de que se trate o que expresan una conducta comercial distinta de la sana competencia.

Artículo 36.- Los transportadores aéreos …(del país de que se trate) y extranjeros no deberán embarcar pasajeros sin una verificación previa de que cuentan con los documentos necesarios para desembarcar en el punto de destino.

Capítulo IV
Fiscalización de los servicios de transporte aéreo.-

El presente capítulo debe integrar la parte dedicada en un código o ley aeronáutica a los servicios de transporte aéreo y tiene especial importancia, porque así como la intervención del Estado en este sector resulta indiscutible, por las diversas razones ya explicadas, el debido control y fiscalización de esos servicios es para el mismo Estado indelegable. Son dos y esenciales los fundamentos para ello: el primero está en el factor seguridad, del cual el Estado es el responsible final y el segundo, por resultar necesario para impedir el monopolio o prácticas anticompetitivas. Por la claridad juridica de los textos que siguen, no parece necesario comentarlos. 

Artículo 37.-  Los servicios de transporte aéreo están sujetos a fiscalización por la autoridad de aplicación, a la que le corresponde:

1) Exigir el cumplimiento de las obligaciones previstas en las concesiones o autorizaciones otorgadas, así como las contenidas en el presente Código, leyes, reglamentaciones y demás normas que en su consecuencia se dicten.
2) Ejercer la fiscalización técnico-operativa, jurídica y económico-financiera del explotador de los servicios aéreos respectivos.
3) Suspender las actividades cuando considere que no están cumplidas las condiciones de seguridad requeridas y cuando no estén asegurados los riesgos cuya cobertura sea legalmente obligatoria y autorizar su reanudación, una vez subsanadas las deficiencias, siempre que no resultare de ello causales que traigan aparejadas la caducidad o retiro de la concesión o autorización.
4) Autorizar la interrupción de los servicios a solicitud de los prestatarios, cuando a su juicio no se consideren afectadas las razones de necesidad o utilidad general que determinen el otorgamiento de la concesión o autorización.
5) Prohibir el empleo de material de vuelo que no ofrezca seguridad.
6) Exigir que el personal aeronáutico posea las condiciones de idoneidad requeridas por las disposiciones vigentes.
7) Fiscalizar toda clase de promoción y comercialización de los documentos de transporte efectuada por los transportadores, sus representantes o agentes y por terceros, con objeto de impedir toda práctica anticompetitiva o monopólica.
8) Autorizar y supervisar el funcionamiento de las representaciones y agencias de las empresas extranjeras de transporte aéreo internacional que no operen en territorio …(del país de que se trate) y se establezcan en el país, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que imponen las demás normas legales respecto de empresas extranjeras.
9) Autorizar la incorporación de nuevas aeronaves a los servicios de empresas …(del país de que se trate) de transporte aéreo, señalando su aptitud para el cumplimiento de los mismos en las rutas respectivas.
10) Desempeñar todas las otras funciones de fiscalización que le confiera el Poder Ejecutivo.

Artículo 38.- Los transportadores …(del país de que se trate) están obligados a trasladar gratuitamente en sus aeronaves a un funcionario de la autoridad de aplicación que deba viajar en misión de inspección. El lugar será reservado hasta veinticuatro (24) horas antes de la fijada para la partida de la aeronave. La misma obligación rige para las empresas extranjeras, con respecto a sus recorridos dentro del territorio argentino, hasta y desde la primera escala fuera del mismo.

Capítulo V
Suspensión y extinción de las concesiones y autorizaciones

En el último capítulo que un código o ley de aeronåutica civil dedica a estos servicios, deben incorporarse las disposiciones legales que enmarquen la finalización de su cumplimiento, cualesquiera fueren las causas que la determinan. También en este caso, la claridad legal de los textos y sus fundamentos, me inhibe de formular otros comentarios.

Artículo 39.- Las concesiones y autorizaciones otorgadas por plazo determinado se extinguirán al vencimiento del mismo. No obstante, haya o no plazo de vencimiento, la autoridad de aplicación y de acuerdo con las normas reglamentarias, en cualquier momento podrá declarar la caducidad de la concesión o el retiro de la autorización conferida para la explotación de actividades aerocomerciales, en las siguientes circunstancias:

1) Cuando el explotador no cumpliese las obligaciones sustanciales a su cargo o faltase reiteradamente a obligaciones de menor importancia.
2) Cuando el servicio no fuere iniciado dentro del término fijado en la concesión o autorización.
3) Cuando el servicio se interrumpiese, total o parcialmente, sin causa justificada o permiso de la autoridad de aplicación.
4) Cuando una empresa es declarada en quiebra, se liquida o se disuelve por resolución judicial o cuando peticionado su concurso preventivo, la autoridad de aplicación estime que no existen garantías adecuadas para garantizar la prestación de los servicios respectivos.
5) Si la concesión o autorización hubiese sido cedida contra lo dispuesto por el artículo …(el que corresponda) del presente Código.
6) Si no se hubiese dado cumplimiento a la cobertura de riesgos prevista en el Título …(Seguros) del presente Código.
7) Cuando el explotador se opusiere a la fiscalización o inspecciones establecidas por este Código o por la reglamentación.

Artículo 40.- Cuando se configure alguna de las circunstancias mencionadas en el artículo anterior, la autoridad de aplicación podrá disponer la suspensión preventiva de los servicios hasta que se sustancien las actuaciones administrativas correspondientes.

Artículo 41.-  Antes de la resolución que establezca la caducidad de la concesión o autorización, deberá oirse al interesado para que pueda producir prueba de descargo, en un procedimiento que determinará la reglamentación.

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[1] Estaún y Diez de Villegas, Ignacio, “La Organización de Aviación Civil Internacional. Las cinco libertades del aire”, en Menéndez Menéndez, Adolfo, “Régimen jurídico del transporte aéreo”, Navarra, España, 2005, pág. 69. Gómez Puente, Marcos, “Derecho Administrativo Aeronáutico”, Madrid, 2006, Ed. Fundación Aena e Iustel, pág. 524 y sig.
[2] Folchi, Mario O., “El intercambio de derechos aerocomerciales en las Américas”, presentado a las VI Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial (Rio de Janeiro, agosto 1973) y publicado en la Revista Brasileira de Direito Aeroespacial (1974); también en Folchi, Mario O. y Cosentino, Eduardo, “Derecho aeronáutico y Transporte aéreo”, Buenos Aires, 1977, Ed. Astrea, pág. 218; en “Interchange of the commercial air rights in America”, pub. en …..; en “Las conexiones aéreas y los derechos de tráfico”, presentado al II Simposio Internacional de Derecho Aeronáutico y Espacial (Montevideo, Julio-agosto 1986); en “Air connections and Air Commercial rights”, pub. en “Liber Amicorum honouring Nicolas Mateesco Matte”, París, 1989, Ed. Pédone, pág. 90; en “El acceso a los mercados aéreos en el ámbito latinoamericano”, pub. en Guerrero Lebrón, María Jesús  (Coord.), “Cuestiones actuales del Derecho aéreo”, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2012, Ed. Marcial Pons, pág. 38.
[3] Francoz Rigalt, Antonio, “Las ocho libertades del aire”, en Revista de la Aviación Civil, México, 1954. Cacopardo, Salvatore, “Quante sono le cinque libertá dell’aria?”, en “Studi in onore di Antonio Ambrosini”, Milano, Giuffré, 1957, pág. 181 y sig.
[4] Folchi, Mario O., “La parada-estancia o ‘stop-over’”, pub. en “Il Diritto Aereo”, Roma, 1977, No. 61-62, pág. 14.
[5] Guillot, Jean, “L’économie du transport aérien”,  París, 1970, pág. 148.-
[6] Ver en “50 años de ALADA”, Buenos Aires, 2010, Ed. ALADA, pág. 301.
[7] da Cunha Machado, Hugo, “O Transporte aéreo internacional e a convencao de Chicago”, Rio de Janeiro, 1976, pág. 8/9. Guldimann, Werner, “The Market Regulation of International Air Transport”, pub. en “Liber Amicorum honouring Nicolas Mateesco Matte”, París, 1989, Ed. Pedone, pág. 122.
[8] Juglart, Michel de, “Traité de Droit Aérien”, París, 1989, T. I, 2a. edición actualizada por Emmanuel du Pontavice, Jacqueline Dutheil de la Rochere y Georgette Miller, L.G.D.J., pág. 796.
[9] Op. cit. en nota 3, pág. 13. Participaron los siguientes estados: Afganistán, Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, República Dominicana, Egipto, Etiopía, Panamá, Filipinas, Guatemala, Haití, Honduras, Islandia, India, Irán, Irak, Irlanda, Líbano, Nueva Zelanda, Noruega, Paraguay, Perú, Grecia, Polonia, Portugal, Arabia Saudita, España, Suecia, Suiza, Siria, Turquía, Unión Sudafricana, Yugoslavia, Nicaragua, San Salvador, Delegación Francesa, Gran Bretaña, Costa Rica, Liberia, URSS (aunque luego se retiró), Cuba, Luxemburgo, Checoeslovaquia, México, Uruguay, Ecuador, Dinamarca y Siam.
[10] Op. cit. en nota 7, pág. 15.
[11] Op. cit. en nota 7, pág. 17.
[12] Isaacson, Walter y Thomas, Evan, “The Wise Men”, New York, 2012, Ed. Simon & Schuster.
[13] Op. cit. en nota 7, pág. 17/19.
[14] Op. cit. en nota 7, pág. 21/22.
[15] Op. cit. en nota 7, pág. 24.
[16] Videla Escalada, Federico, “Derecho Aeronáutico”, Buenos Aires, 1973, T.  III, Ed. Zavalía, pág. 493. Bauzá Araujo, Alvaro, “Tratado de Derecho Aeronáutico”, Montevideo, 1977, T. II, Ed. Amalio Fernández, pág. 159. Gómez Puente, Marcos, op. cit. en nota 1, pág. 507 y sig.
[17] OACI, “Manual sobre reglamentación del transporte aéreo internacional”, Doc 9626, 2a. edición, 2004, Capítulo 5.3.
[18] Gómez Puente, op. cit. en nota 1, pág. 508.
[19] Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 497. Bauzá Araujo, Alvaro, op. cit. en nota 16, pág. 161.
[20] Gómez Puente, Marcos, op. cit. en nota 1, pág. 512.
[21] Véase en el Cap. IV del Título VI del presente Tratado, el texto y la nota 24, donde se refiere un trabajo de Michael Siebold sobre aeropuertos regionales.
[22] Folchi, Mario O. y Cosentino, Eduardo, op. cit. en nota 2, pág. 321.
[23] Tapia Salinas, Luis, “La regulación jurídica del transporte aéreo”, Madrid, 1953, Ed. Ejército del Aire, pág. 190 y sig.
[24] Cartou, Louis, “Droit Aérien”, París, 1963, Presses Universitaires de France, pág. 54. Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 500. Bauzá Araujo, Alvaro, op. cit. en nota 16, pág. 162.
[25] Dempsey, Paul Stephen, “Public International Air Law”, Montreal, 2008, pág. 43. Cooper, John Cobb, “The Chicago Convention – After Twenty years”, pub. en Cooper, John Cobb, “Explorations in Aerospace Law”, editado por Ivan Vlasic, Montreal, 1968, McGill University Press, pág. 441.
[26] Cooper, John Cobb, “State Sovereignty versus Federal Sovereignty of Navigable Airspace” en op. cit. en nota 25, pág. 170.
[27] Folchi, Mario O. y Cosentino, Eduardo, op. cit. en nota 2, pág. 192.
[28] Rousseau, Charles, “”L’indépendance de l’État dans l’ordre international”, Recueil des Cours, La Haya, 1948, t. II, pág. 188.
[29] Carrillo Salcedo, Juan Antonio, “Soberanía del Estado y Derecho Internacional”, Madrid, 1969, Ed. Tecnos, pág. 64.
[30] Wassenbergh, Henri A., “Post-War International Civil Aviation Policy and the Law of the Air”, 2a. ed., La Haya, 1962, Ed. Martinus Hijhoff, pág. 101.
[31] Folchi, Mario O., “Permisos operativos para las líneas aéreas en América Latina”, pub. en “Il Diritto Aereo”, 1978, Año XVII, No. 65-68, Roma, pág. 60.
[32] Folchi, Mario O., “Las políticas aerocomercial y turística. Bases, estrategias y coordinación en América Latina”, pub. en “ALADA en Punta del Este”, Buenos Aires, 2009, Ed. ALADA, pág. 101.
[33] Dempsey, Paul Stephen, op. cit. en nota 25, pág. 599 y sig..
[34] Donato, Marina, “Propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas”, pub. en “Terceras Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico Dr. Mario O. Folchi”, San José de Costa Rica, 2003, Ed. Asociación de Líneas Aéreas Internacionales de Costa Rica, pág. 83 y sig.
[35] Ver en op. cit. en nota 6, pág. 117.
[36] Folchi, Mario O., “El acceso a los mercados aéreos en el ámbito latinoamericano”, pub. en Guerrero Lebrón, María Jesús (coord.), “Cuestiones actuales del Derecho Aéreo”, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2012, Ed. Marcial Pons, pág. 37.
[37] Folchi, Mario O., op. cit. en nota 2, 1973, pág. 31.
[38] Ver en op. cit. en nota 6, pág. 116.
[39] Folchi, Mario O., op. cit. en nota 36, pág. 44.
[40] Donato, Marina, “El Acuerdo de transporte aéreo Unión Europea-Estados Unidos de América y sus efectos en América Latina”, en Folchi, Guerrero Lebrón y Madrid Parra (Coordinadores), “Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial”, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, Marcial Pons, pág. 437.
[41] Dempsey, Paul Stephen y Goetz, Andrew R., “Airline Deregulation and Laissez-faire Mythology”, Westport, Connecticut y Londres, 1992, Quorum Books.
[42] Alvarez Méndez, Jorge, “Visión del transporte aéreo internacional”, pub. en Folchi, Guerrero Lebrón y Madrid Parra (Coordinadores), “Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial”, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, Marcial Pons, pág. 382; “Líneas aéreas de bajo coste (low-cost). Ficción o realidad”, pub. en “XXXIV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial”, coordinado por Mario O. Folchi, Michele Comenale Pinto, Umberto La Torre, Francesco Morandi y Rita Tranquilli-Leali, Italia, 2010, CEDAM, pág. 473.
[43] El distinguido jurista uruguayo Julio C. Martínez Pérez comparte este concepto de “orientación definida”. (ver “Política Aeronáutica. Elementos esenciales.”, pub. en Aviaglobal, 2-2-06)-
[44] Baker, G.P., Conferencia dictada en la Universidad McGill, Montreal, 1947, ITA Bulletin, 1-5-1967. Mateesco Matte, Nicolas, “Traité de Droit Aérien-Aéronautique”, 2a. edición, París, 1964, Ed. Pédone, pág. 251.
[45] Folchi, Mario O. “Negociación internacional de acuerdos bilaterales de aeronavegación”, Revista La Ley, Buenos Aires, 12-7-1973.
[46] Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16,, pág. 627.
[47] Ferreira, Enrique, “El Dominio del Aire bajo el imperio del Derecho – Doctrina Ferreira”, Caracas, Venezuela, 1998, Ed. de AALA, ATAC y CEVETA.
[48] Gómez Puente, Marcos, op. cit. en nota 1, pág. 391. Petit Lavall, María Victoria, “El acceso al mercado de transporte aéreo en el ámbito europeo”, pub. en Guerrero Lebrón, María Jesús, (coord.) en op. cit. en nota 33, pág. 13 y sig.
[49] Ver, respectivamente, en op. cit. en nota 6, pág. 82 y en Boletín Informativo de AITAL, No. 3, pág. 4/9.
[50] Bianchi, Jorge, “Cuestiones jurídicas que presenta el transporte aéreo en el Mercosur”, pub. en ALADA-UADE, “Temas de Aviación Comercial y Derecho Aeronáutico y Espacial III”, Buenos Aires, 2000, Ed. ALADA, pág. 147.
[51] Donato, Marina, “El acuerdo multilateral de transporte aéreo de Fortaleza. Fortalezas y debilidades”. Fuster Colunga, Augusto, “El Acuerdo Multilateral de transporte aéreo firmado en Fortaleza, Brasil, en diciembre de 1996”, ambos pub. en ALADA, “Temas de Aviación Comercial y Derecho Aeronáutico y Espacial V”, Buenos Aires, 2001, Ed. ALADA, pág. 41 y sig.
[52] Folchi, Mario O., “Resultado de la Quinta Conferencia Mundial de Transporte aéreo de la OACI”, pub. en “Terceras Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico Dr. Mario O. Folchi”, San José de Costa Rica, 2003, Ed. Asociación de Líneas Aéreas Internacionales de Costa Rica, pág. 43 y sig.
[53] Folchi, Mario O., “Negociación internacional de acuerdos bilaterales de aeronavegación”, pub. en Revista La Ley, Buenos Aires,  12 de Julio de 1973.
[54] Bullrich, Eduardo, “Régimen y organización de la aeronáutica civil”, Buenos Aires, 1939. Naveau, Jacques, “L’Europe et le Transport aérien”, Bruselas, 1983, Ed. Bruylant, págs. 23 y 47.
[55] Cartou, Louis, “Les services aériens réguliers internationaux et les accords intéressant la France”, pub. en “Révue Francaise de Droit Aérien”, Paris, 1957, Ed. Sirey, pág. 94.
[56] OACI, “Manual sobre reglamentación del transporte aéreo internacional” (Doc 9626, 2a. ed., 2004). Cartou, Louis, op. cit. en nota 24, pág. 92. Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 668. Bracho Rojas, William, “Análisis del acceso al mercado y conectividad en el transporte aéreo en América Latina y el Caribe”, pub. en “ALADA en Córdoba – XXXV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial”, coord. por Guillermo Ford Ferrer, Córdoba, Argentina, Ed. UBP y Advocatus, pág. 122.- Dempsey, Paul Stephen, op. cit. en nota 25, pág. 669.
[57] Ver en Folchi y Cosentino, op. cit. en nota 2, pág. 243 y sig.
[58] OACI, Doc 9626, 2a. edición, 2004, Capítulo 2.3,.
[59] OACI, op. cit. en nota 58, capítulo 2.3.-
[60] Folchi, Mario O., “El intercambio de los derechos aerocomerciales en las Américas”, pub. en Revista de la Sociedad Venezolana de Derecho Aeronáutico y Espacial, No. 5, Valencia, Venezuela, 1975, pág. 21.
[61] Waseenbergh, Henri, “Aspects of air law and civil air policy in the Seventies”, La Haya, 1970, pág. 12. Shane, Jeffrey N., “Air Transport and the ICC: Beyond ‘Open Skies’”, Estocolmo, septiembre 1998.
[62] Folchi, Mario O., op. cit. en nota 31, pág. 53.
[63] Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 224.
[64] Folchi, Mario O., op. cit. en nota 62, pág. 62. Bauzá Araujo, Alvaro, “La audiencia pública”, Montevideo, 1969.
[65] Romualdi, Emilio E., “Acceso básico a los mercados”, trabajo inédito facilitado al autor.
[66] Cartou, Louis, op. cit. en nota 55. Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 678.
[67] OACI, op. cit. en nota 58, cap. 4.1.-
[68] Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 679 y sig.
[69] Alves de Souza, Aylzio, “Acuerdos internacionales sobre transporte aerocomercial”, pub. en “Período Internacional de Derecho Aeronáutico e Interplanetario”, Buenos Aires, 1960,  Secretaría de Aeronáutica, pág. 90.
[70] Ferreira, Enrique, “El problema de la Capacidad en la Doctrina Argentina de Derecho Internacional Aéreo”, en op. cit. en nota 47, pág. 114. Hamilton, Eduardo, “Manual de Derecho Aéreo”, 2a. edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pág. 348. Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 684.
[71] Cartou, Louis, op. cit. en nota 55, págs. 95 y 285.
[72] OACI, op. cit. en nota 58, cap. 4.2.-
[73] Alves de Souza, Aylzio, op. cit. en nota 69.
[74] Videla Escalada, Federico, op. cit. en nota 16, pág. 691.
[75] OACI, op. cit. en nota 58, cap. 4.3.-
[76] Un detalle de estos casos puede consultarse en Dempsey, Paul S., op. cit. en nota 25.-
[77] OACI, op. cit. en nota 58, cap. 2.1.-
[78] Dempsey, John S., op. cit. en nota 25, pág. 667.
[79] Folchi, Mario O., ¨Jurisprudencia europea sobre acuerdos bilaterales de transporte aéreo”, publicado en Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico, No. 1, mayo 2011 (www.rlada.com)
[80] Donato, Marina, “Perdurarán los acuerdos bilaterales como instrumento de negociación del transporte aéreo?”, pub. en “Liber Amicorum en homenaje al profesor Ernesto Vázquez Rocha”, Bogotá, 2008, Universidad Externado de Colombia, pág. 51.