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La evolución de las instituciones jurídicas, normalmente, marca un tiempo que transcurre entre la producción del cambio socio-económico que modifica la situación normativa existente y, la percepción por el legislador de la necesidad de transformar la norma para equilibrar entre el “derecho viviente” y el “derecho vigente”.
Sin lugar a hesitación, los debates que se generan en ese tiempo transición tienen una riqueza intelectual sin parangón dado que se enfrentan quienes procuran mantener el estatus quo vigente y quienes, percibiendo las transformaciones, promueven nuevas interpretaciones de la norma o su recepción legislativa.
En nuestro país, no se puede eludir el análisis de la influencia ejercida sobre el contenido del Cód. Civ. por la reforma constitucional del año 1994 que introdujo y consagró, en el rango prioritario, a los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos modificando el tradicional eje del sistema jurídico argentino al transitar de la hegemonía del patrimonio a priorizar la defensa y respeto del Hombre. Del patrimonialismo al humanismo.[1]
En ese sentido, en el “derecho de daños” no se puede soslayar la influencia de la reforma constitucional al superar el concepto de “responsabilidad civil” donde se buscaba, inicialmente, a un sujeto culpable, a observar – primero- a una persona víctima que debe ser compensada por los menoscabos padecidos.[2]
Por otra parte, se debe tener en consideración, con relación a los perjuicios resarcibles que se pueden inferior a la integridad psicofísica de una persona, la proyección de la ciencia médica, particularmente de la psiquiatría, que ha profundizado notablemente en el conocimiento de la psiquis del ser humano, generando nuevos debates en el ámbito jurídico a examinarse desde una óptica científica, los límites entre el clásico daño moral y lo que actualmente se denomina “daño psíquico”.
En este tiempo, el intercambio de criterios, está en pleno desarrollo, particularmente en las hermenéuticas de los tribunales, cuando los magistrados deben en cada litis sometida a su jurisdicción, no solo como valorar (calificar y clasificar) el perjuicio que se les presenta, sino definir con equidad, la cuantía resarcitoria.
Reflexionar respecto del estado de ésta polémica, es el objetivo de la investigación en curso, en la cual se procurará desentrañar si se ha producido o no, el desvinculo entre el daño psíquico del moral.
2. Delimitación conceptual del daño psíquico [arriba]
Para precisar el concepto de daño psíquico, desde la óptica jurídica, es ineludible repasar el pensamiento de la doctrina y de los fallos que han procurado respuestas con una incursión por el mundo de las ciencias médicas.
2.1. Pensamiento de los autores.
Para ir al encuentro del concepto de daño psíquico es ineludible recordar el pensamiento de Cipriano cuando enumera que “I. El daño psíquico tiene de común con el daño moral la circunstancia de que ambos se configuran en la psique. II. La psique es la suma de los procesos conscientes e inconscientes, lo que influye en las conductas del individuo como reacción frente al medio. III. El daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento. IV. El dolor, la aflicción, la pena, la lesión al equilibrio espiritual de singular envergadura, acaecen en el sentimiento. (O lo afectan). El sentimiento es una disposición afectiva, o cauce afectivo, o tonalidad emotiva. V. En el daño moral están conmovidos algunos sentimientos positivos (como la alegría, el equilibrio, la tranquilidad, la confianza) por otros sentimientos negativos (como el dolor, la aflicción, la pena). VI. Mediante el razonamiento, se busca la verdad para separarla de la no-verdad. El razonamiento está constituido por juicios, uno de los cuales se concluye de los demás. VII. En el daño psíquico se lesiona primordialmente el razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes. VIII. Existen técnicas y métodos médicos mediante los cuales el paciente puede recuperar la plenitud del razonamiento, pero mientras tanto el afectado no da todas las respuestas sanas y lógicas. Además, hay que distinguir entre dolencia transitoria y permanente. IX. Se debe contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas científicas para aceptar la existencia de un daño psíquico, sobre todo al tener en cuenta que acontece en la esfera mental, plena de complejidades y de comprobaciones multiplicables…[3]”.
Como se infiere Cipriano entiende que, tanto la afectación moral como la psíquica, son fenómenos que acontecen en la psique[4] humana diferenciándose en que el primero se relaciona con los sentimientos y, el segundo, con el proceso de razonamiento.
El autor para vincular el menoscabo moral a los sentimientos sostiene que “cuando se habla de dolor, de padecer, de pena, de lesión al equilibrio espiritual de singular envergadura, hay un acontecer en la psique, pero determinada prevalecientemente en la esfera del sentimiento[5]”. En ese sentido “hay sentimientos positivos, como la alegría, la simpatía, el agrado, el júbilo, etc. y sentimientos alteradores, como el dolor, la pena, la aflicción, el desconsuelo, el pesar, etcétera”, por cuanto “en el daño moral, están conmovidos algunos sentimientos positivos (como los enunciados) por otros sentimientos negativos (como los nombrados)”.
En otras palabras, “cuando está conmocionado el sentimiento (dolor, angustia, congoja, aflicción, desconsuelo, alteración de singular envergadura en el equilibrio espiritual), hay un acontecer en la psique, pero -salvo los casos de intensas interdependencias- no está alterado el razonamiento. Sin duda, en algunas circunstancias, a una persona apenada le cuesta más razonar, pero lo puede lograr aunque tenga que vencer esa afección sentimental. En todo ello, no nos salimos de la psique. Las corrientes humorales coadyuvantes, las conducciones nerviosas, las vías sensitivas, el funcionamiento celular, entre otros tantos aconteceres, también forman parte de los elementos que influyen en la psique. Cuando esos constituyentes se dirigen como "procesadores" de emotividades, de sensaciones, prevalece -o se configura- el sentimiento, que también incluye factores de percepción. La lesión al sentimiento conduce preponderantemente al concepto de daño moral. Se enfrenta un sentimiento negativo (por ejemplo, el dolor), que hiere o anula uno positivo (verbi gratia, la alegría)…”[6].
Por su parte, Ghersi, formula la distinción entre daño a la psiquis y daño psicológico, precisando que es importante estudiarlo en sus tres etapas: en la primera tratar de establecer cuáles son los elementos estructurales de la psiquis como generadora de racionalidad; en la segunda analizar lo concerniente al daño y su incumbencia, y en la última lo atinente a la formulación cuántica.[7]
En esa dirección, este autor señala que la psiquis es el lugar de almacenamiento de datos e información. Es decir, la psiquis es el “taller o laboratorio” donde radica la información genética, y es también donde se absorben los procesos de culturización- incorporación de la información nueva y aprendizaje (la elaboración y conjunción entre lo existente y lo incorporado).
Es un lugar físico -cerebro- y a la vez abstracto (una especie de banco de datos), donde se capta la información y se realiza la manufacturación intelectual, es decir, se elabora un producto racional para ser almacenado y utilizado según la oportunidad y motivación (interna o externa).[8]
A partir de la existencia del lugar (taller o laboratorio) se presentan una de las cuestiones más interesantes y dignas de estudio: la imbricación de la continuidad genética[9], con la integración de nuevos elementos intelectuales por la culturización, que a su vez puede ser informal o del núcleo familiar y social, y formal o de la escolaridad en sus diversas etapas. [10]
Ahora bien conocido básicamente los elementos integrantes de la psiquis, Ghersi procede a diferenciar el daño a la psiquis del menoscabo psicológico del siguiente modo:
a) Daño a la psiquis – (aspecto estático). El profesor cuyas enseñanzas comentamos aclara que muchas veces se denomina vulgarmente a este tipo de afectación daño psicológico cuando su correcta denominación sería “daño a la psiquis”, puesto que la lesión es al lugar o reservorio donde se asienta el procesador.
Además esa afección se debe diferenciar del daño psicológico, pues el primero (daño a la psiquis) entraña una situación estática – neurológica, mientras que el segundo (daño psicológico) implica daño a un proceso dinámico. Es decir, la idea que sostiene la doctrina referida es que la psiquis es el lugar abstracto (sin perjuicio de tener un lugar físico en el cerebro). Donde la lesión en las neuronas o daño cerebral físico, acarrea consecuencias en la lógica del conocimiento. En este lugar es donde se produce la “manufacturación intelectual”, que se ha denominado taller o laboratorio, por lo significativo y simbólico del término.
El rol del taller o psiquis es brindar el soporte al proceso de inteligencia y cumple esencialmente tres funciones: la de contener los elementos para la elaboración, la de estar predispuesta a la investigación y la de prestar servicios varios al proceso de inteligencia.
El daño de la psiquis entraña, entonces, la imposibilidad de poner en funcionamiento el proceso de inteligencia o proceso de manufacturación inteligente o de razonabilidad, con los tres soportes descriptos, por la cual se inutiliza el proceso, como concepto de desarrollo evolutivo.[11]
b) Daño psicológico (aspecto dinámico). Sobre la psiquis se establece la organización o modelo de la lógica, genéticamente primero y mediante la escolarización después. El daño psicológico es el desajuste del flujo de estos diferentes elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia y el pensamiento sistemático – razonabilidad – es el resultado. Se produce de esta forma la ruptura interna de la línea circulante de información – conocimiento, impidiendo el progreso, y cuyos efectos se acumulan y producen una mutación en la racionalidad del ser humano.
Esto deriva en conductas conflictivas que superan el nivel necesario y ordinario de la vida, con carácter patógeno o traumáticas, incompatibles con la racionalidad, que hacen que la persona entre en una tensión y no pueda discriminar los términos de su conflicto, por la cual requiere la ayuda de un especialista.[12]
En sentido similar, Covelli y Rofrano, estiman que “el daño psíquico no es una entidad psiquiatra, es un concepto jurídico y jurisprudencial” y lo define diciendo que “es el menoscabo de las funciones cognitivas, afectivas y volitivas propiciado por vivencias psicotraumatizantes, de evolución variada, que puede ser reversible o no y que ocasiona disminución de las aptitudes mentales que disponía, evaluables en incapacidad para la disposición humana[13]”. En otras palabras, “el daño psíquico no es otra cosa que una enfermedad mental, debe ser una situación novedosa en la víctima, por no presentarla con anterioridad o porque se agravó el cuadro anterior[14]”.
Estos autores, para marcar el desvinculo que estudiamos, sostienen que “para la configuración del daño moral, el dolor que se siente por el hecho traumático, que no afecte al individuo para continuar transitando el resto de los aspectos vitales de su ser, teniendo relación con el mundo exterior, sin que obste a que hubiera alterado sus emociones como consecuencia de ese dolor no es constitutiva de delito alguno, al menos en la normativa legal, aunque puede serlo desde el punto de vista del resarcimiento por los daños y perjuicios causados[15]”.
Por su parte, el profesor Fernández Sessarego, principia sus estudios sobre el daño psíquico planteando la necesidad de reformular las tradicionales calificaciones de daño a partir de reconocer un giro sustancial en el derecho privado que pasó de tener como eje al patrimonio a la centralización del ser humano.
En función de esa idea califica a los menoscabos “en daños subjetivos o daño a la persona y daños objetivos o daños a las cosas. Se complementa con aquella otra que tiene como sustento las consecuencias derivadas del daño. En este último sentido, los daños pueden clasificarse en daños personales o patrimoniales y daños extrapersonales o patrimoniales. Los daños a la persona pueden tener tanto consecuencias personales o extrapatrimoniales como consecuencias extrapersonales o patrimoniales o ambas, simultáneamente[16]”.
Para el notable autor, “el daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuya lesión y consecuencias recaen en el ser humano, en algunas de sus múltiples manifestaciones o maneras de ser, las que representan intereses jurídicamente protegidos[17]”.
De igual modo entiende que “el daño a la persona de carácter psicosomático puede desdoblarse, tanto para fines didácticos como para una mejor y eficaz indemnización, en lo que podríamos designar como “daño biológico” y como “daño a la salud”. Este desglose teórico del daño psicosomático permite distinguir las dos vertientes del unitario concepto de daño, es decir, la lesión, considerada en sí misma, de sus efectos o repercusiones en el estado de bienestar del agraviado. Entiéndese en este caso como salud, siguiendo las indicaciones de la Organización Mundial de la Salud, “un estado de completo bienestar psíquico, mental y social[18]”.
Al aplicar estos conceptos al tema cuyo estudio nos convoca en esta oportunidad sostiene que “el daño psíquico debe ser considerado como una categoría del daño psicosomático causado a la persona y que, como todo daño, no obstante su unidad conceptual, muestra sus dos vertientes, tanto la de la lesión, considerada en sí misma o daño biológico, como las consecuencias derivadas de la misma, o daño a la salud, entendiendo el concepto de salud en su más amplia acepción, es decir, como bienestar general del sujeto.
Si se trata de intentar una aproximación al concepto de daño psíquico es dable señalar que él consiste, en cuanto lesión considerada en sí misma, en una alteración, modificación, perturbación o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del sujeto, generalmente permanente y de diversa gravedad y magnitud. El daño psíquico, como se ha remarcado, tiene connotaciones patológicas y, en este sentido, podemos referirlo como una enfermedad que puede ser cuantificada por los expertos al igual que lo que acontece con el daño somático, a pesar de las dificultades inherentes.
Desde otra vertiente, dicha lesión origina un conjunto de consecuencias que afectan la salud o bienestar de la persona, con prescindencia de aquéllas de orden patrimonial que pueden también derivarse de la lesión en si misma[19]”.
Ahora bien, para el jurista peruano, “el daño moral no se confunde con el daño psíquico ya que, aunque siendo el primero una expresión del segundo, cada uno de ellos tiene diversa sintomatología y repercusiones en la salud de la persona. De otro lado, el daño psíquico es de amplio espectro desde que comprende todas las funciones del psiquismo, tanto las intelectivas como las emocionales y las volitivas, mientras que el daño moral, conforme a su concepción originaria y tradicional, se contrae tan sólo al dolor o sufrimiento experimentado por la persona.
El daño a la persona incluye, por consiguiente, el daño psíquico, en todas sus expresiones y el llamado daño moral en cuanto daño emocional que trasunta dolor o sufrimiento. En este sentido, el daño moral constituye la primera grada de la escala de los variados daños psíquicos, cuyo contenido supone, a diferencia de los demás daños psíquicos, que no es ni patológico ni duradero.
El daño moral es como el primer peldaño o grada en la escala progresiva del daño psíquico. Este primer peldaño, sin embargo y a diferencia de los otros que le siguen en la escala, carece de connotaciones patológicas y es temporal, efímero. Suele diluirse con el tiempo, frecuentemente se transforma en otros sentimientos que ya no son el dolor o sufrimiento, como es el caso de los de gratitud, nostalgia, orgullo.
La enfermedad psíquica es una condición anormal, un estado de alteración psíquica, que impide a la persona que la padece atender, de manera total o parcial, temporal o duradera, sus ocupaciones ordinarias[20]”
Finalmente entiende que “las consecuencias de la lesión patológica que afecta el psiquismo de la persona pueden tener, como cualquier daño, derivaciones patrimoniales o extrapersonales y consecuencias extrapatrimoniales o personales. Es decir, consecuencias que inciden sobre el patrimonio del sujeto en tanto son directa e inmediatamente traducibles a dinero, de aquellas otras que afectan al ser humano en si mismo, en su salud o bienestar. Estas últimas se reparan, como es admitido por la doctrina y la jurisprudencia, por otros medios idóneos o en dinero, En esta hipótesis la suma de dinero que el juez acuerda a título de reparación a favor de la víctima representa tan sólo una satisfacción por el daño inferido[21]”.
2.2. Conceptualización jurisprudencial.
Para completar la aproximación al concepto de daño psíquico resulta ineludible conocer el pensamiento expuesto por la doctrina de los tribunales, la cual progresivamente va perfilando la misma.
En ese sentido, la Corte de Justicia de Mendoza entendió que “el daño psíquico es una lesión, una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio preexistente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación[22]”.
Por su parte, en Córdoba se dijo que “resulta indiferente que no se haya reclamado explícitamente indemnización por daño psicológico toda vez que al demandarse reparación por incapacidad, dicha expresión resulta comprensiva de aquél, dado que tiene como efecto la disminución de la capacidad vital del demandante[23]”.
También se puntualizó que “el daño psíquico consiste en la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc., y cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico. No es autónomo dentro de la categoría de daños materiales y morales, pudiendo influir en una u otra área, o en ambas a la vez[24]”.
La vinculación entre el menoscabo psíquico y el moral origina, entre los juristas una de las discusiones más profundas, por cuanto para sostener su autonomía o no, el análisis se retrotrae hasta el replanteo mismo de la clasificación de los daños en nuestra dogmática que lleva ineludiblemente a optar entre un concepto amplio del daño moral abarcativo de toda afección extrapatrimonial o, por el contrario, limitarlo al detrimento de los sentimientos de la persona, especialmente al pretium doloris.[25]
Por cierto, como habíamos anticipado, la evolución de la ciencia médica tiene, actualmente, un alto grado de influencia en las definiciones jurídicas, pues en la medida que se van conociendo los pormenores del funcionamiento de la psiquis, los mismos, deben ser tenidos en cuenta –esencialmente- para elaborar una correcta conceptualización de cada daño y, consecuentemente, resarcir adecuadamente sin incurrir en doble o ausencia de indemnización de algunos de los rubros.[26]
Los criterios de la doctrina judicial expuestos sobre la autonomía del deterioro psíquico pueden ser agrupados del siguiente modo.
3.1. El daño psíquico no es autónomo del moral.
La tesis que niega autonomía resarcitoria al daño psíquico tanto del moral como del patrimonial, tiene como punto de referencia las enseñanzas de la profesora Zavala de González, Pizarro, Bueres, entre otros quienes parten de la calificación bipolar de las consecuencias dañosas: o son patrimoniales o morales (extrapatrimoniales) conforme la esfera de afectación. Estos notables autores entienden que “la pretendida autonomía de estas categorías deviene de una incorrecta valoración del concepto de daño, ya que apunta a la entidad de los bienes menoscabados más que a la intereses conculcados y, especialmente, a las consecuencias que genera su lesión.[27]
La opinión quedó plasmada en la órbita jurisdiccional cuando se sentenció que “el daño psíquico consiste en la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc., y cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico. No es autónomo dentro de la categoría de daños materiales y morales, pudiendo influir en una u otra área, o en ambas a la vez[28]”.
En el mismo sentido, en tribunales de Buenos Aires se ha dicho que “la lesión psíquica no tiene autonomía frente al daño moral, que es su sede de reparación (doct. art. 1078, C.Civil)[29]” o que “el deterioro psíquico/afectivo es reparable a través del daño moral[30]” por cuanto “dependiendo el daño moral, de la índole del hecho generador, no tiene porqué guardar proporcionalidad con el daño material y comprende al daño psíquico, pues no existe autonomía entre este daño y el daño moral a los fines resarcitorios[31]”.
Por su parte, en otras jurisdicciones se ha expresado que “el daño psicológico no constituye un rubro distinto al daño moral. No resulta justificado otorgar una indemnización en concepto de daño psicológico como un rubro independiente, ya que implica una superposición al computar aspectos tenidos en cuenta para indemnizar el daño moral, duplicando las consideraciones de situaciones ya ponderadas y exorbitando las consecuencias económicas del caso juzgado[32]”.
Con el mismo criterio, otro tribunal definió que “el daño psíquico no es una categoría autónoma, por lo que en caso de resultar indemnizable que debe ser computado dentro del daño moral[33]”.
3.2. El perjuicio psíquico tiene autonomía conceptual pero no resarcitoria.
Como una variante del criterio expuesto precedentemente se reconoce diferencia conceptual al daño psíquico pero se propone su reparación dentro del menoscabo moral. [34]
Así fue entendido cuando se ponderó que “si bien el daño psíquico tiene entidad conceptual diversa al daño moral, el deterioro psíquico afectivo que la muerte de un hijo menor produce en sus padres es reparable a través del daño moral[35]”.
3.3. El menoscabo psíquico tiene autonomía integral.
En los últimos años se comprueba la existencia de una línea de pensamiento que defiende la independencia conceptual y resarcitoria del perjuicio psíquico frente al daño moral. Sin lugar a hesitación, el punto de partida para la elaboración de la autonomía del daño psíquico se sustenta en la mayor información científica a la cual se puede acceder que indica una evolución científica trascendental producida en la medicina, en general y, en la psiquiatría, en particular que permite conocer al ser humano en sus partes esenciales[36][37].
A partir de ese conocimiento, la Corte de Justicia de Buenos Aires ajustó sus conceptos y juzgó que “el daño psíquico no debe confundirse con o incluirse en el daño moral[38]”.
En la misma línea, otro tribunal de esa jurisdicción dijo que “no cabe confundir el daño psíquico con la trascendencia que en el ánimo del padeciente, pueda haber producido moralmente el sobrellevar los padecimientos espirituales o las angustias que la merma física como psíquica o alguna de ellas arrojaron como secuela, de manera que no se encuentra comprendido dentro del concepto de daño moral aquél que en el aspecto psíquico se haya trasuntado para la víctima y que le haya generado una incapacidad determinada. A título de ejemplo, para un sujeto es diferente la disminución notoria de la capacidad de reacción, estimulación, comprensión o de razonamiento generada tal vez en una lesión orgánica (o no), que la angustia, pena o dolor que se produce en su estado anímico cada vez que tiene conciencia de ella[39]”.
De igual modo que “cuando la víctima de un accidente automotor ha sufrido lesiones físicas y psíquicas tiene derecho a resarcimiento, además del agravio moral. Los rubros integrativos de la reparación son los siguientes: Lucro frustrado: las remuneraciones que dejó de percibir desde el siniestro hasta que comenzó a percibir sus haberes jubilatorios por las tareas acreditadas. Incapacidad psíquica sobreviniente: caracterizada como síndrome psíquico post-traumático y consistente en las perturbaciones en la psiquis del individuo en toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y para la vida en relación, detallados en el informe médico pericial[40]”.
Dentro de este criterio se consideró que “los parámetros para considerar uno y otro son diferentes pues mientras que para valorar la afectación psíquica se tendrá en cuenta el menoscabo o alteración anatómica o funcional, física o psíquica, que lleve al organismo a una disfunción que afecta peyorativamente su integridad, provocando un perjuicio susceptible de una apreciación pecuniaria; el daño moral se caracteriza por una lesión sufrida en los sentimientos del individuo resultante de la magnitud de las lesiones, el tratamiento al que ha sido sometido, la incertidumbre sobre su futuro (así lo expresé en los autos "Arostica c/Carrizo…[41]”.
3.4. Nuestro pensamiento.
3.4.1. El daño psíquico tiene identidad ontológica.
El desarrollo expositivo realizado hasta este punto permite aseverar, sin lugar a hesitación, que el daño psíquico, a pesar de no ser una figura clásica del derecho sino por el contrario de reciente aparición en el mundo médico-jurídico, ha logrado plena identidad ontológica. En este sentido, bien se lo conceptualiza como la lesión o perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, comprende tanto las enfermedades mentales permanentes, como los desequilibrios transitorios, pero siempre implica en todo caso una faceta morbosa, que incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual, familiar y de relación, dificultando su reinserción en la sociedad[42].
Risso, por su parte define al daño psíquico, con alguna variante, diciendo que es el “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal y concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad) que tiene carácter irrevisable cronicidad o al menos jurídicamente consolidado (dos años)[43]”.
En otras palabras, el deterioro de la psiquis imposibilita el funcionamiento normal del proceso de inteligencia o proceso de manufacturación inteligente o de razonabilidad en su faz estática. Es una lesión patológica del equilibrio mental del sujeto que puede ser transitoria pero consolidada temporalmente o permanente, y puede presentarse con diversa gravedad.
De igual modo, el razonamiento puede verse afectado (por lo que algunos autores prefieren denominar: daño psicológico) cuando el menoscabo impide el flujo normal de los elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia para llevar a cabo el pensamiento sistemático – racional, generando por ejemplo, paranoia, depresión, esquizofrenia, histeria, manías, fobias, etc.
Como se colige, el jurista con la colaboración de la ciencia médica puede perfectamente conocer que es el daño psíquico, cuales son sus elementos tipificantes, cuando se produce, como se mide el deterioro y, a partir de ello, puede por cierto definir cual será el método a utilizar para cuantificar su resarcimiento.
La identidad ontológica es aceptada por el profesor Galdos, uno de los mas notables jurista de la escuela que sostiene la existencia del daño consecuencia (resultado resarcible), cuando dice que el daño psicológico aún cuando no es una cuestión unívoca es un daño conceptualmente autónomo, pero que se resarce en las partidas de daño patrimonial o extrapatrimonial o en ambas.[44]
El punto que entendemos generador de los conflictos de opinión en la doctrina autoral y jurisprudencial es la falta de acuerdo sobre la identidad ontológica del daño moral, con lo cual produce todo tipo de complicación al momento de comparar el mismo con el menoscabo psíquico y, a partir de ello, poder definir su autonomía resarcitoria.
3.4.2. No existe acuerdo sobre la identidad ontológica del daño moral.
Una de las mayores preocupaciones del profesor Pizarro cuando buscaba definir el concepto de daño moral fue, justamente, precisar su esencia cuando entendía que debía ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es[45].
Ello es lógico, pues a poco de iniciar su consulta encontramos una diversidad de opiniones difícil de conciliar en un criterio unívoco. Esta circunstancia marca, inexorablemente, la carencia de identidad del daño moral en su esencia ontológica que se agrava con los perfiles propios que el derecho civil adopta en cada territorio.[46]
En ese sentido y sin pretender agotar las citas – tarea que excede la intencionalidad de esta investigación-, resalta el amplísimo criterio de Mayo, el cual entiende que el daño moral contiene al tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida, enumerando en esta categorización al daño a la vida de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio juvenil y al menoscabo sexual[47].
Por su parte, otra línea de pensamiento destaca, en la voz de Stiglitz – Echevesti quienes coinciden con Bueres que la noción general de daño implica la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción[48]”. A partir de ello, daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos (art. 2312 Cód. Civil), siendo por tanto susceptible de apreciación pecuniaria[49]” y “el daño moral o extrapatrimonial, es todo aquel que se manifiesta como alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, por una acción atribuible a otra[50]”.
Para completar este apartado resulta oportuno trascribir una de las definiciones mas difundidas por la entidad de su autor, el profesor Pizarro y por las fuentes en las cuales se sustentó su elaboración. En su tesis doctoral dijo que “el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial[51]”.
Estas dos posiciones, más allá de sus detalles diferenciales, tienen en común por su amplitud en colocar al daño psíquico dentro del ámbito de influencia del daño moral.
3.4.3. No existe uniformidad de opinión sobre el origen del “daño consecuencia”.
Los mentores de la tesis que sustenta que solo es resarcible el daño consecuencia diferenciando a éste, del perjuicio naturalístico.[52]
Ahora bien, en este punto de estas reflexiones corresponde indagar si existe coincidencia entre los autores respecto del origen del “daño consecuencia resarcible” o si por el contrario tienen opiniones distintas que profundiza la falta de identidad ontológica del daño moral.
Para entender el perfil característico del concepto “daño consecuencia – resarcible” resulta ineludible trascribir el pensamiento de Orgaz quién sostiene como doctrina correcta la que no funda la distinción sobre la índole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si esta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera que sea la naturaleza, patrimonial o no del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial[53]. Como se colige, Orgaz refiere a las consecuencias de la acción antijurídica del sujeto dañador.
En cambio, en la definición de Pizarro, antes trascripta, se hace referencia a las consecuencias derivadas de la lesión a un interés no patrimonial.
Como se verifica no es idéntico jurídicamente referirse a las consecuencias de la acción del sujeto dañador que a los efectos derivados de la lesión a un derecho o interés no patrimonial.
El siguiente ejemplo, pone al descubierto la diferencia:
La acción de injuriar a otra persona produce un daño a la integridad de un derecho de la victima, su honor.
Conforme la conceptualización de Orgaz tiene en cuenta si la acción antijurídica del sujeto dañador hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Es decir, conectan directamente a la acción con el sufrimiento (resultado final) sin resaltar el derecho o interés menoscabado, como sería en este caso, la integridad del honor personal.
En cambio el razonamiento de la segunda posición (Pizarro, Zavala de González, etc.) sería el siguiente: a partir del menoscabo del honor de la víctima por la injuria se pueden derivar consecuencias patrimoniales (p/e. en un profesional perdida de clientela) y consecuencias morales (llanto, tristeza, desazón, etc.).[54].
Como se colige, estas posiciones más allá de la divergencia respecto de donde proviene, tienen en común que la consecuencia final, el menoscabo último, la manifestación terminal y necesaria del daño moral se debe configurar en la psiquis del ser humano, por eso este perjuicio es un daño a la persona.
Es decir, en última instancia y más allá del derecho o interés afectado, el daño moral es el pretium doloris que modernamente debe ser entendido como un estar novedoso y disvalioso de la psique de la persona que no llega a ser patológico derivado de la vulneración de un derecho o interés extrapatrimonial generado por una acción jurídicamente reprochable.
Tomando en cuenta ello y de que cuando la ciencia médica verifica que una persona padece un daño psíquico derivado de una acción reprochada por la ley se ha producido la vulneración del derecho que tiene la víctima a la integridad psicofísica de su ser, surgen una serie de nuevos interrogantes: ¿El daño psíquico y el moral pueden tener un mismo origen? En caso positivo ¿como se diferencian?
De conformidad a lo expuesto precedentemente, tanto el daño moral como el psíquico son menoscabo que se producen en la psique de las victima y, sin lugar a hesitación, pueden tener un mismo origen teniendo en cuenta, en primer lugar, a la acción reprochable jurídicamente (básicamente antijurídica) que genera el menoscabo y, posteriormente, el tipo de derecho o interés afectado, los extrapatrimoniales.
Frente a esta respuesta la nueva cuestión se plantea al buscar cual es la diferencia si existiere entre ellos.
En ese sentido, compartimos el criterio expuesto por Fernández Sessarego[55] y Ghersi[56], cuando aseveran que el daño moral es el primer peldaño en la escala progresiva del detrimento psíquico que no alcanza a configurarlo porque le falta la connotación patológica. Es otro términos el perjuicio psíquico es de mayor envergadura, mas grave, mas profundo que el daño moral.
De igual modo cabe preguntar: ¿Es posible que el daño moral pueda ser absorvido por el daño psíquico?
La conclusión precedente, inevitablemente, lleva a aseverar que el daño moral, en principio, si puede ser absorbido por el daño psíquico. Ello acontece cuando el agravamiento de los padecimientos psíquicos exceden la esfera reservada para el daño moral y se transforman en enfermedad psíquica.
En esta hipótesis, la pregunta que se plantea, es si se debe conceder indemnización solo por daño psíquico o si, por el contrario, se deben fijar una partida separada.
El segundo interrogatorio a formularse a partir de la nueva visión de lo que es, tanto el daño psíquico como el moral, es si en algunas hipótesis de daño psíquico, especialmente cuando hay pérdida del estado de conciencia, puede o no existir en paralelo daño moral.
Las respuestas a estas nuevas preguntas exceden el marco propuesto para esta investigación que intenta demostrar el estado actual del desvinculo entre el daño psíquico u el moral.[57]
A modo de síntesis podemos aseverar que el daño moral, cualquiera sea la vertiente de opinión que se suscriba, necesita además de la acción antijurídica que produce el menoscabo del derecho o interés extrapatrimonial que se ocasione una afectación disvaliosa no patológica en la psiquis del individuo humano o como otros prefieren denominarla, en su espiritualidad.
Atento a ello, y de que en el menoscabo psíquico, de igual modo, puede tiene su génesis en la vulneración de un derecho o interés extrapatrimonial del individuo (su integridad psicofísica) por una conducta antijurídica, no se explica porque se clasifica al menoscabo psíquico como un “daño naturalístico” y al moral como un “daño consecuencia” cuando para manifestarse debe dañar la psique de la víctima.
El haber obtenido el menoscabo psíquico identidad ontológica pone en crisis la teorización elaborada para segmentar el concepto de daño y decir que el “daño resarcible” es el “daño resultado”. En este estado de la evolución jurídica se debe considerar al daño como una unidad conceptual que incluye, tanto a su faceta naturalística como a sus consecuencias, partiendo de reconocer dos esferas de afectación, el daño producido a la persona o al patrimonio de esta.[58]
Algunos fallos utilizan como métrica para definir la existencia de daño psíquico, cuando la perturbación configura una “afección patológica”, es decir, siguiendo la definición del diccionario de la Real Academia Española, cuando constituye una enfermedad o sea síntoma de ella.
Así es entendido cuando se valoró que “la afección psíquica supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera el equilibrio básico, mientras que el daño moral, implica existencia de una lesión de sentimientos o de la tranquilidad anímica, configurándose órbitas conceptualmente autónomas a los fines resarcitorios[59]”. Asimismo que “el daño psicológico resarce y compensa el dolor que excede aquel que de ordinario se origina a raíz de un hecho traumático - como lo es un accidente con consecuencias de incapacidad -, en razón de sentimientos comunes y elementales derivados de él. Para su determinación, de existir una patología básica, debe descartarse aquella sintomatología que no está conectada con la situación traumática vivida[60]”.
Por su parte, en jurisdicción de la provincia de Córdoba encontramos un fallo donde se señala que “dentro de los daños resarcibles cabe incluir las lesiones síquicas, en la medida que las mismas generen deterioros orgánicos que impidan o dificulten el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima. Constituye un daño indemnizable en la medida en que es inferido a la persona; corresponde apreciarlo en lo que representa como afección y alteración no sólo del cuerpo físico sino también del anímico y psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral. La indemnización procede al margen del daño moral y de las lesiones físicas o corporales consecutivas al accidente, pues es la incapacidad sobreviniente de la víctima puede provenir de una lesión síquica que deje una secuela permanente para su trabajo o para su vida de relación, tan indemnizable como la lesión física[61]”.
También se fijó opinión al afirmar que “el daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde a una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Es decir, que para que prospere una indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral la incapacidad debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso[62].
4.2. Alteración profunda del equilibrio emocional.
En otras sentencias se entendió “para que el "daño psíquico" aparezca con entidad suficiente como para ser considerado rubro indemnizatorio independiente (del daño moral p. ej.) debe comportar una alteración de la personalidad de la víctima, es decir, que consista en una perturbación profunda del equilibrio emocional, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración al medio social. Y constituye un "daño material" en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado[63]”.
Como se puede inferior esta tesitura es una alternativa de la primera por cuanto al requerirse la alteración profunda del equilibrio emocional estamos en presencia de una situación patológica de la psiquis.
4.3. Merma funcional del compuesto humano.
Otro tanto ocurre con los pronunciamientos que expresan que “el daño psicológico no se confunde con el moral, en tanto el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, siendo la incapacidad que genera incluso susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el segundo se refiere a un menoscabo en las afecciones íntimas de una persona, insusceptible de tabulación alguna (doct. arts. 1067, 1068 y 1078 Cód. Civ.). En función de ello, el daño psicológico como así también el costo de su tratamiento, para recibir resarcimiento por vía judicial, deben ser materia de pedimento expreso (arts. 330 y 163, inc. 6°, Cód. Proc.). Ello no empece a que habiéndose reclamado por daño moral, no se evalúe la incidencia que el anterior de existir en relación causal con el accidente (arts. 901, 903 y 904 Cód. Civ.) tenga en la generación de este último[64]”.
4.4. Debe producir una alteración psíquica permanente.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación exige como requisito para la configuración del daño psíquico o psicológico que el mismo tenga carácter de permanente.
Ahora bien, tratando de interpretar este requisito, creemos que debe ser entendido lo permanente como patológico en contraposición con el moral que asume como dolor, angustia, etc., un carácter transitorio. De no ser de este modo, se arribaría a la conclusión (entendemos no querida por este tribunal) de que los daños psíquicos transitorios, aquellos que pueden ser superados en el tiempo con un correcto tratamiento médico psiquiatra, no serían indemnizables como tal quedando como interrogante si los mismos serían indemnizables como daño moral.
Sin perjuicio de estas especulaciones doctrinarias, el Máximo Tribunal Federal ha sostenido sobre el punto que “el daño psíquico o psicológico debe ser reparado en la medida en que asuma la condición de permanente[65]”. En otras palabras, “para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso[66]”.
Es decir, “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida[67]”.
4.5. El menoscabo a la integridad psíquica es un daño material.
Como un paso en la evolución de la opinión, se verifica que algunos fallos agregan al requisito de que debe configurar una patología, la clasificación del menoscabo de la integridad psíquico como daño material para diferenciarlo del moral.
Este razonamiento quedó materializado cuando la Corte de Buenos Aires dijo que “los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa)[68]”. Ello por cuanto “el daño psíquico no configura una categoría autónoma sino que integra el concepto de daño en los términos del art. 1068 del Cód. Civ.[69]”.
Para aclarar esta interpretación cabe trascribir el fallo donde se sostiene que “el daño psíquico puede ser conceptualizado como el trastorno mental y/o psicológico consecuente a un evento disvalioso que actúa como un agente exógeno agresor de la integridad psicofísica del individuo. Su resarcimiento tiene por objeto reparar ese detrimento producido por el ilícito en los procesos mentales concientes y/o inconcientes, con alteración de la conducta y de la voluntad. Y esto, precisamente, no es otra cosa que un daño a la salud síquica. Su existencia debe hallarse establecida por el correspondiente dictamen, para que proceda la reparación (art. 1067, Cód. Civil y su doctr.). En cambio, la indemnización del daño moral tiene por objeto reparar el quebranto espiritual que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. Por tanto, mal puede afirmarse la existencia de un indebida duplicación cuando las respectivas indemnizaciones atienden menoscabos ontológicamente diversos[70]”.
La detenida lectura del pensamiento de la doctrina autoral, como la de los tribunales, permite observar que el daño moral ha gozado por muchos años del beneficio de tener sus límites imprecisos, con lo cual pudo abarcar muchas situaciones de daño injusto que no podían ser explicadas científicamente sino que por no pertenecer al mundo patrimonial eran incluidas e indemnizadas, sin mayor explicación, en la faz extrapatrimonial.
Pero sin duda la evolución de la ciencia médica, en general, de la psiquiatría y neurología, en particular, permitió conocer con mayor rigor técnico, no solo los componentes de la psiquis, sino también su funcionamiento y, a partir de ello, explicar sus anomalías (enfermedades).
Esa transformación sustancial produjo, de igual modo, la ruptura en la ciencia jurídica, particularmente en el Derecho de Daño, del statu quo existente, generando en la doctrina judicial y autoral, un sinnúmero de respuestas distintas a la hora de definir la conceptualización del menoscabo psíquico y, por cierto, al momento de cuantificar el mismo su vinculación con el daño moral. En otras palabras, el debate continúa al momento de opinar: si se lo define como un daño autónomo o como dependiente del perjuicio moral.
La evolución del daño psíquico en la orbita jurídica se sustenta en las respuestas dadas por la ciencia que estudian al ser humano (medicina, antropología, genética, etc.) que definen las características de cada menoscabo acaecido en la psiquis, mientras que el daño moral continúa debatiéndose en la ambigüedad que ha sido su característica secular.
Por ello, en la medida que la psiquiatría, la neurología y la psicología profundicen sus conocimientos sobre los componentes y funcionamientos de la psiquis, se va a tener mayor claridad sobre la real diferencia entre el daño psíquico y el moral.
En el momento actual, la doctrina de los magistrados, la que se forja en cada caso concreto como derecho viviente, tiene muy abiertos sus ojos para receptar el avance científico producido en la medicina por cuanto ese conocimiento permite individualizar con mayor precisión la ontología de los daños y, a partir de ello, precisar las indemnizaciones con equidad.
En palabras finales, se observa la paulatina pero inexorable consolidación del desvinculo del daño psíquico del menoscabo moral.
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[1] Alferillo, Pascual Eduardo, “La Constitución Nacional y el derecho de daños”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XIII, Número 4 – Abril 2011, La Ley, pág. 31.
[2] Garrido Cordobera, Lidia M.R., "Casos de Responsabilidad Civil" - Colección académica, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 1. La autora sostiene que "aceptar que los cambios sociales tienen entidad suficiente para nutrir al Derecho es aceptar el reto de solucionar los conflictos que nuestra realidad nos presenta hoy". En igual sentido, Fernández Sessarego, Carlos, “El derecho en un periodo de transición entre dos épocas”, Revista Jurídica del Perú, Marzo 1996 Año XLVI Nº 6; Lorenzetti, Ricardo Luis, “El sistema de la responsabilidad civil: ¿Una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?, Boletín de la Facultad de Derecho UNED, Nº 19, 2002, entre otros trabajos.
[3] Cipriano, Néstor Amílcar, “El daño psíquico (Sus diferencias con el daño moral)”, LA LEY 1990-D, 678-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1329.
[4] Cipriano, Néstor Amílcar, ídem. Precisa que “para Brunner, la psique es "el principio vital de la espiritualidad" ("Contribuciones" (...), p. 85, 1978). Fink expresa que es "el principio de la vida mental" ("Estudios psicológicos", p. 16, 1966). Harris la presenta como "la suma de procesos conscientes e inconscientes" ("Introducción a la psicología", p. 46, 1947). Mc Graw la explica como "el conjunto de las conductas del individuo por las que éste reacciona como una totalidad dinámica e integrada al medio". ("Estudios psicológicos", p. 181, 1954)”.
[5] Cipriano, Néstor Amílcar, ob. cit. El autor dice que “muchas nociones se han dado respecto del sentimiento. Se lee en Warren: "Es la disposición afectiva con referencia a una causa" ("Diccionario de psicología", voz sentimiento, 1960). Köhler se refiere a "una vivencia emotiva y compleja, impuesta por las circunstancias" ("Psicología". p. 194, 1948). Valmor habla de "cauce efectivo". (Diccionario de psicología, voz sentimiento, 1966). Explica Emilio Mira y López que los sentimientos son "la traducción de las tendencias originadas por nuestras impresiones" ("Psicología jurídica", p. 31, 1932). Indica una equiparación entre sentimiento y tonalidad afectiva (Ibídem).
[6] Cipriano, Néstor Amílcar, ob. cit., recuerda que Theodule Ribot dice que "El sentimiento puede ser definido como la acción y el efecto de experimentar sensaciones" ("La psichologie des sentiments", p. 87, 1928). El sentimiento se dirige a la emotividad, a la sensación. Si bien para algunos autores --como Jacobi--, el sentimiento abarca toda la vida de las emociones, para otros --como Lehmann-- no se desconecta del pensamiento y de la voluntad. Quienes siguen las ideas de Brentano conciben el sentimiento como algo distinto de la inteligencia y de la voluntad. Lo que sucede es que resulta difícil establecer los límites separatorios de un concepto que lleva en sí mismo parte de las nociones afines.
[7] Ghersi, Carlos Alberto, “Cuantificación económica – Daño moral y psicológico – Daño a la psiquis”, 2da. Edición (Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002), pág. 219. En cuanto a la formulación cuántica del daño psíquico, el autor, como síntesis, sostiene que se puede definir dos cuestiones que son imprescindibles para una teoría cuántica de la reparación: existe una división entre las situaciones en que el daño psicológico puede ser tratado y superado o mejorado, lo cual requiere un criterio de cuantificación, y otros en que ello no ocurre, es decir, que queda una situación total o parcial en que el individuo permanece con un saldo de daño psicológico irreversible y esto tendrá su propia forma de cuantificación económica, como incapacidad sobreviviente (en realidad el término más apropiado sería “inaptitud” sobreviviente). Para corroborar su tesis, finalmente indica que existen distintas intensidades en estos daños: El psicólogo interviene en la relación con el paciente con la psicoterapia para niveles de daño más superficiales (especialmente el daño moral y algunas situaciones poco intensas del daño psicológico). El médico psiquiatra introduce tratamientos bioneuronales o farmacológicos, es decir, de daños psicológicos más profundos. El otro aspecto es el neuronal, donde interviene un médico especialista en neurología, para la evaluación del daño a la psiquis. Esto tiene doble importancia: al abogado le sirve para determinar la especialidad de aquel profesional que debe intervenir en la pericia. Y, para la víctima, quién en virtud de la entidad del daño, intervendrá el profesional adecuado para la recuperación psicológica.
[8] Ghersi, Carlos Alberto, ídem, pág. 220. El autor aclara que en la jerga de investigadores en neuropsicología, al equipo (lo que nosotros denominamos lugar o taller) lo denominan hardware; y al programa o microprocesador de información (lo que nosotros denominamos elaboración de la producción racional), software.
[9] Ghersi, Carlos Alberto, ídem, pág. 221. Ghersi y su equipo analizan los elementos estructurales de la psiquis enumerándolos del siguiente modo:Continuidad genética. Se trata de la incorporación al feto en estado concebido de los conocimientos necesarios, como nexo entre una y otra generación, que ha dado lugar a múltiples investigaciones “topológicas”. El principio de la continuidad genética “es un instrumento concreto de conocimiento”. La continuidad genética asegura al recién nacido la posterior gradualidad en el conocimiento, como un programa básico de lectura (procesador o decodificador en potencia). Esta, requiere de ciertos condicionamientos durante la época de gestación y de su no alteración; p. ej. un daño físico o psicológico en la madre puede malograr o alterar la transferencia genética, causándole al feto un daño genético psíquico irreparable. La continuidad genética permite asentar y derivar todo el proceso posterior, en todos las áreas (familiar, social, institucional, etc.), y posee niveles de integración en todos esos campos. Es decir, entonces, que la continuidad genética se integra al proceso de la concepción humana, que está en continuo movimiento y condiciona todo el futuro, pues al unirse son elementos de un mismo proceso.
[10] Ghersi, Carlos Alberto, ídem, pág. 225. Por otro lado, el segundo momento destacado por Ghersi, es el proceso de incorporación de la información que se efectúa por dos vías: la familiar y social (informal) y la escolaridad (formal). En cuanto a la primera, la informal, se trata del aprendizaje por imitación y descubrimiento, es decir, la instalación del ser humano en el ámbito familiar y social que responde a las situaciones de aprender haciendo, por las realización de tareas del hogar o la percepción de ellas, problemas cotidianos concretos del entorno más inmediato, etc., y que implica la apropiación del conocimiento por participación activa o pasiva. Esta familiarización y socialización forma parte del proceso de cooperación y disciplinamiento. La segunda etapa implica la enseñanza formal, por grados de escolaridad (primario, secundario y universitario). Se trata de un ámbito de actuación multidisciplinario donde el conocimiento aborda distintas perspectivas y contenidos diversos. Entre la relación de los protagonistas del proceso – alumno y docente – el primero conoce mediante la motivación y estímulo constante del docente. Finalmente se hace referencia a la inteligencia simbólica y a las funciones de la inteligencia: d-1) Lingüística; d-2) Espacial; d-3) Relacional (yo y el otro); d-4) La función del arte.
[11] Ghersi, Carlos Alberto, ídem, pág. 249.
[12] Algunos ejemplos de este daño es la “paranoia”, que implica que el sujeto se siente perseguido, la estructura ansiosa, puede generar tal angustia que inhabilita al afectado para establecer su cadena de inteligencia. Por otro, la estructura “depresiva”, estas personas sienten que contaminan todo con su culpa. La estructura“esquizoide” trata de evitar a todo el mundo que lo rodea. En el caso de la estructura “histérica” es una disociación de su conducta, que presenta una tendencia hacia la ficción. La “hipermaníaca” se caracteriza por la velocidad de adaptación a nuevas situaciones. Finalmente, las estructuras “hipocondríacas” se caracterizan por la queja constante.
[13] Covelli, José Luís – Rofrano, Gustavo Jorge, “Daño psíquico – Aspectos médicos y legales”, Ediciones Argentina Dos y una, Buenos Aires, 2008, pág. 8/9.
[14] Covelli, José Luís – Rofrano, Gustavo Jorge, ob. cit., pág. 152.
[15] Covelli, José Luís – Rofrano, Gustavo Jorge, ob. cit., pág. 163.
[16] Fernández Sessarego, Carlos, “Nuevas reflexiones sobre el daño psíquico”, Responsabilidad civil y Seguros – La Ley, Tomo 2000, pág. 135.
[17] Fernández Sessarego, Carlos, ídem.
[18] Fernández Sessarego, Carlos, ídem.
[19] Fernández Sessarego, Carlos, ob. cit., pág. 151. En autor más adelante, pag. 162, precisa que “el daño psíquico o, más precisamente, la lesión al proceso psíquico, genera diversas consecuencias psicopatológicas que se manifiestan a través de un diversidad de síntomas de gradual gravedad. Así, se pueden identificar síntomas neuróticos, ya sean fóbicos, obsesivos o histérico – conversivos; conductas destructivas o psicopáticas de cariz antisocial, enfermedades psicosomáticas, como colitis, úlceras gastroduodenales, asma, hipertensión, psoriasis y otras como delirios o alucinaciones. Estas consecuencias de la lesión psíquica pueden presentarse en forma aislada o de modo simultáneo o sucesivo.
De ahí que se reconozca por los expertos que los desajustes, desequilibrios o alteraciones psíquicas patológicas, en que se concretan los daños psíquicos son el resultado de factores desencadenantes que actúan sobre una personalidad predispuesta ya sea por situaciones provenientes de la infancia u otras causas. Se señale por los psicólogos que en la inmensa cantidad de casos que se presentan resulta que el acto desencadenante, es decir la lesión, es más un agravamiento de un estado anterior o preexistente que la aparición de uno del todo nuevo.
[20] Fernández Sessarego, Carlos, ob. cit., pág. 160.
[21] Fernández Sessarego, Carlos, ob. cit., pág. 162.
[22] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 29/05/2007, Expte. 87287 “Canovas María Cristina P/ su hija menor En J° 33.145/31.100 Canovas María C. por su hija menor Elena E. Sánchez c/ Cortez Miguel Ángel y Otros P/ Acc. Trans. S/ Inc.”, L. de S.377 - Fs.187.
[23] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de Córdoba, 14/05/1996, “Duarte, Eduardo A. c/ Mammana, José M.”, LLC 1996, 939
[24] CC0002 AZ 41578 RSD-151-00 S 9-11-2000, “Lecuona, Hugo Ángel c/ Oroná, Eriberto Gustavo y otros y Recci Iris Perla y otra c/ Oroná Eriberto Gustavo y otros s/ Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B3100525
[25] Alferillo, Pascual Eduardo, “Trascendencia de la valuación en la cuantificación de los daños a la persona”, DJ 2007-III, 298, La ley 2008-A, 159.
[26] Sobre la necesidad de evitar la doble indemnización se puede trascribir el contenido de los siguientes fallos: “el llamado "daño psíquico" derivado de un hecho ilícito, a veces es considerado como daño moral y otras, se lo diferencia, mas lo que importa es que no se lo indemnice doblemente. (CC0203 LP, B 71892 RSD-230-91 S 3-10-1991, “Herrera, Javier Marcelino c/ Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B351261); “El llamado "daño psíquico" derivado de un hecho ilícito, a veces es considerado como "daño moral" y otras se lo diferencia, mas lo que importa es que no se lo indemnice doblemente. Empero, no resulta aconsejable tratarlos en conjunto y dar una sola indemnización para satisfacer los reclamos efectuados con relación a cada uno de ellos, dada su distinta naturaleza (arts. 1069, 1086 y 1078, C. Civil). (CC0203 LP, B 73987 RSD-249-92 S 15-10-1992, “Bigatti, Mario R. y otro c/ Cambio, Agustín A. s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B351672); ““resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de idéntica situación lesiva como daño psíquico y como daño moral, ya que se impone valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moral, computándose debidamente la gravedad espiritual que representa para el sujeto una enfermedad anímica como consecuencia del hecho[26]”. En el mismo sentido, se juzgó que “dada la íntima relación etiológica -aunque con autonomía ontológica- entre lesión psíquica y daño moral, no cabe resarcir la misma alteración por ambos conceptos, es decir resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de esa idéntica situación lesiva: como daño psíquico y como daño moral. (Cámara Crim., Corr., Civ., Com., Flia., Trabajo de Laboulaye, Córdoba, 08/07/2001, “Barnard, Lucas María c/ Telecom Argentina S. A. - Ordinario – Apelación”, Actualidad Jurídica on line código: 3179).
[27] Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004) 2° edición, pág. 71; Bueres, Alberto, “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista del Derecho Privado y Comunitario”, 1992, n° I, pág. 266; Agoglia, María M. - Boragina, Juan Carlos - Meza, Jorge Alfredo, La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral”, La Ley 1998-E, 7 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1111; etc.
[28] CC0002 AZ 41578 RSD-151-00 S 9-11-2000, “Lecuona, Hugo Ángel c/ Oroná, Eriberto Gustavo y otros y Recci Iris Perla y otra c/ Oroná Eriberto Gustavo y otros s/ Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B3100525
[29] CC0102 LP 204845 RSD-5-90 S 1-2-1990, “Colman, Alberto H. y ot. c/ Castiglio, Roberto y ot. s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y Comercial B150105
[30] CC0102 LP 205467 RSD-42-90 S 29-3-1990, “Vacci, Rosana y ot. c/ Alessio, José s/ Daños y perjuicios. Beneficio”, JUBA Civil y Comercial B150345; CC0102 LP 204845 RSD-5-90 S 1-2-1990, “Colman, Alberto H. y ot. c/ Castiglio, Roberto y ot. s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y Comercial B150105
[31] CC0102 LP 207706 RSD-57-92 S 5-5-1992, “Torlaschi de Ianattone, Elsa c/ Torres, Enrique A. y ot. s/ Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B150575
[32] Primera Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Judicial Mendoza, 25/11/1999, Expte. 32855 “Páez, Orlando David Sebastián c/ Miguel Minas y ots. – Daños y Perjuicios”, L. de S.156 - Fs.499.
[33] Cámara de Apelaciones del Noreste del Chubut, sala B, 15/11/2006, “Olmedo, Nicolás Ángel y otra c/ Transur S.A. y/u otros”, LLPatagonia 2007 (abril), 921.
[34] Galdos, Jorge M., “Acerca de daño psicólogico” JA 2005-I-1197 – SJA 3/3/2005.
[35] CC0103 LP 211986 RSD-103-92 S, 30/4/1992, “Giacomin, Pedro c/ Gerez, Walter R. s/ Indem. Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B200359.
[36] Rodríguez, Lorena, “Daño moral y daño psicológico: Nuevamente en tensión”, LLC2009 (mayo), 370; RCyS 2009-VI, 57.
[37] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/09/2003, P. 105. XXXVII. “Parisi, Jorge Oscar y otros c/ Obra Social del Papel Cartón y Químicos y otros”, T. 326, P. 3961. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. En este fallo entendió que corresponde rechazar la queja relativa a la improcedencia de la indemnización por daño moral a los progenitores y hermanos por no ser damnificados directos, porque confunde el contenido de la sentencia, que ha contemplado el daño psíquico y la incapacidad sufridos por cada uno de estos accionantes en forma individual, a consecuencia de la afección de una familiar, por consiguiente, el resarcimiento del daño moral, le correspondía a cada actor, independientemente de la indemnización a la víctima. No existió entonces apartamiento alguno del art. 1078 del Código Civil, sino que se lo aplicó respecto al agravio moral ocasionado a cada uno de los actores.
[38] SCBA, AC 79853 S 3-10-2001, “Junco, Julio c/ Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B25889
[39] CC0102 LP 233858 RSD-76-1 S 3-7-2001, “De Blasis, Rubén c/ Domenech, Carlos s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B152488; CC0102 LP 217591 RSD-157-94 S 1-9-1994, Domínguez, Zenón c/ Higa, Juan Alberto s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 226989 RSD-96-97 S 15-5-1997, “Cerfoglio, Patricia c/ Cascallare, Ricardo s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y Comercial B151226
[40] CC0102 MP 73774 RSD-389-89 S 7-11-1989, “Prato de Gil, María c/ Darnes, Claudio y Nobleza Picardo s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y Comercial B1400023
[41] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, 26/11/2008, autos N° 19.569 "Urcullu, Jorge E. c/ Giménez, Miguel B. y Tac Ltda. - Daños y Perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 102, Fº 83/141 (voto Riveros). En este fallo los votos de Ferreira Bustos y Alferillo son coincidentes en reconocer autonomía al daño psíquico pero se diferencian en la apreciación de la prueba.
[42] Ghersi, Carlos Alberto, ídem, pág. 251 y sig. Conturso, Favio Rolando, “Psiquis – Daño – Cuantificación”, Revista “La voz del Foro”, Año V Nº 41 Diciembre 2006, pág. 23.
[43] Risso, Ricardo Ernesto, “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, ED, 188-985; http:// www.aap.org.ar/ publicaciones/ forense/ forense-12/ tema2. htm; CSJN Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, Nº2, Pág.67-75. Mayo 2003 http:// www. csjn. gov. ar/ cmf/ cuadernos/ 1_ 2 _67 .html.
[44] Galdos, Jorge M., “Acerca de daño psicólogico” JA 2005-I-1197 – SJA 3/3/2005.
[45] Pizarro Daniel Ramón, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Segunda edición, (Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2004), pág. 33.
[46] Cortés, Édgar, “El resarcimiento del daño ala persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusión traídos de dos modelos europeos”, http:// www. justiciayderecho. org/ revista3/ articulos/ 15% 20 Resarmiento % 20de % 20dano %20ala % 20persona% 20Edgar% 20Cortes .pdf
[47] Mayo, Jorge A., El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran” en Revista de Derecho de Daño Nº 6 Daño Moral, (Editorial Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, Buenos Aires, 1999), pág. 179.
[48] Stiglitz, Gabriel –Echevesti, Carlos A., “El daño resarcible”, en “Responsabilidad Civil 9”/ Dir. Alberto J. Bueres, primera reimpresión, (Hammurabi- Buenos Aires, 1993) pág. 211. En las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1984) el Dr. Bueres suscribió este criterio:”B) Daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza “extrapatrimonial”. Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual (sufrimiento, dolor, aflicción, angustia, desánimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de vivir, etc.). El llamado “daño moral objetivable” -o perjuicio que incide en la parte social del patrimonio- queda fuera del significado en análisis (Alberto J. Bueres)”.
[49] Stiglitz, Gabriel –Echevesti, Carlos A., ob. cit., pág. 229, indica que quedan comprendidos tanto los supuestos de pérdida, destrucción o deterioro de bienes, como la realización de gastos o erogaciones, las ganancias frustradas como consecuencia de la disminución de capacidad para el trabajo. Asimismo, toda hipótesis de menoscabo de facultades o aptitudes susceptibles de generar ventajas económicas (la vida, salud, integridad física y espiritual, etc.), e incluso, la afectación de ciertas relaciones o estados de hecho (clientelas, etc.), entre otros tantos ejemplos meramente enunciativos…
[50] Stiglitz, Gabriel – Echevesti, Carlos A., ob. cit., pág. 230.
[51] Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, 2da. Edición, Colección Responsabilidad Civil/17, (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004), pág. 43. Esta idea de daño moral se acuño por vez primera a partir de la ponencia presentada por la Dra. Matilde Zavala de González en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan - 1984), la cual quedó cristalizada como conclusión del tema VI del siguiente modo: “A) Daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Jorge Mosset Iturraspe - Sílvana Chiapero de Bas - Ramón D. Pizarro - Matilde Zavala de González- Beatriz Junyent de Sandoval - Esteban Sandoval Luque - Gabriel Stiglitz)”.
[52] GALDOS, Jorge Mario, "Daño a la vida en relación", La Ley del 29 de junio de 2006, sostiene que “los daños a la persona no constituyen una categoría de daños con autonomía resarcitoria —como tertium genus— que se acumulen al daño patrimonial y al daño moral...el daño en sentido vulgar o naturalístico es concebido como el menoscabo o deterioro de bienes esenciales, pero que sólo es daño jurídico resarcible cuando afecta a intereses económicos o espirituales. Por su parte, Pizarro, Ramón Daniel, "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición - El daño moral en las diversas ramas del Derecho", Colección Responsabilidad Civil/17, 2da. Edición (Hammurabi, José Luis Depalma Editor, junio 2004), p. 34 , no hace referencia concreta a “lo físico” cuando aclara que “la noción de daño, en sentido estrictamente jurídico, no se identifica con la de daño en sentido naturalístico, expresión esta última que debe ser entendida como la lesión de un bien o de un derecho. El concepto jurídico de daño ciertamente presupone tal minoración, pero no coincide con ella, pues centra su objeto y contenido no en el bien afectado, sino en los intereses (patrimoniales o espirituales) que el damnificado tenía ligado a ella y, sobre todo, en las consecuencias perjudiciales que en uno y otro ámbito genera dicha lesión.
[53] Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, corregido por Miguel Domingo Martínez, (Marcos Lerner – Editora Córdoba, 1992), pág. 200.
[54] Pizarro, Zavala de González, entre otros seguidores de esta posición se refieren a una modificación disvaliosa del espíritu. El empleo de este último término (espíritu) en el argot jurídico ha sido observado por Carlos Fernández Sessarego (“Nuevas reflexiones…”, cit., pág. 147) sosteniendo que lo espiritual no se confunde ni se identifica con lo psíquico.
[55] Fernández Sessarego, Carlos, “Nuevas reflexiones…”, cit., pág. 160.
[56] Ghersi, Carlos Alberto, ob. cit., ver nota 6.
[57] La tradicional asimilación de todo daño a un interés extrapatrimonial a la esfera del menoscabo moral ha impedido a la doctrina jurídica nacional ingresar a conocer y opinar sobre la posibilidad de anulación del daño moral por la producción del psíquico. Va de suyo, que el inexorable avance de la ciencia médica traerá el conocimiento necesario para producir su correcta encasillamiento legal.
[58] Si se repara con cuidado la definición de daño moral dada por Pizarro, que pretende definir al daño moral por lo que es, se observa que no puede prescindir de citar al daño naturalístico u origen de la minoración espiritual de la víctima. Es decir, sin proponérselo formula una conceptualización integral del daño moral.
[59] CC0002 LZ 16452 RSD-262B-97 S 30-9-1997, “González de Velásquez M. E. c/ Pallet Héctor s/ Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B2600130
[60] CC0100 SN 2785 RSD-16-1 S 22-2-2001, “Damonte Alberto Andrés c/ San Juan Alberto y otros s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B856115
[61] Cámara Apelaciones Civil y Comercial Octava Nominación de Córdoba, 07/06/2001, Sent., “Navarro Carlos Desiderio c/ Raúl Alberto Lobotrico y otro –Ordinario”
[62] Cámara de Apelación Primera Civ. y Com. de Santiago del Estero, 11/09/2007, “P. R. P. c/ D. F. A. s/ Filiación Extramatrimonial - Benef. de Litigar Sin Gastos”
[63] CC0101 LP 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, “Fernández, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B101467; CC0101 LP 215890 RSD-4-94 S 1-2-1994, “Torres, Ramón y ot. c/ González, Guillermo Fabián s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y Comercial B100362; 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, “Fernández, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B101467
[64] CC0002 SM 48523 RSD-435-00 S 19-10-2000, “Bartolomeo, Miguel Ángel c/ Municipalidad de Gral. San Martín s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B2001716
[65] CSJN, M. 424. XXXIII “Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, 20/03/03, T. 326, P. 847
[66] CSJN, C. 742. XXXIII “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 29/06/04, T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, E.D. 30-11-04, nro. 331; P. 73. XXIII “Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios”, 1/12/92, T. 315, P. 2834; L. 264. XXII “Levaton, David c/ Sindicato de Encargados y Apuntadores Marítimos”, 23/05/89, T. 312, P. 752
[67] CSJN, Z 15 XXIII “Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario”, 28/04/98, T. 321, P. 1124; I 269 XXXII “Irala Aguayo, Abundio c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de Formosa s/ daños y perjuicios”, 19/08/99, T. 322, P. 1792; Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Adolfo Roberto Vázquez en D 332 XXXI “Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, 14/12/99, T. 322, P. 3101; C. 1948. XXXII “Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios”, 21/05/02, T. 325, P. 1156, J.A. (supl.), 23-04-03; C. 742. XXXIII “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 29/06/04, T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, E.D. 30-11-04, nro. 331
[68] SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, “Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y comercial B25711, DJBA 161, 1
[69] SCBA, AC 79853 S 3-10-2001, “Junco, Julio c/ Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y comercial B25888
[70] CC0002 SM 48026 RSD-345-00 S 22-8-2000, “Hergert, Fernando Martín c/ Rodríguez Paniagua, Oscar David y otros s/ Daños y perjuicios”, JUBA Civil y comercial B200172